ESCUELA DE POST GRADO

Organizacin del
Estado y Derecho
Pblico
Mg. Abog. Mego Prez Wilder
Escuela de Post Grado
CAPTULO I
EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL ESTADO
I.

DOCTRINA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. EVOLUCIN HISTRICA DEL

CONSTITUCIONALISMO EN EL PER.
Para entender la organizacin de todo Estado, debemos referirnos necesariamente al
Derecho Constitucional y, especficamente, a la Constitucin toda vez que en su seno se erigi
este importante concepto poltico.
Histricamente, el Derecho Constitucional se origin en el denominado movimiento
constitucionalista, una corriente de pensamiento poltico y filosfico que surgi en Inglaterra a fines
del siglo XVII, propagndose luego a Francia y otros pases europeos en el siglo XVIII, cobrando
especial fuerza a partir de la Constitucin de Estados Unidos de 1787, extendindose finalmente a
los pases hispanoamericanos.
Este movimiento busc principalmente que los Estados estuvieran regidos por un
documento que contenga los principios bsicos de la democracia, como son:

La limitacin del poder del Estado a travs de la distribucin de sus funciones.

La consagracin de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal, as como
el reconocimiento de su obligatoriedad y rigidez.
- La proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
- La legitimacin del poder estatal por la va democrtica (eleccin del gobernante por la
ciudadana).
A ese documento poltico de tan sustancial importancia se le llam Constitucin.
Para el reconocido jurista nacional RUBIO CORREA, el trmino Constitucin proviene de
constituir al Estado1. En tal sentido, la Constitucin viene a ser el instrumento mediante el cual se
organiza al Estado, lo que se manifiesta bsicamente en lo siguiente: estableciendo la estructura,
conformacin y funciones de sus rganos; y sealando los derechos fundamentales de las
personas. Es por estas razones que a la Constitucin se le da el rango de norma jurdica
suprema, es decir, la ms importante del sistema jurdico de todo Estado democrtico, toda vez
que en la Constitucin se establece quines producen el Derecho, en base a qu principios se
produce y con cules formalidades.
Al respecto, resulta pertinente recordar que histricamente la Declaracin Universal de los
Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789 2 estableci que Toda sociedad en la que no est
asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes, carece de
Constitucin.
1. Qu es el Derecho Constitucional?
La mayor parte de la doctrina ms autorizada sobre el tema coincide en sealar que esta
disciplina est destinada a hacer funcionar el sistema poltico de un Estado, con relacin a los
valores que son considerados prioritarios dentro de l.
As, podemos sealar que la finalidad del derecho constitucional es establecer las
instituciones polticas que aseguren el orden social, o establecer el conjunto de reglas jurdicas
mediante las cuales se establece, ejerce y transmite el poder poltico 3.
Otros conceptos igualmente interesantes, siguiendo la lnea anterior, son los que refieren al
Derecho Constitucional como el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin
fundamental del Estado ()4.

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico Introduccin al Derecho. Pontificia

Universidad Catlica del Per. Lima, 2009. El autor nos recuerda que el trnsito del
Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras
cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera
norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es
tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de
vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto ()
2

Recordemos que esta Declaracin fue aprobada por la Asamblea Nacional

Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789 siendo uno de los documentos
fundamentales que se originaron como consecuencia de la Revolucin francesa en
cuanto a definir los derechos personales y colectivos como universales.
3

PRELOT y HENRIQUEZ FRANCO. Citados en Enciclopedia Jurdica. EGACAL-Escuela de

Altos Estudios Jurdicos, Editorial San Marcos. Lima 2009. Pag. 135.
4

GARCIA PELAYO. Citado en Diccionario Jurdico Espasa LEX. ESPASA, Madrid, 2001.
Pag. 528.

No obstante ello, una idea de transcendental importancia, agregada a lo que anteriormente

hemos descrito, es la que vincula el Derecho Constitucional con el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona, como esencia de toda democracia liberal. As, LVAREZ MIRANDA
considera que debe existir un mnimo grado de reconocimiento de las personas como sujetos de
derechos intangibles y anteriores al Estado. Esta ltima nocin, lgicamente, est vinculada a lo
que entendemos por Constitucin5.
A continuacin veremos con un poco ms de profundidad lo que significa esta importante
figura en la organizacin del Estado.
2. Qu es la Constitucin?
La palabra constitucin proviene etimolgicamente del latn stature o statum, lo que
significa conformacin o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera. En ese sentido,
la Constitucin conforma o estructura la organizacin esencial de un Estado y, por ello, se le
define como un conjunto de normas, valores, principios, instituciones y prcticas bsicas que
regulan esencialmente lo siguiente:

La organizacin, funcionamiento y competencias del Estado, su estructura bsica y

poltica.
Los derechos fundamentales de las personas, reconocindolos, protegindolos y
promocionndolos.
Los deberes y obligaciones de las personas entre s y frente al Estado.

As, la Constitucin ocupa la principal jerarqua normativa en el sistema jurdico y ninguna

otra norma puede contrariarla, desconocerla o vulnerarla. La Constitucin traza las lneas
maestras del ordenamiento jurdico, ocupando una posicin especial y suprema en el mismo. Por
ello, se considera universalmente a la Constitucin como una norma superior a las dems, en la
que se establecen las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Se trata, en buena cuenta, de
un documento que sistematiza la vida poltica de la Nacin 6.
Pero la Constitucin tambin se caracteriza, en esencia, por ser un instrumento del
Derecho para la limitacin del Poder estatal, a fin de asegurar una proteccin eficaz a los derechos
y libertades de las personas. Slo as, se justificar realmente la existencia de una Constitucin.
A continuacin, podemos resumir en cuatro las tendencias actuales que hay sobre la
Constitucin:
a. La Constitucin organiza a las instituciones del Estado. Como ilustra el prestigioso
tratadista argentino BIDART CAMPOS, () todo Estado tiene necesariamente un
Derecho fundamental y bsico de organizacin, un Derecho que lo ordena, que lo informa,
que le da estructura, que le confiere su singular modo de existencia poltica. Ese Derecho
es el Derecho Constitucional, es la Constitucin del Estado () 7.
b. La Constitucin es expresin de las diversas manifestaciones del poder estatal. La
Constitucin consagra la clsica separacin de los poderes de un Estado en las facultades
legislativa, ejecutiva y judicial, consagrndolas como instituciones polticas bsicas del
mismo. Con ello, al mismo tiempo se establece el sistema de pesos y contrapesos, es
decir, las relaciones entre los tres poderes y los mecanismos de control entre los mismos.
5

ALVARES MIRANDA, Ernesto, y otros. Manuales de Enseanza y Aprendizaje: Derecho

Constitucional I . Universidad San Martin de Porras, 2001. Pag. 5.
6

ALVARES MIRANDA, Ernesto, y otros. Op cit, pag 5

BIDART CAMPOS, German, citado por HAKANSSON NIETO en Curso de Derecho

Constitucional. PALESTRA Universidad de Piura. Lima, 2009. Pag 71.

c.

La Constitucin es la norma fundamental del ordenamiento jurdico. El origen de esta

esencial afirmacin la encontramos, como no poda ser de otra manera, en la Teora Pura
del Derecho de Hans Kelsen, que resulta ser la ms exitosa de las clsicas teoras al haber
sustentado la necesidad de amparar el ordenamiento jurdico en una norma superior que
nadie pueda contradecir y que, precisamente por esta razn, todas las dems normas del
ordenamiento queden sujetas a su contenido, a sus principios y a sus valores. De ah que
la Constitucin se defina como la norma que da validez, sustento y que preside el conjunto
de normas de un ordenamiento jurdico.
Es por tales razones que en la mayora de Estados democrticos existe un Tribunal
Constitucional que declara la validez o invalidez de las normas del ordenamiento jurdico
en atencin a su conformidad o no con el texto constitucional 8.

d. La Constitucin es un lmite al ejercicio del poder. La Constitucin ha sido diseada como

un medio para frenar el poder de los gobernantes, lo que se erige en su finalidad ms
esencial desde que es la ms acorde con el respeto de los derechos y libertades de los
ciudadanos. As, el sometimiento de los gobernantes al Derecho justifica la existencia de
las constituciones a las que ellos deben sujetarse, sin poder modificarlas ms que
mediante procedimientos especiales, solemnes y rigurosos, establecidos en su mismo
texto9.
II.

LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993.

Siguiendo los lineamientos anteriores y como consecuencia de las diversas corrientes
constitucionalistas europeas y americanas, la actual Constitucin Poltica del Per de 1993 es la
norma suprema sobre la cual reposan las bases del derecho, la justicia y las normas del pas.
Especficamente, nuestra Constitucin controla, regula y defiende los derechos y libertades de los
ciudadanos peruanos y organiza a los poderes e instituciones polticas del pas.
Fue redactada por el Congreso Constituyente Democrtico tras el cierre del Congreso en
1992, y aprobada mediante el referndum de 1993, durante el gobierno de Alberto Fujimori. Y
8

Estamos haciendo mencin a lo que tradicionalmente conocemos como el sistema de

control concentrado o control de constitucionalidad de las leyes, cuyo objeto es
precisamente hacer respetar la jerarqua constitucional.
9

En ese sentido HAKANSSON NIETO explica que la Constitucin ante todo es un pacto
de lmites al poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano. En
Curso de Derecho Constitucional. Op cit. Pag. 76
De otro lado, en caso se pretenda modificar la Constitucin, existe un proceso de
reforma constitucional regulado en el Artculo 206 de la Constitucin de la siguiente
manera:
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora
absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum.
Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior
a los dos tercios del nmero legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
Repblica.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica,
con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de
ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

aunque por su origen se sigue discutiendo su legitimidad por algunos sectores, es actualmente la
base del sistema jurdico del pas. De sus principios jurdicos, polticos, sociales, filosficos y
econmicos, se desprenden todas las leyes de la Repblica 10.
Sus principales rasgos son:
a) Est diseada para una Repblica Democrtica y Social. Sus autoridades principales son
elegidas por sufragio popular. Su modelo es el de un Estado Social de Derecho, lo que
significa que se respeta la libertad, la propiedad privada, la separacin de poderes y sobre
todo, el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. De esta manera, la
Constitucin configura las condiciones vitales mnimas para garantizar el respeto de la
dignidad de las personas, a quienes reconoce como el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
b) Es un documento que organiza polticamente al Estado. Establece las normas, principios y
atribuciones de las principales instituciones jurdicas y las entidades pblicas, lo que viene
a constituir la parte orgnica de la Constitucin, a diferencia de la parte dogmtica que
reconoce y declara los derechos y libertades de la persona.
En la mencionada parte orgnica se establece y se regula las funciones de las diferentes
organizaciones y entidades del Estado, que conforman la llamada Administracin Pblica,
as como las relaciones entre ellas, poniendo especial nfasis en su objeto de buscar el
bien comn y en su misin de servir a la ciudadana.
c) Es la norma fundamental del Estado y Consagra la supremaca constitucional. La
Constitucin fundamenta y sustenta todo el ordenamiento jurdico nacional, con la fuerza
suficiente para vincular tanto a los gobernantes como a los gobernados, legitimando sus
acciones. Por esta misma razn, prevalece en su aplicacin frente a cualquier otra norma
del ordenamiento jurdico nacional, no pudiendo existir ninguna norma contraria a su
contenido, de ah que existan incluso mecanismos procesales especiales que garantizan el
respeto del texto constitucional como los procesos de Inconstitucionalidad y Accin
Popular.
A continuacin, para fines del presente curso, y habiendo sentado las bases del significado
del constitucionalismo, nos avocaremos a analizar la parte orgnica de la Constitucin, esto es, la
estructura y organizacin del Estado, delimitando las funciones de sus principales rganos, sobre
la base de los principios constitucionales y el llamado Derecho Pblico, tambin conocido como
Derecho de la Administracin Pblica o Derecho Administrativo.

10

Cabe mencionar que, pese al autogolpe de 1992 y el subsiguiente "Gobierno de

Emergencia y Reconstruccin Nacional", la Constitucin de 1993 sigue en vigencia de
acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional del Per. Se considera, de
acuerdo al mismo Tribunal, que la Ley de Bases del mencionado GERC y los dems
actos emanados del autogolpe fueron ilegales e inconstitucionales de origen, validados
luego por las Leyes Constitucionales de 1993 emitidas por el Congreso Constituyente
Democrtico, y por el referndum del mismo ao. En 2001, en una ley promulgada por
Alejandro Toledo, el Congreso del Per retir la firma de Fujimori de la Constitucin.

CAPTULO II
LA ADMINISTRACIN PBLICA Y ORGANIZACIN DEL ESTADO

I. El CONCEPTO DE ESTADO.
Sobre el Estado se han esbozado infinidad de conceptos a lo largo de la historia. As,
tenemos que el Estado es Una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden
jurdico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurdico,
autnomo y descentralizado que tiende a realizar el bien comn, en el mbito de esa comunidad 11:
En tal sentido, la idea de Estado se vincula a la de comunidad y organizacin: El
Estado, as, vendra definido como una comunidad organizada.
Max Weber, en 1919, defini al Estado como una unidad de carcter institucional que en el
interior de un territorio monopoliza para s el uso de la fuerza legal, asumiendo las funciones de
defensa, gobernacin, justicia, seguridad, entre otros. En ese orden de ideas, podemos entender
que el Estado es el nico que controla la aplicacin de la ley pero con el objeto de garantizar el
ejercicio de las funciones que les son propias y que acabamos de citar.
As, el Estado es una unidad, una organizacin, un ente dotado de institucionalidad,
caracterizado especialmente por el uso de un poder jurdico para el ejercicio de sus diferentes
funciones.
No todos los Estados surgieron de la misma manera sino como construcciones histricas
de cada sociedad, especialmente desde el siglo XVI en adelante en pases como Inglaterra,
Francia y Estados Unidos, cuyos aportes a la conformacin del Estado puede resumirse en lo
siguiente:

La democracia adquiere un lugar preponderante como principio rector de la organizacin

poltica, dejando atrs los regmenes de monarquas absolutas que caracterizaron los
siglos XVI al XVIII. En Inglaterra, a partir del siglo XIII se evoluciona hacia un Estado con
poderes separados y reconocimiento de libertades fundamentales. Posteriormente, estas
ideas liberales se trasladan a Francia en siglo XVIII y desencadenar la Revolucin
Francesa de 1789 que marca el inicio de la constitucionalizacin de los derechos,
contribuye a emerger el concepto de separacin de poderes, de la democracia
representativa y la idea de nacin.
Finalmente, esas formas evolucionadas de estructuracin del Estado llegan a los Estados
Unidos de Amrica donde, conjuntamente con el presidencialismo 12 y la estructura federal
del Estado, aportarn el principio de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

11

SANCHEZ
Citado en Diccionario Jurdico ESPASA LEX, ESPASA, Madrid,
2001,
pag. AGESTA.
657.
12

Recordemos que el presidencialismo, el Presidente es elegido de forma directa por

los votantes y no por el Congreso o Parlamento (como ocurre en el Parlamentarismo o
la Monarqua Parlamentaria). La repblica democrtica presidencialista ms conocida
en la historia contempornea es Estados Unidos y es la misma forma de gobierno que
rige en el Per.

leyes, a fin de garantizar el sometimiento de ellas a la supremaca de la Constitucin,

dentro del Derecho de cada uno de los Estados conformantes de aquella gran nacin.

Se reconoce que ciertos principios como la libertad y la igualdad ante la ley deben ser
garantizados a las personas. Aparecen las declaraciones de estos derechos y se
desarrollan a travs de las Constituciones. De esta manera, el reconocimiento
constitucional de los derechos fundamentales pretende asegurar el desarrollo de la vida del
hombre en libertad e igualdad, respetando su dignidad.

El Poder del Estado debe distribuirse entre diversos rganos: legislativo, ejecutivo y
judicial, que en conjunto se van constituyendo en la forma predominante de organizacin
del Estado. Al mismo tiempo, esta distribucin del poder poltico entre sus diversos
detentadores responde a la necesidad de que estn sometidos a control, constituyndose
en un lmite al ejercicio del poder, y una mejor forma de garantizar el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.

Los Estados, especialmente en Europa, se organizan sobre las naciones 13, asumiendo
dentro de s mismos una integracin cultural y econmica creciente.
En sntesis, cada uno de estos acontecimientos histricos refleja la construccin progresiva
de una organizacin que maneje el poder en su mximo grado de expresin. Esa organizacin es
el Estado. Como apunta RUBIO CORREA, la construccin del Estado ha consistido en la forma
superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad 14.
Conforme habamos referido en una anterior oportunidad, podemos considerar que,
constitucionalmente, el Estado tiene dos dimensiones: una poltica que algunos otros autores
llaman dogmtica que regula los derechos fundamentales de las personas y los grandes
principios que lo rigen; y otra orgnica, que se ocupa de los organismos que componen el Estado,
su conformacin y atribuciones. Cuando estas dos dimensiones estn contenidas en un texto
constitucional nos encontramos ante un Estado de Derecho, es decir, un Estado donde el poder se
ejerce en observancia de una serie de reglas preestablecidas y en estricto respeto de los derechos
fundamentales de la persona.
Por ello, desde un punto de vista jurdico, al Estado se le relaciona con esta idea
fundamental: El Estado de Derecho, lo que significa que el Estado queda sometido al ordenamiento
jurdico y a la separacin de poderes, y de esta manera se quiere garantizar y afianzar el ejercicio
de los derechos y libertades de los ciudadanos.
II.
EL ESTADO DE DERECHO.
El Estado de Derecho se caracteriza, estrictamente, por la sumisin del poder al Derecho,
mediante la limitacin jurdica de su actividad.

13

Recordemos que el trmino Nacin hace referencia a un pueblo o un conjunto de

personas que tienen una identidad, historia y cultura propias, distintas de otras
naciones; que pueden tener o no un territorio propio (por ejemplo, los judos eran
nacin y no tenan territorio hasta 1948). El Estado, en cambio, es la forma de
organizacin de la nacin, es la forma de gobierno de ese pueblo.
Como se suele tambin indicar, "El Estado es la nacin organizada". Francs Ernest
Renan (1823 - 1892) explic lo siguiente: "una nacin es un grupo humano

consciente de formar una comunidad, que comparte una cultura comn, est
ligado a un territorio claramente delimitado, tiene un pasado comn y un
proyecto colectivo para el futuro."
14

RUBIO CORREA, Marcial. Op cit. Pag. 38

Frente al antiguo Estado totalitario o absoluto, el nuevo Estado de Derecho se erige y

fundamenta esencialmente en la separacin de poderes y el respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Adems, el Estado de Derecho se caracteriza por la aplicacin del
principio de legalidad de la actuacin administrativa y la responsabilidad del Estado 15.
En el Estado de Derecho, como su mismo nombre lo sugiere, hay un entrelace recproco
entre las nociones de Estado y Derecho, al punto que no podra existir forma alguna de Estado
sin un orden jurdico que permita y garantice la vida coexistencial ordinaria, imponiendo el estricto
cumplimiento de sus normas y mandatos, supervisando al mismo tiempo su irrestricto acatamiento
y obediencia. Como bien apunta el jurista nacional GARCA TOMA, no es imaginable concebir a la
sociedad poltica sin la presencia del Derecho y de su contrapartida: la obediencia 16.
En nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 43, se reconoce que en nuestro pas rige el
Estado de Derecho cuando seala: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y
soberana. Por tanto, el Estado peruano, de acuerdo con el ordenamiento constitucional, presenta
las caractersticas bsicas de Estado Social y Democrtico de Derecho, lo que implica afirmar que
se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana
popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales17.
1. Supuestos fundamentales del Estado de Derecho.
Las funciones que plantea esta modalidad de Estado tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos.

15

GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo.

Editorial ESPASA. Madrid, 1993. Pag. 659.
En relacin con el Principio de Legalidad y la responsabilidad del Estado en el Per, la
Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444 - establece lo siguiente:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo:
1.1.
Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
En cuanto a la Responsabilidad de la Administracin Pblica, el mismo texto normativo
establece lo siguiente:
Artculo 238.1.- Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las
entidades de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del
funcionamiento de la administracin.
16

GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. PALESTRA. Lima,
2008. Pag. 144.
17

GARCIA TOMA, Vctor. La Constitucin Comentada Artculo por Artculo. Gaceta

Jurdica. Lima, 2006. Pag. 687.

a) Aspectos econmicos: El Estado de Derecho se sustenta en una economa social de

mercado, lo que implica que el Estado se caracteriza por buscar lo siguiente:
-

Bienestar social: implica empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del
ingreso.

Mercado libre: supone el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre

competencia, para lo cual se debe combatir los monopolios y oligopolios.

Un Estado subsidiario y solidario, teniendo en cuenta las condiciones sociales del

individuo y su entorno de desarrollo ms favorable, impulsando mejores condiciones
de vida especialmente para los sectores ms desfavorecidos de la poblacin, a travs
de diferentes polticas pblicas, planes de desarrollo, programas sociales, etc,
buscando as el progreso social.

b) Aspectos sociales: Se refiere a la capacidad del Estado para integrar a la sociedad

nacional, erradicando la desigualdad, buscando justicia social, respetando los
derechos y libertades de cada individuo en la medida que el ejercicio de stas no
contravengan el orden pblico.
La justicia social implica la creacin de las condiciones necesarias para que se
desarrolle una sociedad relativamente igualitaria en trminos econmicos. Comprende
el conjunto de decisiones, normas y principios que garanticen condiciones de trabajo
y de vida decentes para toda la poblacin, acceso a la educacin, prestaciones de
salud, removiendo los obstculos que impiden el desarrollo en igualdad de
condiciones18.
c) Aspectos polticos: La democracia constituye un elemento imprescindible del Estado
como mtodo de organizacin poltica sustentado en la eleccin de sus gobernantes
por parte de la poblacin y como mecanismo para conseguir la igualdad en el mbito
social.
La democracia no slo reconoce y garantiza libertades polticas como la libertad de
eleccin19, sino que sustenta y da contenido a todo el ordenamiento jurdico en lo que
respecta, esencialmente, a garantizar el ejercicio y proteccin de todos los derechos
fundamentales de la persona20.
d) Aspectos jurdicos: El ordenamiento jurdico del Estado de Derecho tiene una
marcada connotacin social, sobre la base de los valores de justicia social y de
dignidad humana, ya explicados con suficiencia anteriormente. Por ello, su regulacin
jurdica debe propender a garantizar el libre desarrollo de la persona y ejercicio de sus
derechos fundamentales.
18

Entre los temas que interesan a la justicia social se encuentran, adems, la igualdad
social, la igualdad de oportunidades, el Estado del bienestar, la distribucin equitativa
de los recursos, el respeto de los derechos laborales y sindicales, etc.
19

CHIRINOS SOTO, Enrique, y CHIRINOS SOTO, Francisco. La Constitucin Lectura y

Comentarios. Editorial RODHAS, Lima, 2008. Pag. 109. El autor, citando la clsica
definicin de Abraham Lincoln, considera al democracia como el gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo.
20

En el mismo sentido agrega el jurista Garca Toma que el Estado debe ser el ente
integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que asegure
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. En GARCIA TOMA, Vctor. La
Constitucin Comentada Anlisis Artculo por Artculo. Op cit. Pag. 690-691.

