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ISBN 978-85-8084-723-9
ABSTRACT: The article discuss the practice of one of the most repulsive crimes among the
sexual crimes practicad against children and teenagers, as its practicad by own family
members and in 69,6% of the cases by the biological father. And even their prohibition
recognized as the first law of the civilized world, it occurs daily, and indelible traces are fixed
in the victims, having the formation of modified personality or kidnapped by the abuser and
shall live in a world of horror and fear, in a true emocional prison, whose walls go beyond of
their own home. The article brings to light the existential damage, which is a kind of the
inmaterial or non-material damage which is caused to the victim, partial or total way, which
in a humanistic view is here understood as being the drawn track by the individual along the
life whose fate is the future. Revisits the institute of personal rights and at last discuss the
restitution of the existential damage in incest cases, acivilizing practice that causes existential
damage to the victim in an inestimable proportions, which medicine is still palliative.
KEYWORDS: Incest; Life Project; Sequestration of Personality; Existential Damage.
Anais Eletrnicos
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1 INTRODUO
No se principia assunto algum sobre relacionamentos e filhos sem que se fale sobre
a famlia, a priori, que uma instituio histrica, a mais antiga de todas, to antiga quanto o
prprio homem e mutvel, na exata medida em que muda a sociedade. Enfim, a histria da
famlia se confunde com a histria da prpria humanidade.1
Vive-se em um tempo de amores lquidos2, onde a misteriosa fragilidade dos
vnculos humanos, o sentimento de insegurana que ela inspira e os desejos conflitantes
(estimulados por tal sentimento) de apertar os laos e ao mesmo tempo mant-los frouxos,
a tnica contempornea.3
A ideia de famlia sacralizada pela sociedade que a v como um lugar seguro, onde
se est protegido de tudo. Decorre da a dificuldade em se acreditar que exatamente no
reduto da famlia que o incesto, um crime to brbaro e repugnante acontece, apresentando-se
como um malefcio a ser encarado e combatido veementemente pelos tribunais, tanto ptrios
como internacionais. O incesto, sempre existiu nas mais variadas formas de constituio
familiar, onde os laos afetivos camuflam os abusos que so cometidos, onde todos so
cumplices de uma tragdia que pode ser evitada. Tal prtica submete a vtima ao crcere
emocional onde a sua personalidade sequestrada e/ou modificada, aniquilando com todos os
seus projetos de vida, que so o conjunto de expectativas que se formam ao longo da trajetria
do ser humano e cujo destino certo o futuro, quando este no interrompido por fatos
alheios ao querer do indivduo que lhe retira todo o horizonte e o sentido para continuar a
trilhar a trajetria que traara.
A par do rompimento ao projeto de vida a vtima mergulha em uma imensa angstia,
cuja frequncia lhe traz patologias como depresso, sndrome do pnico, ansiedade e outras
tantas, que so a expresso do dano existencial ocasionado pelo incesto, do qual padece a
vtima e no consegue sequer vislumbrar onde fica a sada do crcere emocional ao qual
submetida.
2 INCESTO
HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM, v. 1, n. 1, abr./jun.1999, p. 1.
2
BAUMAN, Zigmunt. Amor lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Traduo de Carlos Alberto
Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 8.
3
Idem, p. 8.
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Ibidem, p. 8.
Ibidem, p.8.
Estima-se que uma em cada trs mulheres e um de cada seis homens passem por um episdio de abuso sexual.
Estudos tm revelado que os homens se abstm de notificar o abuso sexual, devido ao medo e vergonha de
serem rotulados como homossexuais. Sabe-se, tambm, que 80% das vtimas de ASI conhecem seus abusadores.
Desse grupo, aproximadamente 68% membro da prpria famlia. 80% dos abusadores so homens e 20%
mulheres. A mdia de idade do incio do ASI de 9,2 anos para as mulheres e 7,8 a 9,7 para os homens. Dos
casos de ASI intrafamiliar, 75% pai-filha (incluindo padrastos, namorados da genitora morando na mesma
casa, ou outros que tenham papel paternal), enquanto 25% dos casos so de mulheres-criana ou irm- irm.
Esses estudos indicam que meninas so mais abusadas sexualmente dentro do ambiente familiar, enquanto
garotos e crianas maiores so mais abusados fora da famlia. Disponvel em <
<http://www.existencialismo.org.br/jornalexistencial/andreseabraabusosexual.htm>. Acesso em: 24 fev. 2014.
8
CACHAPUZ, Rozane da Rocha. Mediao nos conflitos & direito de famlia. Curitiba: Juru, 2011, p.95.
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O perodo selvagem comporta trs fases distintas: fase inferior, na qual o ser humano era comparado aos
animais, uma vez que o comportamento de ambos era muito semelhante. As fmeas vagavam isoladamente dos
machos, mas em grupos, e eram subordinadas a um lder grupal; ocorrendo o acasalamento por fora da
necessidade fisiolgica, imitavam os animais na maneira de se relacionar sexualmente. Alimentavam-se de razes
e frutos, temiam o perigo que era representado pelas feras selvagens, e por isso viviam escondidos. Na fase
mdia, em que os homens tornaram-se elementos ativos, o aparecimento do fogo transformou, sobremaneira, o
seu modus vivendi, no precisando mais viver na escurido das cavernas. Aprenderam a conservar os alimentos,
a fabricar suas armas para a caa, a pesca e prover segurana contra os animais ferozes. J, na fase superior, a
mais importante, ocorreu a maior revoluo na histria do direito de famlia, que foi a instituio do casamento.
