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Rivista Quadrimestrale di S cenze Storiche e Sociali
Anno XLVIII n. 1

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. 201,4

Menzogn tra uerit e giustzia"

MenwR LRlerre CosrsnsosR


Menzogna, tra uerit e giustizia. Per una presentazione
ANonsR T,qcr-rrprErRt
La menzogna come critica dell'idea di uerit. Le filosofie di Stirner e '{ietzsche
Peor-e PsRsRNo

Politica della uerit

e uerit della

politica. Breue itineraro nella Francia del

XWil
23

secolo

MRnrxe Lnr-errn Cosrp,neose


Riflessioni sul mentire. A partire da una rilettura della uecchia polemica tra Kant
e Constant

30

Nrcor-R Rrve

La libert di mentire

il diritto alla uerit

44

Lonp,r-r-R CEonoNr

Menzogna e politica nell'et contemporanea

48

xJote
Cn,r-so Fp,nNeross

Cewprloxco

Dabuso del diritto come strumento di autocorrezione e di euolwzione del sistema giuridico
(traduzione di Alberto Febbrajo)

62

GtovaNxr ZrcceRor

II rapporto tra politica, raccolta del consenso online


alcwne considerazioni informatco- giuridich

e nuoue tecnologie:

66

forma sociale: un legame estetico

76

DrsonR VrvraNr

Struttura

FneNcEsce

IsRecrtlxo, Cnvrlle Ruut

La rappresentazione medale dell'emergenzd: il caso degli sbarchi a Lampedusa

85

Recensioni
Rosrnro

Esposruo

Due. La maccbina teologico-politica e il posto del pensiero (Sergio Marotta)

94

Sociolog la

CEr-so FpnxexrEs

CeuprloNco

L'abuso del diritto come strwmento di awtocorrezione


e

di euoluzione del sistemd giuridico

Traduzione di Alberto Febbrajo

queste caratteristiche e vlto a stabrlizzare le aspettative normative generaltzzate in modo coerente al

I. Le osservazioni che seguono si propongono di ridefinire la complessa fattispecie dell'abuso del diritto.

proprio interno e adeguato all'ambiente.


Il principale punto di riferimento teorico delle con-

Svo lger le mie argoment azoni utlhzzando presupposti


empiricamente osservabili e difficilmente contestabili che
esaminer alla luce delle premesse teoriche elaborate

siderazioni che seguono sar ovviamente l'opera di Luhmann (2002).

dall'approccio sistemico di Niklas Luhmann. Intendo


mostrare in particolare:
a) che tra regole e principi esiste una relazione ba-

II. In modo eccessivamente ottimista alla base dei


nostri principi, delle nostre regole e della combinazione
di tali principi e regole, vi spesso la fiducia che una valutazione razionale degli elementi giuridici e extra-giuridici assicuri il miglior risultato nelle decisioni giudiziarre.
elimini la discrezionalit degli interpreti del diritto e ottenga per motivi sostanziali sufficiente consenso e obbedienza. La certezza del diritto un valore paradossale. Essa risulta dalla distinzione e dalla oscillazione con la incertezza. Senza incertezza non esiste certezza del diritto.
Questi sono due i lati della unit costitutiva del sistema
giuridico. Non vi diritto senza confini.Il diritto il presupposto dell'abuso del diritto. In modo ancora pir restrittivo si pu dire che le regole sono le condizioni per-

sata su un paradosso;
b) che il divieto dell'abuso del diritto si serve di tale paradosso per sviluppare formule di autocorrezione e
di evoluzione del diritto;
c) che I'abuso del diritto presuppone una osservazione di "secondo ordine", e quindi circolare, tra regole
e principi.

