La costumbre

IMPORTANCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.

La importancia de la costumbre como fuente de derechos y de obligaciones, ha
variado fundamentalmente a travs del tiempo. En las sociedades poco
evolucionadas era la principal fuente del Derecho; pero a medida que las
relaciones humanas se fueron haciendo ms complejas y mltiples, fue
necesario ir determinando con ms precisin de lo que la costumbre permite,
los derechos y las obligaciones de los hombres. Falta de precisin, de certeza y
de unidad son los grandes defectos de la costumbre; por esta misma razn, la
tcnica legislativa fue perfeccionndose paulatinamente y, al mismo tiempo, el
campo de la costumbre se fue estrechando. Tambin contribuyeron a su
decadencia las grandes revoluciones sociales, pues la implantacin de un
nuevo orden exiga a veces la abrogacin en bloque de las antiguas
costumbres (as ocurri con la revolucin francesa y con la rusa); por ltimo, la
influencia del racionalismo y el auge de la teora de que el pueblo no delibera
ni gobierna sino por medio de sus representantes, hizo mirar con desconfianza
esta

fuente

del

derecho,

que

en

el

fondo

importa

una

ley

nacida

espontneamente del pueblo y no establecida por el Parlamento. En el derecho

contemporneo, el papel de la costumbre es, sin duda, modesto, si se lo
compara con la ley. Pero el realismo que caracteriza el sentimiento jurdico de
nuestros das ha hecho reverdecer su prestigio como fuente del derecho. La
idea de una abdicacin completa, absoluta por parte de la colectividad y en
favor de sus poderes constituidos, de su aptitud para crear el derecho, es
quimrica y pueril, dice JOSSERAND; la canalizacin perfecta del derecho es
ilusoria; hgase lo que se haga, la vida contina y su curso nadie puede
detenerlo ni cristalizarlo en un momento dado y para siempre
Las legislaciones ms recientes le reconocen expresamente su papel de fuente
y as lo ha hecho en nuestro pas la ley 17711 al reformar el artculo 17
Por lo dems, la gran virtud de la ley, que es su claridad y precisin, se est
perdiendo en nuestros das ante la mana legisferante de los poderes pblicos.

La legislacin contempornea es tan copiosa, a veces tan desordenada y hasta

contradictoria, que su conocimiento resulta cada vez ms difcil. Frente a estas
normas, muchas veces desprestigiadas, una slida, espontnea costumbre,
adquiere un prestigio y, cosa singular, una claridad y justeza remarcables.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
Para que exista costumbre, en la acepcin jurdica de la palabra, deben
reunirse dos elementos:
1. a) el material, que consiste en un serie de actos repetidos de manera
constante y uniforme; no es indispensable el largo uso de que hablaban los
antiguos juristas y en particular los canonistas, pues es evidente que hay
costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza
obligatoria aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas ms
venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir,
observado por la generalidad de las personas cuyas actividades estn
regidas por aqul, no bastando que sea la prctica de algunas pocas;
2. b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que la
observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica; por
consiguiente, los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen
relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente
del derecho. Tal es el caso de los presentes de uso en ocasin del
casamiento, del cumpleaos, de Navidad, que no generan derecho alguno..
Algunos autores sealan un elemento negativo: la costumbre no debe ser
irracional (ver nota 5). Se entiende por tal la que es contraria al buen
sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social.
Entendemos que este problema no puede plantearse, por lo menos en
nuestro derecho. Hemos dicho ya que uno de los elementos de la costumbre
es la conviccin general de que se trata de una prctica jurdica. Un uso
irracional no puede generar esa conviccin. Por lo dems, si fuese contraria
a la moral y a las buenas costumbres, si atentara contra algn principio
superior de orden jurdico, social (todo lo cual est protegido por la
Constitucin Nacional, pues no hay ningn principio realmente bsico para

nuestra organizacin social que no tenga cabida en ella), estaramos en una

costumbre contra legem y, por ende, invlida.
RGIMEN LEGAL.
El artculo 17 Ver Texto del Cdigo Civil dispona: Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la
prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos.
Como puede advertirse, el artculo 17 Ver Texto no slo proscriba la
costumbre contra legem lo que es natural sino tambin la que colma un
vaco de la ley. Esta solucin era propia del pensamiento racionalista.
Puesto que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes (art. 22 Ver Texto , Const. Nac.) y que ningn habitante
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ello
no prohbe (art. 19 Ver Texto , Const. Nac.), la conclusin parece clara: la
costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la misma ley la
convalide. Era un excesivo rigor lgico, incompatible con la realidad de la
vida jurdica. All donde la ley no ha previsto soluciones, las relaciones de
derecho se ordenan espontneamente, colmando esas lagunas. Con ello no
se contraran los textos constitucionales antes citados. La ley de que habla
el artculo 19 Ver Texto de la Constitucin es toda norma jurdica, emane o
no del Poder Legislativo; dicho de otra manera, la palabra ley se ha
empleado en su sentido material, no en su sentido formal. Y en sentido
material, tambin la costumbre es ley. En cuanto al artculo 22 Ver Texto de
la Constitucin, no ha hecho otra cosa que establecer el principio
representativo de gobierno, que no se opone a la admisibilidad de la
costumbre como fuente de derecho. Todo ello explica que, no obstante lo
dispuesto en el artculo 17 Ver Texto , Cdigo Civil, los tribunales
reconocieran

