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História do Direito
Fichamento
Juiz de Fora
2007
Leandro Luiz Raimundo Procópio
História do Direito
Fichamento.
Juiz de Fora
2007
A- Depois de 1789
B- Antes de 1789
A revogação de tudo que é contrário às regras jurídicas das constituicões e dos códigos
franceses e o desaparecimento das leis d Antigo regime, os antigos costumes e os antigos
privilégios.
O não rompimento dos códigos com o passado, constituindo a síntese das grandes correntes da
história do direito da Europa Ocidental.
A dominação das correntes por diferentes componentes históricos do direito dos inícios do séc.
XIX, a saber:
a- O pensamento jurídico e político dos últimos séculos do Antigo Regime
A Escola do Direito Natural domina o pensamento jurídico nos sécs. XVII e XVIII.
No domínio político, começa a dominar o princípio da soberania nacional, que leva à
preponderância da lei como fonte de direito, sendo a lei a expressão da vontade da
nação soberana.
A afirmação das liberdades públicas em importantes declarações, tendentes a
recnhecer e a garantir os direitos subjetivos dos cidadãos.
b- A legislação dos últimos séculos do Antigo Regime
A lei desempenhando importante papel como fonte de direito.
O desenvolvimento dos grandes Estados modernos, fortalecimento do poder
monárquico, o enfraquecimento do feudalismo, da Igreja e do espírito particularista,
levam a dar valor de lei à vontade do soberano.
A legislação conduzind a uma relativa unificação do direito em certos países.
c- O costume medieval
O costume como principal fonte de direito na Europa ocidental e continuando a sê-
lo, pelo menos no direito privado, até ao fim do Antigo Regime.
O costume é uma fonte muit conservadora do direito, sendo muito lenta a sua
evolução.
d- O direito canônico
É o direito da Igreja Católica da comunidade de crentes, sendo sua influência sobre o
direito laico da Europa ocidental, por diversas razões considerável.
A influência do direito canônico decresce a partir do séc. XVI.
e- O direito germânico
O sistema jurídico dos povos germânicos que viviam a leste do Reno e a norte dos
Alpes na época romana era ainda um direito tribal arcaico e pouco desenvolvido.
O direito germânico evolui, sbretudo no contato com populações romanizadas da
Europa ocidental, com a fusão dos sistemas jurídicos romano e germânico, a partir
da épca carolíngia, dá-se origem a um sistema jurídico do tipo feudal.
f- O direito romano
Os romanos foram os grandes juristas da antiguidade e conseguiram realizar um
notável sistema jurídico, tanto no domínio do direito privado como no do direito
público.
O direito romana não desaparece com a derrocada do Império Romano no Ocidente,
subsistindo no Oriente e conhecendo uma evolução própria durante dez séculos.
O direito romano, reaparece no Ocidente, graças ao estudo que os juristas fazem dele
no seio das universidades nascentes.
O renascimento do direito romano constituindo um fato capital na formação do
direito moderno na Europa ocidental.
Direito romano manifestando sua influência de forma tripla.
g- Os direitos da antiguidade
O direito da república sendo proveniente de uma evolução milenária na bacia do
Mediterrâneo.
As cidades gregas atingindo um alto grau de desenvolvimento cultural, político e
jurídico.
Os direitos cuneiformes, na Ásia Menor, conheceram, a partir do III milênio, um
grande desenvolvimento, sendo os primeiros a formular por escrito regras jurídicas
que, agrupadas em coleções, formam os primeiros códigos da história.
Intimamente ligado à religião, o direito dos Hebreus, exerceu uma influência não
negligenciável sobre o direito moderno.
A distinção, por um lado, entre os direitos romanistas e os que lhe são aparentados, o common
law e os direitos socialistas dos países de tendência comunista e, por outro lado, os numerosos
sistemas jurídicos que existem ou existiram noutros lugares do mundo.
a- Os direitos romanistas
Os direitos da maior parte dos países da Europa ocidental pertendendo a um
conjunto, uma família de sistemas jurídicos, chamada de direitos romanistas.
A oposição do ciil law system ao common law.
A quase totalidade dos direitos dos países europeus pertencendo à família romanista.
A imposição do sistema de direito romanista nos países fora da Europa colonizados
por países da Europa contienntal.
b- O common law
O common law nasceu na Inglaterra, como um judge made law, sendo sua principal
fonte a jurisprudência.
O common law escapou da influência do direito romano e da ciência jurídica das
sociedades medievais modernas.
c- Os direitos dos países socialistas de tendência comunista
Sistema jurídico novo que nasceu na Rússia.
É um sistema revolucionário de direito que visa alterar os fundamentos da sociedade
pela coletivização dos meios de produção.