Finalmente, es oportuno citar en este contexto a HAKANSON NIETO cuando afirma que el
Estado Social de Derecho establece una relacin entre Estado y sociedad que deber
promover la igualdad y libertad efectivas 21. Por ello, el contenido del Estado Social de
Derecho, segn la Constitucin peruana, es el siguiente 22:
-

El catlogo de derechos sociales que compromete al Estado a realizar prestaciones

en los campos de la salud, educacin, trabajo y pensiones.

Las disposiciones relativas a la participacin en la vida poltica y social ().

Los principios generales del rgimen econmico. El artculo 58 establece adems que
() el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura., y el artculo 59 que () El Estado brinda oportunidades de
superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve
las pequeas empresas en todas sus modalidades.

Concluye el autor nacional precisando que, por ello, el Estado de Derecho peruano es de
tipo social y asistencial por el activo papel que la Constitucin le asigna 23.
2.

El Estado como fuente de produccin de Derecho

Siendo los caracteres fundamentales del Estado de Derecho la limitacin del poder y la
garanta del ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, slo es posible alcanzar dicha
realidad, como no poda ser de otra manera, a travs de la produccin del Derecho. En ese orden
de ideas, es el Estado el principal creador de Derecho a travs de sus rganos fundamentales: el
Poder Legislativo, creando leyes; el Poder Ejecutivo, a travs de los reglamentos y decretos; y el
Poder Judicial, a travs de la calidad de su jurisprudencia.
3. Organizacin poltica administrativa del Estado
Segn el artculo 43 de la Constitucin Poltica, el Per es una repblica democrtica,
social, independiente y soberana, con un Gobierno unitario, representativo, y descentralizado,
organizado segn el principio de la separacin de los poderes: Poder Ejecutivo, Legislativo y
Judicial.
Para entender mejor esta organizacin poltica administrativa del Estado, debemos revisar
previamente sus elementos fundamentales.
3.1 Elementos del Estado
a) El territorio: Es el espacio geogrfico del Estado que comprende el suelo, subsuelo y el
espacio areo.
As mismo, comprende la superficie terrestre, los ros, lagos y el mar territorial que lo
rodea.
El territorio constituye la base fsica del Estado y determina la accin de ste en el espacio
y el mbito de vigencia del orden jurdico, lo individualiza, resultando una unidad geogrfica
llamada corrientemente "pas".
La divisin poltica y administrativa del territorio peruano reconoce cuatro tipos de unidades
administrativas: regiones, departamentos, provincias y distritos. Las unidades
administrativas ms pequeas son los distritos que en cierto grado dependen de los
municipios provinciales a los que pertenecen. Los municipios provinciales, cuya mxima
21

HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. PALESTRA

Universidad de Piura. Lima, 2009. Pag. 197.
22
23

Ibd.
HAKANSSON NIETO, Carlos. Op cit. Pag. 197.

10

autoridad es el alcalde provincial, son el segundo nivel en esta jerarqua; el conjunto de

estos municipios conforman cada departamento. En la actualidad, cada departamento
conforma una regin -por cuanto cuenta con un gobierno regional elegido por sus
habitantes-. Eventualmente, y siempre siguiendo la voluntad popular, dos o ms
departamentos podrn unirse para formar una regin mayor.
La ciudad de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao permanecen
independientes, tanto de la regin Lima como entre s mismas.
b) La Poblacin: Es la totalidad de individuos que habitan el territorio de un Estado. Esa
totalidad de los individuos son sujetos activos y pasivos de derechos y obligaciones dentro
de la jurisdiccin del Estado.
c) El Gobierno: Representa a la autoridad que tiene no slo el derecho sino el deber
ineludible de velar por el cumplimiento de sus mandatos, haciendo uso de las
manifestaciones materiales de su poder. El gobierno es esencialmente la accin por la cual
la autoridad impone una lnea de conducta a las personas de manera que no hay vida
social sin orden, ni orden sin direccin.
d) La Soberana: Adems de ser un elemento del Estado es una cualidad del poder. El poder
soberano es el que no se encuentra subordinado a ningn otro; tiene superioridad, siendo
el poder ms alto dentro del territorio. La soberana se encuentra relacionada con la
aplicacin de la ley en un determinado territorio, pues el orden jurdico impera en funcin
de la soberana. La soberana, as entendida,
afirma la
autodeterminacin e
independencia del Estado peruano respecto de los otros Estados.
Una vez enunciados los elementos que componen al Estado, podemos afirmar, en
concreto, que ste consiste en: "Una poblacin asentada en un territorio, que se somete a un
gobierno el cual se forma en poder soberano".
3.2 Relacin entre Estado, Gobierno y Administracin Pblica
Partiendo de la idea del contrato social formulada por Juan Jacobo Rosseau, tenemos que
los hombres, en su inicial "estado de naturaleza", tenan obstculos que ponan en peligro su
supervivencia y los cuales no podan ser afrontados de manera individual. La formar idnea para
superar estas contingencias, que impedan la satisfaccin de sus necesidades, la encontraron en la
integracin de fuerzas, la organizacin y coordinacin a partir de un acuerdo general, al que
precisamente se le llam contrato social.
Dicha estructura evolucion hasta convertirse en la institucin jurdica, poltica y social,
columna del desarrollo humano, conocida como Estado. Rosseau lo define como " una forma de
asociacin capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn a la persona y bienes de cada
uno de los asociados"24.
En esencia, histricamente las funciones del Estado, como organizacin de instituciones y
personas, se relacionan con la consecucin del bien comn de estas ltimas.
En este punto entra a tallar uno de los elementos ms importantes del Estado: El Gobierno.
El Gobierno, entendido como elemento de coordinacin, planeacin, implementacin, direccin y
control de acciones y polticas pblicas, que a su vez se estructura de acuerdo a facultades y
competencias en rganos compuestos de recursos humanos, financieros, materiales y tcnicos. A
esta composicin se le denomina Administracin pblica, la cual se encargar de la prestacin
final de los servicios y obras que el Estado se obliga a proporcionar a la poblacin, en un rea
geogrfica determinada y delimitada que compone el territorio.
24

JEAN-JACQUES ROUSSEAU, en su influyente tratado El contrato social, publicado en

1762, emplea el lenguaje jurdico propio de las relaciones privadas entre los hombres.
Este pensador, a partir de su observacin de la sociedad, constituida en ese entonces
por masas sometidas al Rey, estudia el vnculo que existe entre el soberano y los
sbditos. Descarta que el vnculo se halle en la fuerza o la sumisin, sino que por el
contrario, los hombres voluntariamente renuncian a un estado de natural de libertad
individual para someterse a las reglas de la sociedad, a cambio de beneficios mayores
inherentes al intercambio social. Este consentimiento voluntario se materializa a travs
de un contrato, "el contrato social", un pacto o acuerdo implcito entre los hombres
para poder convivir en sociedad.

11

En concreto, para ser ms claros, tengamos en cuenta las siguientes definiciones:

Estado: Organizacin jurdica, poltica y social, conformado por una poblacin, un territorio,
un gobierno y una soberana, orientada a la bsqueda del bien comn, bajo determinadas
reglas llamadas leyes.
Gobierno: Es elemento de coordinacin, planeacin, implementacin, direccin y control
de las acciones del Estado, diseando las denominadas polticas pblicas, mediante
estrategias que se establecen a travs de sus diversos rganos que componen la
Administracin Pblica.
Administracin Pblica: Es el elemento que permite la ejecucin de estas acciones,
estrategias y polticas pblicas, a travs de los diversos rganos estatales, los mismos que
estn compuestos de recursos humanos, financieros, materiales y tcnicos, para la
prestacin de los diferentes servicios y obras que atiendan al inters general y a la
consecucin del bien comn.
Si quisiramos ser an ms precisos podramos decir que el concepto de Estado se orienta
a la consecucin del bien comn, para lo cual su Gobierno disea polticas pblicas, las mismas
que sern ejecutadas por la Administracin Pblica. Los tres conceptos, por tanto, tienen una
estrecha e inseparable vinculacin.
4. La estructura del Estado

Conforme se ha venido explicando, uno de los rasgos esenciales de todo Estado

Constitucional es la separacin de poderes, lo cual responde a la necesidad de ordenar y distribuir
las funciones del Estado, donde la titularidad de cada una de ellas es confiada a un organismo
pblico distinto25.
Junto a la consagracin constitucional de los derechos fundamentales de la persona, la
separacin de poderes es uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno26.
Para la doctrina nacional27, la separacin de poderes tiene los siguientes significados:
a)

La diferenciacin de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Ellas se ejercern en

diferentes rganos del Estado.

b)

La incompatibilidad constitucional del titular de un poder del Estado para ejercer un cargo
distinto para el cual fue elegido.

c)

La independencia de un poder estatal frente a las acciones o a la interferencia de los otros

poderes.

d)

La fiscalizacin y control de un poder estatal mediante los actos del otro.

e)

La actuacin coordinada de un poder estatal frente al otro.

25

La teora de la separacin de poderes fue comn a diversos pensadores del siglo XVIII
que la enunciaron durante la Ilustracin, como Alexander Hamilton, John Locke, JeanJacques Rousseau y Montesquieu, aunque con diferentes matices entre estos autores y
a partir del antecedente en la Grecia clsica de Aristteles y su obra Poltica.
26

Es conveniente tener presente que un sector de la doctrina ha considerado que el

trmino separacin de poderes no es correcto sino que es mejor hablar de
separacin de funciones que de poderes, porque el poder es uno slo e indivisible.
Vase a HAKANSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Universidad de
Piura Palestra. Lima, 2009, pag. 245
27

HAKANSON NIETO, Carlos. Op cit. Pag 245.

12

Para fines del presente tema, deberemos tomar en cuenta que la separacin de poderes
en nuestro pas, como en la mayor parte de los Estados de Derecho, hace referencia a la clsica
estructura del Estado donde las funciones del poder hace que ste se separe en: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

4.1

El Poder Legislativo.

En el Per el Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica. A

los integrantes de esa Cmara nica se les llama congresistas (o parlamentarios) y stos son
elegidos por un periodo de cinco aos mediante un proceso electoral. De acuerdo con nuestra
Constitucin el nmero de congresistas actualmente es de 130 y son elegidos por distrito mltiple
(que en verdad significa por cada departamento o regin, de acuerdo a la poblacin electoral).
Al tener el Congreso una Cmara nica tambin se le suele llamar Parlamento Unicameral
(pues slo est integrada por congresistas o parlamentarios) a diferencia de otros congresos que
hemos tenido en la historia y que han sido bicamerales (integrados por senadores y diputados
hasta abril de 1992).
4.1.1 Atribuciones del Congreso de la Repblica
La Constitucin Poltica del Per encarga al Congreso de la Repblica una gran variedad
de funciones y atribuciones28. A continuacin citaremos las que tradicionalmente se consideran ms
importantes:
a) Legislar. El Congreso expide las leyes y puede interpretar, modificar o derogar las
existentes. En este poder del Estado se debate y aprueba los proyectos de ley presentados
no slo por los congresistas sino por todos los sujetos con iniciativa legislativa 29.
Por tanto, el Congreso dicta leyes y ningn otro organismo puede hacerlo, salvo que lo
autorice aqul.

28

Artculo 102 de la Constitucin.

29

En efecto, segn el artculo 107 de la Constitucin, adems del Congreso, tienen

iniciativa para la formacin de leyes el Presidente de la Repblica, el Poder Judicial, las
instituciones pblicas autnomas, los gobiernos regionales y locales, los colegios
profesionales y los ciudadanos. En el caso de los ciudadanos se requiere al menos las
firmas del 0.3% de la poblacin nacional electoral, segn la Ley N 26300 Ley de
Derechos de Participacin y Control ciudadanos.
Entre las instituciones pblicas autnomas (o tambin llamados rganos
constitucionalmente autnomos) que tiene iniciativa para formacin de leyes, de
acuerdo con la Constitucin, tenemos: El Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo y
el Jurado Nacional de Elecciones. Adems, de acuerdo a su ley orgnica, la Oficina
Nacional de Procesos Electorales ONPE, el Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil RENIEC, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la
Contralora General de la Repblica, el Banco Central de Reserva y la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradora Privada de Fondos de Pensiones.

13

b) Fiscalizar. El Congreso de la Repblica tiene el deber y la potestad de controlar los actos

de gobierno y de la administracin pblica en general. Puede iniciar investigaciones sobre
cualquier asunto de inters pblico.
En tal sentido, la Constitucin le impone al Congreso la funcin de hacer respetar la
Constitucin y las leyes, y hacer efectiva la responsabilidad de quienes las trasgredan.
c) Representar. Los Congresistas de la Repblica ejercen una representacin constante no
solo de sus electores (quienes los han elegido) sino de toda la Nacin.
Asimismo, de acuerdo con la Constitucin Poltica, son otras funciones del Congreso:
i.

Aprobar los tratados.

ii.

Aprobar el presupuesto general de la Repblica.

iii.

Aprueba el nombramiento de un Consejo de Ministros del Per.

iv.

Puede presentar mociones de censura contra cualquier integrante de un Gabinete

ministerial y puede pedir la vacancia del Presidente de la Repblica.

v.

Nombra al Defensor del Pueblo, al Contralor General de la Repblica, a los integrantes del
Tribunal Constitucional, etc.

4.1.2 La Comisin Permanente del Congreso.

La Comisin Permanente es un organismo del propio Congreso y tiene su origen en l,
pues lo conforman los congresistas, en un nmero no menor de 20 que ellos mismos proponen y
se le asigna funciones especiales tales como acusar ante el Congreso al Presidente de la
Repblica, a los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura,
vocales supremos, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General, as como aprobar
materias presupuestarias durante el receso parlamentario, ejercer las facultades legislativas que le
asigne el Congreso, entre otros.
Durante los periodos de receso del Congreso, este organismo asegura que la funcin
legislativa y la de fiscalizacin continen en pleno ejercicio.

4.1.3 Relacin del Poder Legislativo con el Poder Ejecutivo.

Conforme hemos explicado, el Congreso tiene como funcin esencial la produccin de
leyes, pues precisamente por ello representa al Poder Legislativo.
Y en virtud a ello, la Constitucin permite en su artculo 104 que el Congreso autorice al
Poder Ejecutivo, bajo ciertas condiciones, a legislar en determinadas materias 30. El Presidente de
la Repblica podr, en tal sentido, dictar normas con rango de ley llamadas Decretos Legislativos,
y deber informar sobre ello al Congreso y a la Comisin Permanente de ste.
En consecuencia, con la autorizacin del Congreso, el Presidente de la Repblica podr
emitir una norma con el mismo valor de ley, como si el propio Congreso lo hubiera hecho. En
opinin de la doctrina31, esa delegacin de facultades legislativas obedece a la complejidad de las
tareas del Estado, donde muchas veces se requiere de normas rpidas y especializadas que no
30

De conformidad con el artculo 101 inciso 4 de la Constitucin, no son delegables

materias relativas a la reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

14

siempre se puede conseguir en el procedimiento legislativo ordinario del Congreso. En efecto, el

Estado se vuelve ms complejo, ms tcnico y por tal razn requiere respuestas ms expeditivas y
rpidas en el marco de las polticas pblicas.
De otro lado, el artculo 130 de la Constitucin establece otra importante relacin del Poder
Legislativo con el Poder Ejecutivo y nos referimos a la obligacin de un Gabinete Ministerial, o
tambin llamado Consejo de Ministros (importante elemento del Poder Ejecutivo) de concurrir al
Congreso para exponer y debatir la poltica general del gobierno y las principales medidas de su
gestin. Deben cumplir con esta actividad todo el conjunto de ministros dentro de los 30 das de
haber sido designados por el Ejecutivo.
El Primer Ministro o Presidente del Consejo de Ministros deber leer la poltica general de
gobierno y, al terminar de leerlo, pedir una cuestin de confianza, lo que normalmente se llama
voto de confianza (aprobacin del plan de gobierno). Para ello, el pleno del Congreso debatir
ese plan y votar si lo aprueba o no, es decir, si da o no el voto de confianza 32. Si se extiende la
confianza, el Primer Ministro queda plenamente investido o autorizado para llevar adelante el plan
de gobierno del pas.
De otro lado, el Poder Legislativo tambin puede interpelar a los miembros del Poder
Ejecutivo. Nos referimos especialmente a la interpelacin que puede hacer el Congreso al Consejo
de Ministros o a cualquier ministro.
La interpelacin viene a ser un instrumento de control que consiste en la formulacin de
una serie de preguntas o pedidos de informacin que hacen los congresistas a los ministros sobre
algn asunto de la poltica de gobierno, con carcter de cuestionamiento.

4.2

El poder Ejecutivo.

En la ciencia poltica y el derecho constitucional, el Poder Ejecutivo es la rama de gobierno

responsable de la gestin diaria del Estado. En el Per, el mximo representante del Poder
Ejecutivo es el Presidente de la Repblica, quien al mismo tiempo es el Jefe de Estado y
personifica a la Nacin33.
Segn la doctrina de la separacin de poderes, redactar las leyes es tarea del Poder
Legislativo, interpretarlas es tarea del Poder Judicial, y hacerlas cumplir es tarea del Poder
Ejecutivo. El jefe de gobierno es la figura visible y de mayor peso del Poder Ejecutivo.
En un rgimen presidencialista (como el nuestro), el jefe de Gobierno o Presidente es
tambin el Jefe de Estado34. Corresponde al Presidente de la Repblica dirigir la poltica general de
gobierno y cumplir dicha funcin a travs de procesos de decisin.
31

CARPIO MARCOS, Edgar y Velezmoro Pinto, Fernando. En La Constitucin Comentada.

Op cit, pag. 181
32

La Constitucin no precisa en su artculo 132 cuantos votos del Congreso se requiere

para negar la cuestin de confianza toda vez que hace mencin a la mocin de censura
igualmente aplicable al Consejo de Ministros o a alguno de sus ministros y para lo cual
se requiere de la votacin de ms de la mitad del nmero legal de los miembros del
Congreso.
33

As lo establece la Constitucin Poltica en su artculo 110.

15

Nuestra forma de gobierno es esencialmente presidencialista aunque con algunos matices

del parlamentarismo pues nuestro presidencialismo es controlado.
En tal sentido, la doctrina nacional 35 considera que son notas caractersticas de nuestra
forma de gobierno las siguientes:
- La capacidad del Presidente de la Repblica para dirigir la poltica general del gobierno.
- La facultad del Presidente de la Repblica para nombrar y remover al Presidente del
Consejo de Ministros, as como a los dems miembros del gabinete.
- Podr un congresista pertenecer al gabinete y ser incluso Vicepresidente de la Repblica,
aunque no se podrn ejercer esos cargos al mismo tiempo.
- La competencia del Congreso para investir u otorgar confianza al Consejo de Ministros, as
como para remover, censurar o negarle confianza.
- La facultad del Presidente de la Repblica para disolver el Parlamento.
Es importante resaltar que el Presidente de la Repblica tiene plenas facultades para
designar a los miembros de cada uno de los rganos administrativos del Poder Ejecutivo.
El Presidente de la Repblica es elegido a travs de sufragio electoral y por ello
representa la voluntad popular del mismo modo que el parlamento. Por consiguiente, al tener la
misma legitimidad de origen no tiene por qu someterse a la voluntad del Poder Legislativo 36. Por
eso se dice que si el Congreso representa al Pueblo, el Presidente lo personifica, ya que los
congresistas son elegidos por fracciones electorales mientras que el segundo lo es por la totalidad
del pueblo37.
Las funciones del Presidente de la Repblica estn previstas en la Constitucin Poltica, en
el artculo 118 y son bastante extensas. Algunas que podemos considerar las ms trascendentes
son las siguientes:
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales.
Representar al Estado dentro y fuera de la Repblica.
Dirigir la poltica general del Gobierno.
Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.
Dirigir mensajes al Congreso. Los mensajes anuales contienen la exposicin detallada de
la situacin de la Repblica y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y
convenientes para su consideracin por el Congreso.
Reglamentar las leyes sin desnaturalizarlas. Dictar decretos y resoluciones.
Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
Preside el Sistema de Defensa Nacional; organiza, distribuye y dispone el empleo de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, la integridad del territorio
y de la soberana del Estado.
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo a dar
cuenta al Congreso.
Las dems funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y las leyes le
encomienden.
4.2.1 El Consejo de Ministros

34

El Rgimen Presidencialista se desarroll inicialmente en los Estados Unidos de

Amrica, sobre la base de la Constitucin de 1787 y ha sido el modelo por excelencia
del presidencialismo.
35

CASTILLO FREYRE, Mario. La Constitucin Comentada. Op cit, pag. 110

GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra. Lima,
2008, pag. 309.
36

37

GARCIA PELAYO, Manuel, citado por GARCIA TOMA, Vctor. Op cit, pag. 310.

16

En el Per gobierna el Presidente de la Repblica con la colaboracin de los ministros. Los

ministros y el Consejo que ellos conforman son un claro instrumento de gobierno, conforman con el
Presidente de la Repblica el Poder Ejecutivo. Cada ministro es responsable en su sector de la
poltica de gobierno y fija las lneas directrices de su sector en coordinacin con el Presidente.
Los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros y tienen un presidente. Al Presidente
del Consejo de Ministros lo nombra y remueve el Presidente de la Repblica.
Una vez designado el Presidente del Consejo de Ministros, deber concurrir al Congreso
en un plazo de 30 das, en compaa de los dems ministros, a exponer y debatir la poltica general
de gobierno y las principales medidas de la gestin. La finalidad de dicha actividad es obtener el
voto de confianza de la mayora parlamentaria.
Los ministros tambin pueden ser interpelados por el Congreso, es decir, interrogados
sobre diferentes cuestiones de la poltica de gobierno o de su sector, especialmente aquellas que,
a criterio del parlamento, pueda estar comprometiendo los intereses del pas.
Son atribuciones del Consejo de Ministros, de conformidad con el artculo 125 de la
Constitucin, las siguientes:
-

Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la Repblica somete al Congreso.

Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
Repblica.
Deliberar sobre asuntos de inters pblico.
Las dems funciones que establezca la Constitucin y la ley.
4.2.2 La facultad de disolucin del Congreso

La Constitucin permite al Presidente de la Repblica disolver el Congreso si ste ha

censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. Una disposicin constitucional de
este tipo se debera a que muchas veces en la historia del pas, cuando la agrupacin poltica a la
que pertenece el Presidente de la Repblica no cuenta con mayora de representantes en el
Congreso, muchos parlamentarios de la oposicin han desarrollado una labor obstruccionista a la
poltica de gobierno. As, esta facultad extraordinaria que tiene el Presidente de la Repblica sera
un mecanismo para moderar una eventual intolerancia de la mayora parlamentaria, manteniendo
as la gobernabilidad del pas.
Si ello ocurriese, es decir, si el Presidente disuelve el Congreso, est obligado a convocar a
elecciones (en un plazo de 04 meses) para la conformacin de un nuevo Congreso. Este nuevo
Congreso podr censurar al Consejo de Ministros o negarle confianza. Y si el Presidente no
cumpliera con convocar a elecciones para el nuevo Congreso, el que fue disuelto se reconstituye y
recobra sus facultades, destituyendo al Consejo de Ministros.
Disuelto el Congreso se mantiene en funciones la Comisin Permanente.
4.2.2. Rgimen de Excepcin
En un Estado pueden presentarse ciertas circunstancias que comprometan la plena
vigencia del Estado Constitucional y lo obliguen a adoptar una serie de medidas excepcionales
que, incluso, pueden suponer una restriccin en ciertos derechos fundamentales para superar las
graves circunstancias que en ese momento atraviesa el pas. Naturalmente, la vigencia de estos
regmenes de excepcin es siempre temporal.
De conformidad con el artculo 137 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica puede
decretar temporalmente los siguientes Estados de Excepcin en todo o parte del territorio nacional:

17

Estado de Emergencia: en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o

de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. Puede restringirse derechos
fundamentales como la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la
libertad de reunin y de trnsito. Su plazo normalmente no excede de 60 das.

Estado de Sitio: en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que
se produzcan. El decreto que declara este rgimen debe hacer mencin de los derechos
fundamentales que no se restringen o suspenden. Su plazo normalmente es de 45 das.
4.3

El Poder Judicial.

El Poder Judicial es otro de los poderes del Estado de gran importancia pues es el
encargado de administrar justicia y est conformado por el conjunto de rganos jurisdiccionales
cuya funcin es resolver juicios y causas entre dos o ms partes 38.
El Poder Judicial cuenta con una norma bsica que regula sus funciones y atribuciones: El
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Segn esta ley, el Poder Judicial est
conformado por los siguientes rganos jurisdiccionales:
- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
- Las cortes superiores de justicia.
- Los juzgados especializados y mixtos.
- Los juzgados de paz letrados.
- Los juzgados de paz.
Todos estos rganos del Poder Judicial tienen una importante funcin, en cada una de las
causas que resuelva, de acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin Poltica: hacer respetar la
supremaca de la Constitucin Poltica sobre cualquier ley o norma del ordenamiento jurdico. Para
tales efectos, la Constitucin prescribe lo siguiente:
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
La supremaca de la Constitucin es un principio fundamental de todo nuestro
ordenamiento jurdico. De esta manera los jueces tienen la importante funcin de respetar y hacer
respetar los principios de supremaca de la Constitucin y la jerarqua de las normas. Con dicha
funcin, el Poder Judicial tambin se constituye en un mecanismo idneo de control de los excesos
normativos en que puedan incurrir los poderes Legislativo y Ejecutivo, de manera tal que es un
mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado.
A esta importante funcin de control judicial de la constitucionalidad de las leyes se le llama
control difuso.
4.3.1 Principios y derechos de la funcin jurisdiccional
El artculo 139 de la Constitucin Poltica contiene una extensa relacin de los principios y
derechos que comprenden las funciones del Poder Judicial. Trataremos a continuacin las que
consideramos ms importantes:
i.
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. La funcin jurisdiccional significa
decir o declarar el derecho al administrarse justicia. Esa competencia es exclusiva de los
rganos del Poder Judicial, excepto en los asuntos militares y arbitrales (pues se ha
reconocido la existencia de tribunales militares y de arbitraje), y en los asuntos electorales
y constitucionales (pues tienen competencia en estos casos el Jurado Nacional de
Elecciones y el Tribunal Constitucional).
ii.
La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Significa que ninguna otra
autoridad que no sea el Poder Judicial podr entrometerse en procesos que estn siendo
vistos por los rganos de este poder, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Ninguna
38

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Editorial

Heliasta. Pag. 309.

18

iii.

iv.

v.

vi.

vii.

viii.

ix.

x.

otra autoridad podr dejar sin efecto decisiones o sentencias del Poder Judicial que han
adquirido firmeza (cosa juzgada) ni modificar estas sentencias o retardar su ejecucin.
Por tanto, las decisiones de los diferentes rganos del Poder Judicial deben ser totalmente
libres, plenas, sin injerencia de ningn otro rgano, persona o poder del Estado, y deben
cumplirse en todos sus trminos, sin posibilidad de cuestionarlas, una vez que hayan
quedado firmes.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Implica que a todos aquellos
ciudadanos que estn inmersos en un proceso judicial se les respete sus derechos
fundamentales como persona y todos los principios y normas que garantizan un proceso,
de manera que la decisin o sentencia a expedirse sea justa, transparente y oportuna. Por
ejemplo, el derecho de toda persona a ser juzgado por un juez competente, a ser notificado
vlidamente del proceso, a ejercer su defensa, a presentar pruebas, a impugnar o
cuestionar las decisiones que le afecten, etc.
La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias. Implica que
todas las sentencias judiciales que expidan los jueces estn plenamente fundamentadas y
justificadas, conteniendo mencin expresa de las leyes y fundamentos de hecho que
sustentan la decisin judicial. Ello, a su vez, permitir a las partes del proceso conocer
fehacientemente las razones y argumentos de la decisin judicial y cuestionar la misma, de
ser el caso.
La pluralidad de instancia. Significa que no puede existir una sola instancia para el trmite
de un proceso judicial. Por tanto, si la pretensin procesal que plantea una persona ante un
juez no es acogida, aqul tendr la posibilidad de presentar un recurso de apelacin ante
una segunda instancia - rgano superior para que revise su pretensin y corrija los
posibles errores del juez de la primera instancia. Ello constituye una de las principales
garantas del debido proceso.
El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. Un juez no
puede dejar de decidir sobre las causas o procesos a su cargo alegando imperfecciones,
ambigedades, vacos o defectos de la ley que debe aplicarse al caso concreto. En
situaciones como sta, el juez est obligado a recurrir a otros instrumentos o fuentes del
derecho como los principios generales del derecho. Estos instrumentos permiten al juez
complementar, interpretar e integrar las leyes imperfectas para la solucin de la pretensin
procesal.
El principio de no ser penado sin proceso judicial. Ninguna persona puede ser sancionada
o condenada penalmente si antes no se le inici, tramit y concluy el correspondiente
proceso judicial, donde se garantice su plena participacin. Ello tambin implica que
ninguna persona puede ser sorprendida o afectada por los resultados de un proceso
judicial que no conoci. Si ello ocurre, esa decisin judicial ser nula.
El principio de no ser condenado en ausencia. Se trata de un derecho fundamental de toda
persona acusada de un delito, y procesada por l, de no ser condenada en ausencia. El
ausente, para el Derecho Procesal Penal, es la persona que ignora la existencia del
proceso penal aperturado en su contra, y por ello, no concurre a las diligencias judiciales 39.
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
Ninguna persona que se encuentre sometida a un proceso judicial puede ser privada de su
derecho de defensa, es decir, ser asistida por un abogado defensor libremente elegido.
Adems, el derecho de defensa comprende, por ejemplo, el derecho de ser informado de
las razones de una detencin policial o judicial, o el de ofrecer y actuar medios de prueba
para desvirtuar la acusacin o pretensin de la que es sujeto, etc.
El principio de que toda persona debe ser informada inmediatamente y por escrito de las
razones de su detencin. Siendo la Libertad individual un derecho fundamental de la
persona, si sta fuera detenida es tambin su derecho el de ser suficientemente informada
en ese momento, por escrito, de las razones de su detencin a fin de adoptar las medidas
inmediatas que permitan su puesta en libertad si considera que esas razones no son

39

Diferente es el caso del contumaz que es aquel que, a pesar de conocer que est
siendo procesado, no concurre al juzgado, incumpliendo voluntaria e intencionalmente
los requerimientos de la autoridad judicial.

19

vlidas o carecen de fundamento. Es conveniente precisar que la Constitucin contempla

slo dos formas en que puede realizarse una detencin (art. 2 inc 24): a) Por mandato
motivado y escrito del juez; y b) por flagrante delito. Es obvio, que en este segundo caso no
opera el principio que estamos comentando.
4.3.2 La Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica es el mximo rgano jurisdiccional del Per.
Su competencia se extiende a todo el territorio del pas, siendo su sede el Palacio de Justicia
ubicado en la ciudad de Lima.
La Corte Suprema se compone por tres Salas Supremas:
Sala Civil: que conoce todos los temas relacionados con el Derecho civil y el Derecho
mercantil.
Sala Penal: que conoce todos los temas relacionados con el Derecho penal.
Sala Constitucional y Social: que conoce todos los temas relacionados con el Derecho
Constitucional y el Derecho Laboral.
La Corte Suprema se encuentra integrada tanto por Jueces Supremos Titulares y
Provisionales.
Al ser el mximo rgano del Poder Judicial le corresponde fallar en ltima y definitiva
instancia, o tal como se indica en la Constitucin, le corresponde fallar en Casacin. Ello ocurre
cuando se impugna una decisin judicial procedente de una Corte Superior de Justicia o de la
propia Corte Suprema, y con este tipo de sentencias se establecern las lneas jurisprudenciales
uniformes del ordenamiento jurdico para la correcta aplicacin e interpretacin de la ley,
corrigiendo los errores formales o procedimentales en que pudieran haber incurrido las instancias
inferiores previas (salas superiores o juzgados).
4.3.3. El Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico no es parte del Poder Judicial. Se trata de un rgano autnomo con
funciones especficas, pues le corresponde la persecucin del delito. El mximo representante del
Ministerio Pblico es el Fiscal de la Nacin y la principal funcin que tiene asignada en la
Constitucin es la de defender la legalidad y los intereses pblicos tutelados por el derecho. Tiene
adems las siguientes importantes funciones:
- Conducir desde su inicio la investigacin de un delito.
- Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
- Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
- Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4.4 Otros importantes rganos e instituciones del Estado: La Defensora del Pueblo,
el Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, y el Sistema Electoral.
4.4.1 La Defensora del Pueblo
La Defensora del Pueblo fue creada por la actual Constitucin Poltica. Se trata de una
institucin autnoma cuyas funciones principales son las siguientes:
Proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona. Esos derechos
fundamentales son los que estn previstos en el artculo 2 de la Constitucin Poltica
y todos aquellos afines a la condicin de persona humana, as como los reconocidos
en los tratados internacionales de los que el Per es parte.
Supervisar el cumplimiento de los deberes de las entidades de la Administracin
Pblica. En general, supervisa que todas las entidades del Estado cumplan con sus
obligaciones, de acuerdo a las funciones que tienen asignadas por ley, respetando los
derechos fundamentales de la persona y el inters general de la nacin.
Supervisar la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Por ejemplo, se
supervisa que servicios pblicos esenciales como el agua, la luz o la telefona se
brinden con calidad y con tarifas adecuadas.

20

En tal sentido, la Defensora del Pueblo asume la representacin de las personas que
solicitan su intervencin contra algn rgano de la Administracin Pblica que vulnere sus
derechos, pudiendo tambin actuar por iniciativa propia sin necesidad de que recurra a ella
el ciudadano. El propsito es actuar como intermediario ante las autoridades, va
persuasin (no dicta rdenes) a fin de defender derechos constitucionales, recomendando
y exhortando a quienes ejercen la funcin pblica a cumplirla con honestidad y eficiencia.
Conforme lo explica autorizada doctrina, el esencial objetivo de la Defensora del Pueblo
con su actuacin es consolidar el respeto a la Constitucin, la ley y los principios ticos que
sustentan la vigencia de los derechos humanos y la legalidad democrtica 40.
El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso con el voto de los dos tercios del
nmero de congresistas. El cargo se ejerce por 05 aos.
Al ser una institucin autnoma no se encuentra sometida a ninguna relacin jerrquica de
otros rganos del Gobierno Central.
4.4.2 De la Seguridad y Defensa Nacional
El artculo 163 de la Constitucin Poltica prescribe lo siguiente:
El Estado garantiza la seguridad de la Nacin mediante el Sistema de Defensa
Nacional.
La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los mbitos interno
y externo. Toda persona natural o jurdica, est obligada a participar en la Defensa
Nacional, de conformidad con la ley.
Recordemos que el Estado tiene como fin supremo la bsqueda del bien comn. Para el
ejercicio de ese fin el Estado dicta normas y leyes, es decir, se dicta el Derecho y se ejerce
la coercin necesaria para que sus mandatos se cumplan, la autoridad se respete y la
soberana pueda ser defendida.
La Constitucin de un Estado es la norma suprema y persigue limitar el poder, proteger los
derechos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. Conforme lo explica la doctrina
especializada, quien se pone al margen o por encima de ella, niega esta gran construccin
de la inteligencia humana, que es la ms alta expresin de la convivencia pacfica, orden
acordado y civilizacin41.
Para que se respete la Constitucin y las leyes, el Estado tiene Fuerzas Armadas y
Policiales. Ambos son aparatos del Estado y se encuentran subordinadas al Gobierno.
Se considera que las Fuerzas Armadas deben tener al menos las siguientes atribuciones 42:
Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboracin de los planes de
seguridad nacional.
Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno, respetando las normas
constitucionales y con intervencin del Congreso para autorizar tal asignacin de
funciones.
Contribuir con el Sistema de Defensa Civil, de acuerdo a ley. En tal sentido, las
Fuerzas Armadas cumplen un papel fundamental en situaciones de catstrofe,
debido al componente logstico del que disponen.
En nuestro pas las Fuerzas Armadas estn constituidas por el Ejrcito, la Marina de
Guerra y la Fuerza Area, siendo su finalidad garantizar la independencia, la soberana y la

40

ALBAN PERALTA, Walter. La Constitucin Comentada. T.II, op cit, pag. 162

41

OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin Comentada. T.II. Gaceta Jurdica,

Lima, 2006, pag. 791. Esta primaca y exclusividad de la Constitucin y de las leyes,
que fuera expuesta por Hans Kelsen, es uno de los principios incorporados al Derecho
Constitucional peruano. La Constitucin lo consagra en el artculo 51: La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente ().
42

OTROLA PEARANDA, Alberto. Op cit. Pag 791

21

integridad territorial, adems del control del orden interno en los casos que contempla la
Constitucin43.
Por su parte, la Polica Nacional, de conformidad con el artculo 166 de la Constitucin, tiene por
finalidad garantizar, mantener y restablecer el orden interno; proteger y ayudar a las personas y a
la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y
privado; prevenir, investigar y combatir la delincuencia; vigilar y controlar las fronteras.
El Ministerio de Defensa tendr a cargo la ejecucin de las polticas de Defensa Nacional y
bajo su direccin a las Fuerzas Armadas: El Ejrcito, la Marina y la Fuerza Area. Y, a su vez, el
Ministerio del Interior tendr a cargo la ejecucin de similar poltica, especialmente en el orden
interno, teniendo bajo su mando a la Polica Nacional de Per.
Por tanto, el objetivo central del Sistema de Defensa Nacional es la seguridad nacional, lo
que implica la capacidad y obligacin del Estado para adoptar un conjunto de previsiones y
acciones tendentes a fortalecer el poder nacional y a evitar o eliminar sus vulnerabilidades, de
manera que est en condiciones de enfrentar adecuadamente amenazas y agresiones tanto de
origen interno (como puede ser la presencia de grupos subversivos o narcoterroristas dentro del
territorio nacional) como externo (invasiones o amenazas de invasin de fuerzas extranjeras en
territorio nacional), que puedan afectar la consecucin del objetivo nacional, cual es el bien comn,
y para lo cual contribuye esencialmente la garanta del orden interno y externo.
La Defensa Nacional, en concreto, es una poltica que conduce a la seguridad integral para
lo cual prestarn colaboracin las fuerzas armadas y policiales, lo que no significa en absoluto
desvincular a la sociedad civil en la participacin de la defensa nacional y la seguridad integral que
aqulla persigue, pues en dicho sistema est incluida toda la poblacin a fin de contribuir con el
logro de la paz social, justicia, seguridad, preservacin del orden, ante cualquier amenaza interna o
externa en el territorio nacional.
4.4.3 El Sistema Electoral.
El Sistema Electoral del Per est conformado por las entidades del Estado que tienen
como funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos
electorales, referndum u otras consultas populares (aqu estn comprendidos la Oficina Nacional
de Procesos Electorales ONPE y el Jurado Nacional de Elecciones JNE), el mantenimiento y la
custodia de un registro nico de identificacin de las personas y el registro de los actos que
modifican el estado civil (aqu est comprendo el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
RENIEC).
La finalidad general de estas entidades es asegurar que las votaciones traduzcan la
expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos en las elecciones de sus principales
autoridades. De esta manera se garantiza el ejercicio del derecho poltico de sufragio, a travs de
procesos electorales transparentes, excluyndose la posibilidad de fraude electoral.
Veamos a continuacin, brevemente, los principales rganos del sistema electoral peruano:
a) JNE: Jurado Nacional de Elecciones. Es el rgano responsable de fiscalizar que los
procesos electorales se desenvuelvan con arreglo a ley, respetndose toda la normativa
que los regula, y especialmente el ejercicio del derecho de sufragio. El JNE es el
responsable de elaborar los padrones electorales, registrar a las organizaciones o partidos
polticos, proclamar a los candidatos elegidos en un proceso electoral, y administrar justicia
en materia electoral.
b) ONPE: Oficina Nacional de Procesos Electorales. Es el rgano responsable de
organizar todos los procesos electorales, tramitar su presupuesto, elaborar y disear la

43

Vendran a ser, entre otros, los casos que se contemplan en el artculo 137 de la
Constitucin, como son los Estados de Excepcin en todo o parte del territorio nacional:
a) Estado de Emergencia: en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de
catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin; b) Estado de
Sitio: en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se
produzcan. Este tema ya fue explicado con anterioridad.

22

cdula de sufragio, y la entrega de todo el material necesario que permita el desarrollo

adecuado de un proceso electoral.
c) RENIEC: Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Es el responsable de
preparar y mantener actualizado el padrn electoral, es decir, el nmero total de electores
aptos para participar en un sufragio o proceso electoral, proporcionando dicha informacin
al JNE y a la ONPE para el cumplimiento de sus fines.
Adems el RENIEC, fuera de su importante participacin en el sistema electoral, tiene
otras importantes funciones: inscribe los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones
y otros actos relacionados con el estado civil de las personas, entrega DNI, etc.
5.

Gobiernos locales y regionales.

5.1 Los Gobiernos Locales

Cuando hablamos de los Gobiernos Locales nos estamos refiriendo a las
municipalidades. Las municipalidades provinciales y distritales constituyen el gobierno local y
forman parte del sistema descentralizado de gobierno a nivel de provincias y distritos y, por ende,
del ordenamiento territorial del Estado.
La razn de ser de esta forma de gobierno es que en esas jurisdicciones (provincias y
distritos) exista una gestin de gobierno con autonoma en el mbito poltico, econmico y
administrativo. Para ello tienen plenas competencias y atribuciones reconocidas por ley para
promover el desarrollo y la economa local, para la aprobacin de normas que regulen sus
funciones, y para la prestacin de servicios pblicos de su responsabilidad en el territorio donde
ejerce su autoridad. Por tal razn, deben igualmente contar con los bienes y recursos suficientes
para una adecuada gestin de gobierno en su localidad.
La existencia de los Gobiernos Locales est reconocida en el artculo 194 de la
Constitucin y estos rganos cuentan con una ley especial que regula sus funciones y
organizacin: La Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
Uno de los principales rasgos de las municipalidades, como ya se dijo anteriormente, es
que su gestin y gobierno goza de autonoma poltica, econmica y administrativa. Ello se puede
explicar de la siguiente manera44:
- Autonoma Poltica: Es la facultad de adoptar polticas, planes y normas en los asuntos de su
competencia, aprobar y expedir normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y
desarrollar las funciones que le son inherentes.
- Autonoma Administrativa: Es la facultad de organizarse internamente, as como de determinar
y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad.
- Autonoma Econmica: Es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos
propios y aprobar su presupuesto institucional, conforme a las leyes que rigen la materia.
Todos los actos de autonoma poltica, administrativa y econmica que ejerza una
municipalidad tendrn que respetar el ordenamiento jurdico nacional 45.
-

De otro lado, la estructura orgnica de las municipalidades es la siguiente:

El Consejo Municipal: Conformado por el Alcalde y los Regidores. Es el rgano normativo y
fiscalizador del gobierno local. El Alcalde preside el Consejo Municipal y a los regidores les
corresponde especialmente la fiscalizacin y control de la gestin municipal.

44

Conceptos que se pueden encontrar en el artculo 9 de la Ley de Bases de la

Descentralizacin, Ley N 27783.
45

por ejemplo, no podr una municipalidad, por ms autonoma que tenga, crear
impuestos pues estos tributos los crea slo el Congreso mediante Ley, o el Presidente
de la Repblica mediante Decreto Legislativo, con autorizacin del Congreso.

23

La Alcalda: Es el rgano ejecutivo de la municipalidad. El Alcalde es el representante legal de

la municipalidad y su mxima autoridad administrativa.
- El Consejo de Coordinacin Local: Es un espacio para la participacin ciudadana en la gestin
de gobierno local, de manera que los planes de desarrollo se formulen y aprueben en forma
concertada y coordinada con la poblacin. Estn conformados por el Alcalde, los regidores y
los representantes de la sociedad civil democrticamente elegidos. El Consejo de
Coordinacin Local existe a nivel Provincial y Distrital.
Los alcaldes y regidores son elegidos por la poblacin a travs de sufragio directo, por un
periodo de 04 aos.
Puede haber municipalidades provinciales y distritales. Pero la legislacin tambin permite
la existencia de municipios en pequeas jurisdicciones llamados centros poblados (reciben la
denominacin de municipalidades delegadas), de acuerdo a los requisitos que fija la Ley
Orgnica de Municipalidades.
Las funciones de las municipalidades estn previstas en la Constitucin y en la Ley Orgnica
de Municipalidades, son innumerables, por lo que citaremos las que consideramos ms
trascendentes:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
- Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil (aqu entra a tallar el
Consejo de Coordinacin Local).
- Administrar sus bienes y rentas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales,
conforme a ley.
- Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad.
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin,
urbanismo y el acondicionamiento territorial.
- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura,
recreacin y deporte, entre otros.
- Las dems inherentes a sus funciones.
5.2 Los Gobiernos Regionales
Uno de los modelos que plantea la Constitucin al hablar de descentralizacin en el Per
es el de una organizacin estatal regional.
Hasta no hace muchos aos, adems del Gobierno Central, exista un nivel de Gobierno
Local (las Municipalidades). Actualmente existe un nivel ms de gobierno: Los Gobiernos
Regionales.
Tradicionalmente el territorio del pas estaba dividido en tres circunscripciones:
departamentos, provincias y distritos, pero la actual Constitucin agreg una ms: las regiones 46.
Para que sea ms efectivo el proceso de descentralizacin, en el Per ha sido necesaria la
expedicin de una serie de normas y leyes. As, para conformar los Gobiernos Regionales se ha
expedido la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales47, la misma que regula la poltica, la gestin y
las funciones de este nivel de gobierno.
En tal sentido, el nivel de Gobierno Regional se asienta en las regiones y en los
departamentos, mientras el nivel de Gobierno Local se asienta en las provincias, los distritos y los
centros poblados.
Para la Constitucin la regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos regionales en los
actuales departamentos y en la Provincia Constitucional del Callao. Actualmente, en cada
departamento del pas ya se han elegido gobiernos regionales, lo cual en verdad sera una etapa
transitoria del proceso de descentralizacin pues la idea es que un gobierno regional abarque ms
de un departamento en el futuro y no uno solo como lo es por ahora. Es por esa razn que la carta
magna seala que mediante referndum (consulta a la poblacin) podrn integrarse dos o ms
departamentos contiguos para constituir una regin.
46

Artculo 189 de la Constitucin: El territorio de la Repblica est integrado por

regiones, departamentos, provincias y distritos ()
47

Ley N 27867 modificada luego por la Ley N 27902, en diciembre de 2002.