en

ciertos

casos

excepcionales

fuerza

obligatoria

costumbres imperantes en materias en que la legislacin civil haba

guardado silencio. Ejemplo tpico es el nombre. Mucho antes de que se
dictara la actual legislacin sobre nombre, todo su rgimen jurdico estaba
basado en la costumbre, a la que los jueces reconocan y reconocen fuerza
obligatoria. Otro ejemplo interesante es el relativo a los sepulcros, a cuya
enajenacin se han opuesto los jueces, salvo conformidad de todos los
condminos, invocando las costumbres del pas; por la misma razn, los han

excluido de la prenda comn de los acreedores La ley 17711 acogi el

principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley.
El nuevo artculo 17 Ver Texto dice as: Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente. Esta norma significa un importante avance de la
costumbre como fuente del derecho.
Los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo artculo 17 Ver
Texto , podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio
de la ley, lo que, sin duda, contribuir a enriquecer el derecho positivo con
el aporte silencioso pero constante de la comunidad. La formacin
espontnea del derecho, tan alabado por SAVIGNY, adquirir renovado
vigor.
Pero hay un punto en el que el nuevo artculo 17 Ver Texto coincide con el
anterior: la costumbre contra legem carece de valor jurdico.
Este principio es elemental en todo derecho positivo; de lo contrario se
fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad se opusiera al
cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su
fuerza obligatoria. Es necesario, pues, afirmarlo: la costumbre no puede
derogar ni sustituir una ley. Pero si este principio, como tal es indiscutible,
tambin es verdad que en ocasiones ha habido que admitir que no puede
aplicarse a algunas situaciones singulares. En efecto, la vida del derecho es
tan vigorosa, que ms de una vez los tribunales se han visto forzados a
admitir la derogacin de la ley por la costumbre y a reconocer el predominio
de sta sobre aqulla (ver nota 8). Nuestra jurisprudencia registra algunos
casos interesantes. Se ha decidido que el artculo 116 Ver Texto del Cdigo
de Comercio, que dispone que ningn rematador podr admitir posturas por
signo ni anunciar puja alguna sin que el mayor postor la haya expresado en
voz clara e inteligible, ha quedado derogado por la prctica, que admite
posturas por seas; por consiguiente, el postor que lo ha hecho de esta
manera no puede invocar aquella disposicin legal para pretender que no
est obligado a comprar (ver nota 9). Se ha resuelto que el desuso de
ciertos reglamentos de trnsito provoca su caducidad (ver nota 10).
Naturalmente, estas decisiones son excepcionales y slo pueden darse en
hiptesis extraordinarias (ver nota 11); pero creemos que las caractersticas
propias de la legislacin contempornea obligarn a los jueces a no aplicar

ciegamente el principio de que las leyes slo pueden ser derogadas por
otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar
ciertas disposiciones legales. Hemos dicho ya (nm. 22) que la legislacin
moderna es copiossima y que los decretos, reglamentos, ordenanzas,
resoluciones ministeriales, etctera, se multiplican en forma extraordinaria,
derogando con frecuencia reglamentaciones anteriores y aun haciendo
revivir disposiciones que haban quedado derogadas. En este desorden
legislativo, no pocas veces algunas normas caen en desuso sin haber sido
derogadas expresamente, pero con el consentimiento tcito de las propias
autoridades

encargadas

de

ponerlas

en

vigencia

aplicarlas.

Con

frecuencia, la ley ha sido dictada en mira de acontecimientos pasajeros

(guerras, crisis, etc.) pasados los cuales dejan de aplicarse.
Forzoso ser que en tales casos los jueces se pronuncien por la caducidad
de la norma, como ya se ha hecho con algunas reglamentaciones de
trnsito. El desuso sera en tales casos el poder invisible por el cual, sin
violencia y sin conmocin, los pueblos se hacen justicia de las malas leyes
que parecen proteger a la sociedad contra las sorpresas causadas al
legislador y aun al legislador contra s mismo (ver nota 12). 1117/60 60.
LA CUESTIN EN MATERIA COMERCIAL. El papel de la costumbre es mucho
ms amplio en materia comercial que en civil, porque las caractersticas
peculiares de las actividades regidas por aquella rama del derecho as lo
exigen. El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a usos y
prcticas cuyo valor jurdico debe ser reconocido, so pena de daar la
confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles. No slo
las referencias de la legislacin comercial a la costumbre son ms
numerosas e importantes que las que contiene la civil, sino que el Cdigo
de Comercio establece, en su ttulo preliminar, disposiciones que tienen una
significacin especial: de acuerdo con los artculos II y V, las costumbres
mercantiles,

deben tenerse en cuenta para fijar los efectos y la

interpretacin de los contratos. 1117/61 61. No obstante ello, es preciso

recordar que, por imperio de lo dispuesto en el artculo I de ese mismo
Ttulo, el Cdigo Civil debe aplicarse supletoriamente en las materias no
legisladas por el Cdigo de Comercio. No encontramos, por consiguiente,
ningn asidero legal a la opinin segn la cual la costumbre mercantil