A influência romanista de direito construindo uma parte considerável nos direitos
socialistas.
d- O direito muçulmano
Sistema no qual a distinção entre direito e religião é quase nula.
A partir do séc. X, o direito muçulmano permaneceu estático, resultando numa
inadaptação aos problemas da vida econômica moderna.
e- O direito hindu
O direito do comunidade religiosa brâmane ou hinduista e aplicado sobretudo no
Sudeste asiático.
Impsição aos fiéis de certa concepção do mundo e das relações sociais, baseadas na
existência de casas.
f- O direito chinês
O dirieto com um papel secundário na China tradicional.
A concepção dos legistas defensores da preponderância da lei e as penas pesadas e
muitas vezes cruéis.
A europeização de direit chinês, sob influência dos direitos ocidentais e socialistas,
acontecendo de forma superficial.
g- Os direitos africanos
Os direitos da África Negra e de Madagáscar constituindo sistemas jurídicos mais
arcaicos do que os direitos religiosos da África e do Islão.
O costume sendo a fonte quase única de direito.
A influência dos sistemas jurídicos dos colonizadores.
3- As fontes de direito
A expressão fontes de direito sendo entendida pelo menos em três sentidos diferentes:
a- Fontes históricas do direito
As fontes históricas do direito romanista são os costumes, a legislação e a
jurisprudência do Antigo Regime, o direito canónico, o direito romano, etc.
b- Fontes reais do direito
A variação das fontes reais conforme a concepção religiosa ou filosófica dos homens.
c- Fontes formais do direito
Instrumentos de elaboração do direito num grupo sóciopolítico dado numa época.
Entre as diversas fontes formais do direito destacam-se a lei e o costume na evolução
e formação dos sistemas jurídicos europeus e também, muitas vezes nos restantes.
A contestação de certos juristas a qualidade de fonte de direito à jurisprudência e à
doutrina, não as considerando como tendo força vinculativa em direito.
O papel desempenhando pelo costume e pela lei nas diversas épocas do passado e o papel
supletivo da doutrina e da jurisprudência.
a- Lei
Norma ou um conjunto de normas de direito, relativamente gerais e permanentes, na
maior parte dos casos escritas, imposta por aquele ou aqueles que exercem o poder
num grupo sóciopolítico mais ou menos autônomo.
b- O costume
Conjunto de usos de natureza jurídica que adquiriram força obrigatória num grip
sóciopolítico dado, pela repetição de atos públicos e pacíficos durante um lapso de
tempo relativamente longo.
c- A jurisprudência
Conjunto de normas jurídicas extraídas das decisões judiciárias.
A tendência dos juízes a interpretar a lei e o costume como o fizeram os seus
predecessores.
d- A doutrina
É o conjunto de normas jurídicas formuladas por grandes juristas nas suas obras.
A doutrina contribuindo para introduzir um direito estrangeiro como direito
supletivo.
A doutrina na base da ciência do direito.
Primeira Parte
ESBOÇO DE UMA HISTÓRIA UNIVERSAL DO DIREITO
4- Fontes de direito
a- Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do direito é quase exclusivamente
o costume.
b- Os que detêm o poder impõem regras de comportamento, dando ordem de caráter
geral e permanente, estabelecendo-se então, verdadeiras leis.
c- O precedente judiciário sendo também uma fonte criadra de regras jurídicas nos
direitos dos povos sem escrita.
d- Os provérbios e adágios são um modo frequente de expressão do costume, ainda que
sejam dificilmente acessíveis aos profanos.
A construção de um sistema aparentemente lógico para explicar as origens do direito por uma
evolução progressiva passando necessariamente pelas uniões de grupos, o matriarcado, o
patriarcado, o clã, a tribo.
Os dados fornecidos pela etnologia jurídica não permitem confirmar a tese evolucionista.
7- O clã
8- A etnia
A etnia constituindo a estrutura sóciopolítica superior na organização dos povos sem escrita.
A dificuldade de se determinar o número de etnias que existiram ou que ainda existem.
A etnia identificando-se com a tribo, enquanto federação de clãs.
A etnia identificando-se com o Estado, quando a estrutura política é desenvolvida e soberana.
A estrutura judiciária existindo na posse do chefe ou do seu conselho.
A justiça confiando frequentemente nas forças sobrenaturais para resolver litígios.
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CAPÍTULO 2 – DIREITO HEBRAICO
1- Introdução
A origem dos hebreus em da Mesopotâmia, mas no final do segundo milênio, a.C., eles
iniciaram um deslocamento para região da Palestina.
Os hebreus eram agricultores-pastores.
Eram o único povo monoteísta.
A lei era inspirada em Deus, crime e pecado se confundiam.
