Gianfrancesco Genoso PDF

Gianfrancesco Genoso
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO
Dissertao de Mestrado
Orientadora Profa. Dra. Odete Medauar
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP

So Paulo
2011
GIANFRANCESCO GENOSO
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO
Dissertao apresentada para a

concluso do Curso de Ps-Graduao
Stricto Sensu em Direito do Estado da
Universidade de So Paulo, sob a
orientao da Professora Dra. Odete
Medauar, como requisito parcial
obteno do ttulo de Mestre.
SO PAULO
2011
O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO

por
Gianfrancesco Genoso
Dissertao
apresentada
como
requisito parcial obteno do ttulo
de Mestre, no Curso de PsGraduao Stricto Sensu em Direito
do Estado da Universidade de So
Paulo, Banca Examinadora formada
pelos seguintes examinadores:
___________________________________
___________________________________
___________________________________
___________________________________
IV
RESUMO
Esta investigao tem por objeto o estudo do princpio da continuidade do servio

pblico. Inicia-se pela definio de servio pblico (e de servio pblico essencial) e os
princpios que regem a prestao dos mesmos. Aborda-se a matria em relao s leis de
concesses e os direitos e garantias dos usurios dos servios delas decorrentes, somadas
s garantias constitucionais e consumeristas. Enfrenta-se o problema da interrupo do
servio pblico por inadimplemento e o direito de greve, em face do princpio da
continuidade. No intuito de cumprir tal tarefa, realizou-se cuidadosa anlise dos
entendimentos doutrinrios nacionais e estrangeiro, adotando-se o mtodo analtico. As
tcnicas de pesquisa utilizadas, por sua vez, foram a bibliogrfica, em livros e artigos
extrados de revistas especializadas, atravs da qual foram reveladas as semelhanas e as
oposies existentes entre os entendimentos formulados pela doutrina. Por fim,
manifestamos nosso entendimento sobre o assunto.
PALAVRAS CHAVES: Princpio da continuidade do servio pblico. Prestao de

servios pblicos. Garantias constitucionais e consumeristas.
ABSTRACT
This investigation has as main objective analyzes the principle of continuity public
service, facing the problem of the interruption of essential public service because of
the default and the right of strike. Starts studying the definition of essential public
service and its principles taking to account the concession law, the rights and
guarantees of the consumers and the constitutional precepts about the subject. Intending
to fulfill this duty, it was made a carefully analyses of the national and foreigner
authors, using the analytic method to examine these documents. The bibliography
method had revealed resemblances and differences between the authors opinions and
the rules of law that are related in the conclusion of this research.
KEYWORDS:
Principle of continuity public service. Essential services providing.
Constitutional and consumerists garantees.
SUMRIO
RESUMO.....................................................................................................................................
ABSTRACT.................................................................................................................................
INTRODUO...........................................................................................................................
IV
V
8
1 ESTADO, FUNO PBLICA E SERVIOS PBLICOS............................................... 11

1.1 Funo pblica......................................................................................................................
11
1.2 Servios pblicos..................................................................................................................
15
1.3 Prestao dos servios pblicos ...........................................................................................
25
1.4 O Estado como prestador de servios e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor....
34
2 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS................................................................................. 41
2.1 Princpios: fora normativa e particular relevncia no mbito do direito administrativo..... 41
2.2. Princpios constitucionais explcitos versus implcitos.................................................... 48
2.3 Princpios da preponderncia do interesse pblico e da indisponibilidade pela
Administrao Pblica dos interesses pblicos. .......................................................................... 50
2.4 Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.............................................................. 59
2.5 Princpio da eficincia........................................................................................................... 63
3 PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO: PRIMEIRA

APRESENTAO...................................................................................................................... 69
3.1 Princpio da continuidade e princpios guias do regime jurdicoadministrativo................................................................................................................................ 69
3.2 Origem e fundamentos normativos do princpio da continuidade........................................
74
4 REPERCUSSES DO PRINCPIO DA CONTINUIDADE...............................................
84
4.1 Notas introdutrias................................................................................................................
84
4.2 A suspenso do fornecimento de servio pblico essencial por inadimplemento do

usurio e o princpio da continuidade...........................................................................................
84
4.3 A excecptio non adimplenti contratus e o servio pblico...................................................
101
4.4 O equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso..............................................
103
4.5 O direito de greve, os servios pblicos essenciais e o princpio da

continuidade.................................................................................................................................. 106
4.5.1 A greve no funcionalismo pblico e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal...
107
4.5.2 A greve dos servidores pblicos e o princpio da continuidade..................................... 115

4.6 A continuidade da Administrao Pblica sob outro enfoque: a substituio nas funes
pblicas......................................................................................................................................... 120
4.7 Perfil e objeto do princpio da continuidade: notas de encerramento...................................
126
CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................................
132
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................................
136
INTRODUO
O presente trabalho tem por objeto o princpio da continuidade do

servio pblico, a ser estudado a partir de uma perspectiva maior, que a dos
principais princpios guias do direito administrativo.
Defende-se aqui que a escorreita compreenso do princpio da
continuidade significado, abrangncia, limites e conformaes decisiva
para a concretizao dos princpios basilares da atuao da Administrao, em
particular o da eficincia, permitindo que, mais eficaz e habilmente, a
Administrao possa atingir seu objetivo maior, que o da realizao do bem
comum.
O trabalho vai estruturado em quatro captulos, seguidos das
consideraes finais.
O primeiro captulo cuidar de estabelecer algumas idias gerais
(sem a pretenso da completude ou do esgotamento) a respeito do papel do
Estado, da funo pblica e dos servios pblicos. No mesmo passo, enfrentarse- a difcil questo em torno do conceito do servio pblico essencial, bem
como se tratar da problemtica em torno da submisso do Estado, enquanto
prestador de servios, s regras do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90).
No segundo captulo cuidar-sede apontar a influncia dos
princpios gerais do direito na estruturao e compreenso do sistema jurdico
como um todo e, em particular, com acentuada fora e relevncia, no regime
jurdico-administrativo.
A ausncia de um cdigo regente da matria e,
portanto, sistematizador das regras guias para o (bom) atuar da Administrao

Pblica releva o alto grau de importncia dos princpios dentro do Direito
Administrativo Brasileiro, exigindo, por isso, alguma ateno aos mais

importantes deles.
O terceiro captulo ser dedicado a uma primeira apresentao do
princpio da continuidade do servio pblico, a partir da anlise e tentativa de
identificao de sua origem, fundamentos normativos e, especialmente, das
relaes que se estabelecem entre a continuidade e outros princpios guias do
regime jurdico-administrativo.
No ltimo captulo, j assentadas algumas importantes premissas,
sero enfrentadas das repercusses do princpio da continuidade do servio
pblico. Sob essa perspectiva, o Captulo 4 destina-se a examinar o princpio da
continuidade em cotejo com a inadimplncia do usurio do servio pblico, a
possibilidade de conciliao do princpio da continuidade como direito de greve
dos servidores pblicos (art. 37, inc. VII da Constituio Federal) e, por
derradeiro, estudar os institutos da delegao, substituio, interinidade e
suplncia, analisando os requisitos necessrios para tanto e as implicaes da
decorrentes.
Por derradeiro, sero apresentadas as consideraes finais e notas
conclusivas.
Optou-se por diluir, ao longo do trabalho, referncias ao direito
estrangeiro (lei e doutrina), no lugar de um captulo estanque e sem dilogo ou
aproveitamento com os demais itens e questionamentos de nossa pesquisa
apenas tratando do que se comumente denomina de direito comparado.
O mtodo de abordagem a ser utilizado ser o dedutivo, na
medida em que a partir de uma premissa consistente em um valor universal,
algumas concluses lgicas sero alcanadas a respeito do tema proposto,
empregando-se, quanto ao procedimento, o mtodo analtico, apoiando-se na
concepo dinmica da realidade e das relaes dialticas entre teoria e prtica.
10
As tcnicas de pesquisa utilizadas sero embasadas especialmente

em levantamento bibliogrfico, em livros e artigos extrados de revistas
especializadas, que analisados devero revelar as semelhanas e as oposies
existentes entre os entendimentos formulados pela doutrina, nacional e
estrangeira bem como pelo exame da legislao, confrontando-a com a
estrangeira.
Em suma, espera-se que as questes que se apresentam, e a
respeito das quais ser desenvolvido o presente trabalho, relativas delimitao
e aplicao do princpio da continuidade, permitam compreender o real
significado de tal postulado, sempre com vista ao atendimento dos interesses dos
administrados e permanente busca da boa Administrao.
11
1 ESTADO, FUNO PBLICA E SERVIOS PBLICOS
1.1 Funo pblica
O estudo do princpio da continuidade do servio pblico

pressupe, antes de tudo, voltar os olhos para institutos fundamentais com vistas
a tentar precisar-lhes os contornos, ainda que de maneira bastante sucinta: o de
servio pblico e, porque lhe est umbilicalmente associado, o de funo
pblica. Mas, antes ainda, para que se possa bem compreender o objeto central
deste trabalho, fundamental iniciar-se com um exame igualmente
perfunctrio em torno das funes do Estado.
Atribui-se a Montesquieu a ideia da separao dos poderes do
Estado1, na tentativa de, distribuindo as funes, evitar qualquer tipo de abuso.
a adoo clara do sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Com
tal diviso e individuao dos rgos, afasta-se a noo de predominncia ou
prevalncia de um sobre os outros como j se verificara no Brasil de outros
tempos e tem-se mais proximamente as de independncia, harmonia e, porque
no, equilbrio e mtuo controle.
No Brasil, essa diviso foi assumida em vrios e sucessivos textos
constitucionais.2 Atualmente, na Constituio da Repblica de 1988, est
1
Conquanto antes de Montesquieu pensadores como Locke, Rousseau e at mesmo Aristteles

tivessem cogitado dessa separao, Montesquieu atribui-se correntemente a divulgao ou
consagrao de tal postulado. Ver, a respeito, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo. 25.a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 109.
2
O princpio da separao dos poderes foi assumido na grande generalidade das Constituies
do mundo ocidental, como pontua Diogo Freitas do Amaral (AMARAL, Diogo Freitas do.
Curso de Direito Administrativo. 7. reimpresso da ed. de 2001. Almedina: Coimbra, 2007,
vol. II, p. 12). Isso significa, segundo o autor, que nestes pases tal princpio encontrou uma
traduo no plano do Direito Constitucional, e outra no campo do Direito Administrativo.
(Ibidem, mesma pgina). Em outras palavras: No plano do Direito Constitucional, o princpio
12
bastante clara nos dizeres do art. 2., onde se l so poderes da Unio,

independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Tal princpio assenta-se em dois elementos, consoante clssica lio de Jos
Afonso da Silva: a especializao funcional, significando que cada um dos
rgos especializado para o cumprimento de sua funo e a independncia
orgnica, expressado pela ausncia de meios de subordinao.3
A compreenso atual deste princpio, porm, sofreu e sofre
significativas mutaes e porque at no dizer, sensvel atenuao. J se foi o
tempo em que tal princpio era lido com peculiar rigidez. O Estado ampliou seu
raio de atuao (alcanando, mais modernamente, os campos social e
econmico, exigindo a adoo de alternativas, como a descentralizao de
atividades estatais); ademais, surgiram novas figuras, como se ver adiante.
Esse quadro imps uma reviso do conceito clssico da tripartio, anlise
esta que, no entanto, escapa dos lindes e objetivo deste trabalho.
Calha trazer anotao importante feita por Agustn Gordillo, no
sentido de ser mais adequado falar-se em separao de funes do que
propriamente separao de poderes. O poder uno, anota com propriedade.4
vista dessas colocaes e dos elementos representativos do princpio da
separao de poderes (rectius, funes), passa-se delimitao e conceituao
de funo pblica.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funes pblicas so
plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de
direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo,
da separao dos poderes visou retirar ao Rei e aos seus Ministros a funo de legislar,
deixando-lhes apenas a funo poltica e a funo administrativa. E prossegue: No campo do
Direito Administrativo, o princpio da separao dos poderes visou a separao entre a
Administrao e a Justia, isto , retirar Administrao pblica a funo judicial e retirar aos
Tribunais a funo administrativa. (AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito
Administrativo. Almedina: Coimbra, 2007, vol. II, pp. 12-13).
3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 109.
4
GORDILLO, Agustn. Princpios gerais de direito pblico. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 110.
13
da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio).5 Podese dizer, em linhas gerais, serem atribuies que a Administrao Pblica
confere a seus agentes e servidores para a execuo de determinados servios j
predestinados ao atendimento das necessidades dos administrados.
Deve-se atentar, porm, para a polissemia da expresso funo
na seara do direito pblico. correntemente utilizada, ora para indicar uma
atribuio ou competncia de um rgo, ora para indicar determinado fim a que
se destina a atividade do rgo pblico; diz-se, tambm, por funo o exerccio
do poder destinado ao atendimento de um fim (interesse alheio, da coletividade)6
sendo este o significado que se tomar neste trabalho, para entender a funo
pblica precisamente como o exerccio de atividades pelo Estado, atividades
essas dirigidas a um fim especificamente delimitado.7
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, p. 255. Para referido autor, em seguimento: Assemelham-se [as
funes pblicas], quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu
preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo, no se quis prev-Ias como tais,
possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que
em cargos em comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao servio pblico, ressalvado um
percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei.
(Ibidem, mesma pgina os grifos so do autor).
6
Celso Antnio Bandeira de Mello registra que onde h funo no h autonomia da vontade,
nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminao da finalidade a ser buscada, nem
a procura de interesses prprios, pessoais. H adstrio a uma finalidade previamente
estabelecida, e, no caso de funo pblica, h submisso da vontade ao escopo pr-traado na
Constituio ou na lei e h o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, o
interesse pblico; vale dizer, da coletividade como um todo, e no da entidade governamental
em si mesma considerada.
(....) Visto que na ideia de funo o dever que predominante; visto que o poder a ele ligado
cumpre papel instrumental, ancilar, percebe-se tambm que os poderes administrativos, em
cada caso, no tm por que comparecer alm da medida necessria para o suprimento da
finalidade que os justifica. (Ibidem, pp. 97 a 99 grifos do autor).
7
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, pp. 107-108 (grifos da autora). Mais adiante, a autora assinala,
com total propriedade: mediante a ideia de funo o poder administrativo apresenta, portanto,
conotao peculiar, pois canaliza-se a um fim, implicando, alm de prerrogativas, deveres, nus,
sujeies. (Ibidem, mesmas pginas - grifos da autora). Em outra passagem deste mesmo
trabalho, a autora deixa evidente seu conceito deveras preciso, e neste trabalho adotado de
funo pblica, nos seguintes termos: (...) funo pblica significa o exerccio de atividades da
competncia da Administrao, em nome desta e de acordo com as finalidades desta, ou seja,
para atender ao interesse pblico. (Ibidem, p. 261 grifo da autora)
14
Ainda a esse respeito, vlido acrescer como pontuado por

Diogo de Figueiredo Moreira Neto que Os estatutos, em geral, como, por
exemplo, o Estatuto Federal vigente, no conceituam a funo pblica em
sentido autnomo, o que vale dizer que nem todas as funes pblicas
correspondem necessariamente a cargos especficos, como, por exemplo, as
funes de jurados, de mesrios eleitorais, de escrives e oficiais de justia ad
hoc, de tradutores juramentados etc. Referem-se, porm, os estatutos, funo
pblica, como um conjunto de atribuies acrescidas a cargos pblicos, como
sejam as de direo, de chefia e de assessoramento (e.g. art. 39, 1. e 2.; art.
61, I; e art. 62 do Estatuto Federal).8 Acatamos inteiramente essa opinio, a
qual adotamos para este trabalho.
Para o objeto e limites deste trabalho, h de se compreender a
funo pblica como a atividade destinada realizao dos fins havidos como
essenciais pelo Estado (visando, portanto, um fim de natureza coletiva).
Ademais, vista da tripartio to apregoada por Montesquieu, possvel
distinguir e reconhecer as funes pblicas em funes legislativa, jurisdicional
e administrativa. Ou, como prefere Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, a
funo pblica, em seu exerccio, traduz ao legislativa, ao executiva e ao
judicante. 9
Destaca-se, ainda, a importante distino existente entre as
funes ditas permanentes da Administrao e, de outro lado, as transitrias. O
esclarecimento deste tema trar subsdio suficiente para que mais adiante se
possa compreender o tema da continuidade, no que toca aos seus agentes e a
forma de preenchimento dos cargos, com vistas garantia da continuidade da
funo estatal. As funes chamadas de permanentes da Administrao, por sua
natureza, s podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 288 (grifos do original).
9
SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do servio pblico.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 42.
15
Diferentemente, as funes transitrias podem ser desenvolvidas por servidores

designados, admitidos ou contratados precariamente.
Apura-se com facilidade, pois, a ideia de que todo cargo
composto de funes, mas nem toda funo corresponde a um cargo. A
definio de funo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, : a atribuio ou o
conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria
profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a
execuo de servios eventuais.10 Da por que as funes autnomas, assim
entendidas como aquelas no vinculadas a um cargo pblico efetivo, so
transitrias, a exemplo do disposto no art. 37, IX, CF11 ou de funes daqueles
que exercem mnus pblico, como mesrios e jurados. De outra sorte, as
funes permanentes so sempre vinculadas a um cargo pblico efetivo.12
1.1 Servios pblicos
Ainda no mbito dos conceitos preliminares, fundamentais

perfeita compreenso do tema, este item destina-se a (tentar) delimitar o campo
de incidncia deste estudo. Para tanto, procura-se delinear o que se entende por
servio pblico a fim de que se possa, mais adiante, determinar quais os servios
submetidos ao princpio da continuidade.
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 397.
11
Art. 37 (...): Inc. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. (sem itlicos no
original).
12
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: Todo cargo tem funo, mas pode haver funo sem
cargo. As funes do cargo so definitivas; as funes autnomas so, por ndole, provisrias,
dada a transitoriedade do servio que viam a atender, como ocorre nos casos de contratao por
prazo determinado (CF, art. 37, IX). Da porque as funes permanentes da Administrao s
podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitrias, por servidores
designados, admitidos ou contratados precariamente (Ibidem, p. 397).
16
Destarte, pode-se dizer que o servio pblico aquele proveniente

da atuao do Estado. A importncia de se delimitar o conceito de servio
pblico est, por certo, na inafastvel necessidade de determinar-se, com alguma
preciso, a separao entre direito pblico e privado.13
A ideia h muito assentada de que o Estado o responsvel pela
concretizao do bem-estar social fez com que ele reservasse para si a prestao
dos servios havidos por essenciais para os administrados. E assim o fez e
faz justamente por considerar que determinadas atividades no podem, pura e
simplesmente, ficar relegadas livre iniciativa.14 Nas palavras de Celso
Antnio Bandeira de Mello, tais atividades, o Estado assume como prprias a
fim de satisfazer necessidades ou comodidades do todo social, reputadas como
fundamentais em dado tempo e lugar.15
Enquanto a funo pblica tem significado mais abrangente,
porque representa a atividade dirigida realizao dos fins havidos como
essenciais pelo Estado em uma perspectiva fundamentalmente coletiva, os
13
Conforme j anotamos e como mais adiante ficar evidente, essa separao estanque e
muito bem delimitada tem passado por significativas mutaes, mutaes essas com impacto
direto na compreenso do conceito e perfil dos servios pblicos. Inteiramente vlida a
transcrio das lies de Odete Medauar, quanto a uma suposta crise dos servios pblicos na
atualidade: Tendo em vista que a Escola de Servio Pblico concebia o servio pblico como
atividade prestada pelo poder pblico, registrou-se verdadeiro abalo nessa teoria quando se
expandiu a execuo de servios pblicos por particulares; falou-se, ento, de crise da noo de
servio pblico, que nada mais era do que inadequao de uma teoria especfica extenso das
prestaes estatais, hoje realizadas sob modos variados. A atividade de prestao de servios
pblicos no se encontra em crise, nem desapareceu; ao contrrio, hoje se reveste de grande
importncia, sobretudo porque impem ao poder pblico uma exigncia de atendimento das
necessidades bsicas da vida social, ligadas, inclusive, a direitos sociais assegurados na
Constituio. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 314). Em artigo escrito sobre o tema, a
professora conclui, dizendo: A concepo clssica pode no vigorar hoje nos seus exatos
termos. Alis, deve-se lembrar que em sua noo Duguit no associou servio pblico a gesto
estatal. O servio pblico muda sua conformao segundo as transformaes da sociedade, da
tecnologia e da poltica. (MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse geral.
Uma avaliao das tendncias contemporneas do Direito Administrativo Anais do
Seminrio de Direito Administrativo Brasil Espanha. Coord. Diogo de Figueiredo Moreira
Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 126).
14
15
Ibidem, mesma pgina.
17
servios pblicos ainda que, naturalmente, procurem alcanar o bem estar da

coletividade
fazem
atendendo
necessidades
individuais
dos
administrativos16, donde se verifica que funo mais que servio pblico.