24

La Constitucin reconoce a los Gobiernos Regionales autonoma poltica, econmica y

administrativa en los asuntos de su competencia, lo cual ya fue explicado lneas arriba al momento
de hablar de la autonoma de los Gobierno Locales y que para el caso de los Gobiernos
Regionales es prcticamente similar.
La estructura de los Gobiernos Regionales es la siguiente:
a) Consejo Regional: Es el rgano normativo y fiscalizador de este nivel de gobierno. Est
integrado por el Presidente Regional y consejeros regionales (uno por cada departamento).
b) Presidente Regional: Es el rgano ejecutivo de este nivel de gobierno, siendo la mxima
autoridad en su jurisdiccin.
c) Consejo de Coordinacin Regional: Lo integran el Presidente Regional, los alcaldes
provinciales del departamento y representantes de la sociedad civil. Es un rgano
consultivo y de coordinacin con las municipalidades. Sus miembros opinan concertando
entre s sobre temas relevantes como el plan de desarrollo regional, el presupuesto a
invertirse en determinadas obras pblicas, etc.
Las funciones de los Gobiernos Regionales estn en la Constitucin Poltica y en la Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales. Al igual que los Gobiernos Locales, sus funciones son bastante
extensas, por lo que citaremos las que consideramos ms importantes:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
- Formular y aprobar el plan de desarrollo regional en forma concertada con las
municipalidades y la sociedad civil (aqu entra a tallar el Consejo de Coordinacin Regional).
- Administrar sus bienes y rentas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas en su jurisdiccin, conforme a ley.
- Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
- Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria,
agroindustria, comercio, educacin, salud, medio ambiente, energa, minera, turismo,
vialidad, comunicaciones, conforme a ley.
- Fomentar las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de
infraestructura de alcance e impacto regional.
- Las dems inherentes a sus funciones.
Es importante recordar que tanto los Gobiernos Regionales como los Locales tienen
iniciativa legislativa, es decir, la facultad de presentar proyectos de ley al Congreso en las materias
y asuntos de su competencia para una mejor gestin.

25

CAPTULO III
EL DERECHO PBLICO O DERECHO ADMINISTRATIVO
I.

NOCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es, en general, el derecho de la Administracin Pblica, y en tal
sentido, est estrechamente vinculado al Derecho Constitucional.
Para entender el Derecho Administrativo recordemos previamente, conforme a lo
explicado al inicio de este trabajo, el significado de la Constitucin Poltica y de la Administracin
Pblica.
La Constitucin Poltica es esencialmente un instrumento del Derecho para la limitacin
del poder, lo que permite garantizar la proteccin de los derechos y libertades de las personas. Se
trata de la norma suprema del ordenamiento jurdico donde se establecen las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, ordenando la vida poltica de la Nacin.
De acuerdo con la Constitucin Poltica, en el Per rige un Estado de Derecho cuyas
caractersticas esenciales, adems del pleno e irrestricto respeto de los derechos fundamentales,
es la separacin de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esos poderes conforman la
estructura del Estado. La organizacin y actuacin de estos poderes, en todos sus rganos y
niveles, se enmarca y expresa en lo que se conoce como la Administracin Pblica o
Administracin Estatal. Por ello, el eminente tratadista espaol GARCA DE ENTERRA, resalta
una vez ms la importancia del principio de divisin de poderes toda vez que ste constituye,
precisamente, el marco en el que nace y se desarrolla la Administracin Pblica y el Derecho
Administrativo contemporneo48.
En tal sentido, el concepto de Administracin Pblica se refiere estrictamente a la
Administracin del Estado49, y, por tal razn, est conformada por todos los rganos, entidades,
oficinas, y dependencias del Estado en todo su territorio, lo cual nos da una idea de su amplsima
conformacin, toda vez que no slo est comprendida por las diferentes oficinas de los tres
poderes del Estado, sino por cualquier otra organizacin adscrita a su estructura.
Esas entidades y organizaciones de la Administracin Pblica estn mencionadas en forma
general en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y son las siguientes:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados.
2. El Poder Legislativo.
3. El Poder Judicial.
4. Los Gobiernos Regionales.
5. Los Gobiernos Locales.
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las
normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen
funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.

48

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. T.I, Palestra

TEMIS, Lima, Bogot, 2006. Pag. 41.
49

Recordemos, conforme se explic anteriormente, que el Estado es entendido como

una organizacin de personas e instituciones, regidos por un conjunto de normas
jurdicas, con una finalidad concreta: la consecucin del bien comn y/o la satisfaccin
del inters general de la ciudadana.

26

Es esencial tener presente que la mayor parte de estos rganos son entidades de la
Administracin Pblica porque tienen en comn su pertenencia a la estructura orgnica del
Estado50.
Por tal razn, siendo estas instituciones integrantes de la Administracin Pblica, el
Derecho Administrativo se aplica a cada una de ellas, lo que nos permite citar la idea que la
Administracin Pblica es una organizacin sometida al Derecho. As, ABRUA PUYOL destaca
que el sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho constituye su fundamento y legitima
su actuacin51. Ello, a su vez, permite entender que para el mejor ejercicio de su funcin aplicativa
de la ley, la Administracin Pblica posea capacidad para reglamentarla mediante la expedicin de
normas52.
En concreto, el Derecho Administrativo se caracteriza por aplicarse especficamente a las
entidades del Estado quedando fuera de su alcance toda entidad privada o particular con la nica
excepcin, en este ltimo caso, que se trate de empresas que administren servicios pblicos
conforme se indica en el numeral 8 de la Ley N 27444, ya mencionado lneas arriba 53.
1. Qu es el Derecho Administrativo?
Como ya se explic anteriormente, el Derecho Administrativo es el derecho de la
Administracin Pblica. sta es una de las ideas centrales para entender su significado.
El Derecho Administrativo es una derivacin del Derecho Constitucional cuya finalidad,
reiteramos, es la limitacin del poder. Viene a ser una parte del Derecho Constitucional que
pretende limitar, en su mbito, el ejercicio del poder, regulando la organizacin, administracin y las
50

Todos estos rganos de la Administracin Pblica, excepto los mencionados en el

inciso 8 de la Ley N 27444, pertenecen al Estado y por ello, su actuacin est
orientada a satisfacer el inters general, estn dotados de personalidad jurdica y su
actividad est financiada y controlada por el Estado.
Resulta bastante ilustrativo, al respecto, el concepto de entidad pblica contenido en
la Directiva N 002-2010-PCM/SGP de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia
del Consejo de Ministros: Se considera Entidad Pblica a toda organizacin del Estado
Peruano, con Personera jurdica de Derecho Pblico, creada por norma expresa en el
que se le confiere mandato a travs del cual ejerce funciones dentro del marco de sus
competencias y atribuciones, mediante la administracin de recursos pblicos, para
contribuir a la satisfaccin de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como
tal est sujeta al control, fiscalizacin y rendicin de cuentas.
51

ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la Administracin Pblica.

Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2010. Pag. 38.
52

dem, Pag. 39.

53

En efecto, si bien todos entendemos que el Derecho Administrativo se vincula

estrictamente a las entidades de la Administracin Pblica, sin embargo se puede
aplicar, excepcionalmente, a entidades del sector privado; pero no a todas sino,
especficamente, en el supuesto en que stas administren servicios pblicos, tales
como telefona, energa elctrica, agua potable. Se trata de empresas privadas que
prestan servicios pblicos esenciales para la ciudadana. Por ejemplo, sabemos que la
empresa Telefnica del Per no es una empresa del Estado sino una empresa privada
pero administra y presta el servicio pblico de telefona en virtud de una concesin que
le ha hecho el Estado, y adems ejerce, por tal razn, funciones administrativas,
especialmente en la atencin de los reclamos de los usuarios, en la resolucin de
recursos impugnativos que presenten los ciudadanos, etc. Todo ello hace que, siendo
una empresa privada, est sujeta a las normas del Derecho Administrativo por
mandato de la Ley.

27

actividades que realizan las diferentes entidades del Estado, de tal manera que se ajusten al
Derecho. Cada una de esas organizaciones de poder pblico, ya que pertenecen al Estado, actan
con potestades administrativas. Por tales razones, al Derecho Administrativo tambin se le suele
llamar Derecho Pblico, por estar vinculado a la actuacin de la Administracin Pblica.
Veamos a continuacin los principales conceptos que autorizada doctrina nacional y
extranjera han esbozado sobre el Derecho Administrativo:
Para PATRON FAURA, el Derecho Administrativo es la rama del Derecho Pblico Interno
que trata de la administracin y manejo de los servicios pblicos en base a determinadas normas
legales () La regulacin de la organizacin administrativa tiene un carcter jurdico que abarca
toda la maquinaria operativa del Estado o sea la Administracin Pblica 54.
BACACORZO, citando al tratadista argentino Rafael Bielsa, nos indica que el Derecho
Administrativo es el conjunto de normas y reglas positivas y los principios del derecho pblico para
el funcionamiento de los servicios pblicos ()55.
GARCIA DE ENTERRA, a su vez, nos indica que el Derecho Administrativo es el derecho
propio y especfico de la Administracin Pblica (). El Derecho Administrativo es un Derecho
Pblico. Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado, y siendo
tambin dicha persona el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos, es
lcito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblico interno por excelencia del
Estado56.
Finalmente, el jurista argentino DROMI nos explica que el Derecho Administrativo es el
rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico de la actuacin
administrativa57.
En buena cuenta, podemos advertir que todas estas definiciones tienen en comn resaltar
que el Derecho Administrativo es la rama del derecho cuyo objeto es regular la actividad de las
entidades del Estado, esto es, la Administracin Pblica, comprendiendo el ejercicio de la funcin y
servicio pblico en relacin con la ciudadana, para lo cual existe un conjunto de normas jurdicas y
principios de derecho pblico. Por ello, se le considera bsicamente el derecho de la
Administracin Pblica.
2. Importancia, objetivos y fundamentos del Derecho Administrativo
En el mundo actual la vida de las personas y los grupos sociales depende en gran medida
de las normas que expide el Estado. El Estado figura por todas partes, dictando normas,
reglamentos, autorizando o prohibiendo actividades. La mayor parte de esas actividades se
realizan a travs de una rama concreta del derecho: el Derecho Administrativo.
As por ejemplo, si queremos iniciar un negocio o industria, nos toparemos con el Derecho
Administrativo pues para abrir una bodega tendremos que recabar de la municipalidad una licencia
que autorice el funcionamiento de ese establecimiento; si queremos obtener una licencia de
conducir o brevete tendremos que recurrir a las dependencias del Ministerio de Transportes; si una
persona quiere presentar un reclamo por no haber ganado el concurso de una plaza de trabajo de
una entidad estatal tendr que iniciar un procedimiento administrativo de reclamo o impugnacin,
igual actividad podr realizar una empresa constructora que no gan la buena pro para ejecucin
de una obra pblica, o cualquier ciudadano que no est conforme con una decisin de una entidad

54

PATRON FAURA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per.

GRIJLEY. Lima, 2004, pag. 8. Agrega el tratadista que la idea de Servicio Pblico no
puede faltar en la definicin de Derecho Administrativo, por ser un elemento esencial
para el ejercicio de la funcin administrativa, que se cumple en toda la estructura
orgnica del Estado.
55

BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. T.I, Gaceta Jurdica.

Lima, 1998, pag. 40
56

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. T.I, Palestra

Temis, Lima Bogota, 2006, pag 44.
57

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires,

1998, p. 23.

28

estatal, etc. En todas esas gestiones y otras afines estar siempre presente, en su regulacin, el
Derecho Administrativo.
Siendo el Derecho Administrativo el derecho de la Administracin estatal, tiene las
siguientes caractersticas:
a) Norma la organizacin y funcionamiento de la administracin del Estado, con lo cual busca
mejorar la prestacin de los diferentes servicios pblicos a la ciudadana.
b) Tiene un carcter esencialmente pblico, porque implica una relacin permanente y
recproca del Estado con la ciudadana a la que sirve, pero de la cual, a su vez, exige
respeto y acatamiento de su autoridad.
c) Permite el eficiente cumplimiento de las funciones de la administracin pblica, a travs de
procedimientos administrativos normados y reglados, orientados a satisfacer el inters
general, garantizando el pleno respeto del ordenamiento jurdico y de los derechos de las
personas.
3. La funcin pblica
La funcin pblica, o tambin llamada funcin administrativa, constituye el objeto propio
del Derecho Administrativo. Se trata del conjunto de actividades que llevan a cabo todos aquellos
que trabajan al servicio del Estado y que estn orientadas a una finalidad concreta que es la
satisfaccin del inters pblico.
El ejercicio de la funcin pblica implica una estrecha interrelacin entre el Estado, el
Trabajador (funcionario o servidor pblico) y la Comunidad. En tal sentido, la determinacin de
esas funciones pblicas debe ser el resultado de las demandas concretas de la comunidad y de
sus objetivos ltimos orientados al bienestar y seguridad.
La Administracin Pblica es la encargada de atender estas demandas y ejecutar estos
objetivos en forma eficaz y eficiente. As, se considera que en el ejercicio de la funcin pblica
debe intervenir el Gobierno, los trabajadores pblicos y la comunidad nacional, en base a los
siguientes principios58:
a. Eficacia Social: Las entidades del Estado deben orientarse al cumplimiento adecuado y
oportuno de sus fines, logrando de manera eficiente los objetivos sociales de Bienestar y
Seguridad, garantizando as la atencin de las necesidades bsicas de la poblacin. Para
ello se requerir de un conjunto de acciones orientadas a la planificacin, ejecucin y
control conducentes al incremento de la productividad y a un mejor aprovechamiento de los
recursos existentes para lograr tan trascendentes fines.
b. Compromiso: La actuacin de los trabajadores pblicos, funcionarios o servidores del
Estado, debe identificarse con los objetivos nacionales ya descritos. Ello implica que las
normas del ordenamiento jurdico deben precisar en forma clara sus objetivos y metas a
alcanzar, sus derechos y obligaciones as como sus prohibiciones y limitaciones, con los
estmulos necesarios y el reconocimiento de mritos en su momento.
c. Participacin: Se refiere a la actuacin del trabajador pblico en forma cada vez ms
competente, para lo cual el Estado debe proveer una constante capacitacin que permita
un ejercicio idneo y eficiente de sus funciones, as como una adecuada organizacin
administrativa para el reconocimiento de sus mritos, lo que se traducir en ascensos y
mejoras econmicas.
Ahora bien, en el mbito de la participacin en la funcin pblica tambin resulta esencial,
no slo la actuacin de sus trabajadores sino la participacin de la ciudadana. Nos
referimos a la participacin responsable de la poblacin en forma individual o asociada
para mejorar la gestin pblica, a travs de sus aportes, experiencias, crticas
constructivas, propuestas de organizacin y planificacin del presupuesto, de las obras
pblicas y de las diferentes actividades del Estado, coadyuvando as a la transformacin
profunda de la Administracin Pblica.
4. Los funcionarios y servidores pblicos
Los funcionarios y servidores pblicos son los trabajadores pblicos, es decir, los que
laboran al servicio del Estado. Por tal razn, el artculo 39 de la Constitucin seala que todos los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin.
58

PATRON FAURA, Pedro. Op cit, pag. 155

29

Dicha disposicin constitucional pareciera indicar que el trmino trabajadores est

reservado para los servidores pblicos, lo cual es criticado por algunos juristas pues los
funcionarios tambin son trabajadores del Estado59.
En principio no habra mayor distincin entre funcionarios y servidores pblicos pues se
suele emplear dichas expresiones como sinnimos ya que los funcionarios pblicos son tambin
servidores pblicos y estn al servicio de la Nacin. Sin embargo, a pesar de que ambos tienen en
comn laborar para la Administracin Pblica, se puede precisar que, de conformidad con el
ordenamiento jurdico60, los Funcionarios Pblicos son aquellos que son elegidos o designados
para desempear cargos polticos o de confianza, sin necesidad de someterse a un concurso
pblico previo. Los Servidores Pblicos, en cambio, son conocidos simplemente como
empleados pblicos, trabajadores pblicos, trabajadores estatales, etc, que ingresan a la
Administracin Pblica, por lo general con concurso pblico, bajo ciertos requisitos.
En todo caso, podemos esbozar que la diferencia sustancial entre ambas figuras es que el
Funcionario Pblico representa ms jerrquicamente al Estado y tiene poder de decisin, expide
resoluciones, otorga licencias, etc, es decir, le han sido conferidas potestades administrativas. En
cambio, el Servidor Pblico no tiene estas facultades y por lo general acta bajo las rdenes del
Funcionario Pblico61. En consecuencia, los funcionarios pblicos estaran en un nivel de jerarqua
superior a los servidores pblicos.
5. El servicio pblico
La nocin de servicio pblico es bastante amplia pero normalmente podemos entenderla
como la forma en que se manifiesta la actividad administrativa. Se trata de las actuaciones tcnicas
y prestaciones por parte de los poderes pblicos a favor de la ciudadana.
Por ello, se suele decir que es servicio en razn de su necesidad de satisfacer
necesidades; y es pblico porque est dirigido a una mayora o a la totalidad de la ciudadana 62.
A diferencia del concepto de funcin pblica - el cual est ms encaminado a explicar los
deberes y derechos de los trabajadores del Estado, orientados a la satisfaccin del inters
general-, la nocin de servicio pblico tambin est orientada a satisfacer el inters general pero
59

AROSTEGUI HIRANO, Jos Antonio. La Constitucin Comentada. T.I, Gaceta Jurdica,

Lima, 2005, pag. 39
60

EL Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa,

especficamente en los artculos 3 y 4 de su reglamento, el D.S N 005-90-PCM,
define al servidor pblico y al funcionario pblico. As mismo, la Ley Marco del Empleo
Pblico clasifica al empleado pblico en funcionario, empleado de confianza y servidor
pblico, conceptualizando a todos ellos en su artculo 4.
61

En ese orden de ideas, y teniendo presente la cita anterior, el Decreto Legislativo N

276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y su Reglamento, el Decreto Supremo
N 005-90-PCM, definen como servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta
servicio en la Administracin Pblica, y funcionario pblico a quien es elegido o
designado para desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. Segn la
Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, se emplea ahora el trmino empleado
pblico para referirse a todo aquel que est al servicio de la Nacin, pudiendo
denominarse funcionario pblico (el que desarrolla funciones de preeminencia
poltica y pueden ser por eleccin directa y universal o confianza poltica originaria, de
nombramiento y remocin), empleado de confianza (desempea cargos de confianza
sin ser funcionario pblico) y servidor pblico (aquellos que desempean labores
administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares). Finalmente la Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley N 27815 modificada luego por la Ley N
28496, considera empleado pblico a todo funcionario o servidor de la
Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea nombrado,
contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones a
nombre o al servicio del Estado.
62

BACACORZO, Gustavo. Op cit, pag. 255.

30

consiste bsicamente en las acciones o prestaciones concretas, tcnicas o materiales, realizadas

directa o indirectamente por la Administracin Pblica para satisfacer necesidades de la
comunidad, y no cualquier tipo de necesidad sino las necesidades pblicas esenciales, aquellas
vinculadas a la satisfaccin de los derechos fundamentales de la persona 63.
As, por ejemplo, podra considerarse un servicio pblico prestado directamente por el
Estado la educacin gratuita en los colegios nacionales y universidades pblicas, o las atenciones
mdicas en los centros de salud, postas mdicas u hospitales del Estado.
Son en cambio servicios pblicos prestados indirectamente por el Estado aquellos que no
administra en forma directa sino que ha concesionado o delegado su administracin y prestacin al
sector privado. As, por ejemplo, el servicio pblico de telefona en el Per es prestado en gran
medida por la empresa privada Telefnica en virtud de una concesin del Estado; igual ocurre en
muchos casos con los servicios pblicos de electricidad, agua potable, etc. Otro importante ejemplo
puede ser la construccin de una obra pblica como una carretera, un puerto, un hospital, un
colegio, un pozo de agua, etc, las cuales muchas veces no las construye directamente el Estado
sino que encarga su construccin a una empresa contratista del sector privado.
6. Los administrados
Los administrados son todos los ciudadanos a quienes se dirige la actuacin de la
Administracin Pblica. As, para GARCIA DE ENTERRA, el administrado es cualquier persona
fsica o jurdica considerada en su posicin de particular frente a la Administracin Pblica, tiene
que ver con la dualidad Estado-ciudadano, y que en el Derecho Administrativo se refleja como
Administracin-administrado. El administrado por tanto es el simple ciudadano, todos somos
administrados64.
Teniendo presente que el administrado es aquel a quien la Administracin Pblica dirige su
actuacin, es por ello titular de facultades y derechos frente a esa organizacin. En tal sentido, la
Ley les reconoce capacidad de obrar ante la Administracin Pblica para la satisfaccin de sus
diferentes intereses y demandas legtimas.
As por ejemplo, es administrado todo aqul que recurre a una entidad del Estado a
solicitar la prestacin de un servicio (como puede ser una inspeccin de defensa civil), a presentar
una peticin (como puede ser la construccin de pistas y veredas), a formular una reclamacin
(denunciar el no recojo de basura en el barrio), una impugnacin (apelar la denegatoria de pago de
un beneficio laboral en el sector pblico), etc.
Pero tambin es administrado el que realiza actividades de colaboracin con la
Administracin Pblica como en el supuesto en el que una persona presenta una denuncia por
malos manejos de los recursos pblicos de una municipalidad, o aqul que presta servicios
profesionales de asesoramiento en ciertas materias al Estado, administra un bien pblico
concesionado por el Estado, etc.
As mismo, es tambin administrado el que realiza una actuacin en cumplimiento de una
obligacin jurdica que le impone el Estado como pagar tributos, respetar las normas de trnsito,
cumplir las obligaciones de un contrato de obra pblica o de un contrato de concesin y, en fin, la
realizacin de trmites o gestiones en los diferentes procedimientos administrativos en los que se
puede ver inmerso el ciudadano65.
En consecuencia, es administrado todo aquel que participa en un procedimiento
administrativo o que, de alguna manera, vincula su actuacin con el Estado.
Finalmente, el artculo 51 de la Ley N 27444 indica que tambin son administrados
aquellos que, sin haber iniciado un proceso administrativo, poseen derechos o intereses legtimos
que puedan resultar afectados por la decisin administrativa que se adopte. Por ejemplo, una
decisin de expropiacin.
7. El inters pblico
De conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General, que se comentar
ms adelante, toda actuacin de la Administracin Pblica debe servir al inters general,

63

DICCIONARIO JURDICO ESPASA LEX. ESPASA, Madrid, 2001, pag. 1308.