vendra a tener un lugar preferente al mismo Cdigo Civil en caso de

omisin de la ley comercial (ver nota 13). 1117/62 62.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE. Se ha discutido si la costumbre debe ser o no
probada por la parte que la alega. Se aduce en favor de la exigencia de la
prueba, que se trata de hechos y que, como tales, deben probarse. Por
nuestra parte, pensamos que tal punto de vista es errneo, La costumbre
importa una norma jurdica y por consiguiente el juez puede y debe
aplicarla, si tiene conocimiento de ella, sin necesidad de prueba alguna.
Pero ocurre con frecuencia que aqul no conoce personalmente la
costumbre; en ese caso, es natural que deba exigir la prueba (ver nota 14).
As lo han resuelto en numerosos casos nuestros tribunales (ver nota 15).
De lo dicho se desprende que esa prueba puede ser ordenada de oficio por
el juez (ver nota 16). 1117/63 63. En cuanto a los medios de prueba, debe
aceptarse cualquiera que, a criterio del magistrado, ofrezca la seriedad
necesaria (ver nota 17). Por ello, algunas veces se ha considerado
insuficiente la prueba de testigos, exigindose informes de instituciones
mercantiles (ver nota 18) y muy particularmente, de la Bolsa de Comercio
(ver nota 19).

La jurisprudencia (
. CONCEPTO.
Desde el punto de vista etimolgico, jurisprudencia significa conocimiento del
derecho; por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia
como la ciencia del Derecho. Pero el significado ms general y comn de la
palabra, que es el que ahora nos interesa, es distinto: se refiere a los fallos de
los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.
Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes
sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia
sienta jurisprudencia: es lo que en el derecho anglosajn se llama leading case.

Pero, sin duda, una jurisprudencia reiterada y constante es ms venerable y

tiene mayor solidez como fuente de derechos y obligaciones.
. SU VALOR COMO FUENTE. Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o
no ser considerada como una fuente del Derecho. Desde el punto de la lgica
estricta, la razn parece estar de parte de quienes le niegan categora de
fuente sustantiva, formal e independiente, puesto que los tribunales no hacen
(o mejor dicho, no dicen hacer) otra cosa que aplicar la ley: siempre es la ley la
que decide el caso y es a nombre de ella que los jueces fallan.
Pero si este planteo terico parece indiscutible, la verdad es que, en la
prctica, la jurisprudencia es una fuente riqusima de derechos. Lo saben muy
bien los abogados, que cuando estudian un caso suelen acudir, antes que al
propio Cdigo Civil, a los repertorios de jurisprudencia.
Veamos las razones de la extraordinaria importancia que tiene esta fuente en
el derecho moderno:
a) El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la interpretacin de la
Constitucin y las leyes. Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones
a que siempre se presta un texto legal, la nica vlida, la nica a cuyo servicio
est el imperium del Estado, es aqulla adoptada por los tribunales. Con razn
se ha dicho que la ley es lo que los jueces dicen que es (ver nota 2). Por ello,
en los puntos que abarcan, los fallos judiciales se convierten en la ley del pas
(ver nota 3).
b) Una misma ley suele ser interpretada de modo distinto por los tribunales de
la Capital y de las distintas provincias. De donde ha resultado la siguiente
consecuencia: que siendo la ley idntica, la regla jurdica realmente vigente
suele ser distinta en la Capital y cada una de las provincias.
c) La ley no es una norma constante y fija aplicada ciegamente por el juez a los
hechos del litigio que debe decidir. Por el contrario, tiene una naturaleza
flexible, adaptable a las circunstancias del caso. Los jueces restringen su
aplicacin o la amplan. modifican muchas veces la regla atribuyndole un
significado distinto al que anteriormente se le atribua; cuando esto ocurre se
dice que hay un cambio de jurisprudencia. La norma hasta entonces imperante,

es sustituida en la realidad de la vida jurdica por una nueva. Esta nueva

interpretacin no es en el fondo sino una manera distinta de regular las
relaciones jurdicas (ver nota 4).
d) Las leyes, por lo comn, slo establecen principios generales; aun las ms
minuciosas y detallistas, slo prevn un pequeo nmero de casos en relacin
a la variedad infinita que ofrece la vida del derecho. Es ste el famoso
problema de las lagunas del derecho: en muchos casos la ley nada dice, nada
prev y, sin embargo, el juez est obligado a fallar (art. 15 Ver Texto , Cd. Civ.)
como una condicin inexcusable del orden social; y puesto que la ley no ha
contemplado el caso, la solucin dada por los jueces, su jurisprudencia, ser
eminentemente creadora. 1117/66 66. Se ha negado la existencia de las
llamadas lagunas del derecho (ver nota 5). Se afirma que si no existe una
norma particular y concreta para el caso, ste caer de todos modos dentro de
los llamados principios generales del derecho, lo que significa que siempre hay
una norma jurdica aplicable. Aun admitiendo que ello fuera exacto, hay que
notar que estos principios generales del derecho la equidad, la justicia, la
moral y las buenas costumbres, etc. son tan amplios, que dentro de ellos los
jueces pueden moverse cmodamente, imponiendo muy variadas y distintas
soluciones. Pero la que escojan ser la ley. Su pronunciamiento ser, por
consiguiente, creador de derechos y obligaciones. Por lo dems, es indiscutible
que, en la prctica, existen verdaderas lagunas legislativas: casos que no
fueron previstos o que no pudo prever el legislador. As, por ejemplo, los
problemas jurdicos originados en inventos que han revolucionado la tcnica y
la economa, como la electricidad, la aviacin, etctera, no pudieron ser
considerados sino a posteriori; pero mucho antes de que el legislador los
reglara, los tribunales haban debido resolver multitud de juicios llevados ante
sus estrados. La jurisprudencia ha organizado espontneamente las relaciones
de la vida social en los casos de deficiencia del orden jurdico formal. Esto no
significa, sin embargo, que no sea lcito y verdadero hablar de la plenitud
hermtica del orden jurdico, pero a condicin de incluir al juez dentro de l. Si
el orden jurdico es perfecto y hermtico, si no puede darse un caso sin
solucin legal, ello se debe a que el propio juez lo integra y debe pronunciar su
fallo en todos los casos, sin poder negarse bajo el pretexto de silencio,

oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15 Ver Texto , Cd. Civ.). Pero para el
juez, que est dentro y no fuera del derecho, la ley presenta lagunas que l
llena con su actividad creadora (
Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha dictado un fallo de capital
importancia, que otorga a la jurisprudencia un valor similar al de la ley, como
fuente del Derecho. El caso era el siguiente: de acuerdo a una primera
jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 y
11110 eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia, en el
sentido de la compatibilidad de ambas. Los actores que de acuerdo con las
primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de
despido, la reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvi que el pago
hecho por el patrn a sus obreros de lo que segn la ley y la jurisprudencia
interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva
ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar origen a un posterior reclamo,
aunque vare la jurisprudencia interpretativa (ver nota 7). Este fallo tiene una
importancia capital, puesto que, segn l, la jurisprudencia adquiere una
fuerza reguladora anloga a la de la misma ley .
Las

relaciones

jurdicas

concluidas

bajo

el

imperio

de

determinada

jurisprudencia se rigen por aqulla, aunque despus cambie. Aun cuando hoy
sostengan los tribunales que anteriormente la ley estuvo mal aplicada y que no
dispone lo que entonces se crey que dispona, basta la existencia de esa
jurisprudencia no importa que fuera errnea para generar derechos y
obligaciones, que las nuevas decisiones no pueden vulnerar. Como se ve, ya no
es la ley la que est rigiendo el caso, sino la jurisprudencia.
Cmo puede negarse que sta es creadora de derechos? Dijo la Corte, en los
fundamentos del fallo, que por nuestra parte los compartimos: La estabilidad
y clara determinacin del orden de las relaciones jurdicas es tan vital
condicin del bien comn, que sin ella hasta podra ser neutralizada la
necesidad de justicia que se procura mediante las modificaciones que
introduzcan en l la legislacin y la jurisprudencia.
Porque

asentada

esa

estabilidad

primariamente

en

nuestro

sistema

institucional sobre la fijeza de la ley escrita, la interpretacin judicial de ella

por los rganos de la magistratura que tiene la atribucin de fijar la doctrina

legal, est en la misma lnea, responde al mismo propsito y complementa su
obtencin segn el modo propio de la actuacin judicial, a la que est librado
en ltima instancia el destino de la ley.
No se trata, sin embargo, agreg el Tribunal, de una equiparacin lisa y llana de
la jurisprudencia y de la ley, sino del reconocimiento de su equivalencia en
orden a la misin reguladora de una y otra respecto a las relaciones jurdicas
que se finiquitan atendindose a la interpretacin de la leyes pertinentes,
hecha por los tribunales, cuya funcin institucional es de tal naturaleza, que
sus decisiones interpretativas respecto a dichas normas tienen autoridad
definitoria. Muy significativa como expresin de la creciente importancia de la
jurisprudencia como fuente del derecho en la legislacin contempornea, es la
tendencia a reconocer carcter obligatorio, en cuanto precedentes que los
jueces deben acatar, a ciertos fallos de los tribunales. Sobre este punto hemos
de volver ms tarde.
FUERZA

VINCULATORIA

DE

LA

JURISPRUDENCIA.

En

principio,

la

jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, aunque haya sido
sentada por los tribunales de los cuales aqullos dependen jerrquicamente.
Por ms que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e
interpretar la ley segn su ciencia y conciencia. Cmo se explica, entonces,
que sea tan importante, cuando no decisiva, en los pronunciamientos
judiciales? Esa importancia se explica muy fcilmente en el caso de que la
jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerrquicamente superior,
pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones a las
de aqul, ya que lo contrario, es casi segura la revocacin de la sentencia.
Hay tambin en estos casos, una razn de respeto; difcilmente los jueces
insistan en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del
cual dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por
aqul. En un interesante fallo, la Corte Suprema de la Nacin resolvi apercibir
a dos de los miembros de la Cmara Federal de la Capital que haban decidido
un caso en contra de una jurisprudencia reiterada de la Corte. Deca en sus
fundamentos el Alto Tribunal que tan incuestionable como la libertad de juicio