A dificuldade no trato do tema assenta suas razes na polmica
existente em torno do conceito de servio pblico, cujas definies oferecidas na
doutrina so deveras dspares.17-18 Assim como dentre os primeiros
doutrinadores franceses, ainda hoje na doutrina a expresso ora utilizada em
sua acepo ampla (aambarcando as funes do Judicirio e tambm do
Legislativo), ora em seu significado mais estrito.
A ambiguidade no uso da expresso servio pblico igualmente
sentida no espectro do direito estrangeiro, como aponta Marcello Caetano.19
Registre-se, porm, que a merecida ateno ao tema servio
pblico, segundo a melhor doutrina, resultou de uma exigncia da realidade.
Assim, aponta-se a sua gnese na jurisprudncia francesa, que se deparou com a
necessidade de delimitar as esferas de competncia em casos envolvendo aes
de responsabilidade contra o Estado. O caso mais famoso ocorreu na cidade de
16
Ou, como prefere Marcello Caetano, O servio pblico prope-se satisfazer uma necessidade
coletiva individualmente sentida. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo.
10. ed., 6. reimp. Porto: Almedina, Tomo II, 1999, p. 1.067 destaques nossos).
17
Sensvel a este fato, Caio Tcito anotara: A noo [de servio pblico] fugidia e varivel,
assemelhando-se, na disparidade de critrios e definies, a um dilogo de surdos, em que no
se entendem os interlocutores, conforme a stira de Marcel Waline (Droit administratif, 8. ed.,
1959, pg. 620). (TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 188).
Este mesmo autor, referindo-se a trabalho especfico sobre o tema, adverte para ponto que, em
nosso sentir (e especialmente nos dias atuais), tem toda a razo de ser: Observei, em trabalho
anterior, que no h um conceito apriorstico de servio publico, elastecendo-se o seu mbito na
medida em que se expande a presena do Estado nos domnios da vida social contempornea.
(Ibidem, p. 198).
18
Atribui-se a Rousseau ainda que destituda do significado atual a utilizao originria da
expresso pela primeira vez, segundo anota Dinor Adelaide Mussetti Grotti (GROTT, Dinor
Adelaide Mussetti. O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 20).
19
Diz: A expresso servio pblico ambgua, quer na sua doutrina, quer na prtica. (Ibidem,
p. 1.067 destaques do original).
18
Bordeaux, no sculo XIX (ano de 1873), e ficou conhecido como o caso

Blanco.20
Na ocasio, o sistema judicirio Francs, dividido em duas esferas
de competncia uma para julgar os casos contra o Estado (justia
administrativa) e outro, que era a justia comum (justia judicial) deparou-se
com uma ao movida pelo pai de uma jovem (Agns Blanco) ferida por um
pequeno vago de uma manufatura de tabaco, integrante da Administrao
francesa. Pretendia, o pai da jovem, responsabilizar o Estado pelo ocorrido,
vendo-se ento agraciado por deciso do Tribunal de Conflitos que vinculou o
tratamento diferenciado da responsabilidade do Estado ao fato da causadora do
dano estar, ali, na condio de prestadora de um servio pblico e, portanto,
atribuiu a competncia para decidir jurisdio administrativa, e no a
comum.21
Ainda que no se possa dizer que o emprego da expresso
servio pblico pelo Conselho de Estado Francs coincida com o que,
tecnicamente, utiliza-se na atualidade, reconhecido o fato de ter sido o caso
Blanco conquanto no o nico e nem mesmo o primeiro22 a utilizar a
expresso servio pblico e, assim, responsabilizar o Estado por atos de
agentes que a Frana empregava no servio pblico o que mais repercutiu, em
todo o mundo, contribuindo na construo da teoria do servio pblico.23
20
MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.

189, jul./set. 1992, p. 102.
21
Ibidem, mesma mgina.
22
Odete Medauar relata: No entanto, outras decises anteriores proclamavam, com nitidez, o
sentido do servio pblico. Assim, o arrt Rothschild, CE, 1855. Os fatos foram os seguintes:
uma carta do Sr. Rothschild, remetida de Londres para a posta restante de Paris, e na qual havia
diamantes de valor, foi perdida por culpa de agente desta que a tinha remetido a outro
Rothschild, A deciso menciona servios pblicos. No mesmo sentido as decises: Carcassone,
de 1858 (perda de carta); Baudry, de 1861 (ferimentos causados em cavalo, atrelado a charrete,
que foi derrubada por carro de equipamentos militares); Dekeister, 1862 (perda de carta com
valores). Todas so aes contra o Estado, em virtude de danos advindos dos servios pblicos.
Em todas se afirma que a Administrao regida por direito especial quando desempenha
servios pblicos. (Ibidem, mesma pgina os grifos so do original).
23
A repercusso do caso Blanco, segundo Odete Medauar, deve-se a dois fatores
fundamentais: a) foi emitida aps o Conselho de Estado tornar-se jurisdio independente, com
19
Neste trabalho, onde no cabe o estudo de todas as escolas que se

debruaram em torno da compreenso e significado de servio pblico24,
adotaremos o conceito proposto por Odete Medauar, compreendendo o servio
pblico em seu sentido mais estrito, ou seja, como integrante do direito
administrativo, representativo da atividade [prestacional] realizada no mbito
das atribuies da Administrao, inserida no Executivo, e por meio da qual o
Poder Pblico propicia algo necessrio vida coletiva, como, por exemplo,
gua, energia eltrica, transporte urbano.25
Prossegue a autora, dizendo que:
Em essncia, servio pblico significa prestaes; so atividades que
propiciam diretamente benefcios e bens, aos administrados, no se
incluindo a as de preparao de infra-estrutura (arquivo, arrecadao de
tributos). Abrange prestaes especficas para determinados indivduos
- gua, telefone e prestaes genricas iluminao pblica, limpeza
de ruas.26
E justamente em razo dessa peculiar natureza, tais atividades se

subordinam a uma disciplina especfica27, ou, como se anota no seio da doutrina,
justia delegada (1872); b) no mais aparece na considerada invocao do decreto de 26 de
setembro de 1793, que atribua somente autoridade administrativa a deciso de pedidos que
tendiam a fazer do Estado um devedor. O arrt Blanco deixou de se referir a esse decreto, para
fixar a competncia da justia administrativa, e vinculou essa competncia atuao do Estado
na prestao de servios pblicos. O comissrio de governo David ligou servio pblico a
direito pblico. (MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 189, jul./set. 1992, p. 102 itlicos do original).
24
Para uma viso das principais escolas francesas, notadamente a Escola do Servio Pblico ou
Escola de Bordeaux, capitaneada por Lon Duguit e Jze, nas primeiras dcadas do sc. XX,
consulte-se MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse geral. In: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo (Coord). Uma avaliao das tendncias contemporneas do
Direito Administrativo Anais do Seminrio de Direito Administrativo Brasil Espanha. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, especialmente pp. 116-118.
25
Revista dos Tribunais, 2007, p. 313.
26
Ibidem, pp. 314-315.
27
Disciplina essa que, no direito brasileiro, conquanto no codificada, facilmente identificada
a partir da unidade sistemtica de princpios e normas que formam em seu todo o direito
administrativo, consoante afirmou Celso Antnio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.
20
No momento em que a atividade de prestao recebe a qualificao de servio

pblico, consequncias advm, em especial quanto ao regime jurdico, mesmo
que fornecida por particulares.28 Este ponto foi igualmente percebido por Celso
Antnio Bandeira de Mello, para quem:
preordenada a garantir proteo aos interesses coletivos nelas
encarnados, de sorte a facilitar-lhes a viabilizao, assim como defendlas no apenas contra terceiros ou contra as pessoas que ele prprio haja
habilitado a prest-los, mas tambm contra omisses ou
desvirtuamentos em que o prprio Estado possa incorrer ao propsito
delas.29
A Constituio Federal de 1988 enumera exemplificativamente

alguns servios pblicos. Assim, indica no rol do art. 21 os servios de
telecomunicaes (inc. XI), de radiofuso sonora e de sons e imagens (inc. XII),
servios e instalaes nucleares, alm de fazer referncia a diversos outros
servios ao longo de seu texto (como a sade, a segurana pblica, a educao,
dentre outros).
Consoante precisa sistematizao proposta por Odete Medauar,
elencam-se os seguintes elementos comuns s atividades qualificadas como
servios pblicos. Em primeiro lugar, o que se denominada de vnculo
orgnico com a Administrao, porquanto no mais se pode dizer que o
servio pblico seja uma atividade executada apenas por rgos pblicos.30 De
outro lado, no que respeita ao regime jurdico, a atividade de prestao
submetida total ou parcialmente ao direito administrativo, ou seja, mesmo
que seja realizada por particulares, em tese sujeita a regras do direito privado, se
15). Dedicaremos maior ateno a este aspecto no capitulo seguinte (Captulo 2, Princpios
administrativos, infra).
28
29
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26. ed., So Paulo:
30
MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.
189, jul./set. 1992, p. 110.
21
a atividade for qualificada como servio pblico, tem notas de diferenciao;

no h servios pblicos submetidos exclusivamente ao direito privado. 31
Consequncia de relevo do reconhecimento de que uma dada
atividade servio pblico, como dantes assinalado e aqui repisado, a sua
submisso a certas regras ou preceitos. Dentre tais regras, aqui se elegem trs,
por entend-las como as de maior importncia. A este ponto voltaremos mais
adiante e em particular uma dessas regras ser examinada a do funcionamento
contnuo, tema que ser enfocado sob diversas nuances, em Captulo prprio,
neste trabalho (espec. Captulo 4).
Como quer que seja, impe-se registrar, desde logo, que a
caracterizao de um servio como pblico o submete aos seguintes preceitos,
no regime jurdico brasileiro32:
1. Em primeiro plano, imposio de um funcionamento
equitativo, preceito este que s pode ser entendido como desdobramento do
princpio da igualdade, constitucionalmente assegurado, no sentido de que h de
ser assegurado a todos indistintamente servio pblico havido por essencial,
de qualidade, por preo acessvel33 (e, consoante reclamos mais atuais,
eficiente, como se ver logo adiante);
2. Funcionamento contnuo. Este princpio , precisamente, o
objeto deste trabalho, e por razes naturais receber a merecida ateno ao
31

189, jul./set. 1992, pp. 110-111.
32
Endossamos, no particular, a opinio de Odete Medauar, enfeixando-os debaixo de trs
grandes regras. H, porm, diversidade de pensamento na doutrina, havendo quem identifique
at oito (8) preceitos (ou princpios). Assim, para Diogo Moreira Neto, o regime dos servios
pblicos apresenta caractersticas funcionais prprias, que o estremam do regime comum dos
servios privados, sintetizada em oito princpios jurdicos informativos dos servios pblicos: a
generalidade, a continuidade, a regularidade, a eficincia, a atualidade, a segurana, a cortesia
e a modicidade, que, em conjunto, atendem ao conceito jurdico indeterminado constitucional
de servio adequado (art. 175, pargrafo nico, IV, CF), tal como constante da Lei n. 8.987, de
15 de fevereiro de 1995 (art. 6., 1.) e tambm expresso como direito do consumidor, na Lei
n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (art. 6., X). (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 426-427 os grifos
so do original).
33
Ibidem, p. 111.
22
longo de todo o Captulo terceiro, com seus vrios desdobramentos enfrentados

no Captulo quarto. Por ora compete-nos apenas registrar que legislao federal
(Lei 8.987/95, que cuida de concesses e permisses de servio pblico)
indica a continuidade e regularidade entre as condies do servio adequado34. Trata-se de regra que comporta algumas limitaes ou excees (para
ns, como explicaremos mais adiante, conformaes ao princpio da
continuidade).
3. Possibilidade de alterao no modo de execuo, preceito este
que tem em mira permitir adaptao que se faa necessria s novas exigncias
da sociedade.35
Seguindo precisa anotao de Marcello Caetano, precisamente
porque destinados ao pblico, os servios pblicos devem proporcionar as suas
prestaes, por igual, a todos os indivduos que as solicitem. Segundo referido
autor O princpio fundamental a observar na utilizao dos servios pblicos ,
pois, o da liberdade de acesso s suas prestaes.36
Classicamente a doutrina agrupa os servios pblicos em vrias
categorias, tendo em vista os mais diferentes critrios. Tendo em vista os
limites deste trabalho, contudo, apenas duas dessas classificaes sero
consideradas. A primeira, que distingue os servios pblicos de competncia
exclusiva, os concorrentes e os passveis de delegao; de outra, determinada a
partir dos seus destinatrios, que diferencia os servios uti universi ou gerais
(que no tm destinatrios determinados) dos chamados servios uti singuli ou
individuais, (prestados a usurios individualizados).
Impende considerar tambm, agora sob um terceiro aspecto, que
o da essencialidade, a distino dos servios pblicos essenciais e no
34
35
189, jul./set. 1992, p. 112.
36
CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p. 278 (grifos no original).
23
essenciais. A dificuldade que em um primeiro momento parece rondar