Tambm, de forma indita, ocorreu a diviso das tarefas entre homens e mulheres, ou seja, as mulheres
produziam (pequenas plantaes) para a subsistncia da famlia, enquanto os homens se deslocavam da aldeia
para trabalhar em outros locais; elas eram, ento, responsveis pela prole, e assim, buscavam forragens e
vegetais para o sustento dos filhos, e a carne ficava por conta da caa, que era realizada pelo homem. ENGELS,
Frederico. A origem da famlia da propriedade e do Estado. Rio de Janeiro: Editorial Calvino, 1944, p. 34-40.
11
CNEVACCI, Massino. Dialtica da famlia, gnese, estrutura e dinmica de uma instituio. So Paulo:
Brasiliense, 1976, p. 16.
12
A famlia consangunea caracterizava-se pela promiscuidade, ou seja, no haviam regras a serem cumpridas.
14
A famlia sindismica precede a famlia monogmica, que a linha divisria entre os estgios superior e
mdio da barbrie.
15
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da prtica delituosa, mas sim pela ocorrncia de uma maior identificao dos mesmos.
16
Os
dados so estarrecedores: em 90% das denncias, o autor membro da famlia, algum que
a vtima ama, conhece, e respeita: em 69,6% dos casos o autor o pai biolgico 17; em 29,8%,
o padrasto; em 0,6%, o pai adotivo. No h registros de abuso por pais homossexuais.18
The American Humane Association, em seus mais recentes estudos, estima o abuso
sexual de crianas e adolescentes nos Estados Unidos em 450 mil casos por ano. Apesar
desses nmeros serem altos, consenso que o nmero de casos no relatados seja maior que o
nmero de casos notificados, devido ao segredo e vergonha que so inerentes ao Assdio
Sexual Infantil.19
no silncio sepulcral da famlia que o incesto encontra ambiente propcio para se
desenvolver e perpetuar. Os afetos secretos e cruis do incesto so sabidos por todos da
famlia, mas o silncio estabelece um cdigo de comunicao onde nada dito, as dores so
sentidas, os horrores testemunhados, as figuras de pai, me, irmos e avs passam a exercer
lugares trocados. Existe um pacto de silncio.
20
deveria ser o lugar que abriga e protege, passa a ser o reduto da perversidade onde todos so
expectadores e o silncio faz deles igualmente culpados. A existncia de um vnculo de
convvio, a superioridade do homem, quer por sua fora fsica quer por sua autoridade,
somados a cumplicidade da mulher, e a fragilidade emocional da vtima, so os ingredientes
que levam a um pacto de silncio 21, e um estado de terror onde a vtima no vislumbra um
caminho para sair daquela situao que mais se assemelha a um crcere real, mas na realidade
16
Somente 10 a 15% dos episdios de abuso so denunciados. A esse dado some-se outro: 20% das meninas e de
5 a 10% dos meninos so abusados sexualmente, a evidenciar que a prtica no insignificante. O ndice menor
envolvendo a criana do sexo masculino decorre do estigma da homossexualidade, que sempre acompanha a
revelao. Da o menor nmero de denncias por parte das vtimas. DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 23.
Ele me batia muito, me empurrava. Ele me procurava de trs em trs dias, de oito em oito dias, mas eu no
pensava que isso fosse crime. Dessa forma, S M M, 29, descreveu ontem como era o relacionamento com o pai,
o lavrador j A B P, 54, preso na tera passada em um povoado de Pinheiro, no interior do Maranho. Segundo a
polcia, os dois tiveram juntos sete filhos. Analfabeta e abandonada pela me, S contou Folha que viveu desde
os 12 anos sem saber que a violncia sexual, o crcere privado e os maus-tratos cometidos pelo pai eram crimes.
Disse que, quando tinha cinco anos, a me deixou a famlia. Contou que foi vtima do primeiro estupro aos 12
anos, antes de menstruar. Ele disse pra mim que ia fazer um servio e que era pra no dizer pra ningum. Fiquei
com
medo
de
dizer
e
ele
fazer
qualquer
coisa.
Disponvel
em:
<http://direito.folha.uol.com.br/1/post/2010/06/incesto.html>. Acesso em: 24 fev. 2014.
17
18
19
No Brasil, o Servio de Advocacia da Criana (SAC), entidade ligada Ordem dos Advogados do Brasil, fez
uma pesquisa a partir de processos registrados em 1988,1991 e 1992 para chegar seguinte cifra: das 20.400
denncias de maus-tratos `a criana que chegam anualmente ao conhecimento da Justia, 13% referem-se a
situaes de abuso sexual, o que resulta em 2.700 novos casos a cada 12 meses.
