SENTENCIA T-348 DE 2012

Accin de Tutela instaurada por la Asociacin de Pescadores de las Playas de Comfenalco

ASOPESCOMFE, contra el Distrito Turstico de Cartagena, el Consorcio Va al Mar, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Concesiones
INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura- , la Direccin General Martima
DIMAR y el Instituto Nacional de Vas INVAS.
Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Antecedentes
La asociacin de pescadores ya mencionada, pide que los derechos fundamentales de sus
integrantes (trabajo, paz, salud mental, vida digna, libre escogencia de oficio, protecciones
especiales - tercera edad, minoras tnicas, diversidad cultural- y dignidad humana) sean
amparadas. En consecuencia solicita que se ordene al Consorcio Va al Mar abstenerse de
encerrar el sitio donde los pescadores parquean sus botes de madera y realizan su labor de
pesca, hasta que no se llegue a un acuerdo sobre la compensacin de los perjuicios que se
estn causando con la realizacin del proyecto Anillo Vial Malecn de Crespo.
Para sus efectos solicita que: se nombre una comisin integrada por todos los actores
involucrados en el conflicto, con presencia de un representante de la personera Distrital,
uno de la Defensora del Pueblo, uno de la Procuradura General de la Nacin y el
representante en Colombia de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

Hechos y relato contenido en la demanda

La carretera Cartagena- Barranquilla (Ruta 90A) es operada y mantenida por el
Consorcio Va al Mar, el cual tiene a su disposicin labores de diseo y construccin del
anillo vial de Crespo. Para la expedicin de licencia ambiental, presento al ministerio de
Medio Ambiente y desarrollo sostenible la informacin y documentacin necesaria.
Adicionalmente, solicit al ministerio del Interior la certificacin de la presencia de
comunidades indgenas y negras en el rea de influencia, a lo que este respondi que no
haba presencia alguna en la zona del proyecto.
La licencia ambiental se concedi a travs de la resolucin 1630 de 24 de Agosto de
2009
Los miembros de ASOPESCOMFE manifiestan que desde hace mucho tiempo practican
la pesca artesanal (lo que se evidencia en sus herramientas y comercializacin) en las
playas Crespo o Marbella (hoy: playas de Comfenalco).
Para ellos, ninguna entidad competente los ha escuchado en lo que respecta a su opinin
frente al proyecto; si bien se les manifest una vez (por medio de un video) cual era el
proyecto, nunca se les hablo acerca de la situacin de sus familias, como nunca han
tenido en cuenta la situacin jurdica de los grupos con proteccin especial (ya que
entidades como el Distrito de Cartagena, el Consorcio va al Mar, entre otros, estn
vulnerando los derechos de las minoras a la consulta previa, as como los derechos de
los adultos mayores y de las familias). A ello se suma que el plan involucra un
ofrecimiento de puestos de trabajo para mano de obra calificada que no toma en cuenta a
las personas de tercera edad, las cuales no saben hacer ms que dedicarse a la pesca
artesanal.

Solicitan que se realice una inspeccin judicial en la zona para corroborar sus
afirmaciones, y se escuche varios testimonios.

Traslado y contestacin de la demanda

El Tribunal Administrativo de Bolivar, admiti (28/junio/2011) la demanda y corri
traslado a los demandados; fijando para el 7 de Julio de 2011 la realizacin de una
inspeccin Judicial. Adicionalmente se recaudaron las declaraciones del representante
legal de la Asociacin accionante y del apoderado de la parte accionada en lo que a
testimonios respecta.
Contestacin de la demanda:
El Instituto Nacional de Vas (INVIAS) alega su no jurisdiccin ni
competencia para la ejecucin de obras en la carretera va al mar, por estar en
concesin (por la firma del "Consorcio va al Mar), poder, administracin y
operacin de INCO . Por consiguiente formul la excepcin de falta de
legitimacin pasiva, solicitando vincular a las 2 entidades mencionadas.
El Distrito de Cartagena, aclar su no participacin de el proceso del
proyecto, alegando falta de legitimacin pasiva. Solicit declarar
improcedente la accin puesto que no se pretende es una indemnizacin de
perjuicios, por lo que los accionantes podan acceder a otros recursos
judiciales para una reparacin.
El Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, adujo falta de
legitimacin en la causa pasiva, pues asegur que el Ministerio est encargado
de formular polticas, planes, proyectos y regulaciones y no es una entidad
ejecutora.
El Consorcio va al Mar afirm que el Consorcio es una entidad de derecho
privado, que en virtud del contrato 503 de 1994, opera la carretera CartagenaBarranquilla. Del mismo modo, por medio de las resoluciones
0021(28/enero/2010) y 0186 (18/mayo/2010) DIMAR se otorgaron al
Consorcio los permisos de ocupacin de playas y construccin. Aleg que la
tutela deba ser rechazada ya que iba dirigida al reconocimiento de
prestaciones econmicas y no a la proteccin de derechos fundamentales.
El INCO seal que exista falta de legitimacin pasiva, puesto que la entidad
celebr el contrato de concesin con una empresa para el desarrollo y
ejecucin del proyecto vial, sin tener participacin alguna en la construccin.
El Instituto recalca las reuniones de socializacin realizadas y la oferta laboral
realizada a la comunidad.
La DIMAR (encargada de la ejecucin de la poltica del gobierno en materia
martima y es de naturaleza eminentemente administrativa) seal que el
proyecto ha seguido el proceso legal correspondiente, alegando que se deba
declarar improcedente la accin, al no estar dirigida proteger derechos
fundamentales sino a la bsqueda de indemnizaciones