de los jueces en ejercicio de su funcin propia, es que la interpretacin de la

Constitucin Nacional por parte de esta Corte tiene, por disposicin de aqulla
y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia
de toda la Repblica (Const. Nac., art. 100 Ver Texto ; ley 48, art. 14 Ver Texto );
que ello impone, ya que no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia
susceptible siempre de ser controvertida como todo juicio humano en
aquellas materias en que slo caben certezas morales, el reconocimiento de
la superior autoridad de que est institucionalmente investida; que apartarse
de su jurisprudencia, mencionndola pero sin controvertir sus fundamentos,
como ha ocurrido en esta causa y con el agravante de invocar para ello el
deber de aplicar la Constitucin, modo tcito de expresar que se repara as el
incumplimiento de ese mismo deber en que el superior habra incurrido,
importa desconocimiento deliberado de dicha autoridad (ver nota 8).
Pero tambin tienen inters y peso, aunque sin duda menor, las decisiones de
otros tribunales, respecto de los cuales no existe ninguna vinculacin
jerrquica. La importancia de estos pronunciamientos vara segn el prestigio
del tribunal que ha sentado el precedente y se acenta si coincide con la
solucin dada al problema por otros magistrados. Cuanto mayor sea la
uniformidad de la jurisprudencia en las distintas jurisdicciones, mayor ser la
fuerza del precedente, porque esa coincidencia es la expresin de una
conciencia jurdica ya formada sobre la legitimidad y justicia de la solucin
dada. Finalmente, hay una razn de estabilidad jurdica, que mueve a los
jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes. Si un mismo
problema jurdico recibe dos o ms interpretaciones distintas de los tribunales
se crea una incertidumbre ciertamente perjudicial. Segn sea el tribunal se
alterarn, quiz fundamentalmente, los derechos y obligaciones de las
personas. Los jueces procuran evitar que ello ocurra.

SENTENCIAS OBLIGATORIAS (ver nota 9). Excepcionalmente, el fallo dictado

por algunos tribunales superiores, en ciertos casos fijado por la ley, es
obligatorio. Tienen este carcter los dictados por las Cmaras Nacionales de
Apelacin reunidas en Tribunal Plenario; dichas sentencias son obligatorias

para las salas del mismo tribunal y para los jueces inferiores que dependan de
ellas (art. 28 , ley 13998). Estos preceptos, inspirados como hemos de verlo, en
el buen propsito de unificar la jurisprudencia interpretativa de nuestras leyes,
originan algunos problemas de compleja solucin. a) Cabe preguntarse, en
primer trmino, qu es lo obligatorio de la sentencia: si los considerandos o la
parte dispositiva. Forzoso es admitir que ambos, puesto que el contenido
doctrinal de la sentencia, rara vez est expresado en la parte dispositiva y
siempre en los considerandos.
Pero en stos suelen incluirse argumentos marginales, que no ataen
directamente a la cuestin resuelta: tambin lo que se expresa en stos es
obligatorio? Consideramos que no y que slo pueden tener tal fuerza los
considerandos en que se resuelve correctamente la cuestin planteada.
Sin embargo, la distincin es sutil y, a veces, muy difcil de precisar. Pero quiz
esta dificultad ha de redundar en una mayor libertad de decisin para los
tribunales inferiores, lo que sin duda es beneficioso.
b) Del mismo modo, es dudoso si la obligatoriedad de los fallos se refiere
nicamente a los que se dicten con posterioridad a la ley 13998 o tambin a
los anteriores. Ya antes de la sancin de dicha ley, las Cmaras Civiles en Pleno
haban resuelto que la jurisprudencia plenaria es obligatoria (ver nota 10); y en
cuanto a la justicia de Paz Letrada (luego Justicia Civil y Comercial Especial y
hoy refundida en la Justicia Civil), la ley 11924 estableci que los fallos
plenarios eran obligatorios para las distintas salas del tribunal (art. 23),
disposicin sta que la Cmara de Paz juzg deba aplicarse tambin a los
jueces inferiores (ver nota 11).
Sin embargo, creemos que slo la ley puede atribuir carcter obligatorio al
fallo de un tribunal; en consecuencia, no nos parece posible admitir la
obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria anterior a la ley 13998, salvo la
hiptesis del artculo 23 de la ley 11924.

c) Un inconveniente serio del sistema, es que dificulta la revisin de la

jurisprudencia y tiende a su cristalizacin. Ya veremos que esto es lo que ha

ocurrido en el derecho ingls (nms. 78 y 80) en donde los precedentes tienen

fuerza obligatoria. Pensamos que la obligatoriedad de los fallos tendr sin duda
un efecto sofocante de la libertad del pronunciamiento en los inferiores (ver
nota 12). Es claro que un magistrado perspicaz podr siempre sacar partido de
la circunstancia de que los casos judiciales no son nunca o casi nunca
exactamente iguales unos a otros; en estas distintas modalidades o diferentes
condiciones de hecho podr con frecuencia hallarse fundamento para
considerar aplicable al caso la jurisprudencia que se reputa errnea. 1117/71
71.

LA JURISPRUDENCIA Y LA COSTUMBRE. Muy arraigada en un vasto sector

doctrinario (ver nota 13) es la opinin segn la cual la jurisprudencia no es sino
la moderna forma del derecho consuetudinario. Es innegable el origen
consuetudinario de cierta jurisprudencia. Pero de ah a afirmar que la
jurisprudencia es una nueva forma de costumbre, o que no es otra cosa que el
uso de los tribunales, hay sin duda, una gran distancia.
Mientras la costumbre nace espontnea y popularmente, la jurisprudencia es
elaborada por rganos del Estado, como son los jueces, tcnicos en la ciencia
del Derecho; mientras la costumbre exige una prctica, un uso, repetido
durante cierto tiempo y con carcter general, la jurisprudencia no es otra cosa
que la regla de derecho impuesta por los jueces, que no requiere ninguna
prctica anterior. Si a veces la jurisprudencia se hace eco de la costumbre, es
porque sta es una norma jurdica, como lo es la ley, y por ello, los jueces
deben interpretarla y aplicarla. Pero su distincin, como fuente del derecho, es
perfectamente neta. 1117/72 72.