In uno studio sull'abuso del diritto che diventato


ormai classico Mario Rotondi esprimeva i propri dubbi
sul carattere genuinamente giuridico della figura dell'abuso del diritto giungendo a qualificarla come un importante "fenomeno sociale" (Rotondi,1923). In effetti, la prospettiva della sociologia del diritto pu offrire
apporti importanti a tale tema (Pannarale,2002, pp.91
e ss.), che continua ad avere grande rllevanza sociale. Le
osservazioni che seguiranno cercheranno di presentare Lln
modello alternativo di comprensione dell'abuso del di-

ch si possa verificare I'abuso del diritto. Le regole pro-

grammano l'occultamento del paradosso che il diritto


pu essere anche non diritto; le regole offrono quella sicurezza condizionata che ammette la libert di immaginare degli obiettivi. In altre parole, l'abuso del diritto
una realt costruita, attraverso processi e decisioni, dal
solo diritto, specialmente al livello delle regole, in quanto I'abuso del diritto in graclo di rafforzare la capacit
del sistema di operare secondo i propri codici e programmi.
Questo rafforzamento doppiamente paraclossale.
In effetti ogni abuso del diritto contiene r-rn paradosso dato che "all'esercizio di un diritto dovrebbe corrispondere uno spazio di libert, disegnato dalle norme dell'ordinamento giuridico che ascrivono quel diritto a determinati soggetti ( o meglio a determinate categorie di soggetti)" (Pino 2006 p. 122).
Il paradosso che inerente all'istituto dell'abuso del
diritto, si sposta su un altro piano. Come possibile
combinare la coerenza del diritto interna a un sistema,
con una sensibilit per I'ambiente esterno al diritto? Come possibile trasformare la rigidit astratta della forma legislativa con una flessibilit delle decisioni giucliziarre? Come possibile ottenere una variabilit capace
di trasformare lecito in illecito e viceversa, a partire dalla ridondanza delle operazioni del sistema gir-rridico? Per
questo Pino afferma, con ragione, che nella formula
"abuso del dirittc)" c' "qualcosa di misterioso" (Pino p.

ritto.
In questa sede non far oggetto di esposizione analitica i presupposti della teoria dei sistemi da cr-ri partir,
che sono peraltro gi conosciuti. Mi limito a indicarli per
contestuahzzare le mie riflessioni:
la societ moderna differenziata in sistemi di comunicazione che svolgono funzioni specifiche e non

fungibili;
questi sistemi si distinguono dall'ambiente nella misura in cui si avvalgono di criteri e di operazioni che
si trovano al loro interno;

ci avviene in condizioni di elevata "complessit


sociale" (vale a dire con un eccesso di possibilit coi sistemi a superare
ostacoli (selettivit) diventando cos costantemente
contingenti (le alternative selezionate possono esse-

municative ) che conducono


re volta a volta diverse);

i sistemi di comunicazione funzionalmente differen-

ziati sono costitr-riti dalle loro proprie operazioni


ma sono anche aperti cognitivamentel
dalle loro connessioni interne emergono paradossi e
tautologie. che. contribuiscono) .attraverso singole
opefazlonl, a rlcostrulre I slsteml;
il diritto un sistema di comunicazione dotato di

122).
Cosa sono i paraclossi? Qr-rando si manifestano? Co-

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soci,:1""si'
CEI-so FERNNDES CAMvnoNco,Ilabuso del