64

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Op cit, pag. 906

65

DICCIONARIO JURDICO ESPASA LEX. Op cit, pag. 95

31

garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento

constitucional y jurdico en general66.
La Administracin Pblica, conforme se ha visto, es una organizacin al servicio de la
ciudadana y, en virtud a ello, debe servir al inters general, al bien comn, y la justicia. Contrario
sensu, servir al inters general significa que no se puede actuar en atencin a intereses
individuales, particulares o personales de los funcionarios o de los propios administrados.
Debemos recordar que el fin fundamental del Estado es la consecucin del bien comn, lo
que se traduce en el bienestar socio econmico de la poblacin. La Administracin Pblica es, en
tal sentido, el instrumento del Gobierno para que, a travs de sus diferentes rganos, se ejecuten
los planes y polticas pblicas orientadas a tal finalidad. Por ello, la doctrina ha considerado que
toda accin gubernamental deba estar orientada al logro eficiente de los objetivos sociales de
Bienestar y Seguridad67. Ello constituye, en buena cuenta, el inters general o inters pblico.
II.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Teniendo presente que el Derecho Administrativo es el ordenamiento jurdico que regula las
diferentes actividades del Estado, veamos a continuacin qu son los Actos Administrativos.
Cuando la Administracin Pblica tiene que decidir sobre determinadas situaciones de los
administrados o ciudadanos, tiene que plasmar esa decisin en una declaracin formal, con
efectos jurdicos. A esa declaracin se le llama Acto Administrativo.
En ese orden de ideas, se llama Acto Administrativo a toda declaracin de voluntad de una
autoridad administrativa competente, en ejercicio de sus potestades pblicas. A travs de dichos
actos, la autoridad o el rgano de la Administracin Pblica decide o expresa una voluntad que, en
ejercicio de las funciones que le son propias, y en el marco de las normas del Derecho
Administrativo, crea, modifica o extingue un derecho o inters determinado.
La regulacin de los actos administrativos est contenida en una ley bsica denominada
Ley del Procedimiento Administrativo General. Se trata de la Ley N 27444, en vigencia desde el
ao 2001.
De acuerdo con el Artculo 1 de esta Ley tenemos que Son actos administrativos las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas
a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situacin concreta.
As, el acto administrativo, de acuerdo a ley, y conforme a lo indicado lneas arriba, es una
expresin de voluntad de una autoridad del Estado, en ejercicio de sus funciones pblicas, en
cualquier nivel jerrquico y cualquiera que sea la ubicacin de dicha autoridad en el territorio del
Estado. Dentro de lo que llamamos autoridades estn comprendidas todas las dependencias del
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no slo a nivel central sino en cada una de sus oficinas en
todo el territorio nacional, as como las dems instituciones que indica el artculo I de la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Y como apunta el maestro BACACORZO, los actos
administrativos son declaraciones de voluntad pero con carcter esencialmente administrativo 68.
As por ejemplo, son actos administrativos las resoluciones del Ministerio de Energa y
Minas que otorgan una concesin a una empresa privada para la explotacin de recursos
naturales; las resoluciones de una municipalidad que autorizan la contratacin de personal, las
decisiones municipales que otorgan derechos o autorizaciones a los ciudadanos tales como la
licencia de funcionamiento de un establecimiento comercial; las papeletas de la PNP que imponen
multas por infraccin de una norma de trnsito, las resoluciones de SUNAT que contienen rdenes
de pago o determinan deudas contra un contribuyente por el no pago oportuno de impuestos; las
resoluciones administrativas que resuelven recursos impugnativos que interponen los ciudadanos
contra aquellas decisiones administrativas que los afecten, etc.

66

As lo establece el artculo III de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General
67

PATRON FAURA, Pedro. Op cit, pag. 155.

68

BACACORZO, Gustavo. Op cit, pag.278.

32

Como se puede apreciar, todos estos actos administrativos se caracterizan por contener
una declaracin de voluntad de la autoridad administrativa produciendo efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados en situaciones concretas 69.
En cambio, no sern actos administrativos los que son expresin del ejercicio de funciones
pblicas propias de los poderes del Estado. Por ejemplo, son actos administrativos la creacin o
dacin de leyes por el Congreso?. La respuesta es no pues dictar leyes es funcin propiamente
legislativa y no administrativa; en cambio, s seran actos administrativos las decisiones del
Congreso de contratar personal para laborar en sus oficinas, o la adquisicin de bienes para el
trabajo del personal de este poder del Estado pues esas actividades, en funcin al monto o cuanta
de la contratacin, se sujetan a las normas del Derecho Administrativo, especialmente a la Ley de
Contrataciones del Estado.
En cuanto al Poder Judicial, tambin podramos preguntarnos si son actos administrativos
las sentencias que dicta un juez en un caso concreto?. La respuesta igualmente es no pues dictar
una sentencia es parte de la funcin judicial o jurisdiccional y no una funcin administrativa. En
cambio, s seran actos administrativos los que expide esta entidad, a travs de su rgano de
control (llmese ODECMA u OCMA), cuando resuelve los reclamos que presentan los ciudadanos
contra las inadecuadas conductas funcionales en que ha incurrido un juez o magistrado en el
trmite de un proceso judicial, toda vez que se trata de procedimientos regulados por normas
administrativas.
Ahora bien, al ser el acto administrativo una declaracin de voluntad de una autoridad
administrativa, por gozar sta de potestades administrativas, dicho acto tiene carcter vinculante,
es decir obliga al administrado o administrados sobre los cuales recae. Como agrega el prestigioso
jurista nacional MORON URBINA, al constituir el acto administrativo una tpica manifestacin del
poder pblico, conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho 70. Esta afirmacin nos permite
recordar y tener presente, una vez ms, que todo acto administrativo se dicta siempre en ejercicio
de potestades administrativas, de ah su carcter vinculante.
Esto a su vez implica afirmar que en los actos administrativos slo participa la voluntad de
la autoridad pblica para crearlos mas no la del administrado. Si bien el administrado puede iniciar
el procedimiento para que se genere un acto administrativo, por ejemplo, una peticin de ejecucin
de obra pblica, una denuncia de malos manejos de recursos o una queja por demoras en atender
sus reclamos, la participacin del ciudadano por s sola no ser vinculante al momento en que la
autoridad administrativa decida o resuelva, a travs del acto administrativo, sobre lo peticionado. Y
es que el acto administrativo tiene que ser expresin de una manifestacin de voluntad libre y
plena para que sea realmente vlida, sin ningn tipo de presin del administrado o cualquier forma
de injerencia externa o interna.
Siendo el acto administrativo una manifestacin de la autoridad o funcionario que la dicta,
en pleno ejercicio de potestades administrativas, puede ocurrir que en determinadas circunstancias
no se cumpla con dictar el acto administrativo, y por ende, no se cumpla con expresar la voluntad
incurrindose en silencio. Esta situacin de no pronunciamiento expreso de la autoridad
administrativa se denomina silencio administrativo y puede manifestarse de dos formas:
- Silencio administrativo positivo: Ocurre cuando, habindose vencido el plazo legal para
que la autoridad dicte el acto administrativo, omite esa obligacin de expresar su voluntad
pblica y decidir sobre lo solicitado por un ciudadano o entidad. Cuando ello ocurre, y en
los casos que contempla la ley, ese silencio equivale a considerar que la solicitud del
administrado ha quedado automticamente aprobada 71.

69

Agrega MORON URBINA que la exigencia de concrecin para configurar un acto

administrativo no es sinnimo de individualidad del administrado concernido con el
acto, puesto que un acto tambin puede ser dirigido a un nmero incierto de personas
pero dentro de una situacin jurdico administrativa perfectamente concreta, por
ejemplo, la convocatoria a una licitacin pblica, o a una audiencia pblica. Op cit,
pag.111
70

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pag.109.

33

Silencio administrativo negativo: Ocurre igualmente cuando la autoridad no cumple con

emitir su pronunciamiento o dictar el acto administrativo en los plazos legales. Sin
embargo, a diferencia de lo ocurre en el supuesto anterior, el silencio administrativo
negativo implica que la solicitud del ciudadano ha sido rechazada de plano 72.
De otro lado, a pesar de que la mayor parte de la doctrina considera que el acto
administrativo es una declaracin de voluntad de las entidades estatales, es importante la
atingencia que hace MORON URBINA en el sentido que, si bien todo acto administrativo contiene
una manifestacin de voluntad administrativa, una actuacin consciente y voluntaria de la autoridad
que se forma con los elementos de juicio que conoce y el ordenamiento jurdico aplicable, sin
embargo, tambin son actos administrativos las certificaciones, las inscripciones, las constancias,

71

Es conveniente revisar los alcances de la Ley N 29060, Ley del Silencio

Administrativo, cuyo artculo 1 establece lo siguiente:
Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se
trate de algunos de los
siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes
o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin
previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos
administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.
72

Ntese que en la anterior cita a pie de pgina hemos explicado que la Ley del
Silencio Administrativo establece los tres supuestos en los que se aplica el silencio
positivo. Sin embargo, el mismo dispositivo prescribe, para el caso de los dos primeros
supuestos, que no se aplicar silencio positivo sino negativo cuando se presenten las
situaciones que se indican en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la mencionada ley, cuyo texto es el siguiente:
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos
casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la
salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema
financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa
nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos
trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y
autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.
Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se
transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de
inscripcin registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y
normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan
incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el

34

etc, supuestos en los cuales la autoridad no manifiesta propiamente su querer pues est en la
obligacin de dictar ese acto cuando la ley as lo exige 73.
En consecuencia, son actos administrativos no solamente aquellos donde la autoridad
expresa una decisin de libre voluntad como consecuencia de un razonamiento previo, sino
aquellos donde esa declaracin no requiere ya de esa voluntad toda vez que, por mandato de la
norma administrativa, debe igualmente expresarse como es el caso, por ejemplo, de la inscripcin
de un nacimiento en el RENIEC, o la de un matrimonio o una defuncin en la Municipalidad (de ser
el caso)74; la expedicin de un certificado de antecedentes penales o judiciales por el Poder
Judicial; una constancia de estudios por parte de un colegio estatal, instituto o universidad
nacional; una constancia de domicilio que expide la PNP o el Teniente Gobernador de una
localidad, una constancia de trabajo que expide una entidad estatal en la cual ha laborado el
solicitante de ella, etc.
Ahora bien, los actos administrativos se caracterizan por dirigirse hacia el exterior de la
autoridad administrativa que las emite, es decir, hacia los ciudadanos o a otras entidades privadas
o incluso pblicas. En tal sentido, estn excluidas de la nocin de actos administrativos las
actuaciones que recaen al interior de las propias entidades que los emiten y que se suelen
denominar actos de administracin o actos internos de administracin, tales como los informes,
opiniones, proyectos, actos de mero trmite interno, de organizacin interna, etc 75.
Por ello, el mismo Artculo 1 de la Ley 27444, que conceptualiza al acto administrativo,
precisa en su numeral 1.2 que no son actos administrativos Los actos de administracin interna de
las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios ().
Estos actos simplemente se orientan a regular y organizar la gestin interna como pueden ser,
adems de los ejemplos descritos en el apartado anterior, la designacin del jefe de la oficina de
imagen institucional de la entidad, la rotacin de un servidor de una oficina a otra, una
reorganizacin de la institucin, la aprobacin del cuadro de asignacin de personal CAP, la
segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.
Es importante, adems, tener presente que la ley en mencin ha derogado los artculos
33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que regulaban los
supuestos de aplicacin de silencio administrativo positivo y negativo en dicha norma,
por lo que toda mencin al silencio administrativo debe reconducirse ahora a la Ley
29060.
Finalmente, conviene destacar que en el artculo 188 inciso 6 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (incorporado por el artculo 1 del D.L 1029 del
24.06.08) se ha previsto que en los procedimientos sancionadores, los recursos
administrativos que se interpongan para impugnar la sancin estarn sujetos a silencio
administrativo negativo. Y si el administrado opta por la aplicacin de este silencio e
impugna esta denegatoria ficta, se aplicar el silencio administrativo positivo en caso
no se obtenga respuesta dentro del plazo legal. Esta disposicin normativa constituye
una novedad en la legislacin toda vez que la figura del silencio administrativo sola
utilizarse en procedimientos administrativos iniciados a pedido de parte y no en
procedimientos iniciados de oficio como ocurre en el presente caso con el
procedimiento sancionador.
73
MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag 110. Agrega el autor que, por esta razn, en
la definicin del acto administrativo, en vez de utilizar el trmino tradicional
manifestaciones de voluntad, la ley prefiri utilizar el amplio trmino declaraciones
de las entidades
74

Hasta el ao 2012, algunas municipalidades, especialmente alejadas de la capital de

departamento, an mantienen los registros civiles de nacimiento, matrimonio y
defuncin. Sin embargo, recordemos que de acuerdo a ley el RENIEC debe tener
unificados todos los registros civiles de las personas.
75

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 111

35

reglamentacin de la organizacin y funciones de cada una de sus dependencias, la aprobacin

del calendario de compromisos, una certificacin presupuestal, etc 76. Esos actos - que tienen por
objeto reglamentar o regular la organizacin y las funciones que deben desempear cada una de
las oficinas de una entidad pblica - no son actos administrativos sino actos de administracin.
Como bien explica GARCIA DE ENTERRA, el acto administrativo se dicta en ejercicio de una
potestad administrativa, distinta de la potestad reglamentaria 77, haciendo alusin, con esta ltima
frase, a los actos de administracin.
As mismo, precisa esta norma que no son actos administrativos los comportamientos y
actividades materiales de las entidades.
Por tanto, adems de estar excluidos del concepto de acto administrativo los simples actos
de organizacin interna de las entidades pblicas, tambin lo estn sus actos materiales, es decir,
sus actuaciones fsicas u operativas en ejercicio de sus atribuciones y facultades, por ejemplo, la
demolicin de un edificio que constituye riesgo para la seguridad e integridad pblica, la inspeccin
de las condiciones de salubridad y seguridad de una discoteca, la entrega de una notificacin, una
ejecucin coactiva, etc.
Es importante precisar que el hecho de que los actos de organizacin interna de una
entidad pblica y sus actos materiales no sean actos administrativos, no significa que estn fuera
del alcance de la ley, toda vez que estn igualmente regulados por las distintas normas del
ordenamiento jurdico, slo que no tienen carcter de acto administrativo por no contener una
declaracin dirigida a crear efectos jurdicos a los intereses concretos de un ciudadano o grupo
social (intereses, obligaciones o derechos).
2.1 Requisitos de validez de los actos administrativos
Los requisitos de validez de todos los actos administrativos estn previstos en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Ley N 27444, por lo que en adelante toda mencin que
se haga del trmino Ley se referir a este importante texto normativo.
A continuacin veamos cuales son las formalidades que debe reunir todo acto
administrativo para ser vlidos, los mismos que estn expresamente previstos en el artculo 3 de
la Ley:
a) Competencia.- El acto administrativo debe ser emitido por la autoridad competente, es
decir aqulla que est facultada e investida de potestades para ejercer la funcin
administrativa o generar una decisin administrativa al momento de dictarse el acto.
Los criterios para determinar la competencia son los siguientes:
i.
Por la materia: Son las actividades y tareas que legalmente puede desempear un
determinado rgano de la Administracin Pblica.
ii.
Por el territorio: Se refiere al mbito espacial donde se ejerce legalmente una funcin
pblica, por ejemplo, en provincias, departamentos, regiones, etc
76

En el caso de la reglamentacin de la organizacin y funciones, podemos considerar

que es un acto de administracin interna la aprobacin del Reglamento de
Organizacin y Funciones ROF, y el Manual de Organizacin y Funciones MOF.
Sin embargo, es conveniente precisar que un sector de la doctrina no considera a los
reglamentos ni como actos administrativos ni como actos de administracin sino,
simplemente, como normas jurdicas de las entidades en ejercicio de su potestad
normativa o reglamentaria, que se aplican a situaciones generales y abstractas, a
diferencia del acto administrativo que se aplica a situaciones concretas (MORON
URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag 91, 92 y 151).
Los actos de administracin se pueden impugnar? Tericamente no, por no ser actos
administrativos (para los que est reservada la facultad de contradiccin). Sin
embargo, si presentan casos como la rotacin de un empleado pblico con intencin
de alterar su unidad familiar, o en un CAP se elimina tendenciosamente unas plazas,
los afectados s podran impugnar estas decisiones pues afectan sus derechos e
intereses en una situacin concreta.
77

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Op cit, pag. 587.

36

iii.
iv.

Por el grado: Es la posicin o jerarqua que ocupa un rgano dentro de la institucin.

Por el tiempo: Es el mbito temporal en el cual se ejerce legalmente la funcin pblica,
por lo que la competencia para dictar un acto administrativo puede ser temporal,
permanente o accidental.
v.
Por la cuanta: Es el monto econmico que normalmente supone un pedido que se
hace a la Administracin Pblica y en atencin al cual asumir competencia un
determinado rgano para expedir el acto administrativo o decisin correspondiente
sobre dicho pedido.
b) Objeto o contenido.- Todos los actos administrativos tienen que expresar su objeto, es
decir, aquello que decide, certifica o declara la autoridad administrativa. Por ejemplo, el
acto administrativo puede contener la decisin de aceptar o rechazar un pedido de los
vecinos de un asentamiento humano para la construccin de pistas y veredas; puede
contener la decisin de realizar un acto material como es el embargo de bienes a un
deudor tributario; puede certificar el estado de salud de un paciente asegurado, etc.
Por tanto, el objeto o contenido de todo acto administrativo debe ser lo suficientemente
claro y concreto para que el administrado pueda advertir sus efectos jurdicos.
Adems, en este punto es sustancial que la decisin que se expresa en el acto
administrativo deba ser acorde con las normas del ordenamiento jurdico, respetar el
derecho, ser lcito, razonable, tener un contenido fsica y jurdicamente posible, y estar en
estricta concordancia con los argumentos y motivaciones que sirvieron para generar dicha
decisin administrativa.
c) Finalidad Pblica.- Todos los actos administrativos deben tener una finalidad orientada a
satisfacer el inters pblico o inters general, toda vez que ello constituye precisamente la
finalidad esencial de la Administracin Pblica.
Por tal razn, cada vez que una entidad estatal emite un acto administrativo debe hacerlo
orientado hacia esa finalidad esencial, pues para ello se le han atribuido competencias
legales, de manera que queda prohibido cualquier posibilidad de desvo o intencin de
perseguir, a travs de la emisin de un acto administrativo, la satisfaccin, abierta o
encubierta, de un inters personal o privado, o a favor de terceros, o cualquier otra
finalidad diferente a las que prev el inters pblico o las leyes.
Por ejemplo, son contrarios a la finalidad pblica los actos administrativos por los que se
decide que los administrados deban pagar una tasa para interponer un reclamo o
impugnacin toda vez que dicho derecho se ejerce en forma gratuita. Son igualmente
contrarios a la finalidad pblica las disposiciones que emite un colegio nacional para cobrar
la matrcula de los alumnos toda vez que la Constitucin claramente indica que la
educacin es gratuita en todas las instituciones estatales; o cuando la administracin
tributaria determina en exceso el monto de los impuestos a pagar; cuando la municipalidad
prohbe actividades religiosas por razn de sectarismo o intolerancia, etc. Conforme es de
advertirse, estos actos administrativos se han dictando desconociendo el inters pblico y
se dictan hacia el exterior de una entidad.
Pero tambin puede ocurrir que los actos administrativos de una entidad, que vulneran la
finalidad pblica, se dicten al interior de aquella como, por ejemplo, las disposiciones que
sancionan al personal no precisamente por incumplimiento de sus deberes sino por
animadversin o venganza personal de la autoridad que expide el acto administrativo, o
cuando se rota o traslada a un trabajador, de su puesto de trabajo a otras zonas lejanas,
sin justificacin alguna o por conveniencias subjetivas del jefe, etc.
d) Motivacin.- Todo acto administrativo debe contener los argumentos y fundamentos que
expliquen su contenido y su conformidad con el ordenamiento jurdico.
En ese sentido el artculo 6 de la Ley 27444 precisa que La motivacin deber ser
expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del
caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia
directa a los anteriores justifican el acto adoptado.
El mismo artculo agrega que No son admisibles como motivacin, la exposicin de
frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas
que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente
esclarecedoras para la motivacin del acto.