MEDIOS DE UNIFORMAR LA JURISPRUDENCIA. La existencia de distintos

tribunales, dentro de la misma jurisdiccin, lleva implcita la posibilidad de que
una misma ley sea interpretada por ellos en distintos sentidos. Suele ocurrir
con frecuencia, que una sala de un tribunal de ltima instancia, reconozca la
existencia de un determinado derecho y la otra la niegue. La suerte de los

litigantes depender entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el

caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad en el goce de los
derechos. No es de extraar, por consiguiente, el empeo puesto en evitar
estos inconvenientes. Los medios a que se ha recurrido en nuestro pas para
unificar la jurisprudencia, son los siguientes: 1117/73 73.
a) El recurso de casacin. Este es el mtodo que podemos llamar clsico para
unificar la jurisprudencia. Mientras los jueces y tribunales de instancia deben
decidir acerca de todas las cuestiones de hecho y de derecho que implica un
caso dado, el Tribunal de Casacin slo juzga acerca del derecho. As, por
ejemplo, en un accidente de trnsito, si ste ocurri, si hubo heridos, si el
monto de los daos fue tal o cual, son todas cuestiones de hecho, que deciden
definitivamente los tribunales de instancia y sobre las que el Tribunal de
Casacin no puede entender; en cambio, si corresponde o no pagar la
indemnizacin, es una cuestin de derecho,respecto de la cual, agotada la
instancia, cabe todava el recurso de casacin. De esta manera, existiendo un
nico

Tribunal

de

Casacin,

queda

asegurada

la

uniformidad

en

la

interpretacin de la ley. En el sistema francs e italiano, la Corte de Casacin

se limita a casar el fallo cuya doctrina se opone a la del tribunal; el juicio
vuelve entonces a otro tribunal de instancia para que ste, a su vez, dicte la
sentencia. Lo normal es que el segundo tribunal de instancia falle de
conformidad a la doctrina de la Corte de Casacin, pues de lo contrario su fallo
le ser fatalmente revocado; pero como el pronunciamiento de la Corte no es
obligatorio para los tribunales de instancia, stos pueden insistir en el primitivo
pronunciamiento, dando origen as a una nueva casacin, etctera. Para evitar
los inconvenientes y, sobre todo, las innecesarias demoras de ese sistema, en
otros pases como por ejemplo Alemania, el Tribunal de Casacin resuelve por
s el litigio, dictando la sentencia definitiva. Este sistema, cuyas ventajas son
notorias, es el adoptado tambin en nuestro pas para el recurso extraordinario
que en el fondo importa una verdadera casacin en la provincia de Buenos
Aires, en donde se lo llama de inaplicabilidad de la ley. En cambio, el recurso de
casacin creado por el decreto 1285/58 (vase nm. 76) ha seguido el sistema
francs. 1117/74 74. b) El recurso extraordinario. El propsito fundamental
de este recurso es asegurar el pleno imperio de la Constitucin Nacional y las

leyes nacionales y evitar que, so color de interpretacin, los tribunales de

provincia alteren o dejen sin efecto, normas en cuyo cumplimiento juega un
inters de orden nacional. Indirectamente, es un medio eficacsimo de
unificacin de la jurisprudencia sobre la Constitucin y las leyes nacionales. El
recurso fue creado por la ley 48, artculo 14 Ver Texto , que dice as: Una vez
radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido
en la jurisdiccin provincial y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincias,
en los casos siguientes: 1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la
validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2 Cuando la
validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin
bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados
o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia; 3 Cuando la inteligencia de alguna clusula de la
Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una comisin ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra
la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha
clusula y sea materia de litigio. No est sujeta al recurso extraordinario la
interpretacin que los tribunales de provincia hagan de los cdigos civil,
comercial, penal y de minera, puesto que a pesar de que han sido dictados por
el Congreso Nacional, lo han sido con la expresa salvedad de las jurisdicciones
locales (art. 75 Ver Texto , inc. 12 de la Constitucin Nacional). En efecto, por
su naturaleza estos cdigos no legislan sobre materias de carcter federal, es
decir, de inters nacional, y estrictamente, debieron ser sancionados por cada
una de las provincias; pero, para evitar el caos legislativo, y asegurar la unidad
nacional, la Constitucin de 1853 dispuso que estos cdigos seran dictados por
el Congreso Nacional, aunque se dej a salvo el poder jurisdiccional de las
provincias. 1117/75 75. Entendiendo en el recurso extraordinario, la Corte no
puede entrar a juzgar los hechos, debiendo limitar su decisin a las cuestiones
de derecho (ver nota 14).
De ah que, como lo dijimos anteriormente, se trata de un verdadero recurso de
casacin, bien que limitado a las cuestiones previstas en el artculo 14 Ver