diritto come strumento d autocoffeziane

me vengono affrontati? Quale abuso di diritto comportano? A nostro parere comportano molte cose, e qui risiede il "mistero". Quando le condizioni di affermazione di una operazione comunicativa sono, al tempo stesso, condizioni della sua negazione siamo davanti r.tn pnradosso: "lecito" perch "non lecito", "illecito" p.rh
"nor illecito"! Non si tratta di semplici contraddizioni.
Un sistema opera "ciecamente" basandosi sullo schematismo binario lecito/illecito. Ma improvvisamente
sorpreso dalla "misteriosa" sovversione dei suoi valori:
quello che era "lecito" giunge a essere considerato, in ragione del suo abuso, come "illecito"
Se corretto dire che il diritto opera sulla base della oscillazione tra lecito e illecito meiante una osservazione di secondo ordine, si pu parlare di una auto-osservazione che riflette sopra operazioni del proprio sistema e pu osservare I'insieme delle distinzioni che costituiscono il sistema. Il diritto opera sulla base della differenza conformit/devianza in relazione al diritto. Ma
non ci si chiede se proprio tale differ enza sia o no conforme al diritto. Questo bloccherebbe il sistema. La diffeenza tra osservazione di primo ordine e osservazione di
secondo ordine risale al "costruttivismo radicale" (Foerster,1987; Esposito ,1,992). Chi decide un caso giudiziale
fa una osservazione di prim'ordine. Chi os.tu invece i
precedenti giudiziari osserva gli osservatori che osservano: fa pertanto osservazioni di secondo ordine. Il sistema giuridico stimola le proprie osserv azioni di prim,ordine sulla base della differenza lecito/illecito. Labuso del
diritto osserva queste osservazioni e, partendo da una osservazione di secondo ordine, costruisce nuove distinzioni, sia offrendo una veste giuridica a misteri e paradossi, sia ampliando le sue possibilit di aurocorreion"
e di evoluzione del sistema giuridico.
Le strutture del sistema giuridico fanno s che il paradosso sia occultato. Ci avviene introducendo condizioni che rendono asimmetrica la circolarit delle operazioni del sistema. Ad esempio passato/fururo; sisemalambiente; alterlego sono dtfferenze che producono
asimmetrie e in tal modo costruiscono artificialmente
come necessario qualcosa che contingente (Luhmann e
De Giorgi , 199 5). Quesro il modo in cui, soffocato e nascosto il paradosso, le decisioni del sistema giuridico diventano visibili e operative.
I principi e le regole sono formule per trattare la contingenza del sistema giuridico che permertono di descrir.erlo come unitario e, al tempo steiso, facilitano la scelta tra ci che lecito e ci che illecito. L'abuso del diritto rivelato mediante principi, regole e una combinazione di questi due tipi normative, mette insomma a nudo il paradosso: il lecito pu generare anche I'illecito! In
questo modo si creano le condizioni di una auto-irritazione del sistema e si creano stimoli per la creativit, la
invenzione e la ricorrente circolarit interna del sistema
eiuridico. Uabuso del diritto una tecnica giuridica per
ricercare il paradosso con I'obiettivo di costruire nuove
forme di strutturazione coerente delle operazioni del sistema giuridico. Pertanto stato giustamente osservato,
tenza parlare di osservaziont di secondo ordine, che la
prevenzione dell'abr-rso del diritto una "categoria pa-

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di euoluzione del sistema giwidico

rassita" (Sacco), o un "sovrastruttura addrzionale alla


disciplina positiva" (Salvi), o ancora ( Pino), una norma
che si nutre di altre norme (regole e principi); e quindi
una norma sulle norme; una metanorma; una osservazione sopra le osservazioni.

III. L abuso del diritto gode di uno statws dogmatico curioso. In molti paesi non nemmeno oggetto di previsione legislativa. In un primo rempo risulta solo da costruzioni dottrinarie e giurisprudenziali. I precedenti giudiziari rafforzano il legame dell'istituto al tesro normativo nella misura in cui esso deriva da norme individuali e concrete o da regole che definiscono autorit competenti e procedimenti idonei alla creazione del diritto.
Labuso del diritto espande o resrringe i limiti operativi
del proprio diritto. Come riesce a farl? Con il poere de-

cisionale costruiro a parttre dal proprio dirito. Luh-

mann direbbe: autopoieticamente.