37

Por tanto, es sustancial la motivacin de todo acto administrativo, es decir, su

argumentacin, lo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en
la actuacin pblica, dado que obliga al funcionario a razonar y argumentar la justificacin
de su acto. Por ello, se suele decir que la motivacin del acto administrativo permite,
adems, contar con un elemento valioso para una posterior interpretacin, calificacin y
control de su actuacin, en trminos de objetividad y finalidad pblicas 78. Finalmente, si el
acto administrativo est suficientemente motivado, permitir al mismo administrado, sobre
quien recaen sus efectos, conocer adecuadamente sus fundamentos y contradecirlo, de
ser el caso.
e) Procedimiento regular.- Significa que cada acto administrativo, antes de su emisin, debe
haber cumplido estrictamente con todo el procedimiento especficamente reglado en las
normas para su emisin. En otras palabras, previamente a la emisin de cualquier acto
administrativo, la autoridad o funcionario que lo expide est obligado a cumplir con todas
las formalidades y requisitos esenciales establecidos en la ley para la generacin del
mismo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos fundamentales para la expedicin del
acto administrativo genera su invalidez y, en consecuencia, no surte efecto jurdico alguno.
2.2 Forma, Objeto y Contenido del acto administrativo
2.2.1 Forma del acto administrativo: Se refiere en general al medio utilizado para
documentar y dar a conocer la voluntad de la autoridad administrativa hacia el exterior.
Por ley, la principal forma de los actos administrativos es la escrita, pues ello permite
esencialmente tener constancia de su existencia79.
Ese carcter escrito de los actos administrativos se sustenta en la conveniencia que
reporta para los administrados, toda vez que obliga a la Administracin Pblica a
fundamentar sus decisiones, a pronunciarse y decidir sobre todas las peticiones del
administrado. Ello, a su vez, permite un mejor control y apreciacin de los fundamentos del
acto administrativo que emite un funcionario por parte de sus superiores u organismos de
control institucional.
La forma escrita de los actos administrativos implica que stos deban reunir determinados
requisitos formales como son: la fecha y lugar de su emisin, el rgano administrativo que
lo emite, el nombre y la firma del funcionario que lo emite (no basta el simple sello). Se
considera que el documento original que contiene el acto administrativo debe contar con la
firma del funcionario en forma legible, con su nombre completo y escrito en forma clara 80.
El cumplimiento de todos estos requisitos formales permite documentar el acto
administrativo de manera que si faltara alguno de ellos dicho acto es imperfecto, invlido,
nulo, slo tendr la condicin de proyecto o antecedente pero no generar efecto jurdico
alguno para el administrado que sea notificado con dicho acto 81.

78

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 147. Agrega el prestigioso autor que el
incumplimiento de la motivacin del acto administrativo puede dar lugar
consecuencias como la nulidad del acto o la necesidad de dictar un nuevo acto
administrativo para enmendarlo.
79
80

As lo establece el artculo 4 inciso 1 de la Ley N 27444.

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 139.

81

La nica excepcin de la forma escrita, por ley, es que sta permita expresamente
otra forma de expedir el acto administrativo de acuerdo a la naturaleza y
circunstancias del caso, siempre que esa forma, a pesar de no ser escrita, permita
dejar constancia de la existencia del acto administrativo. Podra ser el caso de las
diligencias probatorias de urgencia de un rgano de control de la Administracin
Pblica a travs de cmaras de vdeo, sin perjuicio de documentar posteriormente
estos actos.

38

2.2.2 Objeto o contenido del acto administrativo: Como ya se explic en el tema de los
requisitos de validez, todos los actos administrativos tienen que expresar su objeto, es
decir, aquello que decide, certifica o declara la autoridad administrativa.
En tal sentido, el acto administrativo debe ser lo ms preciso posible de manera que
permita identificar qu decisin contiene, a qu administrados comprende, qu intereses o
derechos favorece o afecta y en qu circunstancias producir sus efectos 82.
De acuerdo a la ley, el acto administrativo en ningn caso podr tener un objeto o
contenido contrario o prohibido con el ordenamiento jurdico, ni impreciso, oscuro o
imposible de realizar; no podr ser contrario a las normas de la Constitucin, la ley, ni a lo
que disponen las sentencias judiciales firmes; ni a las normas administrativas generales. El
acto administrativo, adems, al contener una decisin de la autoridad o funcionario pblico,
debe
pronunciarse sobre todas las peticiones o cuestiones planteadas por los
administrados83.
Por tanto, el acto administrativo tiene ser congruente, es decir, debe decidir todas las
cuestiones planteadas en el expediente administrativo y las que puedan surgir durante su
trmite, hayan sido o no indicadas por los administrados. En el mismo sentido de
congruencia, la autoridad administrativa que dicta el acto debe pronunciarse sobre todos
los aspectos que se hayan documentado durante la tramitacin del expediente, no
pudiendo omitir pronunciarse sobre las pruebas evidentes que se hayan aportado pues, de
ser as, se estara vulnerando el ordenamiento jurdico.
De otro lado, el acto administrativo, conforme se ha sealado, no puede tener un objeto o
contenido contrario con el ordenamiento jurdico. As por ejemplo, un funcionario no puede
dictar una resolucin donde decida destinar un presupuesto, que estaba asignado a un
programa social, a una finalidad distinta o personal, pues ello podra constituir el delito de
malversacin de fondos, lo cual est prohibido y penado por el ordenamiento jurdico 84.
El acto administrativo tampoco debe tener un objeto o contenido fsica o jurdicamente
imposible. As, por ejemplo, no es posible que un acto administrativo contenga la decisin
de sancionar a un funcionario o servidor pblico que ya no labora en el sector. Tampoco
ser jurdicamente posible dictar un acto administrativo para abrir un proceso de
investigacin o disciplinario a un servidor cuando ya se ha vencido el plazo legal para tales
efectos85.
Finalmente, siempre es conveniente recordar que todo acto administrativo debe dictarse en
estricta concordancia y respeto del ordenamiento jurdico: la Constitucin, las leyes, las
82

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 140.

Todas estas precisiones del objeto o contenido del acto administrativo estn en el
artculo 5 de la Ley N 27444.
83

84

Vase el artculo 389 del Cdigo Penal, cuyo texto es el siguiente:

El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una
aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el
servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser
no menor de tres aos ni mayor de ocho aos."

85

De conformidad con el artculo 173 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el plazo para iniciar un proceso disciplinario
a un funcionario o servidor pblico es de un ao contado a partir del momento en que
la autoridad toma conocimiento del hecho por el que se le quiere sancionar.

39

sentencias judiciales firmes y las normas administrativas de carcter general. Esta ltima
indicacin, es decir, el respeto de las normas administrativas de carcter general, hace
referencia especialmente a los reglamentos o normas generales que organizan la
actuacin de las entidades pblicas (normalmente referido al Reglamento de Organizacin
y Funciones ROF). El maestro GARCIA DE ENTERRA explica que ningn funcionario
puede decidir en contra de lo que establece un reglamento pues esta norma es la que le
atribuye la potestad especfica de decidir un determinado asunto y los trminos y
limitaciones en que debe hacerlo, de manera que si al dictar un acto administrativo
incumple el reglamento que lo regula, su actuacin es ilegal86.

2.3 Nulidad del acto administrativo.

El artculo 8 de la Ley contiene una esencial indicacin en cuanto a la validez del acto
administrativo. Establece que es vlido el acto administrativo dictado conforme al
ordenamiento jurdico.
El acto administrativo, como cualquier acto jurdico, es vlido slo cuando es emitido de
conformidad con las normas jurdicas previamente vigentes que lo regulan y cumple con todos los
requisitos esenciales que establece el artculo 3 ya explicado (ser emitido por la autoridad
competente, contener un objeto preciso y lcito, tener una finalidad pblica, estar debidamente
motivado y cumplir el procedimiento establecido para su emisin). Si ello no se cumple, el
administrado podr iniciar los mecanismos orientados a su descalificacin, lo que se conoce
propiamente como nulidad del acto administrativo.
La nulidad del acto administrativo es la sancin por la cual se priva de efectos jurdicos al
acto administrativo al carecer de un requisito de validez 87. La nulidad, por tanto, hace que el acto
administrativo no produzca ningn tipo de efecto jurdico pues es invlido.
Ahora bien, esa nulidad tendr que ser declarada por la autoridad administrativa o por el
Poder Judicial, segn corresponda. De lo contrario, mientras no se produzca esa declaracin de
nulidad, el acto administrativo mantendr su validez y eficacia 88.
Cules son las causales de nulidad del acto administrativo?
De acuerdo con el artculo 10 de la Ley, las causales de nulidad del acto administrativo son las
siguientes:
a) La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. Ningn
acto administrativo puede ser contrario a las normas jurdicas y por ello ninguna autoridad
o funcionario pblico puede dictar un acto administrativo al margen del ordenamiento
jurdico; si ello ocurriere dicho acto administrativo es nulo, no surtir ningn efecto jurdico.
b) El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente
alguno de los supuestos de conservacin del acto. Nos referimos una vez ms a los
requisitos de validez que establece el artculo 3 de la ley. As, sern nulos los actos
administrativos dictados:
i. Por autoridad o funcionario incompetente, por ejemplo, el acto es dictado por un
funcionario que no cuenta con competencia o potestades administrativas para resolver
una materia, se excede en sus competencias territoriales, invade atribuciones de otros
rganos, etc.
86

Citado por MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 144

87

CABRERA VASQUEZ, Marco Antonio y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho

Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Legales y Editorial San
Marcos, Lima, 2006, pag. 163.
88

Para tales efectos, se debe tener presente que el artculo 9 de la Ley N 27444
precisa que todo acto administrativo se considera vlido mientras su nulidad no sea
declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.

40

ii.

Su objeto o contenido es contrario al ordenamiento jurdico o contiene un imposible

jurdico, por ejemplo, es contrario a la Constitucin, las leyes, los reglamentos, las
sentencias judiciales firmes, o son actos administrativos que constituyen delitos al
facilitar una malversacin de fondos o un peculado, o se fundamentan en normas
legales inexistentes o incorrectamente interpretadas, o la decisin adoptada carece de
motivacin, se dicta con uso abusivo de las potestades administrativas otorgadas, etc;
iii. Contraviene la finalidad pblica que persigue el acto administrativo, por ejemplo,
persigue una finalidad personal del funcionario que dicta el acto administrativo, o se
dicta para favorecer intereses de terceros o cualquier otra finalidad distinta a la finalidad
pblica que establece la ley;
iv. No cumple el procedimiento establecido para la generacin del acto administrativo, por
ejemplo, se omite contar con los informes previos que exige la ley para adoptar una
decisin administrativa, o se impone una sancin al administrado sin haberle dado la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa vulnerando as el debido proceso, etc.
Sin embargo, la ley precisa que si el incumplimiento de un requisito de validez no es
trascendente, prevalece la conservacin del acto administrativo 89. Es decir, se ha
contemplado que si los vicios que afectan un acto administrativo no son tan graves o
importantes, puede subsistir el acto administrativo a fin de perfeccionar y preservar las
decisiones de las autoridades, sin necesidad de anularlos o dejarlos sin efecto 90. De esta
manera, no se afecta la celeridad de las decisiones administrativas, pero ser requisito
para la conservacin de un acto administrativo viciado que la autoridad que lo emiti dicte
un nuevo acto administrativo de enmienda que satisfaga o subsane el requisito de validez
inobservado91.
c) Los actos expresos o tcitos, por los que se adquieren facultades o derechos, pero
que carecen de los requisitos esenciales para su adquisicin. Se trata de aquellos
actos administrativos que conceden beneficios a los administrados pero que no cumplen
con los trmites necesarios para dicha concesin. Por ello, se sancionan con nulidad los
actos administrativos que, de mala fe, puedan dar lugar a la adquisicin indebida de
facultades o derechos a los administrados. Normalmente, esos beneficios que se conceden
a un administrado se hacen a travs del empleo del silencio administrativo positivo, los
procedimientos de aprobacin automtica y la presuncin de veracidad. Sin embargo, la
buena fe es un principio sustancial de la actuacin administrativa y, por ello, nada autoriza
a la obtencin de ventajas indebidas a favor de los administrados.
89

As lo establece el artculo 14 de la Ley N 27444.

90

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 165. Es preciso agregar que de
conformidad con el artculo 14 inciso 2 de la LPGA son actos administrativos afectados
por vicios no trascendentes los siguientes:
91

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no
hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial

41

Por ejemplo, es frecuente encontrar en los Textos nicos de Procedimientos

Administrativos de las entidades TUPA que estn sujetos a silencio administrativo
positivo las solicitudes de licencia de funcionamiento de un establecimiento comercial en
caso no se d respuesta a dicha peticin en el plazo legal. No obstante ello, si la licencia
solicitada es para el funcionamiento de una discoteca en una urbanizacin, un night club al
lado de un colegio, o un establecimiento comercial que por sus dimensiones no tenga
certificado de defensa civil, entonces no es posible considerar aprobadas este tipo de
solicitudes so pretexto que ha vencido el plazo para su pronunciamiento, toda vez que se
estara incumpliendo requisitos esenciales para ello, adems de poner en riesgo derechos
fundamentales de la persona como la vida, la salud, la tranquilidad y la seguridad 92.
d) Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma. Se trata de aquellos actos administrativos que
contienen un objeto considerado como delito, previsto y penado en el Cdigo Penal, por
ejemplo, los actos que constituyen un abuso de autoridad como los de una municipalidad
que ordena directamente el desalojo de ambulantes del mercado, a pesar de contar con
autorizacin y sin haber sido notificados previamente. Tambin calzan en este inciso
aquellos actos administrativos que no constituyen precisamente un delito pero que derivan
de su comisin, como por ejemplo los que otorgan licencias de funcionamiento a cambio
de favores, regalos, dinero o cualquier otra forma o modalidad de corrupcin que utilice el
interesado en obtener dicho beneficio93.
La Ley precisa que los administrados podrn plantear la nulidad de los actos
administrativos a travs de los recursos administrativos que contempla dicha norma, y que se
vern ms adelante. Adems, se hace la importante atingencia que esa nulidad ser declarada por
la autoridad superior a la que dict el acto, salvo que este ltimo no tenga un superior jerrquico,
entonces ser declarada por la misma autoridad que dict el acto administrativo. Al declararse nulo
un acto administrativo, la ley obliga a hacer efectiva la responsabilidad de quien emiti dicho acto
en forma invlida94.
II.4 Plazos para declarar la nulidad del acto administrativo.
Como ya se explic con anterioridad, la nulidad de los actos administrativos puede ser
planteada o solicitada por los administrados a travs de los recursos administrativos de
reconsideracin, apelacin o revisin, segn corresponda.
No obstante ello, la Administracin tiene la facultad de declarar de oficio la nulidad de un
acto administrativo, sin necesidad de esperar que lo solicite el administrado y an cuando a ste se
le hayan vencido los plazos para impugnar dicho acto. Esa facultad para declarar la nulidad
prescribe al ao contado a partir de la fecha en que haya quedado consentido el acto
92

Es importante recordar que los requisitos esenciales para considerar aprobada una
solicitud de licencia o
autorizacin, sujeto a aprobacin automtica o silencio
administrativo, deben estar contemplados en el TUPA de la institucin ante la que se
presenta la solicitud.
93

Es lo que se conoce como delito de Corrupcin de funcionarios, regulados en los

artculos 393 y siguientes del Cdigo Penal.
De otro lado, resulta importante recordar que al no tener la entidad administrativa
facultades para determinar la comisin de un delito, deber remitir el expediente al
Poder Judicial, con los informes legales que sustenten los indicios del delito, con lo cual,
una vez que se dicte sentencia definitiva que establezca responsabilidad penal, se
podr invocar esta causal de nulidad del acto administrativo.
94

As lo contempla el artculo 11 de la Ley N 27444.

42

administrativo95. Si transcurre ese plazo sin que la autoridad administrativa haya declarado la
nulidad del acto administrativo, slo se podr demandar esa nulidad, ante el Poder Judicial, a
travs del llamado proceso contencioso administrativo, y para lo cual la demanda de nulidad debe
interponerse dentro de los 02 aos siguientes a la fecha en que prescribi la facultad para declarar
la nulidad en sede administrativa 96. En concreto, existen hasta 03 aos como mximo para la
declaracin de nulidad de un acto administrativo.

CAPTULO IV
El PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
El artculo 29 de la Ley N 27444 define al Procedimiento Administrativo de la siguiente
manera:
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados
en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.
Sobre la base de este dispositivo legal, veamos a continuacin qu nos explican los
principales autores sobre el concepto de Procedimiento Administrativo.
El maestro GARCIA DE ENTERRA nos indica, con total sencillez, que el procedimiento
administrativo es el modo de produccin de los actos administrativos 97. En palabras del ilustre
jurista espaol, el procedimiento administrativo tiene como funcin asegurar la pronta y eficaz
satisfaccin del inters general mediante la adopcin de medidas y decisiones necesarias por los
rganos de la Administracin ()98.
En similar sentido, MORON URBINA nos indica que la estructura del procedimiento
administrativo se muestra como una integracin coordinada de actos procesales dirigidos a un fin
unitario (preparar una decisin final) y originada por los diversos sujetos partcipes del proceso 99.
As, el jurista nacional nos trata de explicar que en el procedimiento administrativo van a entrar a
tallar una serie de actos formalmente ordenados, donde participan la Administracin y los
administrados, con el fin de emitir una decisin pblica.
PATRON FAURA, a su vez, nos dice que cuando un administrado presenta un reclamo, se
da comienzo a una sucesin de actos cuyo encadenamiento coherente y cronolgico conducen al
acto administrativo definitivo que es la resolucin (decisin). Esa sucesin de actos recibe el
nombre de procedimiento administrativo100. As, el jurista nacional nos explica que el
95

Resulta importante recordar que un acto administrativo queda consentido cuando

el administrado deja vencer el plazo legal para su impugnacin sin hacerlo, lo que
tambin se suele considerar como acto firme.
96

As lo contempla el artculo 202, numerales 3 y 4 de la Ley N 27444.

97

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Op cit, (Tomo II), pag 1377. Comentando la Ley del
Procedimiento Administrativo de Espaa, nos precisa que el procedimiento
administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin
administrativa para la realizacin de un fin. Para ello, nos explica que la necesaria
presencia del Estado en todas las esferas de la vida social exige un procedimiento
rpido, gil y flexible, que permita dar una satisfaccin a las necesidades pblicas sin
olvidar las garantas debidas al administrado.
98

GARCA DE ENTERRA. Op cit, pag. 1377.

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 208
100
PATRON FAURA, Pedro. Op cit, pag. 327.
99

43

procedimiento administrativo se inicia con un reclamo o peticin en una oficina o dependencia del
Estado, sea por una persona natural o jurdica, con el objeto de lograr el reconocimiento de un
derecho o cualquier efecto jurdico sobre el mismo, el cual necesariamente debe definirse o
resolverse despus de una serie de trmites procedimentales. Por tanto, el procedimiento
administrativo es el conjunto o secuencia de trmites y de actos que deben realizarse normal y
eficazmente hasta alcanzar su conclusin mediante una resolucin administrativa (acto
administrativo)101.
No obstante esta clara explicacin, podemos discrepar cordialmente con el prestigioso
autor en el sentido que el procedimiento administrativo no slo se inicia con una peticin o reclamo
del administrado, sino tambin en supuestos en los que la Administracin advierte el
incumplimiento de las obligaciones del ciudadano, como puede ser la omisin de pagar sus tributos
o impuestos, y en tal caso se iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador. Lo
mismo puede ocurrir cuando un trabajador o servidor del Estado incumple gravemente sus
deberes, incurre en negligencia manifiesta o utiliza indebidamente los recursos del Estado, casos
en los que la Administracin podr iniciarle un procedimiento administrativo disciplinario. Estos
dos ltimos casos son pues supuestos en los que la Administracin est legitimada a iniciar un
procedimiento administrativo sin que exista una peticin o reclamo previo.
Para BACACORZO, el procedimiento administrativo es la secuencia de actos que se
ejecutan de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se
resuelven mediante acto administrativo (resolucin), obteniendo un pronunciamiento 102. Tiene por
finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado 103.
En concreto, el Procedimiento Administrativo es el conjunto de actos formales, diligencias y
trmites que dan lugar a la expedicin del acto administrativo que contiene una decisin de la
Administracin sobre determinado asunto sujeto a su competencia, con arreglo al derecho,
produciendo efectos jurdicos sobre los derechos e intereses de los administrados, en situaciones
concretas.
Conforme se ha explicado, el acto administrativo siempre es una decisin pblica que va a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Ese
acto administrativo requiere para su validez, entre otros aspectos, de un procedimiento
previamente normado, ordenado, concreto, gil y eficaz para la produccin de efectos jurdicos que
satisfagan o no los intereses de los administrados, respetando siempre las garantas del debido
proceso y el ordenamiento jurdico. A todo ese conjunto de actos formales que van a dar lugar a la
expedicin de un acto administrativo se le denomina procedimiento administrativo.
As, el procedimiento administrativo es siempre parte del Derecho Administrativo, y en
especial, del derecho Administrativo Adjetivo (procesal o procedimental). La Administracin Pblica
se somete a derecho y, de esta manera, est obligada a seguir un procedimiento determinado, un
procedimiento previamente establecido en las leyes. El procedimiento administrativo es pues el
cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin
de un fin104. Ese fin ser la satisfaccin de intereses individualizados en los administrados, en sus
derechos y obligaciones, lo que a su vez permite satisfacer el inters general.
1. Clases de Procedimiento Administrativo
La Ley del Procedimiento Administrativo General clasifica a los procedimientos administrativos
en dos formas105:

101

Ibd..
BACACORZO, Gustavo. Op cit (Tomo II) pag. 33
103
Ibd..
104
CABRERA VASQUEZ, Marco y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Op cit, pag. 277
105
Vase los artculos 31 y siguientes de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Segn el primero de los artculos en mencin, son procedimientos de
aprobacin automtica los conducentes a la obtencin de licencias, autorizaciones,
constancias y copias certificadas que habiliten para el ejercicio continuado de
actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales del mbito privado, siempre
que no afecten a terceros y sin perjuicio de fiscalizacin posterior.
102

44

a. Procedimiento de Aprobacin Automtica: Son aquellos procedimientos en los que una

peticin o solicitud del administrado se considera aprobada desde el mismo momento en que
se presenta la peticin o solicitud, cumpliendo todos los requisitos sealados en la normativa
interna de la entidad106. Estos procedimientos estn especialmente basados en la presuncin
de veracidad a favor de los administrados, en el sentido que toda documentacin o
declaracin que presentan para este tipo de procedimientos se presumen veraces y
autnticas.
As, este procedimiento de aprobacin automtica contribuye a dar celeridad a los trmites de
solicitudes vinculadas especialmente con la iniciativa privada o las actividades socio
econmicas de los administrados, por ejemplo, una solicitud de licencia de funcionamiento
presentada a una municipalidad para abrir una bodega, una licencia de construccin de
edificio multifamiliar, una solicitud de autorizacin de evento social, una solicitud de
autorizacin presentada a la Gobernacin Poltica para una marcha pacfica por las calles de
la ciudad, una solicitud de otorgamiento de constancias y copias certificadas de un expediente
administrativo, una solicitud de habilitacin profesional, etc.
En estos casos, y siempre que no se afecte derechos de terceros, presentada la solicitud la
Administracin no requiere emitir ningn pronunciamiento expreso que confirme la aprobacin
automtica, sino que bastar la presentacin de dicha peticin con toda la documentacin
exigida por la entidad, y esta simple solicitud presentada, conteniendo el sello oficial de
recepcin de la entidad sin observaciones y con los dems contenidos formales, har las
veces del documento que demuestra la aprobacin automtica de lo solicitado. No obstante
ello, la entidad debe cumplir con fiscalizar posteriormente si los documentos presentados por
los administrados solicitantes son verdaderos o autnticos.
Finalmente, la ley contempla situaciones excepcionales en las que, no obstante la solicitud del
administrado es recibida formalmente por la entidad sin observaciones, se requiere de un
documento oficial especfico para hacer uso del derecho que fue materia de la solicitud, y
entonces la entidad tendr un plazo legal mximo de 05 das hbiles para expedirlo. Por
ejemplo, en el caso de un ciudadano que solicita un pasaporte a la Oficina de Migraciones, no
bastar con presentar la solicitud pues requiere necesariamente que le expidan el pasaporte
para poder viajar a los pases que exijan este documento; por tanto, ya que el pasaporte no es
entregado automticamente con la sola presentacin de la solicitud, el administrado deber
esperar un plazo legal para obtener dicho documento. Similar ejemplo se puede sealar para
la solicitud de una licencia de conducir ante el Ministerio de Transportes, la misma que no es
entregada al momento de solicitarla sino con posterioridad. Ahora bien, la entidad puede tener
un plazo mayor de 05 das si otras leyes especiales as lo establecen.
b. Procedimiento de Evaluacin Previa: Son aquellos que, a diferencia de los procedimientos
de aprobacin automtica, requieren de una serie de trmites, actuaciones, probanza y
pronunciamiento de la Administracin para que el administrado sea atendido en su solicitud.
Por ello, estos procedimientos contienen las etapas de instruccin y resolucin, y ya que
requieren obligatoriamente evaluacin de lo solicitado, se concretan con una decisin de la
autoridad acto administrativo - acogiendo la solicitud o denegndola.
Sin embargo, si no hay una resolucin expresa, la decisin o pronunciamiento de la autoridad
en este tipo de procedimiento podr darse bajo la figura de silencio administrativo positivo (no
hay pronunciamiento expreso de la entidad dentro del plazo legal entendindose aprobado lo
solicitado) o silencio administrativo negativo (no hay pronunciamiento expreso de la entidad
dentro del plazo legal, pero en este caso se entiende rechazado lo solicitado). El plazo legal
que tiene la entidad para pronunciarse es por regla general 30 das hbiles contados desde el
da siguiente de la presentacin de la solicitud, salvo que otras leyes especiales establezcan
plazos mayores107.