Texto de la ley 48. Sin embargo, la Corte suele entrar en cuestiones de hecho,
cuando a su criterio, la sentencia recurrida ha incurrido en arbitrariedad, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de que el tribunal inferior haya omitido la
consideracin de un hecho esencial para la decisin del litigio. 1117/76 76.
c) Tribunales plenarios. La doctrina legal o interpretacin de la ley hecha por
las Cmaras Nacionales de Apelaciones reunidas en Tribunal Plenario para
unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias, ser
de aplicacin obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces
de primera instancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea
tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin. Slo
podr volverse sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria
(art. 28 , ley 13998). 1117/11750 76 bis. El decreto ley 1285/58 introdujo en
nuestra legislacin procesal una novedad: el recurso de inaplicabilidad de la
ley, que como se ver no es propiamente un recurso de casacin, aunque su
propsito es tambin uniformar la jurisprudencia. Luego, el nuevo Cdigo
Procesal para la Justicia Nacional lo ha reglamentado con mayor prolijidad. El
recurso se concede para el caso de que la sentencia definitiva dictada por una
de las salas en que se divide el Tribunal de Apelaciones contradiga la doctrina
establecida por cualquiera de las Salas del mismo Tribunal (art. 288 Ver Texto ,
Cd. Proc.). Pero si el precedente contradictorio es de la misma Sala y sta
cambia de jurisprudencia, no cabe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de
la ley, desde que no habra necesidad de unificar los criterios (ver nota 15).
Para que el recurso sea procedente es preciso adems de la contradiccin
que constituye su esencia la reunin de los siguientes recaudos:
a) Que el precedente que se invoca haya sido dictado no ms de diez aos
antes del fallo recurrido.
b) Que el precedente se hubiera invocado antes del fallo recurrido.
c) Que el pronunciamiento recurrido sea una sentencia definitiva (arts. 288 Ver
Texto y 290 Ver Texto ).
d) Que el recurso haya sido interpuesto dentro de los diez das de dictada la
sentencia recurrida (art. 293 Ver Texto ).

La condicin sealada con letra a) significa que luego de diez aos, el fallo
plenario deja de ser obligatorio (ver nota 16). Si la Cmara resuelve que hay
contradiccin, se convoca al Tribunal en Pleno para que establezca la doctrina
aplicable. Si ella no coincidiera con la dictada en el caso, se anular la
sentencia y se pasar el expediente a la Sala que sigue en orden de turno a fin
de que resuelva el caso conforme a la doctrina sentada por el Tribunal en Pleno
(art. 300 Ver Texto ). El plenario no slo puede convocarse por va del recurso
de inaplicabilidad, sino que tambin puede hacerse a pedido de cualquiera de
sus Salas para uniformar la jurisprudencia (art. 302 Ver Texto ).
La interpretacin de la ley establecida por la sentencia plenaria, ser
obligatoria para la misma Cmara y para los jueces que de ella dependan y
slo puede modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303
Ver Texto ). El experimento ha resultado infortunado. El recurso se interpone
ante tribunales desusadamente numerosos (as, por ej., la Cmara Civil de la
Capital cuenta con treinta y nueve vocales), lo que provoca una extraordinaria
demora en las causas, cosa inevitable si se piensa que se trata de cuestiones
de derecho controvertidas y delicadas y que la solucin que dicte el tribunal ha
de ser obligatoria en lo sucesivo, lo que obliga a cada juez a un estudio
detenido.
Esto ha dado lugar a que los recursos se abran slo con criterio muy restrictivo;
los tribunales procuran encontrar en las circunstancias del caso precedente,
que fue invocado como contradictorio, alguna diferencia de hecho o de
derecho, aunque sea sutil, para declarar que no est configurada la
contradiccin. La proporcin de recursos abiertos en relacin a los interpuestos,
es nfima. No menos grave es el inconveniente derivado de la obligatoriedad de
la doctrina sentada por el Tribunal para los casos futuros. La jurisprudencia
tiende a cristalizarse. Finalmente, el tribunal al asumir en cierta forma
funciones de legislador, pierde contacto con el caso. Su fallo se inspirar en
consideraciones de orden general, en la lgica, pero no se nutrir ya de la
emocin humana que experimenta el juez autntico cada vez que, a solas con
su conciencia, se enfrenta con la augusta misin de hacer justicia. En una
palabra, el juez habr dejado de ser juez.

La solucin del problema de la unificacin de la jurisprudencia, no puede ser

otra que la del recurso de casacin. Es una solucin probada y que ha dado los
mejores resultados en todos los pases que la han adoptado. En realidad, el
recurso de inaplicabilidad slo tiene el carcter de un paliativo, hasta tanto se
establezca una verdadera casacin.