20
21
Ibidem, p. 22.
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trata-se de um crcere emocional, onde as portas invisveis esto fechadas, e as pessoas que a
vtima mais ama so cumplices silentes das atrocidades a que ela submetida.
22
Os bebs no sobrevivem ao desamor. Pais conflituosos e instveis produzem uma relao de ambivalncia
que pode prejudicar a criana. As doenas mentais infantis expressam, frequentemente, as dificuldades afetivas
das relaes interpessoais familiares. Na rea as sade mental, o papel dos distrbios familiares nos sintomas da
criana tem sido cada vez mais reconhecido. VICENTE, Cenise Monte. O direito convivncia familiar
comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo. In SANOTS, Flvio Augusto de Oliveira Ribeiro. O
direito da personalidade dos filhos guarda compartilhada. Maring, 2006, Dissertao (Mestrado) Centro
Universitrio de Maring, 2006. p. 72.
23
PELUSO, Antonio Cesar. In: Selees Jurdicas, ADV-COAD maro de 1998, p. 36-40. Disponvel em:
<http://www.pailegal.net/mediation.asp?rvTextoId=1130619101>. Acesso em 13 fev. 2007.
24
A expresso dignidade da pessoa humana uma criao da tradio kantiana no comeo do sculo XIX. Foi
ele quem demonstrou que a dignidade humana decorre da natureza humana e no de variveis externas. As
coisas tm preo e as pessoas dignidade. Isso significa dizer que no reino dos fins tudo tem preo ou dignidade.
Quando uma coisa tem preo podemos substitu-la por qualquer outra equivalente; mas, o homem, superior
coisa, est acima de todo preo; portanto, no permite equivalente, pois ele tem dignidade. O que se relaciona
com as inclinaes e necessidades gerais do homem tem um preo venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma
necessidade, conforme a um certo gosto, isto , a uma satisfao no jogo livre e sem finalidade das nossas
faculdades anmicas, tem um preo de afeio ou de sentimento; aquilo, porm, que constitui a condio, graas
qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesmo, no tem somente um valor relativo, isto , um preo, mas
um valor ntimo, ou seja, a dignidade. KANT, Immanuel. Fundamento da metafsica dos costumes. So Paulo:
Abril Cultural, 1980, v. 1, p. 140. (Coleo Os Pensadores). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios
fundamentais e norteadores para a organizao jurdica da famlia. p. 83. Disponvel em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/2272/1/Tese_Dr.+Rodrigo+da+Cunha.pdf>. Acesso em: 18
abr. 2007.
25
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dando conta do mesmo quando este j se consumou. E ento a cena traumtica se repete
como um eco. 26
A vtima no consegue pedir socorro, tem medo de ser desacreditada, principalmente
porque via de regra ainda criana ou adolescente, e quando o abuso perpetrado pelo pai,
quase sempre a me, que a figura em quem a criana mais confia todos os seus medos e
segredos, tambm conivente. A violncia fsica e psicolgica a que se sujeita a vtima
permanente, ocasiona ansiedade, medo, vergonha, o que a leva a evitar a falar do abuso, pois
com isso se esquiva dos estmulos que levam a violncia.27Todas essas caractersticas do
crime de incesto dificultam a apurao da sua prtica, o que leva a um nmero exacerbado de
absolvies, a ponto de se poder dizer que a impunidade a regra.28
Em busca de perpetuar o crime e da impunidade, o abusador no mede esforos e
impe a toda a famlia a lei do silncio, alm de utilizar outras estratgias, como dar presentes
a vtima e chantage-la dizendo a mesma que se outras pessoas souberem dos fatos, ele
poder ser preso e a famlia toda poder passar por privaes financeiras. Tal estratgia,
alm de aflorar o sentimento de culpa da vtima, tambm faz com que os parentes procurem
obter o silncio da vtima.29
O adulto perverso encontra na criana indefesa presa fcil. A criana necessita
ternura, enquanto o adulto doente responde com sexualidade genital.30 E desta forma a
vtima ingressa na vida sexual precoce e involuntariamente, e ao buscar cuidado emocional,
recebe uma resposta sexual, que num primeiro momento a confunde e num segundo momento
a aterroriza e gera prejuzos de ordem emocional gravssimos.
no momento em que a criana ou adolescente, vtima do abuso, tem conscincia da
dimenso do problema que o abuso lhe ocasionou, que o dano existencial pode afet-lo de
forma irreversvel. A agresso quase nunca relatada quando a vtima ainda uma criana, o
que poder ocorrer quando esta chegar a adolescncia. A vtima est totalmente vulnervel e
26
FAIMAN, Carla Julia Segre. Abuso sexual em famlia: a violncia do incesto a luz da psicanlise. So Paulo:
Casa do Psiclogo, 2004, p.35.
27
PADILHA, Maria da Graa Saldanha; GOMIDE, Paula Ins Cunha. Descrio de um processo teraputico em
grupo para adolescente vtimas de abuso sexual. Estudos de Psicologia, v. 9, n. 1, Natal, UFRN, 2004, p. 56.