Decisiones Judiciales
Primera Instancia:
La Sala de Decisin 3 del Tribunal Administrativo de Bolivar mediante la sentencia
proferida (13/julio/2011) neg el amparo de derecho a la consulta previa, y tutel los
derechos fundamentales de los adultos mayores y el derecho al trabajo de los miembros
de la asociacin. Derechos, que eran vulnerados por el INCO y el Consorcio Va al Mar.

Entidades que deban adoptar medidas tendientes a mitigar los efectos del proyecto,
haciendo entrega a la Asociacin de ayuda econmica requerida para adquirir motores
fuera de borda que deban ser instalados en las canoas. (Esto e sustento por: Declarar
probada la excepcin de falta de legitimacin respecto a INVIAS, Distrito de Cartagena,
la DIMAR y el Min de Ambiente. Declarar en cuanto al derecho de la proteccin de
minoras tnicas la no probacin de correspondencia de la Asociacin a la consulta
previa de las comunidades; en cuanto a los derechos de las personas de tercera edad
sujetos de especial proteccin y al derecho al trabajo la vulneracin de ambos al poner
en riesgo la fuente de ingreso de los pescadores)
Impugnacin:
El INCO impugn la decisin, alegando que durante el proceso no se haba demostrado
ninguno de los requisitos de procedencia de la accin de tutela, y reiter que no exista
una vulneracin a los derechos fundamentales de los miembros de la Asociacin sino
que sus pretensiones eran meramente econmicas.
El Consorcio Va al Mar, mediante escrito (19/julio/2011) impugn el fallo de primera
instancia.
Segunda Instancia:
La Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc Cuarta, del Consejo de Estado, mediante
sentencia (1/septiembre/2011), revoc el fallo del a quo y deneg las pretensiones de los
accionantes.
Consider que la accin de tutela no es el mecanismo adecuado para obtener el
resarcimiento de perjuicios, ya que para esa pretensin, existe la accin de reparacin
directa, lo que torna la tutela improcedente. Mencion que no se adverta en las pruebas
obrantes dentro del expediente, un perjuicio irremediable a la Asociacin, por lo que
tampoco poda proceder la accin de tutela como medio transitorio. Resalt que no
resultaba probado que la disminucin de los ingresos de los pescadores obedeciera a la
construccin del tnel o a la actividades de dragado. Finalmente, adujo que no se
acreditaba la violacin de derechos fundamentales, toda vez que no haba prueba de que
los demandantes no pudieran desarrollar su actividad en otro lugar o que no pudieran
parquear los botes transitoriamente en otro lugar.

Presentacin de pruebas

Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia y Oportunidad
Sala sptima de revisin de tutelas de la Corte Constitucional

Problema Jurdico
La sala desarrollar las siguientes temticas para el anlisis del caso: (i) El derecho a la
participacin de comunidades locales en la construccin de mega proyectos que generan
una afectacin al ambiente e impactan a las comunidades asentadas en su rea de
influencia; (ii) el derecho a la libre escogencia de oficio y al trabajo en comunidades de
economa de subsistencia; y (iii) el derecho a la alimentacin y el concepto de soberana
alimentaria.
- Espacios de participacin y concertacin en el diseo y desarrollo de megaproyectos
Proteccin al derecho a la participacin
Participacin en la toma de decisiones ambientales en el marco de megaproyectos

Consulta previa como mecanismo de participacin en la toma de decisiones

ambientales
- Libertad de profesin u oficio y derecho al trabajo en relacin con las economas
tradicionales de subsistencia
- Derecho a la alimentacin y concepto de soberana alimentaria