fortemente essa classificao reside no fato de os servios pblicos serem, em
linha de princpio, essenciais, porque necessrios sociedade.37 Mas tal
dificuldade, para ns, facilmente se supera, ante a possibilidade e utilidade do
critrio distintivo: h os servios cuja prestao pode ser adiada, interrompida;
outros h cujo atendimento no comporta interrupo, salvo nas situaes
excepcionais previstas em lei e quando no se vislumbrar um interesse coletivo
apto a justificar a sua manuteno.38
Neste trabalho, assumiremos os primeiros como os servios no
essenciais, e os segundos, como essenciais, os quais, a seu turno, se desdobraro
em mais uma diviso, na qual se encartam os servios de essencialidade extrema
(esses, insuscetveis de serem interrompidos, como se ver oportunamente, no
Captulo 4).
Em passagem que merece ser aqui referida ante sua inocultvel
clareza, Digenes Gasparini elucida:
Quanto essencialidade, podem ser: essenciais e no essenciais. So

essenciais os assim considerados por lei ou os que pela prpria
natureza so tidos como de necessidade pblica, e, em princpio, de
execuo privativa da Administrao Pblica. So exemplos os
servios de segurana nacional, de segurana pblica e os judicirios.
(...) So no essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela
prpria natureza, so havidos de utilidade pblica, cuja execuo
facultada aos particulares. (...) Os essenciais, em princpio, no podem
ser executados por terceiros. O mesmo no ocorre com os no
37
Essa dificuldade foi anotada com propriedade por JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
Administrativo. 2. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 508.
38
De maneira semelhante, aduz Rizzato Nunes, antecipando preocupao sobre a qual nos
debruaremos mais adiante: H no servio considerado essencial um aspecto real e concreto de
urgncia, isto , necessidade concreta e efetiva de sua prestao. O servio de fornecimento de
gua para uma residncia no habitada no se reveste dessa urgncia. Contudo, o fornecimento
de gua para uma famlia essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam
de gua para sobreviver. Essa a preocupao da norma (NUNES, Rizzatto. Comentrios ao
Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 309).
24
essenciais, cuja execuo no s pode como, em alguns casos, at

permitida e desejada.39
Os servios pblicos essenciais so, enfim, aqueles que no

podem faltar, como em irretocvel lio referido professor anotou.40
Na jurisprudncia colhem-se, exausto, exemplos significativos
de servios pblicos havidos por essenciais. Dentre as hipteses mais
recorrentes, esto: fornecimento de energia eltrica41; fornecimento de servios
de telefonia42; tratamento e abastecimento de gua43 e tambm de servios de
sade, tais como o hospitalar.44 Alm disso, como se ver mais de espao a
39
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 294.
41
Veja-se, por exemplo: BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: AI n.
990.10.412679-7 Mirassol. 17. Cm. Dir. Privado. Rel. Des. Tersio Negrato. julg.
17/10/2010 e Ap. n. 991.07.057840-1 Taubat. 20. Cm. Dir. Privado. Rel. Des. Francisco
Giaquinto. julg. 22/11/2010, onde o servio de energia eltrica foi reconhecido como essencial
(Disponvel na internet em: http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em: 02/02/2011). O Superior
Tribunal de Justia manifestou-se sobre o tema em diversas ocasies. Em uma delas, pontuou,
tratando especificamente do servio de iluminao pblica: No possvel a suspenso do
servio pblico no caso dos autos, pois as concessionrias somente podem deixar de fornecer
energia eltrica a entes pblicos inadimplentes quando no h prejuzo continuidade dos
servios pblicos essenciais, entre os quais a iluminao pblica. 3. Agravo regimental no
provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EDcl no Ag. n. 1242016/SP. Segunda
Turma Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julg. 21/09/2010. Disponvel na internet em:
http://www.stj.jus.br. Acesso em: 20/01/2011).
42
Reconhecendo ter havido, no caso, privao de servio pblico essencial cada vez mais
importante na vida social (referindo-se telefonia): BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo. Ap. n. 990.10.452702-3. 36. Cm. Dir. Privado. Rel. Des. Dyrceu Cintra. v.u.
julgamento em 02/12/2010. Disponvel na internet em: http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em:
20/01/2011.
43
Veja-se, dentre muitos outros: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg nos EREsp
1003667/RS, Primeira Seo Rel. Min. Luiz Fux, julg. em 25/08/2010 e AgRg no REsp
1201283/RJ Segunda Turma Rel. Min. Humberto Martins, julg. em 16/09/2010 (Disponvel
na internet em: http://www.stj.jus.br. Acesso em: 02/02/2011). O STF tratou igualmente da
questo, reconhecendo a essencialidade do servio de fornecimento da gua, ao decidir sobre a
ilegitimidade de tributao (no caso, ICMS) sobre o fornecimento de gua canalizada, uma vez
que se trata de servio pblico essencial e no de mercadoria. (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. RE 552948 AgR/RJ. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. em
01/06/2010. Disponvel na internet em: http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em: 02/02/2011).
44
(...). III - O servio pblico de sade essencial, jamais pode-se caracterizar como
temporrio, razo pela qual no assiste razo Administrao estadual capixaba ao contratar
temporariamente servidores para exercer tais funes. (...) (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. ADI 3430/ES. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento em
40
25
seguir, vale mencionar o rol trazido pela Lei 7.783/89, nica enunciao
conhecida em nosso ordenamento jurdico de servios ou atividades
essenciais.45
A este ponto dedicaremos ateno particular no Captulo 4, infra,
momento de reflexo profunda em torno dos desdobramentos e efeitos da
aplicao do princpio da continuidade no mbito dos contratos de concesso da
Administrao Pblica e do regime de seus servidores.
1.3 Prestao dos Servios Pblicos
Consoante fixado linhas atrs, desde h algumas dcadas o Estado

e a prpria Administrao tm passado por sensvel redimensionamento. A fim
de fazer frente a essa necessidade crescente, surge o fenmeno conhecido por
descentralizao. Por intermdio dessa figura, permite-se que os servios
pblicos inicialmente prestados exclusiva e diretamente pela Administrao
direta sejam prestados, por outorga, a entidades da Administrao Indireta ou
entidades anlogas, ou, por particulares, por delegao.46
12/08/2009. Disponvel na internet em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 02.12.2010 grifos

nossos).
45
In verbis: Art. 10 So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento e
abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II
assistncia mdica e hospitalar; III distribuio e comercializao de medicamentos e
alimentos; IV funerrios; V transporte coletivo; VI captao e tratamento de esgoto e lixo;
VII telecomunicaes; VIII guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos
e materiais nucleares; IX processamento de dados ligados a servios essenciais; X controle
de trfego areo; XI compensao bancria.
46
Ou, ainda, atribudas a pessoas jurdicas pblicas mediante a figura do convnio, ou at
mesmo por intermdio de novas modalidades, tal como examinado ulteriormente. Para um
exame do assunto, v. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 248-ss.
26
Cumprindo este papel, a Constituio de 1988 concebeu a

Administrao distribuda em vrios segmentos: a Administrao Direta, a
Administrao Indireta e, ademais, mecanismos de parcerias com os
particulares. Com efeito, atribui o art. 175 da CF o servio pblico ao Poder
Pblico, de maneira direta, mas no apenas, prevendo ainda a possibilidade de
sua execuo mediante concesso, autorizao ou permisso.47
Em funo disso acertado dizer que os servios pblicos podem
ser prestados pela Administrao Direta (ocasio em que o fazem por seus
servidores) ou, ainda, executados por particulares, situao essa denominada de
descentralizao, consoante frisado.
O enfrentamento de cada uma dessas figuras, com a profundidade
desejada, excede os limites deste captulo, desenhado exclusivamente com o
intuito de fornecer as premissas necessrias para situar a imprescindibilidade de
continuidade de um dado servio ao usurio. Para tanto, abordaremos os temas
unicamente com esse propsito: no de aprofundar nem solucionar todas as
questes que os cercam, mas de apenas oferecer premissas ao objeto central
deste trabalho.
Iniciemos o exame das categorias compreendidas no mbito da
Administrao Indireta, ainda que bastante breve, pelo da concesso. Dando
cumprimento ao disposto no pargrafo nico do art. 175, Constituio Federal48,
a Unio editou a Lei 8.987, de 13/02/1995, a qual regulamenta e disciplina o
47
As figuras da concesso, da permisso e da autorizao no esgotam as hipteses de

descentralizao, como se anotou na precedente nota de rodap. H outras. Pode-se pensar na
figura dos consrcios pblicos (Lei 11.107) e nas parcerias pblico-privadas (Lei 11.079) e,
mais modernamente, at o arrendamento e a franquia. Mas, tendo em vista que o estudo destes
temas no o ponto central deste trabalho, ao contrrio, sua anlise feita to somente com a
finalidade de se estabelecerem as premissas para o estudo do objeto central, a limitao em seu
exame providncia que se impe.
48
Ipsis verbis: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II
os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado.
27
regime jurdico para as concesses e permisses para a execuo do servio

pblico.49
A expresso concesso , a exemplo de outros institutos
pertencentes ao direito administrativo, polissmica. Em seu sentido mais
abrangente, empregada para expressar todo e qualquer tipo de transferncia de
titularidade na execuo de servios pblicos.
Mas, nos termos da Lei 8.987, a concesso h de ser
compreendida como a delegao contratual da execuo do servio, na forma
autorizada e regulamentada pelo Executivo.50 Como resulta claro dos termos
legais, trata-se de contrato de direito administrativo, bilateral, oneroso,
comutativo e realizado, como regra, intuitu personae.51
Por isso se aduz ser um acordo administrativo (e no um ato
unilateral da Administrao), com vantagens e encargos recprocos, no qual se
fixam as condies de prestao do servio, levando-se em considerao o
interesse coletivo na sua obteno e as condies pessoais de quem se prope a
execut-lo por delegao do poder concedente.52 Como no poderia deixar de
ser, porque um contrato administrativo, subordina-se a todos os preceitos da
Administrao fundamentais consagrao do acordo (e, assim, necessita de
autorizao governamental, de regulamentao e, por igualmente, sujeita-se ao
procedimento licitatrio).
Para Marcello Caetano, a concesso significa o emprego do
estmulo da iniciativa privada e da sua flexibilidade e experincia para proveito
49
A Lei 8.987 foi modificada pela Lei n. 9.074 (esta destinada a regulamentar as concesses e
permisses dos servios de energia eltrica).
50
Editores, 2004, pp. 367-368.
51
Cf. art. 25 da Lei 8.987. Mas o dispositivo seguinte deste mesmo diploma legal art. 26
admite a subconcesso, desde que precedida de concorrncia.
52
Ibidem, mesmas pginas.
28
do interesse pblico, observao que nos parece pertinente e salutar de ser

feita.53
Por intermdio da concesso o poder concedente no transfere
propriedade alguma ao concessionrio, nem tampouco se libera de qualquer
direito ou prerrogativa pblica. H, pura e simplesmente, a delegao da
execuo do servio, o que h de ser feito sempre nos limites e previses legais
ou contratuais.54-55
Em sentido anlogo, destaca Ana Maria Goffi Flaquer
Sacartezzini: para o Estado, a transferncia da execuo da atividade, cuja
titularidade mantm, no significa abrir mo da competncia para o servio, de
modo a torn-lo submisso s regras do mercado; remanesce nsita a posio de
supremacia indispensvel para a persecuo do interesse pblico primrio.56
Em trecho bastante didtico de acrdo da lavra do Ministro Luiz
Fux, o Superior Tribunal de Justia registrou a ser (...) a concesso de servio
pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio
pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco,
nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob
garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela
53
CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:

Forense, 1989, p. 296.
54
Editores, 2004, p. 368.
55
A respeito, afirma Odete Medauar: Conforme o art. 2., II, da Lei 8.987/95, concesso de
servio pblico a transferncia da prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 320).
56
29
prpria explorao do servio, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas

diretamente dos usurios do servio.57
Com contornos diversos, surgem as figuras da permisso e da
autorizao. Ainda que ambas, semelhana da concesso, representem
transferncia de exerccio ao particular da prestao de um dado servio
pblico, diferenciam-se substancialmente daquela.58
Permisso, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, o ato
administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico
faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso
especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies
estabelecidas pela Administrao. No se confunde com a concesso, nem com
a autorizao: a concesso contrato administrativo bilateral; a autorizao
ato administrativo unilateral. Pela concesso contrata-se um servio de utilidade
pblica; pela autorizao consente-se numa atividade ou situao de interesse
exclusivo ou predominante do particular; pela permisso faculta-se a realizao
de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionrio e do
pblico.59-60-61
57
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 976836/RS. Primeira Seo. Rel. Min. Luiz
Fux. Julgamento em 25/08/2010. Disponvel na internet em: http://www.stj.jus.br. Acesso em:
02/12/2010.
58
Ainda que o prprio constituinte tenha assimilado, em certa medida, a figura da permisso
concesso (vide o art. 175, pargrafo nico, I, CF).
59
Editores, 2004, pp. 186-187.
60
Ibidem, p. 383.
61
A respeito do tema, aduz Diogo de F. Moreira Neto: O regime permissional, menos rgido,
tem sido caracterizado na doutrina tradicional como vnculo produzido por simples
manifestao de vontade unilateral da Administrao, atravs de um ato administrativo,
discricionrio e precrio, que seria, por isso, revogvel a qualquer tempo. Com a Constituio
de 1988, o direito positivo desligou-se da tradio doutrinria e assimilou a permisso de
servios pblicos concesso (art. 175, pargrafo nico, I, CF), mantendo-se, todavia, intacta a
permisso, como ato unilateral hbil para instrumentar a transferncia precria da utilizao de
bens pblicos. No se confunda, todavia, permisso com autorizao; enquanto esta
outorgada para fazer predominante interesse do particular, a permisso pressupe o atendimento
conto e simultneo do interesse privado e do interesse pblico a cargo do Permitente.
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 271).
30
Conclui-se, pois, em face da normatizao proposta pela Lei

8.987/95, que a diferena entre concesso e permisso de servio pblico situase, fundamentalmente, em dois pontos: a) a concesso atribuda a pessoa
jurdica ou consrcio de empresas, enquanto a permisso atribuda a pessoa
fsica ou jurdica; b) a concesso destinar-se-ia a servios de longa durao,
inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da concessionria; a
permisso supe mdia ou curta durao.62
A figura da autorizao, por fim, no recebeu a mesma
preocupao do legislador, no tendo sido disciplinada pela Lei de Concesses e
Permisses (Lei 8.987/95). E assim se fez pela sua menor rigidez, e evidente
maior informalidade, dispensando inclusive o procedimento licitatrio prvio,
exigido para a concesso e para a permisso.
A formalizao da autorizao ocorre por ato administrativo
unilateral, precrio e discricionrio. Consoante Odete Medauar, Em geral, pela
autorizao se transferem ao particular servios de fcil execuo, de regra sem
remunerao por tarifas; o caso da autorizao para conservao de praas,
jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixao de placa com o nome da
empresa.63
Na autorizao, leciona Hely Lopes Meirelles, conquanto o
interessado (pretendente) satisfaa, em linha de princpio, as exigncias
administrativas,
62
competir
ao
Poder
Pblico
decidir
com
base
na
O mesmo professor adverte, porm, ser permisso, em princpio, discricionria e precria.

Em princpio, registra Hely Lopes Meirelles, e prossegue: mas [a permisso] admite
condies e prazos para explorao do servio, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a
recuperao do investimento do permissionrio visando a atrair a iniciativa privada. O que se
afirma que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade so atributos da
permisso, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse
administrativo ocorrente. Esses condicionamentos e adequaes do instituto para delegao de
servios de utilidade pblica ao particular empresa ou pessoa fsica no invalidam a
faculdade de o Poder Pblico, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condies
iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permisso sem possibilidade de oposio do
permissionrio, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administrao ou se
tratar de permisso condicionada, caso em que as condies e prazos devem ser respeitados
pela Administrao que os instituiu. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 383).
63
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed.. rev., atual. e ampl. So Paulo
31
discricionariedade acerca da convenincia ou no do atendimento da pretenso

do interessado ou da cessao do ato autorizado, diversamente do que ocorre
com a licena e a admisso, em que, satisfeitas as prescries legais, fica a
Administrao obrigada a licenciar ou a admitir.64
Celso Antnio Bandeira de Mello suscita importante dvida

quanto ao emprego da expresso autorizao pelo texto constitucional (vide, em
particular, o art. 21, incisos XI e XII, CF), o que teria gerado grande confuso no
seio da doutrina, que entende ter havido equiparao entre as frmulas
(concesso, permisso e autorizao).
Endossamos irrestritamente a lio de aludido professor,
elucidando a questo. Para ele, uma leitura destes preceitos permite-nos concluir
que o art. 175/CF o dispositivo que trata da normalidade da prestao de
servios pblicos por sujeitos titulados pelo Estado.65
Em sinttica concluso, temos que a autorizao do art. 21,
incisos XI e XII, referem-se a duas hipteses: na primeira, a situaes em que o
servio de telecomunicaes no tem natureza de servio pblico, mas de
servio de interesse privado (e.g., os servios de radioamador ou de inter1igao
de empresas por cabos de fibras ticas). A outra diz respeito a situaes em que
efetivamente est em questo um servio pblico, mas atendendo a situaes
excepcionais e emergenciais, at que se possa promover o procedimento
adequado.66
As figuras de delegao at aqui examinadas no esgotam as
frmulas de transferncia de execuo de servios pblicos passveis de serem
64
Editores, 2004, p. 186.
65
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, pp. 690-691.
66
Ibidem, p. 691.
32
utilizadas pela Administrao Pblica.67 Em sua concepo atual, o Estado tem

adotado diversificadas estruturas, como se d, por exemplo, na regulao
(agncias reguladoras), nas parcerias pblico-privadas e nos convnios.68
As agncias reguladoras so autarquias de regime especial, com
funes de regular a matria especfica que lhe submetida. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro consigna a existncia, no direito brasileiro, de dois tipos de
agncias reguladoras: de um lado, aquelas que exercem poder de polcia, com
base em lei, com a imposio de limitaes administrativas, fiscalizao e
represso, categoria que engloba, por exemplo, a ANVISA Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria e a ANS Agncia Nacional de Sade; de outro, a seu
turno, esto as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de
concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (telecomunicaes,
transportes, energia eltrica etc.), ou de concesso para explorao de bem
pblico (petrleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.).69
A essas entidades, o Poder Pblico delega, portanto, as funes de
fiscalizar, aplicar sanes, regular e controlar determinado servio ou segmento
pblico, com o fim de melhor prover os servios pblicos, em sentido amplo.
Figura mais recente em nosso sistema, a parceria pblico-privada
trazida pela Lei 11.079/2004, consubstancia, nos dizeres de Digenes Gasparini,
67
Diogo de Figueiredo Moreira Neto adverte: Desde logo, esclarea-se que o preceito
constitucional, do art. 175, caput, que trata exclusivamente do regime de delegao contratual
de servios pblicos, no deve ser tomado como excludente de outros regimes
constitucionalmente possveis para instrumentar uma delegao. (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 274).
68
Este fenmeno no se restringe ao Brasil. Na Espanha assim como em vrios lugares de
todo o mundo a doutrina idntica h tempos movimentos anlogos, sobretudo a figura da
privatizao. Francisco Jos Villar Rojas, assim, aduz: La privatizacin es una de las
manifestaciones ms significativas del debate sobre el equilibrio ente lo pblico y lo privado
(). (ROJAS, Francisco Jos Villar. Privatizacin de servicios pblicos. Madrid: Tecnos,
1993, p. 23). Ver, sobre o tema privatizao, a obra de Marcos Joo Teixeira do Amaral Filho,
onde realiza extensa anlise sobre o fenmeno em nvel mundial, inclusive sobre as
experincias nos pases Japo, Frana, Espanha e Unio Sovitica (AMARAL FILHO, Marcos
Joo Teixeira do. Privatizao no Estado Contemporneo. So Paulo: cone, 1996, esp. pp. 6194).
69
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007,
pp. 434-435.
33
um contrato administrativo por prazo certo e compatvel com o retorno

do investimento privado, celebrado pela Administrao Pblica com
certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a
modalidade de parceria adotada, destinado a regular a prestao de
servios pblicos ou a execuo de servios pblicos precedidos de
obras pblicas ou, ainda, a prestao de servios em que a
Administrao Pblica sua usuria direta ou indireta, respeitando
sempre o risco assumido.70
Trata-se de um contrato de concesso, na modaldiade patrocinada

ou administrativa, onde o a concesso de servio ou de obra pblica envolve,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao privado.71
Deve-se registrar, porm, que a Lei 11.079 no alterou o sentido
ou o significado da expresso concesso, aqui empregada neste trabalho. Ao
cuidar de duas novas modalidades de concesso (tanto a patrocinada quanto a
administrativa), citada lei trouxe uma srie de mecanismos (pr-contratuais e
contratuais) garantidores de um ambiente de colaborao mais profcuo entre o
pblico e o privado. Manteve-se inclume, a nosso ver, a expresso concesso
como representativa de gnero acolhedor de vrias espcies (e a compreendidas
as figuras j examinadas e, igualmente, as novas modalidades trazidas pela Lei
11.079).72
Outra forma de delegao de servios comumente utilizada pela
Administrao o convnio, definida como forma de ajuste entre o poder
Pblico e entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de
70
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 408409.
71
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 328.
72
Para Floriano Azevedo Marques Neto, a lei em aluso teve o condo de imprimir uma
mudana no tratamento dos contratos administrativos (MARQUES NETO, Floriano Azevedo.
Reajuste e reviso nas parcerias pblico-privadas: revisitando o risco nos contratos de
delegao. In: SOUZA, Mariana Campos de (Org.). Parceria Pblico-privada: aspectos
jurdicos relevantes: So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 70).
34
interesse comum, mediante mtua colaborao.73 Nesse tipo de delegao, h o

mtuo interesse, uma finalidade comum, onde um resultado nico objetivado
pelas partes.
1.4. O Estado como prestador de servios e o Cdigo de Proteo e Defesa

do Consumidor
De incio, convm registrar que a ntida preocupao do legislador

brasileiro74 com a tutela do consumidor, e, em particular, a proteo do
consumidor de servios, notada tambm no mbito do direito estrangeiro.
A propsito, Gabriel A. Stiglitz faz apontamento similar,
referindo-se ao direito argentino.75 Analogamente, a tendncia a uma maior
proteo dos usagers de servios pblicos na Frana e na Comunidade
Europia confirmada por Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz.76
Frente a essa constatao, dedicaremos algumas linhas viva
polmica
estabelecida
em
torno
de
saber
se
os
servios
pblicos
consubstanciam-se (ou se podem consubstanciar) em relaes de consumo,