28
29
COLAPINTO, Lenidas. La hija incestuada. Seducida o simuladora? Bahia Blanca: Universidade Nacional
del Sur, 2001, p. 134.
30
FERREIRA, Maria Flvia. A relao esquecida: a me nos bastidores do abuso sexual entre pai e filha.
Disponvel em <http: //www.psicopedagogia.com.br/artigo.asp?entrID=223>. Acesso em 23 jun. 2010.
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tem o seu psique31 afetado sendo as chances de ser um adulto psicologicamente saudvel
mnimas. Neste sentido, Maria das Graas Saldanha Padilha e Paula Ins Cunha Gomide
explicam:
32
PADILHA, Maria da Graa Saldanha; GOMIDE, Paula Ins Cunha. Descrio de um processo teraputico em
grupo para adolescentes de abuso sexual. Estudos de psicologia, v. 9, n. 1, Natal, UFRN, 2004, p. 54.
33
Conflito edpico especificado por Freud, revisitado e caracterizado por SOUZA apud LAPLANCHE E
PONTALIS (2004, p. 22), [O Complexo de dipo] Conjunto organizado de desejos amorosos e hostis que a
criana sente em relao aos pais. Sob a sua forma dita positiva, o complexo apresenta-se como na histria de
dipo-Rei: desejo da morte do rival que a personagem do mesmo sexo e desejo sexual pela personagem do
sexo oposto. Sob a sua forma negativa, apresenta-se de modo inverso: amor pelo progenitor do mesmo sexo e
dio ciumento ao progenitor do sexo oposto. Na realidade, essas duas formas encontram-se em graus diversos na
chamada forma completa do complexo de dipo. Segundo Freud, o apogeu do complexo de dipo vivido entre
os trs e os cinco anos, durante a fase flica; o seu declnio marca a entrada no perodo de latncia. revivido na
puberdade e superado com maior ou menor xito num tipo especial de escolha de objeto. O complexo de dipo
desempenha papel fundamental na estruturao da personalidade e na orientao do desejo humano. Para os
psicanalistas, ele o principal eixo de referncia da psicopatologia. SOUZA, Maurcio Rodrigues de. A
psicanlise e o complexo de dipo: (novas) observaes a partir de Hamlet. (Trabalho de concluso de curso de
psicologia-UFPA).
Par,
2004.
Disponvel<http://www.revishttp://pepsic.bvspsi.org.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0486641X20080004
00009tasusp.sibi.usp.br/pdf/psicousp/v17n2/v17n2a07.pdfp>. p.22.
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maioria das vezes assume o papel de protetora do marido, ficando insensvel s necessidades
emocionais da filha, no conseguindo lhe dar suporte emocional adequado.34
Abuso sexual, pedofilia, estupro, atentado violento ao pudor, seja l qual for a
denominao, so crimes de igual gravidade e por isso causam enorme repulsa e pavor. Mas
o crime que mais causa repulsa sem dvida o incesto35, haja vista que se pressupe que o
abusador seja uma daquelas pessoas que pela prpria natureza das relaes definida como
sendo uma daquelas que deveria amar e proteger a vtima, alm do que, o abuso ocorre
tambm no lugar onde se busca abrigo, proteo e refgio. Maria Berenice Dias explica que:
A lei penal38 por sua vez, impe apenas a majorao da pena, o fato do ru ter
ascendncia sobre a vtima em decorrncia do grau de parentesco, no sendo considerado a
relevncia que essa particularidade, de parentesco prximo, acresce a violncia impetrada
vtima, principalmente porque existe uma subordinao filial e emocional que impede a
resistncia da vtima.
A omisso do legislador se faz presente tambm no Cdigo Civil, limitando-se o art.
1.52139 a proibir o casamento entre ascendentes e descendentes, entre irmos e entre parentes
34
35
Ibidem, p.36.
36
BRASIL. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, redao dada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de
1984. Cdigo Penal. Art. 61: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime: [...] II ter o agente cometido o crime: [...]: e) contra ascendente, descendente, irmo ou
cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; [...]; h) contra criana, maior de 60
(sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; [...].
37
38
BRASIL. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, redao dada pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de
1984. Cdigo Penal. Art. 226: A pena aumentada: [...] de metade, se o agente ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer
outro ttulo tem autoridade sobre ela.
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Art. 1.521: No podem casar: I os ascendentes
com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; III o adotante com quem foi
cnjuge do adotado e o adotante; IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive; V o adotado com o filho do adotante.
39
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40
Decreto-Lei 3.200/41.
41
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Art. 1.637: Se o pai, ou a me, abusar de sua
autoridade, faltando aos deveres a eles inerente ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus
haveres, at suspendendo o poder familiar quando convenha.
42
43
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3 PROJETO DE VIDA
dos
Santos.
Boletim
informativo:
Acrdos
em
destaque.
Disponvel
<http://www.jurua.com.br/newsletter_view2.asp?op=acorddest&recno=1004>. Acesso em: 27 fev. 2014.
44
em:
45
TRINDADE, Jorge. Sndrome da alienao parental (SAP). In DIAS, Maria Berenice Dias, (coord.) Incesto e
alienao parental: realidades que a justia insiste em no ver. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 103.