106

Esa normativa interna es especficamente el Texto nico de Procedimientos

Administrativos TUPA.
107
As lo establece el artculo 35 de la Ley N 27444.

45

La ley del Silencio Administrativo Ley N 29060- ha considerado tres supuestos de

procedimientos administrativos en los que debe haber evaluacin previa, sujetos a silencio
positivo en caso no se pronuncie la entidad:
b.1 Las solicitudes que habiliten para ejercer derechos preexistentes. Un derecho preexistente
es el que ya existe al momento de presentar la solicitud ante la entidad administrativa y,
en tanto no afecte derechos de terceros, la solicitud se entender aprobada plenamente
si una vez vencido el plazo legal la entidad no se pronuncia sobre lo solicitado. En
cambio, si se evidencia que dicha solicitud puede comprometer los derechos de las
personas o el inters pblico, entonces no podr, lgicamente, considerarse aprobada la
solicitud108. Por ejemplo, cuando se presenta una solicitud para instalar una discoteca en
el centro de la ciudad, podemos considerar que el solicitante tiene un derecho
preexistente como el derecho al trabajo y a la libertad de empresa, pero se debe tener en
cuenta que el sonido que producir dicho local puede alterar la tranquilidad del
vecindario, por ello debe evaluarse previamente lo solicitado, y expedirse una decisin.
b.2 Los recursos impugnativos (reconsideracin, apelacin) que se presenten contra la
denegatoria de una solicitud o de actos administrativos anteriores, siempre que la
aplicacin del silencio positivo no afecte el inters pblico 109.
b.3 Los procedimientos donde la decisin final slo repercute directamente al solicitante y no
en los dems administrados. En cambio, si esa resolucin afecta o limita de alguna
manera los derechos e intereses de terceros, no cabe la aplicacin del silencio positivo.
2. Principios del Procedimiento Administrativo
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en una serie de principios
jurdicos que sirven de gua para toda accin administrativa, que son bsicos para controlar y
limitar la actuacin de la Administracin y los administrados, y que derivan de las bases esenciales
del sistema jurdico, especialmente de la Constitucin Poltica, y son los siguientes 110:
a) Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas
As, la validez de cualquier accin administrativa depender de que su contenido est
estrictamente sustentado en el cumplimiento de una norma jurdica.
Es decir, el acto administrativo y el procedimiento administrativo que lo genera slo son
vlidos si cumplen con fundamentarse inexorablemente en la Constitucin, la ley y las
dems normas del ordenamiento jurdico, as como el derecho, lo que implica que las
autoridades administrativas deban respetar las sentencias judiciales firmes, las sentencias
vinculantes de la Corte Suprema de Justicia o del Tribunal Constitucional, y las decisiones
108

La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley del Silencio

Administrativo nos precisa que no se aplicar silencio positivo sino negativo en los
casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, como pueden ser los
temas de salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el
sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la
defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos
procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado;
y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Igualmente
se aplicar silencio negativo en los procedimientos por los cuales se transfiera
facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin
registral. Se precisa finalmente que en materia tributaria y aduanera, el silencio
administrativo se regir por sus leyes y normas especiales.
109

Nos reconducimos, una vez ms, a la primera disposicin transitoria,

complementaria y final de la Ley del Silencio Administrativo.
110

Ello se esgrime del artculo IV de la Ley N 27444.

46

b)

de los Tribunales Administrativos (por ejemplo, el Tribunal Registral, Tribunal Fiscal, el

Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado OSCE, o las resoluciones
de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR), etc. Este principio significa, al mismo
tiempo, que las autoridades que impulsen un procedimiento administrativo lo hagan
debidamente provistos de competencias y facultades (potestades administrativas) y en
cumplimiento de los fines de stas111.
Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y
garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho ()112.
Todos los ciudadanos tienen derecho a que, previamente a la emisin de una decisin
administrativa, exista un procedimiento normado y/o reglado y provisto de todas las
garantas que permitan una decisin justa, transparente y oportuna. A su vez, la
Administracin Pblica tiene el deber de emitir sus decisiones cumpliendo todas y cada
una las reglas del procedimiento, de manera que le est totalmente prohibido, por ejemplo,
dictar un acto administrativo sin escuchar previamente al administrado o sin permitir su
participacin en l, o excedindose injustificadamente en los plazos, o la omisin de
cualquier otra garanta para el administrado.
As, la doctrina suele considerar como garantas que tienen todos los administrados en el
procedimiento administrativo: el derecho de defensa, el derecho a ser notificado, el acceso
al expediente, el derecho de contradecir o impugnar una decisin administrativa que le
afecte, el derecho a presentar medios de prueba, el derecho a la pluralidad de instancias,
entre otros113.
El debido procedimiento administrativo tambin implica que los administrados tienen
derecho a que los actos administrativos que les afecten estn debidamente motivados, es
decir, argumentados y sustentados en normas del ordenamiento jurdico, conforme se
explic con suficiencia en una anterior oportunidad.
Finalmente, se ha considerado que el debido procedimiento implica el derecho de los
administrados a no ser desviados del procedimiento administrativo que corresponda a su
peticin, reclamo, inters o derecho 114. Por ejemplo, no puede la Administracin Pblica, en
vez de iniciar un procedimiento de supervisin o inspeccin, proceder a abrir directamente
un procedimiento sancionador o sancionar directamente al administrado, sin tener los
elementos de juicio suficientes, con el objetivo de abreviarse su labor y presionar al
administrado para que ejerza su defensa en forma ms restringida.

111

Se puede agregar, siguiendo a la doctrina nacional, que la legalidad de las

decisiones administrativas importa que deben ser compatibles con el sentido de las
reglas legislativas sin poder desconocer ni contradecir esas disposiciones expresas,
adems esas decisiones administrativas deben seguir el procedimiento y el contenido
establecido en las normas legales. En concreto, la legalidad de toda decisin
administrativa significa que se sustenta necesariamente en el Derecho. (MORON
URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 61-63).
112

La Ley N 27444 agrega que la institucin del debido procedimiento administrativo

se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho
Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
113

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 66. El autor precisa que el debido proceso
administrativo supone el respeto de todos los principios y derechos normalmente
invocados en los procesos judiciales, y los que estn previstos en el artculo 139 de la
Constitucin Poltica.
114

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 66

47

c)

Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el

procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes
para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.
La oficialidad implica el deber de todas las autoridades y funcionario pblicos, inmersos
en un procedimiento administrativo, de impulsarlo directamente y encaminar todos sus
esfuerzos a expedir una resolucin o decisin inmediata, pronta y certera del expediente a
su cargo, sin tener que esperar necesariamente la actuacin o voluntad de los
administrados. Este deber de oficialidad se sustenta en la vocacin de servicio que tiene la
Administracin al inters pblico, de ah que deba impulsar el mayor avance posible de los
procedimientos, remover los obstculos de su trmite, subsanar cualquier omisin o error
que advierta en el procedimiento, etc.
d) Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a
los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su
cometido.
En concreto, el principio de razonabilidad se aplica en las decisiones administrativas que
afectan a los ciudadanos en sus derechos y bienes, de ah que la Administracin en tales
casos debe adoptar su decisin en forma legtima, justa y proporcional, y siempre dentro
de los lmites de las potestades que tengan atribuidas.
e) Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de
discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente
al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters
general.
La Administracin Pblica siempre debe servir con objetividad y transparencia al inters
general, sus actuaciones deben orientarse a una finalidad pblica, pues ella es su razn de
ser.
La imparcialidad se vincula estrechamente a los principios fundamentales de igualdad y no
discriminacin hacia los administrados, lo que significa que no est permitido, en el
desenvolvimiento del procedimiento administrativo, que los funcionarios responsables de
su conduccin admitan influencias, injerencias o cualquier tipo de intereses de orden
personal, favorables o desfavorables a los administrados, ni direccionar el procedimiento a
favor de algunos de ellos. Se trata de impedir as la obtencin de beneficios ilegtimos a
favor de algn administrado o de la propia Administracin.
En tal sentido, si el funcionario que tiene a cargo un procedimiento administrativo no puede
cumplir ese deber de imparcialidad, porque tiene intereses en conflicto (por ejemplo, es
pariente de uno de los administrados o es socio de una empresa que ha sido denunciada
ante la misma entidad en la que labora), est obligado a alejarse del procedimiento

48

f)

mediante la abstencin115, caso contrario, podr ser alejado por medio de una queja
interpuesta por el o los administrados a quienes afecte esa falta de imparcialidad.
Pero adems, el principio de imparcialidad tambin significa que ningn administrado podr
ser discriminado por razones irrelevantes como es su raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica, etc, todo lo cual se condice con el fundamental derecho a la Igualdad de
todas las personas ante la ley que consagra la Constitucin Poltica.
Principio de informalismo.- Las normas del procedimiento deben ser interpretadas en
forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de
modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos
formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa
no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
En primer lugar, debe quedar claro que no puede existir un procedimiento sin formalidad.
Este principio de informalismo no significa que la formalidad no exista o que se pueda
prescindir ligeramente de ella, sino que sta ceda frente a los intereses y derechos de los
administrados. Es decir, se puede continuar el procedimiento iniciado a peticin de un
ciudadano sin necesidad de exigirle el cumplimiento de formalidades, siempre y cuando
stas no sean esenciales y puedan ser subsanadas en el curso del mismo. Aclara
MORON URBINA que este principio de informalismo slo opera a favor de los
administrados mas no de la Administracin 116, es decir, se permite que el administrado
pueda incumplir ciertas formalidades en la presentacin de sus escritos, recursos o

115

Para mayores alcances, es conveniente sealar las causales de abstencin

expresamente previstas en el artculo 88 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General cuyo texto es el siguiente:
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del
procedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, debe abstenerse de
participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida, en los siguientes casos:
1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los
administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo
procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre
el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto,
salvo la rectificacin de errores o la decisin del recurso de reconsideracin.
3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters en el asunto de que se trate o
en otra semejante, cuya resolucin pueda influir en la situacin de aqul.
4. Cuando tuviere amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses
objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se
hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos, relacin de servicio o
de subordinacin con cualquiera de los administrados o terceros directamente
interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertacin de negocios con
alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

116

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 74.

49

reclamaciones (por ejemplo, no adjunta todos los documentos sustentatorios de lo que

solicita, no firma su solicitud, o presenta un recurso impugnativo sin firma de abogado, etc)
con la condicin de ser subsanados posteriormente 117. Sin embargo, no se permite a la
Administracin incumplir las formalidades a su cargo en todo procedimiento administrativo,
como es resolver un asunto dentro de los plazos legales, valorar los medios de prueba
presentados, notificar correctamente a los administrados, etc. Por tanto, el informalismo
slo est previsto a favor del administrado y no de la Administracin.
g)
Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los
administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que
ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.
La Administracin est obligada a suponer, desde el inicio del procedimiento administrativo,
aunque provisoriamente, que los administrados estn manifestando la verdad en cada una
de las declaraciones que formulen, y que los documentos que presentan son fidedignos y
verdaderos.
Esta presuncin especficamente opera al inicio del procedimiento o en una fase previa
pues es una presuncin provisional de veracidad, que lleva necesariamente aparejada la
fiscalizacin posterior que la Administracin puede realizar, en forma aleatoria o por
muestreo, sobre los documentos o declaraciones de los administrados, que fueron
considerados ciertos al momento de su presentacin, para confirmar su veracidad y al
mismo tiempo proteger a la Administracin de posibles desviaciones o fraudes en el
procedimiento.
h) Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados,
sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento,
realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la
colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede
interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
Todos los participantes de un procedimiento administrativo tienen que actuar, durante su
desarrollo y hasta la expedicin de la decisin final, con absoluto respeto, colaboracin, y
especialmente de buena fe. La buena fe implica que durante todas las fases del proceso,
tanto la Administracin como los administrados deban actuar con confianza legtima,
respeto, probidad y comportamiento leal en el cumplimiento de sus derechos y deberes.
Se considera que son conductas de la Administracin contrarias a este principio: el retraso
desleal e injustificado de las actuaciones administrativas, el abuso o exceso en el ejercicio
de las potestades administrativas, la fijacin de plazos o condiciones irracionales o
desproporcionadas para dictar un acto administrativo, actuar en forma contraria a las
decisiones de anteriores actos administrativos que la misma entidad expidi en casos
similares, sancionar al administrado por un hecho distinto al cual se dio inicio al
procedimiento o sobre el que ya haba hecho su descargo, entre otros.
Y con respecto al administrado, podramos considerar como conductas contrarias a este
principio, por ejemplo, ejercer una actividad que requiere autorizacin estatal sin esperar
que sta se expida formalmente, presentar constantemente documentos innecesarios en
un procedimiento sancionador para demorar la decisin final, o presentar frecuentemente
solicitudes sobre las cuales ya tuvo una respuesta denegatoria de la Administracin, etc.
i) Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su
actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
117

De conformidad con el artculo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, las entidades estn obligadas a recepcionar todos los escritos que presenten
los ciudadanos, an cuando no cumplan los requisitos establecidos en la ley, debiendo
en este caso otorgar al administrado un plazo mximo de dos das hbiles para realizar
la subsanacin que corresponda.

50

La celeridad busca dotar al procedimiento administrativo de la mayor agilidad, rapidez y

sencillez. Involucra no slo a los funcionarios responsables de conducir el procedimiento
sino a todos sus partcipes: los administrados, asesores, peritos, etc. En consecuencia,
todos ellos deben evitar incurrir en conductas obstruccionistas de la fluidez del
procedimiento, dilaciones indebidas en sus respectivas actuaciones, o, en el caso de la
Administracin, la exigencia de excesivas formalidades o de documentos innecesarios que
no tengan mayor trascendencia para el desarrollo del mismo.
Pero el principio de celeridad no significa que la Administracin, so pretexto del deber de
actuar con rapidez, resuelva un asunto con total ligereza o sin sustento o motivacin. La
finalidad del principio en comentario es que se adopte una decisin en forma oportuna y
razonable pero siempre respetando las reglas del debido procedimiento y el cumplimiento
del ordenamiento jurdico.
j) Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes
en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a
los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo
aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con
la aplicacin de este principio
Podemos considerar que este principio est muy vinculado al anterior y al de
informalismo pues lo que se busca es que el procedimiento administrativo y el acto
administrativo de decisin que se genere como consecuencia de aqul, cumplan su
finalidad y objetivos, por encima de las formalidades no esenciales que puedan
obstaculizar su materializacin. En tal sentido, este principio est orientado a consolidar la
economa procesal, evitando la realizacin de trmites innecesarios, volver a producir actos
ya realizados, retroceder en las actuaciones procesales, etc.
k) Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la
ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a
verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos
por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde
a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad
cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico 118.
Este principio se resume sencillamente en el deber probatorio de la Administracin Pblica
consistente en verificar, esclarecer y constatar con precisin y objetividad la veracidad de
los hechos y autenticidad de los medios de prueba que van a sustentar sus decisiones,
toda vez que el procedimiento administrativo va a dar lugar a la resolucin de un asunto de
inters pblico.
l) Principio de participacin.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a
todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de
causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad
nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones
118

De conformidad con el artculo 219 de la Ley N 27444 el Procedimiento trilateral es

aquel seguido entre dos o ms administrados, entre los cuales hay una controversia,
ante una entidad de la Administracin Pblica, por ejemplo, cuando un ciudadano
(administrado reclamante) interpone una reclamacin ante INDECOPI (Administracin
Pblica) por un producto defectuoso que ha adquirido de una empresa (administrado
reclamado).

51

pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el
servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Este importante principio consagra la participacin directa de los ciudadanos en la actividad
de la Administracin Pblica, con lo cual se refuerzan las posibilidades de control de la
sociedad civil sobre dicha organizacin. De esta manera, permitiendo y facilitando la
participacin de la ciudadana en la actuacin estatal, se legitima el poder administrativo y
se consolida la democracia del pas.
Esa participacin ciudadana en la Administracin Pblica contempla diversas formas en
nuestra legislacin, por ejemplo:
- Solicitando informacin sobre un procedimiento o trmite administrativo. Para tales efectos
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica contempla los mecanismos para
acceder a los documentos de cualquier expediente administrativo, salvo expresas
excepciones119.
- Participando en la funcin pblica o en la organizacin administrativa, integrndose a ella
junto con la autoridad administrativa en representacin de diversos intereses, o actuando
desde el exterior como colaborador de los intereses pblicos, por ejemplo, presentando
denuncias administrativas por malos manejos o irregularidades en la construccin de obras
pblicas (con el debido sustento probatorio), solicitando y promoviendo audiencias
pblicas de rendicin de cuentas de la gestin, presentando sugerencias de mejoramiento
de la gestin administrativa, etc.
- Participando en la funcin decisoria de la Administracin Pblica, en determinados
supuestos, como por ejemplo, en la aprobacin de los planes de desarrollo de la localidad
o en la aprobacin del presupuesto que una entidad utilizar para la construccin de obras
pblicas120.
m) Principio de simplicidad.- Los trmites establecidos por la autoridad administrativa
debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los
requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue
cumplir.
Este principio de simplicidad consiste el deber de la Administracin Pblica de dotar de
sencillez y facilidad a los procedimientos administrativos, para lo cual se tiene que
organizar adecuadamente cada una de las gestiones y trmites de stos, por ejemplo,
clasificar los tipos de procedimientos, establecer sus costos, graficar el desarrollo del
procedimiento, y expresar las decisiones con la mayor simplicidad y comprensin posible.
Este principio tambin implica que los requisitos o formalidades establecidos para el trmite
de un procedimiento administrativo sean razonables y no complejos, de tal manera que
sean acordes a los objetivos que persigue el mismo.
No debemos olvidar que todos los requisitos y formalidades de un procedimiento
administrativo deben estar incluidos en el Texto nico de Procedimientos Administrativos
TUPA.
n) Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deber establecer requisitos
similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios

119

El Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin

Pbica ha sido aprobada mediante Decreto Supremo N 043-2003-PCM, y su
Reglamento, mediante Decreto Supremo N 072-2003-PCM. De acuerdo con esta
normativa es informacin pblica toda aquella que obra en las entidades del Estado
salvo las que tengan carcter secreto, reservado o confidencial.
120

Para tales efectos, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley Orgnica de

Gobiernos Regionales han creado importantes espacios de participacin como son los
Consejos de Coordinacin Local y los Consejos de Coordinacin Regional,
respectivamente, donde participa la sociedad civil con las autoridades en la
formulacin del presupuesto, de ah que a este importante elemento de la gestin
pblica se le denomine presupuesto participativo.

52

o)

p)

3.
1.

generales no sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en

criterios objetivos debidamente sustentados.
La uniformidad significa similitud, equidad y orden en las formalidades de los
procedimientos administrativos, de manera que en procedimientos similares se exijan
similares formalidades. Por ejemplo, para autorizar el funcionamiento de un
establecimiento comercial de expendio de alimentos la municipalidad deber exigir a los
interesados los mismos documentos, cobrar las mismas tasas, tramitar la solicitud en las
mismas instancias o dependencias, etc.
Para ello la Administracin Pblica debe establecer, con total claridad, los criterios para el
trmite y la calificacin de los procedimientos administrativos en el respectivo Texto nico
de Procedimientos Administrativos TUPA.
Finalmente, si se van a establecer requisitos diferentes para procedimientos similares, se
deber justificar, expresamente y con la correspondiente base legal, dicha diferenciacin,
toda vez que la regla general es la uniformidad.
Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los
administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada
trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cul ser el resultado final que se obtendr.
La predictibilidad significa que todos los procedimientos administrativos y sus actuaciones
sean previsibles para los ciudadanos, de manera que se disminuya al mximo cualquier
incertidumbre sobre el cmo resolver la Administracin un asunto que aquellos han
sometido a la decisin de sta.
Para ello, cada entidad pblica debe brindar suficiente informacin sobre el desarrollo del
procedimiento administrativo, desde su inicio, para que el ciudadano se pueda anticipar,
con el mayor grado de aproximacin, a las decisiones que tomar la Administracin. Dicha
informacin que se brinde al ciudadano debe ser completa y veraz de manera que genere
confianza legitima del administrado hacia la Administracin, con lo cual, al mismo tiempo,
esta ltima generar mayor credibilidad en su actuacin.
Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitacin de los procedimientos
administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la
autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones
pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.
Para explicar este principio, debemos recordar el principio citado en el numeral 1.7
Principio de Presuncin de Veracidad, relacionado con el deber de la Administracin de
considerar provisionalmente como verdaderos, desde inicio del procedimiento
administrativo, los documentos y declaraciones que presenten o realicen los administrados,
con el objeto de darle mayor impulso y rapidez a la decisin final. Sin embargo, ello no
impide que la misma Administracin luego verifique y/o compruebe si esos documentos o
declaraciones de los administrados en realidad eran verdaderos, y a ello responde el
principio que ahora comentamos: Principio de privilegio de controles posteriores. Se trata
pues de la funcin fiscalizadora del Estado y que, como vemos, es posterior y no anterior
al inicio de un procedimiento administrativo, pues inicialmente se confa en el administrado
y se privilegia su honestidad, pero si luego se comprueba que ste ha actuado de mala fe,
falsificando o adulterando documentacin para obtener una decisin favorable de la
Administracin, estar sujeto a responsabilidad y ser sancionado de acuerdo a ley 121.
Aspectos esenciales a tener en cuenta en el Derecho Administrativo
El Acto Administrativo es eficaz desde el momento de su notificacin. Es decir, el acto
administrativo produce todos sus efectos jurdicos desde el momento en que el
administrado, sobre el cual recae su contenido, es vlidamente notificado con el mismo
(art. 16)122. Mientras el acto administrativo no sea comunicado formalmente al
administrado, no generar ningn vnculo jurdico para ste 123.