3- A lei Mosaica
Por volta de 1800 a.C. Fortes secas fizeram com que o povo Hebreu saísse da Palestina, dessa
forma eles passaram a ser perseguidos e obrigados a pagar altos impostos, até mesmo com a
escravidão.
Moisés, como conta a bíblia, lideraria esse povo a fim de liberta-lo.
Alguns acreditam que a Torá, lei dos Hebreus, foi escrita pelo próprio Moisés, por isso
denominamos a legislação de “Mosaica”. Essa legislação possui sua base nos Dez Mandamentos
de Deus.
1- Introdução
2- A escrita grega
Mário Curtis Giordani mencionando que historiadores tem dado pouca importância para o
direito grego em Atenas.
O direito grego sendo objeto de estudo mais por parte de filósofos e romanistas.
A escrita grega surgi e se desenvolve ao longo da história da civilização grega e sua maturidade
sendo atingida após o ocaso da civilização.
A escrita e a fala não sendo exatamente a mesma coisa.
A escrita sempre posterior a língua falada.
A impossibilidade de se ter um sistema jurídico plenamente estabelecido sem um sistema de
escrita.
Michael Gagarin discute o direito na sociedade humana e sugere um modelo de três fases para
se desenvolver o direito em uma sociedade:
* Sociedade pré – legal.
* Sociedade proto – legal.
* Sociedade legal.
Direito e escrita como tecnologias auxiliares permitindo a formação de leis.
Para se entender o direito grego é necessário aprfundar-se na história da escrita, pois direito e
escrita confundem-se com a história da civilização grega.
Os gregos e a adoção do alfabeto semítico utilizado pelos fenícios.
A criação das vogais, feita pelos gregos.
O grego exercendo papel essencial na história da escrita ao passar do silabário ao alfabeto
fonético.
A escrita como modelo para a própria fala.
O povo que inentou a escrita dando primazia a fala.
O direito grego como um direito retórico.
A introdução do papiro depois do século IV a.C.
Muito mais que na Grécia, a escrita, esteve onipresente em Roma desde o final da república.
O surgimento do códex.
A escrita sendo reaprendida pelos gregos e o uso dessa nova arte para a inscrição pública das
leis.
A falta de evidências de que a lei estava sob controle de determinados grupos da sociedade.
A falta de evidências de que as leis escritas eram mais justas que as anteriores e a preocupação
em reformular o sistema judicial.
A escrita como instrumento de poder sobre o povo.
Sólon e a iniciativa de democratização das leis.
A necessidade de controle pela cidade de seus habitantes.
A escrita como forma de controle e persuasão.
As leis mais democráticas aumentando o controle das cidades sobre a vida dos habitantes.
As primeiras leis não fortalecem determinadas formas de governo e reduzem as contendas sobre
os membros da pólis.
Aumento do alcance e eficiência do poder judiciário, que apoiava e fortalecia o grupo, não
importando qual deles estivesse no controle da cidade.
As leis gregas antigas, principalmente as incrições públicas em muros, demonstrando o poder da
cidade sobre o povo.
A escrita, nos povos antigos, confinada aos palácios e privativa de especialistas letrados.
A escrita se tornand “operador de publicidade”.
6- As instituições gregas
1- Introdução
2- O direito romano
O direito romano primitivo ou arcaico abrange a época da realeza e certa parte do período
republicano. Tinha seu fundamento baseado nos costumes e na pouca utilização da forma
escrita, não havia uma diferenciação entre direito e religião.
Nesse contato, por volta de 449- 451 a.C., surgiu a Lei das XII Tábuas, não chegaram a formar
exatamente um código, tampouco um conjunto de leis; se trata de uma redução escrita dos
costumes vigentes.
A época clássica está situada entre os séculos II a.C e II d.C., período de maior
desenvolvimento da sua civilização.
Nessa fase o direito apresenta um caráter laico e individualista, cuja suas fontes estão cada vez
mais na natureza legislativa, e competente a profissionais especializados – os jurisconsultos –
suas decisões formaram a base da jurisprudência romana e chegaram a suplantar o costume.
A competência para legislar evoluiu junto com as mudanças políticas em Roma: durante a
república as leis surgiram das assembléias ppulares, depis esse poder passu pro Senado e
ademais ao Imperador.
Outra fonte do direito romano eram os editos dos magistrados – os pretores em Roma e os
governadores nas províncias, que com o passar do tempo acabou se tornand, praticamente, o
direito romano.
A decadência econômica e política de Roma no baixo império não poderia deixar de afetar o
direito, que ficou limitado e somente em 438 d.C. foi publicada a primeira codificação oficial –
O Código Teodosiano.
A influênia desse código foi marcante no Ocidente, onde sobreviveu à queda do Império
Romano Ocidental e permaneceu em vigor até a redação das primeiras codificações bárbaras.