46
Trata-se de uma pesquisa de levantamento feito a partir de servio prestado junto s Varas de Famlia e
Sucesses do Frum Central da cidade de So Paulo e descrito por Sidney Shine (Abuso sexual de crianas)
SHINE, Sidney. Abuso sexual de crianas. In: GROEININGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.) Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 235,
apud DIAS, op. cit., p. 35
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Por projeto de vida entenda-se aquilo que a pessoa pretende fazer da sua prpria vida
em todas as cearas, quer emocional, social ou profissional. So aquelas expectativas que se
nutre desde a tenra idade: qual profisso vai seguir, com quem vai se casar, quantos filhos
quer ter. Quanto mais conscientes do que somos e podemos, muito mais prximos estaremos
da realizao para qual fomos projetados.47
Os infortnios com que se depara ao longo da vida, por consequncia natural do
viver, devem ser diferenciados daqueles que so deflagrados propositalmente por outras
pessoas, tais acontecimentos podem ser tratados como crimes cometidos contra o ser humano,
como e o caso do incesto, delito em anlise neste estudo, crime cometido no reduto familiar e
por pessoas em quem a vtima deposita total confiana.
So crimes continuados, que interrompem a formao adequada da personalidade da
criana, ou que sequestram a personalidade da vtima, quando o abuso cometido contra
adolescentes que j possuem parte da personalidade formada. Quando o abuso tem incio na
infncia essa criana tragada pelo sofrimento que imposto pela autoridade do abusador,
sem foras nem coragem para resistir o abuso se perpetua. Quando na adolescncia,
humilhada e sem entusiasmo para seguir em busca do seu horizonte, mergulha numa angstia
sem fim, posto que foi apartada dos atributos da sua personalidade, esquece o seu projeto de
vida e ento tragada pelo dano existencial, pois tornou-se presa as memrias do crcere que
a prende a uma situao de sofrimento absoluto e sem sada, como se sequestrada pelos fatos
estivesse. Neste mesmo sentido Raquel Portugal Nunes enfatiza que:
47
MELO, Pe. Fbio. Quem me roubou de mim? So Paulo: Planeta Brasil, 2013, p. 11.
48
NUNES, Raquel Portugal. Reparaes no sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. In:
OLIVEIRA, Mrcio Lus de Oliveira (Org.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos:
interface com o Direito Constitucional Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, [Cap. 9], p. 166.
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O ser humano quando sente sua vida desprovida de sentido, busca impulsion-la,
buscando realizaes quer no campo afetivo, profissional, familiar, etc., para encontrar um
motivo que o faa seguir em frente, o que por vezes demasiado difcil diante dos percalos
da trajetria. O sentido assume para a maioria das pessoas uma importncia vital. Quando o
ser humano perde a perspectiva de ter um bom futuro ela est condenada a definhar,
confirmando a estreita relao que existe entre o nimo de uma pessoa seu valor e suas
esperanas.53 Neste sentido Valdemar Augusto Angerami-Camon, esclarece que:
49
50
51
52
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 44.
53
54
Ibidem, p. 24.
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4 A PERSONALIDADE HUMANA
55
O homem procura sempre um significado para a sua vida. Ele est sempre se movendo em busca de um
sentido de seu viver; em outras palavras, devemos considerar aquilo que chamo a vontade de sentido como um
interesse primario do homem, para citar o comentrio que Abraham Malow fez em um dos seus trabalhos. In
Anthony J. Sutich amd Miles A. Vich, eds., Readings in Humanistic Psycology, N. York, The Free Press, 1969.
FRANKL.Viktor, op. cit., p. 23.
56
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SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo civil interpretado. Parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1953. v. I, p. 245.
58
REIS, Clayton. A proteo da personalidade na perspectiva do novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Jurdica
Cesumar, Maring, v. 1, n.1, dez. 2001, p. 32.
59
Para Freud a personalidade era estruturada ou composta de trs grandes sistemas: id (matriz ou sistema
original, consistindo em tudo que psicologicamente herdado, inclusive os instintos); o ego (que, partindo do
Id, funciona como executivo da personalidade, controlando as direces de ao, selecionando os aspectos do
meio com os quais reagir e decidindo quais os instintos a ser satisfeitos e de que modo) e o super ego (como
representante interno dos valores e ideais da sociedade, reforado pelo sistema de recompensas e castigos
sociais, que habilita a pessoa a agir de harmonia com os padres morais autorizados pelos agentes da sociedade).
(CAPELO DE SOUZA, op. cit., p. 110).
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Ibidem, p. 156.
62
Saiba
mais
sobre
a
personalidade.
Disponvel
<http://www.folhabv.com.br/Noticia_Impressa.php?id=74524>. Acesso em: 26 fev. 2014.
em:
64
em:
Saiba
mais
sobre
a
personalidade.