passveis de enquadramento nas regras do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor.
73
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.
314.
74
Em todos os nveis: desde o legislador constituinte, que erigiu o tema a garantia
constitucional, como o ordinrio.
75
STIGLITZ, Gabriel A.. Proteccin jurdica del consumidor. 2. ed. Buenos Aires: Depalma,
1990, pp. 4-6.
76
CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 4. ed. Paris:
Dalloz, 1996, pp. 11-12.
35
Como j registramos alhures, sob o ponto de vista dos

destinatrios os servios pblicos so classificados em uti singuli o servio
individualizado, prestado a pessoa determinada e de forma divisvel e uti
universis prestado a toda coletividade, de forma indistinta e indivisvel.
Quanto forma de prestao, os servios pblicos podem ser
prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, por meio de terceiros que
agem em nome do Estado por meio de delegao (como ocorre nos casos de
concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos).
Necessrio se faz, tambm, esclarecer a forma de remunerao
desses servios, que pode ser por meio de taxa, tarifa ou preo pblico. Taxa
uma espcie de tributo, destinada remunerao de servio pblico especfico e
divisvel.77 Justamente por ser tributo compulsria, sendo sua cobrana
condicionada prvia autorizao oramentria.78 Os servios remunerados
mediante taxa so os servios uti universi.79-80
Tarifa, por sua vez, a forma de remunerao dos servios uti
singuli servios prestados a usurios determinados, individualmente como,
por exemplo, os servios de gua, telefone, gs canalizado etc.81 So servios
colocados disposio do usurio, cuja adeso facultativa, cabendo ao usurio
decidir ou no pela utilizao.82
77
Divisvel no sentido de que possvel mensurar a contraprestao de cada usurio, posto

que o servio prestado de forma coletiva e imposto a todos e neste sentido, indivisvel.
78
Neste sentido, a Smula 545 do STF: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem,
porque estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada
prvia autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu.
79
Odete Medauar cita como exemplos de servios uti universi ou, nas suas palavras, servios
sem destinatrios determinados os servios de coleta de lixo, limpeza de ruas e iluminao
pblica. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 317).
80
Esclarea-se que os servios uti universis podem tambm ser remunerados por meio de
tributos em geral, sem necessariamente ser cobrado diretamente do usurio.
81
82
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 294295.
36
Os servios pblicos delegados a concessionrios, permissionrios

ou autorizatrios so remunerados por meio de tarifas, conforme orientao do
Supremo Tribunal Federal, do Ministro Cezar Peluso:
(...) A partir do momento em que o servio passa a ser prestado por uma
concessionria, a forma da respectiva remunerao transmuda-se em
tarifria (preo pblico), como da essncia dos servios concedidos, a
teor do que dispe o Art. 175, II, da Lex Mater, at porque, ao se
afirmar que determinado servio s pode ser remunerado mediante taxa,
se est, concomitantemente, negando-lhe a possibilidade de ser
concedido (...).83
Preo pblico, por sua vez, a contraprestao pecuniria do

objeto da licitao, podendo ser global ou unitria, fixa ou reajustvel, nico ou
com aditamento de parcelas variveis.84
A principal distino entre preo pblico e tarifa, portanto, que
esta perfaz uma receita do particular concessionrio, permissionrio etc. ao
passo que aquele gera uma receita para o Estado.
Feitas essas consideraes, verifiquemos a questo atinente
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios pblicos. Tanto em
relao aos servios uti singuli quanto aos uti universi, nota-se sensvel
divergncia notadamente no seio da doutrina em relao aplicao da
legislao consumerista aos servios pblicos.
Em relao aos servios uti universi, substancial parcela da
doutrina entende pela inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a
tais servios, precisamente em razo da natureza da remunerao dos mesmos,
que feita por meio de taxa ou, muitas vezes, por tributos em geral. Em tais
83
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 678004/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, Braslia,
04/10/2007. Disponvel na internet em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 08/04/2008.
84
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 298.
37
hipteses, ingressar-se-ia no mbito das relaes de Direito Pblico, no

havendo a incidncia do CDC nessas relaes jurdicas85, posio que temos por
absolutamente correta.
neste sentido, alis, que conclui o Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo, em Smula editada em 1992, atualizada em 1996, mas que se
mantm inteiramente atual:
CENACON n. 6 SERVIO PBLICO OBJETO DE PROTEO
PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR UTI SINGULI:
So objeto de tutela pelo Cdigo do Consumidor, e de atribuio das
Promotorias de Justia do Consumidor, os servios pblicos prestados
uti singuli e mediante retribuio por tarifa ou preo pblico, quer pelo
Poder Pblico diretamente, quer por empresas concessionrias ou
permissionrias, sobretudo para os efeitos do seu art. 22. No o so,
porm, os servios pblicos prestados uti universi como decorrncia da
atividade precpua do Poder Pblico e retribudos por taxa ou pela
contribuio a ttulo de tributos em geral. Nesse caso, tais servios
podero ser objeto de inqurito civil e ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico, mas por intermdio do setor de defesa dos direitos do cidado
(Junho de 1992, atualizada em maio de 1996).86
Em contraposio, Rizzatto Nunes afirma que, independente de

ser uti singuli ou uti universi, o servio pblico sempre estar submetido s
normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, visto no haver distino
em relao classificao do servio pblico, posto que o artigo 3., 2. do
85
Cf. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8. ed. So Paulo:
Atlas, 2005, pp. 41-42, MARQUES, Cludia Lima. BENJAMIN, Antnio Herman V.
MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 381, GRINOVER, Ada Pellegrini. Et. al. Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2004, p. 49.
86
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Promotorias de justia do Consumidor: Evoluo. Metas e
Prioridades. Revista Justitia, So Paulo, n. 54, out./dez. 1992, p. 225.
38
CDC dispe que servio qualquer atividade prestada no mercado de

consumo.87
Em relao aos servios uti singuli, a doutrina tambm diverge
acerca da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Pela no aplicao da legislao consumerista, Antnio Carlos
Cintra do Amaral defende que usurio de servio pblico no pode ser
confundido com consumidor. Ressaltando o equvoco da afirmao de que o
usurio de servio pblico seria um consumidor, sustenta que tal equivalncia
seria possvel sob a tica econmica.88 Todavia, ressalva o autor, sob a tica
jurdica o usurio de servio pblico e o consumidor esto em situaes
distintas. Uma coisa a relao jurdica de servio pblico. Outra, a de
consumo.89
A justificativa a de que as pessoas que prestam servios pblicos
por delegao e.g., concessionrias, permissionrias o fazem por meio de um
contrato administrativo regido por regras prprias de Direito Pblico. A
prestao de servio pblico diferencia-se da prestao de servio no mbito
privado pelo fato de haver regras e normas impostas a esses contratos.
Segundo essa linha de pensamento, entre as pessoas nessa relao
jurdica h uma relao trplice, ligando o usurio concessionria e a
87
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo:

Saraiva, 2005, pp. 112 e 318-320.
Dispe referido preceito: Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1. Produto qualquer
bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2. Servio qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira,
de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (os negritos
so nossos).
88
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Distino entre usurio de servio pblico e
consumidor. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 13,
abril-maio, 2002. Disponvel na internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em
01/10/2010.
89
Ibidem, mesma pgina. Disponvel na Internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em:
01/10/2010.
39
concessionria ao Poder Pblico, havendo, portanto, um contrato principal

(firmado entre o Poder Pblico e a concessionria) e um contrato acessrio
(firmado entre a concessionria e o consumidor). Desta forma, a relao jurdica
entre o usurio do servio pblico e a concessionria no pode ser equiparada a
uma relao jurdica duas pessoas privadas, pois h um contrato administrativo
envolvido, regido pelo Direito Pblico, havendo, portanto, a incidncia da Lei
8.987/95.
De outra sorte, h quem, ainda no seio da doutrina, defenda que o
Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se aos servios pblicos uti singuli,
justamente pelo fato de haver remunerao por tarifa ou preo pblico, alm de
ser um servio facultativo ao usurio e divisvel.90 Neste sentido, h deciso da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, no Agravo Regimental no
Recurso Especial n. 1089062/SC, da relatoria da Ministra Eliana Calmon:
ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO ENERGIA
ELTRICA TARIFAO COBRANA POR FATOR DE
DEMANDA DE POTNCIA LEGITIMIDADE. 1. Os servios
pblicos imprprios ou UTI SINGULI prestados por rgos da
administrao pblica indireta ou, modernamente, por delegao a
concessionrios, como previsto na CF (art. 175), so remunerados por
tarifa, sendo aplicveis aos respectivos contratos o Cdigo de Defesa do
Consumidor. (...) Recurso especial provido pela divergncia.91
Na viso de outros doutrinadores, como Cludia Lima Marques, o

Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Concesses e Permisses devem
ser aplicadas de forma harmnica, com o fim de proteger o consumidor. neste
90
Cf. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8. ed. So Paulo:
Atlas, 205, pp. 41-42; MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antnio Herman V.
MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 381, GRINOVER, Ada Pellegrini. Et. al. Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2004, p. 49.
91
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 1089062/SC, Min. Eliana Calmon,
Braslia, 01 de setembro de 2009. Disponvel na internet em: http://www.stj.jus.br. Acesso em:
12/12/2010.
40
sentido a concluso n. 2 do V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor,

ocorrido em maio de 2000, em Belo Horizonte, aprovada por unanimidade e
onde se l: 2. Aplicam-se as normas do CDC aos servios pblicos executados
mediante o regime da concesso cabendo ao intrprete potencializar a utilizao
das normas do Cdigo em conjunto com as regras protetivas do consumidor,
existentes nas leis especficas que regulam cada um dos servios.92
Feitas
essas
consideraes,
permitimo-nos
concluir
pela
submisso do Estado s normas protetivas do consumidor no mbito dos

servios pblicos uti singuli.
Todavia, no que diz respeito aos servios uti universi, a concluso
deve ser diametralmente oposta, dizer, pela inaplicabilidade do Cdigo de
Defesa do Consumidor, precisamente em razo da natureza da remunerao dos
mesmos. Em situaes assim, como visto, ingressar-se-ia no mbito das relaes
de Direito Pblico, no havendo espao, portanto, para a incidncia do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor.
Em suma, endossa-se, no particular, o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justia, que j reconheceu a inaplicabilidade do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor Quando o servio pblico prestado
diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributrias, na medida
em que no se caracteriza uma relao de consumo.93
92
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime

das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 488.
93
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1187456/RJ, relator Min. Castro Meira,
disponibilizado no DJe 01/12/2010. Disponvel na internet em: http://www.stj.jus.br. Acesso
em: 02/02/2011.
41
2. PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS
2.1 Princpios: fora normativa e particular relevncia no mbito do direito