Il ricorso ai principi modifica in parte quest'operazione interna al diritto. I principi creano la illusione i un
fondamento superiore e universale del diritto, ma in verit riescono appena a rendere operativa la paradossale
condizionalit e circolarit dei progr"--i del diritto.
I.eggermente diversa la situazione per quanto riguarda
le regole. Esse, a differenza dar principi, ffrotro irettamente motivazioni per decidere questioni giuridiche. Esse operano in una condizione di complessit strutturata,
ordinata e organtzzata del sistemJ giuridico (Neves,
2013, p. 85).Principi e regole manrengono relazioni circolari e paradossali di autofond azione del diritto che respingono qualunque realt ontologica.
Chi stabilisce, dichiara e impone conseguenze a\l'abuso del diritto? L'abuso del diritto risulta r-pt. da discussioni sopra i limiti di applicazione di norme, siano esse principi o regole. Si tratta in ogni caso di una isranza
riflessiva e di auto-osservazione del sistema giuridico.
Da qui la posizione marginale dell'istituto nella teoria del
diritto. Sebbene sia risultato di osservazioni di secondo
ordine - osservazioni su osservazioni - essa , al tempo
stesso, paradossalmente, una tecnica operativa del sistema giuridico che facilita la auto-co rrezione del sistema
giuridico. La circolarit tra principi e regole rende possibile questo costante ripensamento del dritto su se stesso. Insieme alla tecnica che lo proibisce l'abuso del diritto
svela un orrzzonte di possibilit per l'autocorrezione e I'evoluzione del sistema giuridico.
_ Non stupisce quindi che, dal punto di vista storico,
I'istituto dell'abuso del diritto nasca nel momento in cui
si verifica ilpassaggio da una societ agraria a una societ
industriale, e che i primi precedenti giudiziari provengano dall'abuso del diritto di propriet e dalla c.rcorrenza sleale. Da questi casi che mettono in evidenza i limiti
del diritto legislativo si comprende perch il dibattito
sopra I'abuso del diritto sia ripreso soprattutto negli ultimi decenni, in un momento di transizione per la sciet
post-industriale che mostra i limiti dell'attivismo giudiziarro. Ci troviamo in una situazione storica che spinge
a ricercare nuove strutture per le operazione del sistema
giuridico. Non quindi un caso che Atienza e Ruiz Manero suggeriscano una ridefinizione dell'istituto dell'a-

Soct:l"o*tu
CErso FRNANDEs CApttosm., Xabuso del diritto come strumento di Lutocorrezione e di eaoluzione del sistema giwridico

scondere e legittimare il paradosso che fa della liceit un


illecito e della conformit al diritto una mancanza di rispetto alla legge. Dalle regole e dai principi si giunge fino all'abuso del diritto e viceversa dall'abuso del diritto
a regole e principi in modo ciclico e ricorsivo. Asimmetrie nutrite da questa circolarit rendono possibile decisioni su ci che sembra indecidibile. Una osservazione di
secondo ordine (abuso del diritto) diventa osservazione
di primo ordine (decisione che reprime I'abuso del dirit-

buso del diritto alla luce della tipologia dei principi e delle regole, ma anche se giungono a presentare I'abuso del

diritto come meccanismo di autocorrezione del diritto


(Atienza e Ruiz Manero, 2000, p. 59) non approfondiscono il punto.
IJargomentazione giuridica utthzzata nei casi giudiziari dr abuso di diritto sensibile alle rcrrtazioni del sistema che sono tipiche delle osservazioni di secondo ordine. Il sistema opera come "eccesso" di possibilit, come un abuso che il sistema deve correggere. Occorre osservare le operazioni del sistema che innescano un pro-

to).

I principi hanno la pretesa di essere portatori di certezza. Le regole non restano indietro: sono porti sicuri per
nuove "cettezze". IJna produzione continua di certezze
stabllizza a) la contingenza; b) il conflitto, la collisione del-

cesso di ricostruzione del diritto mediante il diritto. Attraverso il diritto si trovano nuove formule di giustificazione giuridica delle operaziont del sistema. Non sembra
in alcun modo che solo principi e regole identifichino o
trptzzino illeciti atipici come I'abuso di diritto. Si ha anzi I'impressione che pu avvenire anche il contrario, che

le "certezze"l c) la incertezza che viene da ci prodotta.