Disponvel
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Anais Eletrnicos
ISBN 978-85-8084-723-9
5 O DANO EXISTENCIAL
Encontradio em acontecimentos que, por vezes, repercutem no mbito da
integridade fsica, moral e psquica, o dano existencial65 constitui espcie de dano imaterial
ou no material que acarreta vtima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar,
dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimenso familiar, afetivo-sexual,
intelectual, artstica, cientfica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a
dificuldade de retomar sua vida de relao.66 Este sentimento, o vazio existencial, vem
crescendo e se difundindo a ponto de poder ser chamado de neurose de massa.67
Deve-se doutrina italiana a construo dessa nova modalidade de responsabilidade
civil, incluindo nos danos indenizveis nova categoria, denominada dano existencial, fundada
nas atividades remuneradas ou no da pessoa, relativa aos variados interesses da integridade
fsica e mental, de que so exemplos as relaes sociais, de estudo, de lazer, comprometidas
em razo de uma conduta lesiva.68 Para Julio Csar Bebber:
FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Eletrnica do Tribunal
Regional do Trabalho do Paran, Curitiba, v. 2, n. 22, set. de 2013, p. 60.
[...] o dano existencial, este ligado sobretudo vida de relao, nomeadamente,familiar. Cf. PORTUGAL.
Tribunal da Relao do Porto. Acrdo de 28 de Setembro de 2009 (Processo n 518/06.1TTOAZ.P1). Relatora:
Juza Desembargadora Albertina Pereira. Porto, 31 de Maro de 2009 (votao unnime). Disponvel em:
<http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb5300,30ea1c61802568d9005cd5bb/89f98413823bf7c4802576c600503c48?Ope
nDocument>. Acesso em: 12 fev. 2014.
66
67
auto realizao todo um lento e complexo processo de despertamento. FRANKL. Viktor E., op. cit., p. 19.
68
A nova categoria passou a ser estudada em razo de que, no direito italiano, segundo a lei, somente so
admitidas duas espcies de dano indenizvel praticado contra a pessoa, quais sejam: a) o dano patrimonial,
fundado no art. 2.043 do Cdigo Civil; e b) o dano extrapatrimonial, previsto no art. 2.059 do mesmo Cdigo,
com a ressalva. ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial. A tutela da dignidade da pessoa humana.
Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br/portal/page>. Acesso em: 19 dez. 2013.
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BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais: Esttico, biolgico e existencial. Breves consideraes.
Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.
70
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 44,
71
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a desejar o suicdio como nica sada de livrar da priso incestuosa.72 A criana teve ento a
sua personalidade modificada. Sendo assim, o abusador define qual tipo de personalidade sua
vtima ter, sequestra a vtima, que essa passa a ter a sua vida encarcerada pelo abusador
cruel, que a impede de ter sua personalidade adequadamente formada.
O abusador como qualquer outro criminoso no apresenta um perfil suficiente e fcil
de ser identificado antes que o crime acontea, alis, mesmo depois do crime que
continuado j estar em prtica, possvel que este abusador leve uma vida social acobertado
pela normalidade. Pode ser aquele sujeito que apresenta problemas de ordem emocional
visveis, ou pode ser aquele tipo acima de qualquer suspeita, mas que certamente tem
conscincia do que faz.
Conscincia um termo ambguo, sugerindo dois significados distintos, ou seja,
um atributo que transita entre a razo e a sensibilidade. Entre a cabea e o corao.73
Segundo Ana Beatriz Barbosa Silva, mdica psiquiatra: A conscincia nos impulsiona a
tomar decises totalmente irracionais e at mesmo com implicaes de risco vida. Ela
permeia nossas atitudes cotidianas (como perder uma reunio porque seu filho est ardendo
em febre).74 Ela nos impulsiona para o bem e para o mau, e nos conduz pela vida afora. No
decorrer da nossa histria, muitos estudos e teorias se formaram em torno da conscincia e
das inevitveis polmicas sobre o bem e o mal.75
Mas essa conscincia, no a mesma que possui o abusador no incesto, a
conscincia do abusador apenas o remete a percepo de que seu comportamento errado,
considerando os padres normais de comportamento estabelecidos pela sociedade, tanto que
ele no mede esforos para esconder da sociedade o que faz. Se a conscincia como
mencionado acima, um atributo que transita entre a razo e o corao, a conscincia do
abusador no permeia nenhuma dessas duas reas, nem a razo e menos ainda o corao,
talvez, quem sabe, a do medo de ser descoberto.
Com o passar dos sculos, a conscincia foi e ainda alvo de discusses entre
telogos, filsofos, socilogos e, mais recentemente, desafia e intriga cientistas e juristas.76
Por mais que j tenha sido estudado, ainda em parte, mesmo para a cincia, um lugar
72
Ibidem, p. 60.
73
SILVA, Ana Beatriz Barbosa Silva. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de Janeiro: Objetiva,
2008, p.24.
74
Ibidem, p.35.
75
Ibidem, p. 35.
76
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6 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Diferentes conceitos tm sido apresentados na doutrina, como o de que so direitos
que tem por objeto os modos de ser fsicos ou morais da pessoa (De Cupis); ou so aqueles
que concedem um poder s pessoas, para proteger a essncia de sua personalidade e suas mais
importantes qualidades (Tobens de Castro). Configuram direitos subjetivos. (...) So pois
direitos essenciais, que formam a medula da personalidade.79
77
Ibidem, p. 35.