Portanto, o refúgio cultural é o Oriente, onde um projeto ambicioso foi empreendido sob o
governo do imperador Justiniano – o “Corpus Juris Civilis” - uma reunião das fontes antigas d
direito e sua harmonização com o direito vigente.
O “corpus juris civilis” subsistiu até a tomada da Constantinopla pelos turcos no século XV.
3- O direito medieval
O Corpus Juris Civilis de Justiniano tida como a principal fonte para o estudo do direito
romano.
A atividade jurisprudencial dos séculos XIII e XIV teve como característica:
* unidade e ordenação das fontes do direito;
* unidade do objeto da ciência jurídica;
* unidade em relação aos métodos utilizados pelos juristas;
* unidade quanto ao ensino jurídico;
* a difusão entre uma literatura especializada escrita em uma língua comum, o latim.
A recepção do direito clássico dividida em três partes:
* o predomínio do direito romano sobre outros direitos locais (séc.XII e XIII);
* os direitos locais desenvolvidos como fonte pari passu junto ao direito justinianeu;
* afirmação dos preceitos legais régios e citadinos sobre o direito privado clássico.
A expansão romana devido ao seu modo de produção, o latifúndio escravista que dependia de
um acúmulo de terras e um bom exército de escravos.
O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurídica que auxiliasse nas relações
econômicas emergentes, mas era preciso:
* um direito estável que garantisse efetiva segurança institucional e jurídica junto às
relações comerciais.
* um direito que unificasse os sistemas europeus de forma a garantir mercado
internacional.
* um sistema que libertasse a atividade mercantil das limitações comunitaristas ou
de uma ordem moral que lhes impunham os ordenamentos feudais e eclesiásticos.
Franz Wieacker discordava da tese de que o direito justianeu era o mais adequado ao
desenvolvimento econômico da burguesia européia.
Weber reforçava a tese de que o capitalismo mercantil era um dos motivadores da recepção da
jurisprudência clássica.
Herança jurídica Clássica: Dois fatores contribuíram para o recebimento da herança jurídica
clássica, os fatores institucionais como o surgimento de universidades e fatores fisiológicos -
ideológicos. Pg. 159
To mis mo : S epara a fé e a razão em campos dis tintos e contribu i par a a
s olu ção das contradições . P g. 159
S ão To más de A quino: Em busca da verdade dis tinguiu a razão da f é e
h ar mo n izou- as de for ma que s e complementa m. P g. 159
C on cil iadores : C om a necess idade de torna r o direi to romano clás sico
ap licáv el e integ rável aos divers os direi tos locais , alguns jur is tas chamad o s
co n ciliado res s e propus eram a esta tarefa contribu indo para a aproxi mação
d o d ir e ito civil clás sico da realidade jur ídica de seu tempo .
O es f o r ço sistemático dos conciliado res permi ti u o estabelecimento de u ma
estr u tu r a jur ídica racional baseada em axiomas lógicos . P g. 161
J us r acional is mo: desenvolvimen to do jus racional is mo acabou de vez co m o
u so p r ático da jur is prudência romana , uti lizando o raciocínio dedutivo p ar a
s e cheg ar à s olução jur ídica conveniente . P g. 163
Resumão:
O Direito Romano e seu ressurgimento no final da idade média
O Direito Romano
Abrange um período de 12 séculos. O primeiro período diz respeito ao direito primitivo, que
remota a época da fundação da cidade de Roma e perdura ate meados do século IIa.C. O segundo
período e o do clássico, cujo desenvolvimento se da entre os séculos II a.C e II d.C. Por fim, o
período pós-clássico, que basicamente corresponde ao direito praticado no baixo império e se
encerra com a codificação de Justiniano.
O direito antigo
O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a época da realeza e uma parte do período
republicano. Constitui um direito essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade
organizada em clãs, que pouco conhecia o uso da escrita. Disso decorre a enorme falta de registros
judiciais e legislativos neste período.
Não havia diferenciação entre o direito e a religião, pois os sacerdotes que conheciam formas e
rituais de interpretação da lei. A esta época pertenceu a famosa Lei das XII Tábuas, gravando em
12 placas de madeira. O seu propósito era o de resolver certos conflitos entre plebeus e patrícios.
O direito clássico
A época clássica do direito romano coincide com o período de maior desenvolvimento de sua
civilização. O direito então apresenta um caráter essencialmente laico e individualista, cuja
interpretação de suas fontes, cada vez maus de natureza legislativa do que consuetudinária, compete
a um corpo de profissionais especializados: os jurisconsultos. Sob o principado de Otávio augusto,
alguns juristas renomeados tornaram-se consultores, cujas interpretações da lei possuíam o
reconhecimento da autoridade imperial.