f)a certezza si produce incertezza; il lecito si trasforma in
illecito e dal "porto sicuro" del formalismo si arriva al
"porto delle nebbie" antiformalista. Iltutto illuminato da
regole e principi! Il divieto dell'abuso del diritto, evidentemente, non in grado di instaurare da solo un regno pacifico di regole e principi, eliminando la contingenza del
diritto e il mondo della certezza giuridica. La proibizione dell'abuso del diritto viene rinvigorit a e affrancata negli ultimi tempi proprio per creare condizioni di convivenza sociale e per il sistema giuridico di trattamento della circolarit tra regole principi,, della contingenza e della incertezza del diritto come ha mostrato nel suo bel libro Leite Gonalves (Gonalves, 2013).
Confidare nel fatto che principi e regole possano eliminare il problema della contingenza del diritto nasconde un significato ancor pi incisivo della figura dell'abuso
del diritto: la possibilit di costruire variazioni a partire
da ridondanze.In quanto meccanismo di autocorrezione e di evoluzione del diritto I'abuso del diritto rivela un
"eccesso" di possibilit: il diritto travalica i limiti precedentemente fissati per le sue operazioni. Accanto alla
circolarit di regole e principi, i criteri per valutare la coerenza del sistema giuridico, definiti al fine di inquadrare
precedenti operazioni del sistema, possono servire anche
come formule di fuga dagli schematismi materiale/formale, principi/regole e diritto naturale/diritto positivo.

cio, a partire dall'abuso del diritto, si attivi una circolazione di elementi interni al sistema che permetta di ricostruire principi e regole alla luce del caso concreto e
della argoment azione giuridica.
Tutto questo non esclude, ovviamente, che le regole condizionino i principi e i principi contribuiscano a costruire delle regole, n che la figura dell'abuso del diritto, come si visto, ricostruisca e sia costruita attraverso
regole e principi. Regole e principi non esistono "per
s" ma "in s" per dirla con Hegel. Tra regole e principi esiste circolarit: le regole determinano il contenuto di
senso dei principi che rendono possibile la costruzione
delle regole le quali, a loro volta, determinano il contenuto di senso dei principi. Allo stesso modo anche la relazione tra decisione e regola circolare: una regola non
sarebbe una regola se non rendesse possibile una decisione e questa non sarebbe una decisione se non fosse basata su una regola. Il sistema giuridico non riducibile n
a regole n a principi. La su struttura circolare e pertanto comporta una indecidibilit costitutiva: un paradosso (De Giorgi, 2006).
Non ha senso mantenere la illusione che i principi
sono sovrordinati alle regole. Questo tipo di rappresentazione serve solo a nascondere il fatto che i principi sono semanticamente vuoti e che le regole servono solo a
legittimare il conflitto sui principi e a canalizzarlo. La gerarchtzzazione delle relazioni tra regole e principi pu
avere una funzione: predisporre il diritto alla evoluzione.
Essa mantiene continuamente aperta la circolarit del sistema e comporta la possibilit di negare la ricostruzione dei limiti del diritto, cio di procedere ad auto-trasformazioni del diritto basate sulla ricostruzione interna
dell'ambiente. E dato che la politica e I'economia non sono ambienti esterni al diritto ma sono sistemi ai quali il
diritto accoppiato strlrtturalmente, I'abuso del diritto
r-rn dispositivo gir,rridico che lascia aperte ampie capacit
operative al sistema di fronte a temi economicmente e
politicamente sensibili.
In questo modo il diritto "inventa" la sua realt e costruisce varrazioni mediante ridondanze. Il riconoscimento cli un abuso del diritto riordina la applicazione di
regole e principi in quanto regole e principi da soli non
permettono di iclentificare I'abuso del diritto, ma danno
h-rogo a relazioni circolari, asimmetriche, tendenti a na-

Rifer im enti

ib li o gr afi ci

AnNeuo A.-J., Lopps 1n. (2004), Dalmir, organizadores, Ni/as


Luhmann: do sisterna social sociologia do direito,Lumem Juris, Rio de Janeiro.
ArrENz,c M., Rutz MeNr:no J. (2000)', Ilcitos atpicos, Trotta,

Madrid.
Cevpti-oNco C. F. (2011), Poltca, sistemct jurdico e deciso
judicial, Saraiva, So Paulo.
Ceuptt-oNco C. F. (201,2), lnterpretao do direito e mouimentos sociais, Campus-Elsevier, So Paulo.
Direito, democracid e risco, Sergio Fabris,
Porto Alegre.
DE Ctonct R. (2006), Temi d Filosofia del Diritto, Pensa,, Lec-

DE Gtoncr R. (1998),

ce.