78
SSSEKIND, Elisabeth, A famlia de cabea para baixo, apud DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 46.
79
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p
6.
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80
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Rio de Janeiro; Forense Universitria, 2006, p.
2. FRANA, Rubens Limongi. Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. Revista dos Tribunais.
So Paulo, v. 567, 1983, p. 935. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 150.
81
BARROS, Sergio Resende de. Direitos Humanos da Famlia: dos fundamentais aos operacionais, In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do 4 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia: Afeto, tica,
famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 609.
82
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Traduo de Afonso Celso Furtado Resende. Campinas:
Romana, 2004, p. 24.
83
Diz-se, na doutrina alem, que o direito constitucional vale verticalmente na pirmide hierrquica das normas,
mas no horizontalmente na relao cidado-cidado. A ideia clssica alem que toda norma ser
hierarquicamente vencida, se esta vier a violar a dignidade humana. A consequncia desta concepo mestre
que, no caso de violao da dignidade humana, no haver ponderao entre os valores em questo, pois a
dignidade humana sempre vir em primeiro plano, no sucumbindo a qualquer outro direito constitucional. O
legislador brasileiro foi astuto e evitou este problema ao introduzir a dignidade humana como um fundamento no
art. 1 da CF e no como um direito constitucional, como o caso, no art. 1 da Constituio alem (RAMOS,
Erasmo M. Estudo comparado do direito de personalidade no Brasil e na Alemanha. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 799, ano 91, maio 2002, p. 27).
84
CORTIANO JNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In:
FACHIN, Edson Luiz (Coord.). Fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 376.
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entretanto, quando algo est acima de todo preo no permitindo equivalncia de valor
monetrio, ento tem ela dignidade.85
Seguindo esta ideia, os direitos da personalidade se constituem em direitos mnimos
que asseguram e resguardam o valor dignidade da pessoa humana e, como tais, devem ser
previstos e sancionados pelo ordenamento jurdico, levando-se em considerao o
reconhecimento de um direito geral personalidade, a que se remeteriam todos os outros tipos
previstos no sistema jurdico.
Poder-se-iam citar vrias classificaes, de direitos personalssimos, todas com a sua
importncia especfica, na medida em que pem em evidencia diferentes direitos, porm, de
todas, tem-se que a mais adequada a de Carlos Alberto Bittar, para quem os direitos
personalssimos se dividem em: fsicos, psquicos e morais86; os primeiros referentes a
componentes materiais da estrutura humana (a integridade corporal, compreendendo: o corpo,
como um todo; os rgos; os membros; a imagem, ou efgie): os segundos, relativos a
elementos intrnsecos personalidade (integridade psquica, compreendendo a liberdade, a
intimidade e o sigilo) e os ltimos, respeitantes a atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa
na sociedade (o patrimnio moral, compreendendo: a identidade, a honra e as manifestaes
do intelecto)87.
Justificando a preferncia por esta classificao, argumenta-se com a abrangncia
dos aspectos mais importantes do indivduo, quais sejam: o corpo, a alma e a psique. Assim
sendo, o indivduo est protegido legalmente de abusos, de forma integral.
KANT, apud LBO, Paulo Luiz Netto. Danos Morais e Direitos da Personalidade. Revista Jurdica Notadez,
Porto Alegre, ano 49, n. 284, p. 5-17, jun. 2001.
Direitos fsicos so elementos extrnsecos da personalidade; direitos psquicos so os que esto no interior
da pessoa (os atributos da inteligncia ou do sentimento), elementos intrnsecos da personalidade que compem
o psiquismo humano. Direitos morais so aqueles que consideram as qualidades da pessoa em representando o
modo de ser da pessoa e, ao mesmo tempo, a sua projeo na sociedade, ou seja, o que as razo da valorao da
sociedade (dotes de moral, de cultura, de honradez, de dignidade). BITTAR, op. cit., p. 17.
86
87
Como se observa, esses direitos referem-se, de um lado, pessoa individualmente considerada, (patrimnio
fsico e intelectual) e, de outro, sua posio frente a outros indivduos da sociedade (patrimnio moral),
representando o modo de ser da pessoa e, ao mesmo tempo, a sua projeo na sociedade, ou seja, o que as outras
pessoas pensam dela. (BITTAR, op. cit., p. 17)
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extrai do disposto nos arts. 12, caput, 186 e 927. Porm, tais direitos no so tutelados de
forma especfica e adequada, uma vez que no no cuidam da causa do ato lesivo em si, ou
seja, o sequestro da personalidade e o dano existencial, por isso, frise-se, os verdadeiros
culpados no so devidamente responsabilizados. Veja-se no caso do incesto, cujo crime
apenas tratado como agravante e na melhor das hipteses o pai abusador pode vir a perder o
ptrio poder, no se cogitando a responsabilizao na rea cvel por todo o dano existencial a
que vtima certamente acometida.