La accin de tutela como caso concreto

Examen de procedencia de la accin de tutela:
Legitimacin por activa: "la parte activa puede representar a una organizacin
sindical o una asociacin de personas desplazadas; es decir, a grupos de personas
que se asocian por intereses comunes para exigir la proteccin de los derechos
fundamentales de sus integrantes"
Legitimacin por pasiva: "debe ser entendida como la facultad procesal que se le
reconoce al demandado para que desconozca o controvierta la reclamacin que el
actor dirige contra l mientras demanda"
Principio de inmediatez: si existe inmediatez ya que las obras del proyecto se
iniciaron desde finales de Sept/2010, y ASOPESCOMFE interpuso la accin de
tutela el 24/junio/2011. Adicionalmente, debido a que no se han garantizado
espacios de participacin y concertacin para la Asociacin accionante similares
a las de otros grupos de pescadores y acorde con sus caractersticas; las
vulneraciones "presuntamente" cometidas continan en el tiempo desde que
inicio el proyecto.
Principio de Subsariedad: la accin de tutela solo procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros medios,
procede de manera excepcional cuando (i) exista una amenaza de perjuicio
irremediable en trminos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones
judiciales ordinarias no sean idneas para la proteccin inmediata de los derechos
involucrados. La sala considera que la accin de tutela es procedente para
proteger los derechos fundamentales de participacin, trabajo, vida digna, y
libertad de oficio. Ahora bien, en lo que respect a las pretensiones de
indemnizacin econmica de la Asociacin , la Sala considera la improcedencia
de la tutela puesto que existen otros mecanismos idneos para sus efectos.
Anlisis de la vulneracin alegada: En este caso, la consulta previa no es
aplicable ya que no se est ante un grupo culturalmente diferenciado titular de
este derecho especial de participacin, como lo son los indgenas y los
afrodescendientes.

Decisin
En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

Resuelve:
PRIMERO: REVOCAR la decisin del fallo de segunda instancia emitido por la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 1 de septiembre de 2011, y
confirmar la sentencia de primera instancia emitida por la Sala de Decisin No. 3 del
Tribunal Administrativo de Bolvar el 13 de julio de 2011, en el sentido de CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la participacin, a la alimentacin, al trabajo,

la libre escogencia de profesin u oficio y a la dignidad humana de los miembros de la

Asociacin de Pescadores de Comfenalco- ASOPESCOMFE.
SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR al Consorcio Va al Mar, al Instituto Nacional
de Concesiones-INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que en el trmino de tres (3) meses contados a
partir de la notificacin de la presente sentencia, realicen las reuniones que sean
necesarias para garantizar el derecho a la participacin de la Asociacin de Pescadores
de Comfenalco, y en el marco de estos espacios, disear en conjunto con la comunidad
las medidas de compensacin necesarias acorde con las caractersticas del ejercicio de la
pesca artesanal como actividad de sustento.
Una vez se cumpla el trmino mencionado, las entidades debern allegar un informe
detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones realizadas, los temas
debatidos y las medidas de compensacin, de correccin o reparacin que se hayan
concertado con la Asociacin de Pescadores de Comfenalco - ASOPESCOMFE.
Estas reuniones debern realizarse con el acompaamiento de entidades como la
Alcalda Mayor de Cartagena de Indias, el Establecimiento Pblico Ambiental de
Cartagena EPA-, la Defensora del Pueblo y la Procuradura Judicial de Asuntos
Rurales de Cartagena, y sin perjuicio de la participacin de otras asociaciones y grupos
de pescadores.
TERCERO: Asimismo, EXHORTAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
y a las autoridades ambientales de Cartagena, a la Direccin General Martima, a la
Agencia Nacional de Infraestructura y al Distrito Turstico de Cartagena, para que en el
futuro, las obras que afecten o puedan presentar una afectacin a las zonas martimas o
playas donde comunidades dependen de la actividad pesquera, se garantice espacios de
concertacin, y no mera informacin y socializacin, en los que se acuerden medidas de
compensacin acordes con un estudio cultural y con la naturaleza y las caractersticas
de las comunidades que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de sustento
econmico.
CUARTO: ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes, especialmente a
las autoridades estatales vinculadas y que se pusieron en conocimiento del caso
concreto, y adicionalmente, al Instituto Colombiano de Antropologa e Historia
ICANH, a la Defensora del Pueblo con sede en Cartagena de Indias y Defensora
Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente de Bogot.
QUINTO: Lbrense por Secretara, las comunicaciones de que trata el artculo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cpiese, notifquese, publquese y cmplase