De GIonc;t R. (2006), Direito, tempo e memria, Quartier La-

tin, So Paulo.
Espostro E. (7992), L'operazione di osseruazione. Costrutiuismo
e teora dei sistemi sociali, Franco Angeli, Milano.

64.

soc
CLso FERNA\DES CAMPILoNGo,

i,:1,'*t'

t'drso del diritto come strummto di autocorrezione e di euoluzione del

FpRRez;n. Trcio Sampaio. Introdwo ao Estudo do Dreito.

Parl

So Paulo, Atlas, 2010.


FopnsrER H. von. (1987), Sistemi che osseruano,IJbaldrni, Ro-

S. (1987),, Abuso del

sistema

giwidico

diritto, in Dig. Disc. Priv, 2 ss, To-

rino.
PrNo G. (2006), Labuso del diritto tra teoria e dogmatica (precawzione per I'uso), in Giorgio Maniaci, ed., Eguaglianza,
Ragionevolezza e logica giuridica, Giuffr, Milano.
RssctcNo P. (1998), L'abuso del diritto,13 ss., il Mulino, Bo-

ma.

GeMseno A. (1988), Abuso del diritto. II) Diritto comparato


e straniero, in Enciclopedia giuridica, I, Roma.
GoNervEs G. L. (2013), Direito entre certeza e incerteza. Horizontes crticos para a teoria dos sistemas, Saraiva, So

logna.

Rocne L. S., KrNc M., ScuweRrz G. (2009), A uerdade sobre


a awtopoiese no direito,Livrarra do Advogado, Porto Ale-

Paulo.

LunmNN N. (2002). El derecho de la sociedad, Universidad

gre.

Iberoamericana, Mexico.
LuutvreNN N., DE Groncr R. (1992,7" ed. 1,995), Teoria della
societ, Franco Angeli, Milano.
Mssswrrrr D. (1998), Abuso del dirtto, in Enciclopedia del di-

Rocue L., ScHweRTZ G., Cr-eu

I. Q013),Introduo teoria
do sistema autopoitico do dreito,Livrana dos Advogados, Porto Alegre.
Rotr,teNo S. (1958), Abuso del diritto, in Enciclopedia del diritto, I, 168 ss., Milano.
RoroNoI M. (1923),Labuso del diritto, in Rivista di Diritto Civile.
Snrvr C. (1988), Abuso del dirtto. I) Diritto ciuile, in Encicopedia giuridica, I, Roma.
Vtr-es Bes FnHo O. (2006), O direto na teoria dos sistemas

ritto, Aggiorn. II, Milano.


Nerort U. (1958), Note preliminari ad una teoria dell'abuso del
diritto nell'ordinamento giuridico italiano,in Riv. trim. dir.
proc. civ., 37 ss..
NpvEs M. (2009), Entre Tmis e Leuiat, Martins Fontes, So
Paulo.
Nnvps M. (2013), Entre Hidra e Hrcules, Princpios e regras
constitucionais, Martins Fontes, So Paulo.
PeNNeRerE L. (2001 12), L'abuso del diritto uisto dai giudici, in
Sociologia del Diritto, XXVIII.

de Lwhmann,Max Limonad, So Paulo.


Bes Ftr-so O., Teoria dos sistemas e o direito brasileiro, Saraiva, So Paulo.
ZtpcsRr K. (2007), A descrio densa do direito: uma intro-

Vrns

L. (2002), "Quod alii nocet, et sibi non prosit,


non licet", rn Guistizablit dei diritti, Franco Angeli,

PeNNeRer-n

duo teoria dos sistemas operacionais fechados de


Niklas Luhmann, Revista Confluncias, v. 9,n.7,pp. 5-

Milano.

42.

65