Sendo bem provvel que a vtima, uma ver descoberta a prtica do incesto passe a
depender de tratamento psicolgico e fsico, tendo em vista a dimenso dos traumas que
sofreu, e que como j explicitado, so desencadeadores de doenas, como depresso e outras
sndromes como a do pnico, e os custos desses tratamentos por via de consequncia, por
vezes, so diretamente suportados pelo Estado atravs do SUS Sistema nico de Sade.
O dano existencial encontra amparo legal, tambm, de forma indireta no Cdigo
Civil, no Captulo II, dos artigos 11 ao 21. Porm, o sequestro da personalidade no tratado
como causa do dano existencial em nenhum dos diplomas legais, quer constitucional ou
infraconstitucional.
O judicirio brasileiro engasta no crculo do dano moral88 o dano existencial, porm,
o dano existencial distingue-se do dano moral89 porque no se restringe a uma amargura, a
uma aflio, caracterizando-se pela renncia a atividades concretas do dia a dia, como
estudar, cuidar dos filhos, se relacionar com outras pessoas, trabalhar e muitas vezes viver.
Essa confuso entre os institutos do dano existencial e do dano moral, por vezes, inviabiliza a
88
"APELAO CVEL. [...] INDENIZAO POR DANO MORAL. ABUSO E VIOLNCIA PSQUICA E
RECONHECIDA [...]. Cabe indenizao por danos morais quando, nos autos, resta evidenciado o assdio sexual
sofrido pela autora em relao a um dos co-rus. [...]." RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao
Cvel N 70026761569, Dcima Cmara Cvel, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, 19 de maro de 2009.
Disponvel em: <http://www.tj.rs.jus.br> Acesso em: 10 fev. 2014.
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sua reparabilidade. No dano existencial o modelo indenizatrio deve levar em conta todas as
atividades da vtima que restaram comprometidas e o grau de comprometimento para que haja
uma justa indenizao.
Portanto, faz-se necessrio que o Estado propicie s pessoas vitimadas pelo sequestro
da personalidade com patologias diversificadas, como depresso e outras, a tutela adequada
com a responsabilizao dos culpados, nos moldes do que j feito em Portugal 90, Itlia91 e
Austrlia, e no ordenamento jurdico ptrio, na rea trabalhista, quando o trabalhador
portador de LER DORT, ou quando sofre assdio moral. Entretanto na rea cvel o dano
existencial tratado como espcie de dano moral, jamais se perquirindo sobre o sequestro da
personalidade que o ncleo do dano em comento. O sequestro da personalidade que
deflagra a falta de sentido de viver e de realizar os projetos de vida da pessoa, e assim numa
cadeia sucessiva de sentimentos negativos crescentes redundam no dano existencial.
8 CONCLUSO
90
Tribunal da Relao do Porto. Acrdo de 20 de abril de 2010 (novamente na qualidade de Relator, o Juiz Desembargador
Vieira e Cunha). Consiste em caso judicial que ilustra como o dano existencial (tambm, in casu, decursivo de acidente de
trnsito), mais do que afetar o projeto de vida da pessoa humana e seus crculos de relaes intersubjetivas, faz com que atos
to intrnsecos rotina pretrita da vtima se convertam, aps a prtica do ilcito, em tarefas rduas de executar: [...] o dano da
vida de relao e o dano da dificuldade de "coping", ou seja, da dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem
como a dificuldade nas relaes sociais, a incapacidade para o desempenho das actividades dirias, de cultivo ou
agrcolas, de carpinteiro, ou outras, de utilidade permanente, e prprias do passadio de vida de qualquer cidado e de qualquer
estrato social, a dificuldade em realizar as tarefas to simples de vestir, calar ou tomar banho, em suma, o prejuzo de afirmao
pessoal [...].PORTUGAL. Tribunal da Relao do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Captulo V da
fundamentao do Acrdo de 20 de Abril de 2010 (Processo n 5943/06.5TBVFR. P1). Relator: Juiz
Desembargador Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010. Disponvel em:
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existencial. Revista Eletrnica do Tribunal Regional do Trabalho do Paran, Curitiba, v. 2, n. 22, set. de 2013,
p. 72.
91
Ao compulsar a jurisprudncia italiana relativa ao dano existencial, menciona precedente da Corte de Apelao de
Gnova, corporificada em sentena de mrito de 7 de fevereiro de 2003, por meio da qual o juzo monocrtico de reviso,
decorridos cerca de 7 (sete) anos de priso, absolveu Daniele Barill da acusao de prtica de crime relativo a trfico de drogas. Sob
a ptica do dano existencial, aquele juzo singular de segundo grau focou os desdobramentos dos anos de priso sobre a
vida social e familiar do acusado: A indenizao por dano existencial foi concedida, tendo em vista que o ofendido teve
um comprometimento negativo em suas condies de da, em razo da priso injusta, tendo renunciado "involuntariamente aos
prprios hbitos da vida", no pde constituir uma famlia, ficou privado do convvio da famlia e da noiva; no estava
junto ao pai quando este faleceu, sofreu preconceito e privaes por ser considerado traficante de drogas.
(SOARES, op. cit., p.84).
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