administrativo
No possvel iniciar o estudo do princpio da continuidade dos

servios pblicos, ncleo central deste trabalho, sem passar os olhos sobre o
significado e o papel desempenhado pelos princpios (e, em particular os
constitucionais, como se ver adiante) no mbito do direito administrativo.
No pretendemos, nesta oportunidade, estudar a teoria dos
princpios, nem tampouco realizar exaustiva anlise dos princpios regentes do
direito administrativo. E nem poderamos: reconhecidamente rdua a tarefa de
superar a dificuldade na conceituao, delimitao e nas vrias classificaes
dos princpios, notadamente quando se sabe que este assunto j recebeu no
sem a devida polmica a ateno e o cuidado magistral de vrios professores
que se dedicaram exclusivamente ao tema.
A
nossa
pretenso
no
desenvolvimento
deste
item
diferentemente, outra: a partir do reconhecimento da posio dos princpios na

seara do Direito Administrativo, abrir caminho para o exame daqueles princpios
que interferem diretamente em nossa temtica e, por isso, exigiro alguma
ateno, como ponto de partida para a resposta s nossas indagaes quanto
incidncia e repercusses da continuidade do servio pblico.
Vozes da doutrina ecoam unissonamente ao ressaltar a
importncia dos princpios que diferem das regras dentro de um
ordenamento jurdico.
Seguindo-se a clssica obra de Robert Alexy (Teoria dos direitos
fundamentais), temos que regras e princpios so espcies de uma categoria
42
maior a de normas porque formulados por intermdio de expresses

denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio, ou seja, ambos
funcionando como razes para juzos concretos de dever-ser. Embora referido
autor reconhea que o critrio da generalidade seria o mais utilizado com vistas
distino entre princpios e regras, no existiria uma diferena em termos de
grau entre as duas espcies (princpios e regras), mas, diferentemente, to s e
apenas qualitativa. So suas as palavras:
Princpios
so,
(...),
mandamentos
de
otimizao,
que
so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato

de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das
possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O
mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e
regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas.
Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige;
nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no
mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel.94
Alexy ressalta que a distino entre regras e princpios revela-se

mais claramente nos casos de colises entre princpios e de conflitos entre
regras. Enquanto o conflito de regras resolver-se-ia pelo reconhecimento de uma
clusula de exceo ou pela declarao da invalidade de uma delas, a coliso de
princpios significaria apenas que um deles teria precedncia sobre o outro.
Estar-se-ia diante do fenmeno que Alexy denomina de relao de precedncia
condicionada, na qual o conflito seria resolvido pelo sopesamento dos
94
ALEXY, Robert, Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008. pp. 90-91.
43
interesses em choque, de molde a definir qual deles deveria ser aplicado no caso
em concreto.95
bom deixar claro que, para o autor, tal escolha (ou precedncia)
de um princpio em detrimento de outro no representa a invalidao de um
deles, nem tampouco a introduo da clusula de exceo, como se passa com as
regras, mas apenas e to somente que um dos princpios tem um peso maior,
naquela situao, dadas as circunstncias daquele caso concreto.96
Evidenciando o papel de destaque que os princpios (referindo-se
em particular aos constitucionais) desempenham em um sistema jurdico, Jos
Gomes
Canotilho
anota,
em
posio
que
adotamos:
Os
princpios constitucionais fornecem sempre diretivas materiais de interpretao

das normas constitucionais. E, mais, os princpios beneficiam de (1) uma
objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem
consagrados expressamente em qualquer preceito particular (e.g., no era pelo
fato de CRP em 1976 no ter consagrado o princpio do Estado de Direito que
ele deixava de ter presena normativa e valor constitucional, dado que ele podia
deduzir-se de vrios preceitos constitucionais); (2) os princpios carecem de uma
mediao semntica mais intensa, dada a sua idoneidade normativa irradiante
ser, em geral, acompanhada por uma menor densidade concretizadora (por ex.: o
princpio democrtico pode ser esgrimido com o princpio de interpretao, mas,
em geral, ele est concretizado em outras normas da Constituio).97
Trilhando esta mesma linha metodolgica, doutrinadores
brasileiros tm-se ocupado de ressaltar a relevncia dos princpios em um
sistema jurdico, erigindo-os categoria superior a das regras.98 Em clssica
95
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2008. pp. 91-92.
96
Ibidem, mesmas pginas.
97
CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1983, pp.
199-200.
98
Geraldo Ataliba acentuara o status dos princpios, chave e essncia de todo o direito, e para
quem as simples regras jurdicas de nada valem se no estiverem apoiadas em princpios.
44
lio, Miguel Reale j afirmara: princpios so enunciaes normativas de

valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento
jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de
novas normas.99 Alm de expressa referncia na Constituio Federal (art. 5.,
2.)100, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-lei 4.657/42) enuncia os
princpios gerais do direito no apenas como mecanismo de integrao, mas
tambm de interpretao do direito (art. 4.).
Os princpios constituem, portanto, a base estrutural de todo o
ordenamento jurdico, funcionando como verdadeiro ponto de referncia do
sistema. So normas elementares e fundamentos que funcionam como lastro
para a aplicao do direito ou, como prefere Celso Antnio Bandeira de Mello:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco
das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
sistema jurdico positivo.101
importante assinalar, seguindo a lio de Celso Antnio

Bandeira de Mello, que a violao a um princpio muito mais grave do que
(ATALIBA, Geraldo. Mudana da Constituio, Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 86,

pp. 181-186, abr./jun.1988, p. 181).
99
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 27. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 304.
100
In verbis: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 2. Os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
101
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27. ed., So Paulo:
45
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a

um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.102
Os princpios, porm, assume relevncia crucial quando se est
diante da Administrao Pblica ou, mais propriamente, do direito
administrativo. So exatamente os princpios e, em particular e com muita
fora, dois deles, como se ver a seguir que conferem ao Direito
Administrativo coerncia e unidade, permitindo ser reconhecido como, de fato,
um regime jurdico-administrativo.
Segundo Jos Roberto Dromi, princpios jurdicos da funo
administrativa so as clusulas ptreas do ordenamento jurdico administrativo
que imperam em todo o modelo da Administrao Pblica, ou, em outras
palavras,
princpios
que
explicitam
contedo
da
prpria
funo
administrativa.103
A unidade sistemtica desses princpios regentes ou guias forma,
por assim dizer, o regime administrativo, permitindo que se lhe reconhea
autonomia e, sobretudo, identidade. Tal observao j fra, h muito, feita por
Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem [] questo assente entre todos os
doutrinadores a existncia de uma unidade sistemtica de princpios e normas
que formam em seu todo o Direito Administrativo.104-105
102
103
DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. Tomo 1. Buenos Aires: strea, 1992, p. 60.
104
Ibidem, p. 53.
105
Odete Medauar, referindo-se aos princpios do direito administrativo, pontua: Tendo em
vista que as atividades da Administrao Pblica so disciplinadas preponderantemente pelo
direito administrativo, tais princpios podem ser considerados tambm princpios jurdicos da
Administrao Pblica brasileira. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 119).
46
Hartmut Maurer faz observao equivalente luz do sistema

jurdico alemo. A ausncia de regulaes legais explica, segundo Maurer, o
motivo para o direito administrativo ter sido, e ainda hoje ser, determinado por
seus princpios gerais.106
O direito administrativo , pois, composto fundamentalmente por
caractersticas pertencentes ao direito pblico, mas no sem ressalvas. A essa
corpo de regras essencialmente de direito pblico se acrescem algumas
peculiaridades,
fazendo
surgir
que se
denomina regime
jurdico
administrativo.
Com efeito, segundo observa Hely Lopes Meirelles, o Direito
Administrativo no refratrio, em linhas gerais, s aplicaes anlogas das
regras do Direito Privado, mesmo porque j no se pode mais consider-lo um
Direito excepcional. Entretanto, prossegue o mesmo autor,
sendo um ramo do Direito Pblico, nem todos os princpios de
hermenutica do direito privado lhe so aplicveis. A diversidade do
seu objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que
elas se dirigem, o interesse pblico a que ela visa sempre tutelar,
exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e
contratos administrativos.107
Em suma, os princpios podem ser compreendidos como

postulados legitimadores de todo o ordenamento jurdico, na exata medida em
que, introduzidos na conscincia jurdica de um Estado, impem a todos os
rgos integrantes da Administrao Pblica a realizao de seus fins quando da
consecuo de suas atividades, revelando-se, assim, como verdadeira garantia
para os cidados.
106
MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. 14. ed. rev. e comp. Barueri: Manoel,
2006, p. 78.
107
Editores, 2004, p. 49.
47
Nessa senda, consoante tambm se frisou, em razo da elaborao

recente108 e no codificada do Direito Administrativo brasileiro, h que se ter
sempre presente a importncia dos princpios para esse ramo do Direito:
justamente por conta destes postulados permite-se compreender e consolidar os
institutos, adotar solues para casos no previstos em lei, alm de uma funo
eminentemente positiva: a de influenciar na elaborao de normas.109 E mais,
permite que a Administrao Pblica, vista desses postulados, atue sempre em
vista do (necessrio) equilbrio as suas prerrogativas e os direitos dos
administrados.110
Conclui-se, assim, que as normas elementares ou requisitos
primordiais institudos como alicerce do Direito Administrativo brasileiro e da
Administrao Pblica esto constitudos por princpios, sejam eles gerais ou
especficos, explcitos ou implcitos. Da a inocultvel importncia do estudo
ainda que, como natural, no exaustivo dos mais relevantes princpios que
servem de base ao regime jurdico-administrativo, consoante se examina no
prximo Captulo (Captulo 2, infra).
108
Como ramo jurdico, anota Odete Medauar, o direito administrativo de criao recente,
pois comeou a ser elaborado h cerca de um sculo e meio. Antes de se formar um conjunto
sistematizado de normas para reger a atividade administrativa estatal, havia a Administrao
Pblica e havia tambm alguns preceitos esparsos a respeito. Alm de no formarem um todo
sistematizado, tais preceitos no podiam ser invocados pelos indivduos para contrapor direitos
seus perante a atuao da Administrao (...). (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo
Moderno. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 34 os grifos
so do original)
109
As funes positiva e negativa dos princpios so objeto de destaque na obra de Odete
Medauar, fartamente amparada nas lies de Karl Larenz. (Ibidem, p. 120).
110
Odete Medauar observa a crescente importncia dos princpios do direito administrativo no
mbito do chamado direito administrativo comunitrio europeu, onde a Corte de Justia da
Unio Europia vem se valendo dos princpios para a soluo de muitas questes. (Ibidem,
mesma pgina).
48
2.2 Princpios explcitos versus implcitos
Estabelecida a importncia (particularmente destacada) dos

princpios no direito administrativo, convm divisar os chamados princpios
constitucionais explcitos, de um lado, e os implcitos, de outro.
A Constituio da Repblica de 1988, no artigo 37 e ao longo de
todo o texto, consagra os princpios e normas fundamentais acerca da
organizao do Estado e do desenvolvimento da atividade administrativa. Mas,
de maneira expressa, em sua redao original, reportou Administrao Pblica
apenas e to somente quatro princpios: o da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade e da publicidade. A Reforma Administrativa implementada pela
Emenda Constitucional 19/98 acresceu a referido rol (do art. 37) o princpio da
eficincia. Estes so os princpios comumente designados como expressos ou
explcitos.
Como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello, porm,
inmeros
outros
[princpios]
mereceram
igualmente
consagrao
constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto no

mencionados no art. 37, caput; outros por nele estarem abrigados logicamente,
isto , como consequncias irrefragveis dos aludidos princpios; outros,
finalmente, por serem implicaes evidentes do prprio Estado de Direito e,
pois, do sistema constitucional como um todo.111 Em contraposio ao bloco
anterior, esses postulados integram a categoria dos princpios implcitos.
Dois dos maiores e qui mais relevantes princpios do Direito
Administrativo brasileiro no receberam previso expressa no referido art. 37,
da CF. Pode-se dizer, de toda a sorte, que todo o regime jurdico-administrativo
est calcado fundamentalmente neles: o princpio da preponderncia do interesse
pblico sobre o interesse privado e o da indisponibilidade pela Administrao
111
Malheiros Editores, p. 95.
49
dos interesses pblicos. H outros de imenso relevo e que tambm no constam

daquele rol, tais como princpio da razoabilidade, da proporcionalidade e, para o
que nos interessa muito de perto, o prprio princpio da continuidade.
Mas, afinal, qual a importncia de se identificar e/ou compreender
o significado e a extenso destes princpios, notadamente dos implcitos? A esta
questo pode-se responder com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello,
que ressalta:
Advirta-se, outrossim, que as normas, justamente por serem regras
expressas, encontram-se imediata disposio do intrprete e, bem por
isso, no apresentam qualquer dificuldade em serem localizadas. De
extrema importncia, isto sim, desvendar os princpios acolhidos no
sistema; isto , os que se encontram vazados nas diversas normas
administrativas, informando suas disposies, embora no se achem
formal ou categoricamente expressos.112
Nada mais verdadeiro. Se se almeja compreender e interpretar o