EL COMMON LAW
. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ANGLO-SAJN.
Si es importante el papel de la jurisprudencia en pases de derecho codificado,
como el nuestro, mucho ms lo es en aquellos que se rigen por el common law
(Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Norteamrica, salvo el Estado de
Luisiana, Canad, excepto la provincia de Quebec, Nueva Zelanda y antiguas
colonias inglesas en frica). La profunda originalidad del derecho anglo-sajn
consiste esencialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y
obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los
precedentes judiciales. Originariamente, hace ya varios siglos, los jueces se
fundaban para fallar los litigios en las costumbres inmemoriales del pas; pero
como esos fallos tenan el valor de precedentes obligatorios para los futuros
procesos, poco a poco las costumbres fueron quedando enterradas en el olvido
y slo interes la bsqueda del precedente judicial (ver nota 2).
Mientras en nuestro pas el juez supone que todo caso llevado ante sus
tribunales debe tener una solucin legal y busca en la ley la norma a que ha de
ajustar su decisin, el juez ingls da por sentado que todo litigio ha de tener su
solucin en los antecedentes jurisprudenciales.
Las colecciones de jurisprudencia tienen para el juez ingls el mismo valor que
para el nuestro el Cdigo Civil, el Comercial, etctera. Es verdad que el
Parlamento britnico o el Congreso de Estados Unidos dictan leyes, pero stas
tienen un carcter excepcional. Este derecho escrito se establece con el
propsito de modificar soluciones del common law que resultaron anacrnicas

o inconvenientes, pero en todo punto no legislado expresa y concretamente

por la ley escrita rige el common law.
Mientras nuestro jurista busca en la ley escrita, los principios del derecho
argentino, el ingls no ve en ella sino excepciones introducidas en los
principios del common law. De ah que no se conciba en Inglaterra, la
interpretacin analgica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre
un derecho de excepcin, y como tal no puede aplicarse sino a los casos
expresamente previstos.
Hay en esto una cuestin de estructura mental de los pueblos. En tanto que los
pases regidos por el sistema del derecho codificado (que los angloamericanos
llaman de derecho romnico o continental) creen indispensable la regulacin
legal de la conducta humana, como instrumento de justicia, de bienestar y de
progreso, los pueblos anglosajones tienen sobre todo su fe puesta en la
experiencia; prefieren avanzar paso a paso en la conquista de la justicia de un
caso a otro y de ste al de ms all; no confan en las abstracciones, en las
reglas de valor universal emanadas de legisladores que no han tenido ante s el
problema humano que se presenta al juez. Por ello las leyes escritas o
estatutos son excepcionales (ver nota 3).
La consecuencia de este sistema es que los jueces no slo tienen el poder
jurisdiccional de decidir el litigio llevado ante sus estrados, sino que,
prcticamente, tienen un verdadero poder legislativo. Este poder se manifiesta
de dos maneras:
1) dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal;
2) la doctrina sentada en sus fallos tiene fuerza obligatoria no slo para los
tribunales superiores, sino tambin para el mismo tribunal que la dict y aun
para otros de distinta jurisdiccin.

En Inglaterra, la Court of Appel slo puede rever un fallo anterior si ste ha sido
decidido por el voto del presidente y la House of Lords no puede cambiar nunca

sus propias decisiones; la nica forma de alterar su jurisprudencia es una ley

del Parlamento.
Este sistema tan original para un espritu formado en el derecho codificado se
explica as: la circunstancia de que un tribunal admita una determinada
solucin es prueba bastante de que esa solucin es la expresin del derecho
vigente en el pas: dictar un fallo contradictorio no slo importara una
incoherencia

(porque

significa

tanto

como

afirmar

que

dos

normas

contradictorias estn vigentes a la vez) sino tambin originara una inseguridad

altamente daosa.

La doctrina
. ANTECEDENTES HISTRICOS.
En el derecho romano, y a partir de la poca del emperador Augusto, se
concedi a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con
fuerza obligatoria no slo para el caso concreto que se consultaba, sino
tambin para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley. Este poder se
llamaba jus publice respondendi ex autoritatis principiis.
Sin embargo, si varios juristas munidos de esta facultad se expedan sobre un
mismo punto en sentido divergente, su opinin no era obligatoria. Esta curiosa
institucin, que da la medida del respeto que el pueblo romano tena por sus
jurisconsultos, pas a algunas legislaciones antiguas y, cosa singular, se halla
todava en vigencia en el Derecho cataln, cuya constitucin da fuerza legal a
las opiniones de los autores; pero trata de una vigencia ms bien terica que
prctica, porque el Tribunal Supremo slo las acepta cuando son uniformes y
aplicadas constantemente por los tribunales; pero en este caso, no es ya la
doctrina, sino la jurisprudencia, la que sirve de fuente (ver nota 1
. VALOR ACTUAL. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece
de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinin suele ser
citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las

mismas leyes. De ah que pueda decirse que la doctrina es una importante

fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad
cientfica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretacin de una
ley y los ms autorizados juristas opinan unnimemente en el mismo sentido,
es difcil que los jueces se aparten de esa solucin.

. El derecho contemporneo est siendo testigo de una evidente declinacin

del prestigio y la autoridad de los maestros del derecho. Toda la abundantsima
legislacin de contenido social que ha hecho eclosin despus de la segunda
guerra mundial y que ha dado en llamarse el derecho nuevo, se ha impuesto al
margen y, ms an, a espaldas de los juristas (ver nota 2). Aunque lamentable,
este fenmeno no tiene nada de extrao.
Los procesos revolucionarios suelen marchar frecuentemente, ms aprisa que
los tericos. No es de llamar la atencin, por consiguiente, que los grandes
maestros ya consagrados que se educaron en el culto de los principios del
derecho anterior, tengan dificultades en comprender la evolucin jurdica
contempornea. Pero est surgiendo ya una brillante plyade de jvenes
juristas que no slo procuran comprender el derecho nuevo, sino tambin
influir en l para desviarlo de las exageraciones e improvisaciones que podran
tornarlo peligroso.