121

En tales casos, la entidad podr denunciar al administrado por el delito de

falsificacin de documentos de conformidad con el artculo 427 del Cdigo Penal.

53

El plazo para notificar los actos administrativos es de 05 das hbiles a partir de su emisin
o expedicin (art. 24).
Hay un supuesto en que el acto administrativo no necesita notificarse para tener eficacia.
Se trata del acto que otorga beneficios al administrado (declara derechos, habilita para
actividades) y en este caso basta con su sola emisin o expedicin para que surta efectos,
sin necesidad de ser notificado al administrado que beneficia, precisamente por ser un acto
administrativo que lo favorece. Por ejemplo, la resolucin administrativa que otorga
bonificacin a un servidor pblico por haber cumplido 25 o 30 aos de servicios, o una
resolucin que otorga pensin de jubilacin.
2. Los procedimientos, sus requisitos y costos, dependiendo de la entidad en que se generan,
o de su naturaleza, se establecen exclusivamente mediante las siguientes normas:
Decreto Supremo o norma de mayor jerarqua, para el caso de las entidades del
Gobierno Central.
Ordenanza Regional, para el caso de los Gobiernos Regionales.
Ordenanza Municipal, para el caso de las Municipalidades.
Decisin del titular de las entidades pblicas autnomas.
Esos procedimientos deben estar comprendidos en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos TUPA que se aprueba para cada entidad 124. El TUPA puede versar sobre lo
siguiente: a) El detalle de los procedimientos que inician los administrados para satisfacer
sus intereses o derechos buscando para ello el pronunciamiento de la entidad pblica; b)
Los servicios exclusivos que prestan las entidades.
En el caso de los procedimientos que inician los ciudadanos tambin llamados
procedimientos a iniciativa de parte el TUPA, adems de contener la configuracin de ese
procedimiento, debe contener lo siguiente: todos los requisitos exigidos para la realizacin
completa de cada procedimiento; la calificacin de cada procedimiento (procedimientos de
122

Se entiende que un acto es vlidamente notificado cuando dicha notificacin cumple

los requisitos establecidos en el artculo 24 de la Ley N 27444. As, la notificacin debe
contener:
-

El texto ntegro del acto administrativo, incluyendo su motivacin.

La identificacin del procedimiento dentro del cual haya sido dictado.

La autoridad e institucin de la cual procede el acto y su direccin.

La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mencin de si agotar la va

administrativa.

Cuando se trate de una publicacin dirigida a terceros, se agregar adems

cualquier otra informacin que pueda ser importante para proteger sus
intereses y derechos.

La expresin de los recursos que proceden, el rgano ante el cual deben

presentarse los recursos y el plazo para interponerlos.

El artculo 26.1 de la Ley agrega que en el caso que la notificacin se haya realizado sin
las formalidades y requisitos legales, la entidad ordenar una nueva notificacin
subsanando las omisiones en que hubiera incurrido.
123

El acto administrativo tambin puede ser notificado mediante publicacin en el

Diario Oficial y en un diario de mayor circulacin nacional, en determinados casos,
segn el artculo 20 de la Ley 27444.
124

Conforme con el artculo art. 38 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,

cada dos aos todas las entidades estn obligadas a publicar el TUPA en su portal
institucional y en el Portal de Servicios al Ciudadano (antes se obligaba a publicar en el
Diario Oficial El Peruano y en uno de circulacin nacional, regional o local), y adems
deben publicarlo permanentemente en un lugar visible de la entidad.

54

evaluacin previa o procedimiento de aprobacin automtica); en el caso de

procedimientos de evaluacin previa debe sealar si el silencio administrativo aplicable es
negativo o positivo; el monto o forma de pago de los derechos de tramitacin, cuando
corresponda; las vas de recepcin para acceder a los procedimientos contenidos en los
TUPA; la autoridad competente para resolver el procedimiento as como los recursos a
interponerse en cada instancia; y los formularios que deban emplearse para la tramitacin
del respectivo procedimiento administrativo.
3. Las entidades pblicas pueden cobrar derechos de tramitacin por el inicio de los
procedimientos administrativos que solicitan los ciudadanos. As, cuando el administrado
acuda a una entidad pblica a solicitar un servicio especfico y a su favor, se le podr
cobrar un derecho de tramitacin llamado tasa (tributo) cuando el trmite que deba darse
a su solicitud genere para la entidad gastos operativos (actividades y tareas que se
despliegan a consecuencia de lo solicitado) y de mantenimiento de la infraestructura que
se utiliza en el procedimiento respectivo, siempre con criterio de racionalidad y eficiencia 125,
de manera que al administrado slo se le cobre el costo real que para el Estado genera la
prestacin del servicio solicitado.
El pago de esas tasas slo pueden ser exigidas por la Administracin bajo determinadas
condiciones y lmites establecidos en la ley: Tienen que estar autorizados por una norma
con rango de ley (principio de legalidad tributaria) y estar sealados expresamente en el
TUPA de la institucin. El monto de esas tasas administrativas deber ser determinado
siempre en funcin del costo real que genere la atencin de la solicitud del administrado, y
de ser el caso, el costo real de produccin de documentos que deba expedir la entidad a
raz de lo solicitado, por ejemplo el fotocopiado o impresin de los mismos.
El monto de la tasa no podr superar el importe de la Unidad Impositiva Tributaria UIT, y en
caso lo supere, se necesitar su aprobacin mediante Decreto Supremo que cuente con el
visto bueno del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y
Finanzas126. Por tanto, la Administracin Pblica siempre est obligada a sustentar el
importe de las tasas administrativas o derechos de tramitacin establecidos en sus TUPAs.
4. Generalmente, y conforme se ha visto, el Acto Administrativo es dictado por una autoridad
o funcionario pblico premunido de potestades administrativas, de manera que dicho acto
es expresin de una voluntad pblica. Sin embargo, la legislacin permite que en
determinados casos especiales esa voluntad provenga no precisamente de una sola
persona sino en forma colectiva, es decir, por la concurrencia de varias voluntades o
decisiones, tanto de diferentes servidores de la Administracin como de representantes de
la sociedad civil (ciudadana). Estamos hablando en estos casos de los rganos
Colegiados. Se trata de organismos creados para adoptar decisiones por consenso en
las materias establecidas en el ordenamiento jurdico, y que pueden tener carcter
permanente o provisional127. Por ejemplo, son rganos colegiados el Consejo Municipal (en
las municipalidades), el Consejo Regional (en los gobiernos regionales), el Consejo
Universitario (en las universidades), las Comisiones de Procedimientos Administrativos
disciplinarios permanentes de las entidades, las Comisiones Ad hoc que se crean en forma
temporal para la investigacin de determinados hechos de relevancia administrativa, los
Comits de Adquisiciones de bienes y servicios de las entidades, etc.
En todos estos casos de rganos colegiados, las decisiones no se toman por una sino por
varias personas que son sus miembros, y no siempre todos ellos tendrn una misma
125

MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag.

241. Agrega el autor que la
Administracin no puede incluir en una tasa administrativa las ineficiencias
administrativas, procesos improductivos o costos artificiales.
126

As lo establecen los artculos 44 y 45 de la Ley 27444.

127

As est establecido en los artculos 95 y siguientes de la Ley 27444. La doctrina

precisa que la adopcin de acuerdos por mayora se llama mayora simple y el voto
contrario a ese acuerdo adoptado por mayora se llama voto singular. Esa mayora
simple corresponde al voto de la mayora de los asistentes a la sesin en que deba
adoptarse el acuerdo (En MORON URBINA, Juan Carlos. Op cit, pag. 335).

55

posicin sobre el asunto a decidir. Es por ello que la ley establece el rgimen del qurum,
que significa que las decisiones de los rganos colegiados se adoptan a travs del voto de
la mayora de sus miembros, de manera que los miembros que tengan una posicin
distinta a la que ha adoptado la mayora, podrn hacer constar su decisin en acta y en
forma justificada.
5. Todos los procedimientos administrativos tienen plazos dentro de los cuales deben ser
resueltos. Por eso la ley ha establecido que esos plazos y trminos son considerados
como mximos lo que significa que la autoridad est obligada a resolver el procedimiento
administrativo a su cargo dentro de los plazos legales que prev la norma en cada caso.
Esos plazos no solo obligan a la Administracin sino a los administrados 128.
Algunos aspectos importantes a tener en cuenta en el tema de los plazos es que ste se
cuenta generalmente en das hbiles es decir, en das en los que funcionan las oficinas
de la Administracin Pblica, esto es, de lunes a viernes, quedando exceptuados los
sbados, domingos y feriados, salvo que una norma del ordenamiento jurdico indique que
el plazo deba contarse en das calendario. En todo caso, la Ley del Procedimiento
Administrativo General ha establecido que cuando el plazo de un procedimiento
administrativo es sealado en das se entender como das hbiles 129.
Tambin resulta importante tener presente que el plazo expresado en das se cuenta a
partir del da siguiente de la notificacin o publicacin del acto administrativo, salvo que
ste indique que el plazo se contar en una fecha posterior.
Al cmputo del plazo se puede agregar el trmino de la distancia. Es decir, al plazo legal
establecido para un procedimiento administrativo se puede agregar otro plazo: el que se
genera adicionalmente para notificar un acto administrativo a un administrado que domicilia
en un lugar geogrficamente alejado de la entidad que expide dicho acto. Ese plazo
adicional debe ser fijado en un cuadro de trminos de la distancia que apruebe la
autoridad competente.
Importante indicacin de la Ley tambin es que el horario de atencin en todas las
entidades pblicas no puede ser inferior a ocho horas diarias consecutivas 130.
Finalmente, es fundamental tener presente que el plazo que transcurra desde que es
iniciado un procedimiento administrativo de evaluacin previa hasta el momento en que se
dicte la resolucin respectiva (acto administrativo o decisin) no puede exceder de treinta
das hbiles, salvo que una ley establezca un plazo mayor. Si la autoridad incumple
injustificadamente los plazos previstos en la norma podr ser sancionada
disciplinariamente y responder civilmente por los daos y perjuicios que dicho
incumplimiento pudiera generar en el administrado.
6. Cuando el administrado considera que un acto administrado viola, afecta, desconoce o
lesiona sus derechos o intereses legtimos, la ley le reconoce la facultad de
contradiccin administrativa, es decir, el derecho a impugnar ese acto en la va
administrativa (ante la misma entidad que dicta el acto administrativo y en dos instancias
de preferencia) para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus
efectos131. Dicha impugnacin o cuestionamiento de los administrados contra un acto
administrativo se lleva a cabo a travs de los Recursos Administrativos, que de acuerdo
a Ley son tres:
Recurso de Reconsideracin: Se presenta ante la misma entidad que dict el acto
administrativo que el administrado desea impugnar, y para lo cual debe aportar nuevos
medios probatorios, salvo que el acto haya sido dictado por rganos que constituyan
una nica instancia132. Este recurso ser resuelto por la misma entidad que dict el
128
129
130
131

Artculo
Artculo
Artculo
Artculo

131
134
138
109

de la Ley 27444.
inciso 1 de la Ley 27444.
de la Ley 27444.
numeral 1 de la Ley 27444.

132

Por ejemplo, una Resolucin de Alcalda es emitido por un rgano el despacho de

alcalda de la municipalidad que constituye una nica instancia administrativa pues
no hay otra entidad administrativa superior que revise dicho acto administrativo que
expide el Alcalde.

56

acto administrativo que impugna el administrado y, como ya se dijo, se requiere que

ste ltimo presente nuevos medios de prueba ante la autoridad que dict el acto pues
de lo contrario resultar difcil que dicha autoridad cambie su decisin sobre la base
de los mismos argumentos que invoc el administrado antes de la expedicin de esa
decisin.
Recurso de Apelacin: Si el recurso de reconsideracin interpuesto por el
administrado es declarado infundado, o si el administrado simplemente no opta por
interponer recurso de reconsideracin, procede interponer recurso de apelacin. Para
interponer este recurso el administrado debe aportar una interpretacin diferente de
las pruebas actuadas en el procedimiento o invocar argumentaciones de puro
derecho. Este recurso es resuelto por el rgano superior jerrquico del que dict el
acto administrativo cuestionado; por ello, no se requiere que el administrado presente
nuevas pruebas pues su recurso ser visto por una instancia diferente a la que dict el
acto administrativo, de mayor nivel, y por lo cual deber precisar, con la debida base
legal y argumentos de derecho, por qu considera que la interpretacin dada a las
pruebas actuadas por la instancia inferior es errada y contraria a sus derechos o
intereses legtimos.
Recurso de Revisin: Se trata de un recurso excepcional pues no siempre se utiliza
como en los dos casos anteriores, sino slo cuando existe una
instancia
administrativa de carcter nacional establecida por ley (diferente a la que dict el acto
administrativo impugnado), ante la cual podr recurrir el administrado si su recurso de
apelacin es declarado infundado. Por ejemplo, son instancias administrativas de
carcter nacional, ante las que procede interponer recurso de revisin, el Consejo de
Asuntos Contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores ANR, OSIPTEL, la Sala
Especializada de Proteccin al Consumidor de INDECOPI, etc 133.
El plazo que tiene el administrado para interponer estos recursos impugnativos es de 15
das hbiles contados desde el da siguiente en que le es notificado el acto administrado
que desea impugnar o desde que toma conocimiento de l. El plazo que tiene la
Administracin para resolver estos recursos es de 30 das hbiles contados desde el da
siguiente de su interposicin. Si el administrado no impugna el acto administrativo dentro
del plazo de 15 das indicado, dicho acto queda firme134.
De otro lado, el artculo 208 de la Ley 27444 agrega que es facultad del administrado
interponer el recurso de reconsideracin, pues puede saltar este paso e interponer
directamente el siguiente recurso, el de apelacin.

133

Hasta antes de la dacin del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, el ex CONSUCODE Hoy OSCE era ente receptor de recursos de revisin.
Actualmente, el Tribunal de este organismo ya no recibe recursos de revisin sino de
apelacin cuando se trate de procesos de seleccin de adjudicacin directa pblica,
licitaciones pblicas y concursos pblicos, incluidos los procesos de menor cuanta
cuando deriven de procesos declarados desiertos (conforme al artculo 53 del D.L
1017 modificado por la Ley N 29873 del 01.06.12).
As mismo, a pesar de tener la categora de tribunales administrativos de competencia
nacional, conviene precisar que no son instancias receptoras de recursos de revisin el
Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral, el Tribunal de SERVIR y el ya citado Tribunal de
OSCE. De acuerdo con sus normas legales, estos tribunales administrativos
recepcionan y resuelven recursos de apelacin en sus respectivas materias.
134

No debemos olvidar que estos plazos pueden variar dependiendo de la existencia de

una legislacin especial. Por ejemplo, en el artculo 107 del Reglamento del Decreto
Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se contempla un plazo de 08

57

Los actos administrativos (resoluciones) que se pronuncien sobre un recurso administrativo

en ltima instancia administrativa producen el agotamiento de la va administrativa
(imposibilidad de interponer ms recursos en va administrativa), razn por la cual el
administrado slo tiene la posibilidad de impugnar dichos actos ante el Poder Judicial, a
travs del proceso judicial llamado proceso contencioso administrativo. Esa decisin
definitiva de la entidad, que agota la va administrativa, produce lo que en doctrina se llama
causar estado.
7. La Ley del Procedimiento Administrativo General LPAG, Ley N 27444, a que hemos
hecho referencia en la mayor parte del presente trabajo, es la ley ms importante que
regula los procedimientos administrativos de la Administracin Pblica nacional. Sin
embargo, al ser una ley general podrn haber leyes especiales que regulen
procedimientos administrativos en forma distinta a la ley general, siempre que as lo
justifique la naturaleza y especiales caractersticas de la materia a regular (por ejemplo, los
procedimientos de concesiones mineras o los de licitaciones de obras pblicas).
En estos casos, la misma LPAG ha previsto su aplicacin supletoria frente a esas leyes
especiales135, de manera que entra a tallar el conocido principio de que la ley especial
prima sobre la ley general, sin que ello implique en modo alguno que esos procedimientos
especiales deban prescindir de los principios y valores que recoge aqulla.
8. En relacin con el rgimen laboral del sector pblico, son normas del Derecho
Administrativo a tener en cuenta:
Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico (1984): Es la ley que regula el ingreso, los
derechos y deberes de los servidores pblicos que realizan funciones con carcter
permanente en la Administracin Pblica (servidores que hacen carrera
administrativa). Vendra ser la norma bsica del Derecho Laboral Pblico. Cuenta con
un Reglamento, el Decreto Supremo N 005-90-PCM.
Importante regulacin contenida en esta norma, adems de lo ya indicado, es el
procedimiento administrativo disciplinario que se aplica a todos los servidores
pblicos - comprendidos en la carrera administrativa - que incumplen los deberes y
prohibiciones del ordenamiento jurdico administrativo.
El Decreto Legislativo N 798, que regula el rgimen laboral del sector privado, se
aplica excepcionalmente a las entidades de la Administracin Pblica que as lo
seale su respectiva ley orgnica (por ejemplo, SUNAT, SUNARP, RENIEC,
ESSALUD, etc). En estas entidades pblicas cuyo rgimen laboral aplicable es el del
sector privado el rgimen disciplinario es diferente al establecido en el Decreto
Legislativo N 276, toda vez que en ellas se aplican los procedimientos previstos en el
Texto nico Ordenado del D.L 728 aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, por
ejemplo los procedimientos por faltas graves o despido. Adems, estas entidades
das para interponer recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro de
ciertos procesos de seleccin y dicho recurso debe resolverse por la entidad
convocante en 12 das contados desde su presentacin, conforme lo precisa el artculo
113.
El Cdigo Tributario es otra norma que regula plazos especiales para resolucin de un
recurso de apelacin por parte del Tribunal Fiscal, esta vez ms amplios, como el de 12
meses para resolver una apelacin contra una resolucin de determinacin, orden de
pago o resolucin de multa. (vase el artculo 150).
De otro lado, en cuanto a la firmeza del acto administrativo, la doctrina explica que
se aplica slo a los administrados quienes ya no tendrn ninguna otra va para
impugnar el acto en sede administrativa, no as para la Administracin pues sta
siempre mantiene la posibilidad de revisar ese acto va nulidad de oficio, revocacin o
correccin de errores materiales (En MORON URBINA, Juan Carlos, op cit, pag.566).
135

As est regulado en el Artculo II de la LPGA.

58

pueden dictar normas, reglamentos o directivas que regulen el procedimiento

disciplinario a aplicar a sus trabajadores, respetando los principios del orden pblico
general, incluso tomando elementos de otros regmenes laborales siempre que se
cuide de reglamentar internamente estos aspectos.
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica (2002): Regula los principios, deberes y
prohibiciones ticas de todos los servidores de la Administracin Pblica. Cuenta con
un reglamento, el D.S N 033-2005-PCM.
Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (2005): Es la norma que tiene por objeto
reformar el rgimen de empleo en el sector pblico, normando las relaciones de
trabajo y la gestin del desempeo laboral de todos los trabajadores del Estado,
buscando as mayor eficiencia en los servicios que presta la Administracin Pblica.
An falta ser complementada, de acuerdo con el texto de esta norma, por otras leyes
(nueva ley de la carrera del servidor pblico, de los funcionarios pblicos y empleados
de confianza, del sistema de remuneraciones, de gestin del empleo pblico y de
incompatibilidades y responsabilidades) para tener un rgimen laboral pblico
completo136.
Decreto Legislativo N 1057 (2008): Regula un nuevo rgimen de contratacin del
personal de la Administracin Pblica, no sujeto a la carrera administrativa (personal
que desempea funciones con carcter permanente), que desempear funciones con
carcter temporal, a travs de la figura llamada Contrato Administrativo de Servicios
CAS. Polticamente, con la dacin de esta norma se pretendi que en el sector pblico
ya no existan los tradicionales contratos de prestacin de servicios no personales, que
se utilizaban para contratar provisionalmente personal en la Administracin Pblica
aunque en la prctica con carcter permanente -, sin ningn tipo de beneficios. Cuenta
con un reglamento, el D.S N 075-2008-PCM.
En abril de 2012 se public la Ley N 29849 la misma que dispone la eliminacin
progresiva de este rgimen para implementar el nuevo Rgimen del Servicio Civil.
Mientras tanto, y de conformidad con esta ley, el personal bajo el rgimen CAS goza
de beneficios que antes no tena el personal contratado en las entidades pblicas,
tales como vacaciones de 30 das por cada ao de servicios, seguro social de
EsSalud, afiliacin a un rgimen de pensiones, aguinaldo por fiestas patrias y
navidad, licencias con goce de haber por maternidad y paternidad, entre otros.

136

Conviene resaltar que en enero de 2013 el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la

Repblica el proyecto de Ley del Servicio Civil, el mismo que, de aprobarse en este
poder del Estado, dar lugar al nuevo y exclusivo rgimen laboral aplicable a los
trabajadores de las entidades pblicas, sustituyendo progresivamente a la Ley Marco
del Empleo Pblico. Dicho proyecto de ley contempla la nueva carrera pblica basada
en la meritocracia y evaluacin del desempeo, trata de integrar los tres regmenes
laborales existentes actualmente en el sector pblico como son los del D.L 276, DL 728
y CAS, enfocndose especialmente en los ministerios, gobiernos regionales y locales,
aplicndose supletoriamente sus principios a las carreras pblicas especiales como
son: los profesores, los profesionales de la salud, los jueces y fiscales, el personal
militar y policial, los servidores penitenciarios, los diplomticos, el personal obrero de
las municipalidades, entre otros. (para mayor ilustracin vase el comentario de los
especialistas
Roco
Maldonado
y
Francesca
Garca
en
http://blog.pucp.edu.pe/item/163873/proyecto-de-ley-de-nuevo-servicio-civil-abarca-a500-mil-trabajadores, as como el proyecto de la ley en mencin en
http://files.servir.gob.pe/WWW/files/normas
%20legales/ReformaServicioCivil/ServicioCivil-ProyectoLey-2013-01.pdf)

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