Direito Administrativo ou um brao dele, como o tema central deste trabalho e
toda a problemtica que o envolve , parece fundamental um estudo dos
cnones sobre os quais esto assentados o regime jurdico-administrativo, em
particular o da preponderncia do interesse pblico e da indisponibilidade dos
interesses pblicos pela Administrao.
A tudo isso se deve somar outra particularidade: o princpio da
continuidade, no expressamente albergado no texto do art. 37, da CF,
desmembramento de outros princpios, do que resulta (por mais essa razo) o
imperativo do exame de referidos princpios, genunos pressupostos ao exame
do objeto deste trabalho.
As seguintes linhas no pretendem realizar exaustiva enumerao
dos princpios regentes do Direito Administrativo, nem tampouco uma reflexo
112
Malheiros Editores, p. 89.
50
em torno de cada um deles. Entretanto, como j vislumbrado, porque o objeto

deste trabalho o enfrentamento do princpio da continuidade, seus efeitos e
repercusses, parece fundamental porque pressuposto o exame daqueles
princpios que impactam diretamente no tema, de molde a exigir, desde logo, a
nossa ateno. Por isso, voltaremos nosso foco para os princpios da
preponderncia
do
interesse
pblico
sobre
interesse
privado;
da
indisponibilidade da Administrao Pblica (dos interesses pblicos); da

razoabilidade, da proporcionalidade e da eficincia.
2.3 Princpios da preponderncia do interesse pblico sobre o privado e da

indisponibilidade do interesse pblico
O princpio da preponderncia113-114 do interesse pblico sobre o

particular, princpio geral informador de todo o ordenamento jurdico115, foi
113
Correntemente, a doutrina emprega a expresso supremacia do interesse pblico (DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 59;
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 20;
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
36; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, p. 101; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 69). Preferimos falar em preponderncia do interesse
pblico, expresso adotada ao longo de todo este trabalho, no que acompanhamos o
ensinamento de Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 11. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 128).
114
Supremacia, conceito que temos por ultrapassado, transmite a falsa sensao de um Estado
absoluto e que os interesses relativos ao coletivo jamais podem ser afastados, nem mesmo
diante de direitos fundamentais individuais. J a noo de preponderncia implica em
estabelecer que, num primeiro momento, o interesse pblico deve prevalecer, mas no deve
sobrepor-se a direitos fundamentais individuais, apenas e to somente quando a prpria
Constituio ou a lei assim prever. Constatao vlida de ser feita, luz do Direito
Administrativo moderno, a de que a viso de supremacia (para ns, preponderncia) sofre
sensvel mutao, transformando-se em algo mais relativizado, preservando uma esfera do
individual em que o Estado no tem alcance, ainda que seja em nome do interesse pblico. Em
emblemtica passagem, Diogo de Figueiredo Moreira Neto chancela essa opinio: (...) no
Estado Democrtico de Direito, no h mais fundamento para sustentar-se o antigo princpio da
supremacia do interesse pblico, que partia da existncia de uma hierarquia automtica entre as
51
criado no sculo XIX, em um cenrio de transio, j que o direito deixava de

ser um instrumento de garantia apenas dos direitos individuais, para assumir a
posio de instrumento na persecuo do bem coletivo.
Com efeito, em nome do primado do interesse pblico, a
Administrao
Pblica necessariamente deve ocupar um patamar de
superioridade em relao aos particulares. Neste sentido, qualquer conflito entre

um interesse particular e um interesse pblico coletivo116, este ltimo, sem
dvida, dever prevalecer.
categorias de interesses pblicos e privados. Na verdade, tal relao fixa no existe, porque, em
princpio, no Estado Democrtico de Direito, quaisquer interesses s podem estar subordinados
ou supraordinados, uns aos outros, conforme disponha a lei. (...) Assim, tanto a definio do
interesse pblico quanto imposio de sua eventual supremacia sobre quaisquer outros
interesses, igualmente agasalhados pela ordem jurdica, como o so, e, preeminentemente, os j
referidos, as liberdades, os direitos e as garantias fundamentais, dependero, nica e
exclusivamente, das opes que sejam feitas na Constituio e nas leis. Revertendo
enfaticamente os termos: os direitos e garantias fundamentais s cedem ante a uma expressa
preceituao constitucional e, assim mesmo, restritamente, quando, como e onde essa
supremacia se impuser. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 81).
115
Gustavo Binenbojm rejeita a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico,
sustentando: Veja-se que no se nega, de forma alguma, o conceito de interesse pblico, mas
to-somente a existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico. Explica-se: se o
interesse pblico, por ser um conceito jurdico determinado, s afervel aps juzos de
ponderao entre direitos individuais e metas ou interesses coletivos, feitos luz de
circunstncias concretas, qual o sentido em falar-se num princpio jurdico que apenas afirme
que, no final, ao cabo do processo ponderativo, se chegar a uma soluo (isto , ao interesse
pblico concreto) que sempre prevalecer? Em outras palavras: qualquer que seja o contedo
deste interesse pblico obtido em concreto, ele sempre prevalecer. Ora, isso no um
princpio jurdico. Um princpio que se presta a afirmar que o que h de prevalecer sempre
prevalecer no um princpio, mas uma tautologia. Da se propor que o postulado da
proporcionalidade que, na verdade, explica como se define o que o interesse pblico, em cada
caso. O problema terico verdadeiro no a prevalncia, mas o contedo do que deve
prevalecer. A preservao, na maior medida possvel, dos direitos individuais constitui poro
do prprio interesse pblico. So metas gerais da sociedade poltica, juridicamente
estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administrao Pblica, mediante instituio
de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa
quanto possvel, os direitos dos particulares. Assim, esse esforo de harmonizao no se
coaduna com qualquer regra absoluta de prevalncia a priori dos papis institucionais do Estado
sobre os interesses individuais privados. (BINENBOJM, Gustavo. A supremacia do interesse
pblico sobre o particular ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito
administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 239. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar.
2005, p. 30).
116
A expresso interesse coletivo adotada, ao longo deste trabalho, como equivalente a
interesse pblico. Este, por sua vez, fundamento, fim e limite de atos e medidas da
Administrao e do direito administrativo que , como apregoa Odete Medauar (Direito
Administrativo Moderno, 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
52
Em sua substncia, o princpio da preponderncia do interesse

pblico representa a necessidade de sacrifcio de interesses individuais, quando
o que se busca o atendimento das necessidades da coletividade. A defesa do
interesse pblico, portanto, est intimamente ligada atuao estatal.
Com efeito, para a realizao dos interesses da coletividade, uma
srie de prerrogativas foram conferidas Administrao, dentre as quais se
enumeram: a possibilidade de constituir terceiros em obrigaes mediante atos
unilaterais; a exigibilidade e a auto-executoriedade dos atos administrativos; a
instituio de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos; a
possibilidade de revogar os prprios atos inconvenientes e inoportunos; a
previso dos institutos da desapropriao e da requisio, dentre tantas outras.
Note-se que tais prerrogativas existem apenas e to somente
quando o que se persegue o interesse pblico. Neste sentido, destaca Celso
Antnio Bandeira de Mello:
as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia [ou, para ns,
preponderncia] no so manejveis ao sabor da Administrao (...)
os poderes administrativos na realidade, deveres-poderes s
existiro e, portanto, s podero ser validamente exercidos na
extenso e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente
requerido para o atendimento do escopo legal a que esto vinculados.
Todo excesso, em qualquer sentido, extravasamento de sua
configurao jurdica. , afinal, extralimitao da competncia (nome
que se d, na esfera pblica, aos poderes de quem titulariza funo).
abuso, ou seja, uso alm do permitido, e, como tal, comportamento
invlido que o Judicirio deve fulminar a requerimento do
interessado.117
137), h de ser compreendido como o que pertine sociedade como um todo e s ele pode ser
validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado
como representante do corpo social. Tambm conhecido como interesse primrio, para
contrapor-se ao interesse secundrio, que aquele que atina to-s ao aparelho estatal
enquanto entidade personalizada. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 46).
117
Ibidem, pp. 97 e 99.
53
Resta claro perceber que o grande desiderato da posio

privilegiada da Administrao em relao aos particulares a busca do interesse
pblico e somente dele: qualquer atuao estatal pautada em tais prerrogativas
que busque outro fim, distinto deste, viola de morte o primado da
preponderncia do interesse pblico e merece ser desfeita, sendo inclusive
passvel de indenizao.
Digenes Gasparini pondera, em sentido conforme:
A aplicabilidade desse princpio, por certo, no significa o total
desrespeito ao interesse privado, j que a Administrao deve
obedincia ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico
perfeito, consoante prescreve a Lei Maior da Repblica (art. 5.,
XXXVI). De sorte que os interesses patrimoniais afetados pela
prevalncia do interesse pblico devem ser indenizados cabalmente.118
Razo assiste Odete Medauar, para quem Administrao

Pblica cabe realizar a ponderao dos interesses presentes numa determinada
circunstncia, para que no ocorra sacrifcio a priori de nenhum interesse,
razo pela qual se afirma ter essa funo o objetivo de buscar a compatibilidade
ou conciliao dos interesses, com a minimizao de sacrifcios.119
Significa dizer que a posio privilegiada da Administrao de
supremacia confere-lhe prerrogativas para buscar e alcanar o interesse
pblico, o que, porm, no poder significar qualquer suposio quanto a uma
virtual autonomia ou liberdade da Administrao Pblica similar ou de qualquer
modo assimilvel quela de que dispem os particulares.
118
Celso Antnio Bandeira de Mello tem opinio similar, que merece ser aqui reproduzida: Em
face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado s podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses
pblicos; no para satisfazer apenas interesses ou convenincias to-s do aparelho estatal e
muito menos dos agentes governamentais. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, item 19, p. 22).
119
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
54
Como em outra passagem j se sublinhou, a Administrao est

adstrita satisfao dos interesses da coletividade e os poderes que detm neste
mbito so, exclusivamente, para o fiel e estrito cumprimento e alcance de tais
finalidades. A atividade administrativa no apenas requer um agir que no se
oponha lei, mas, mais do que isso, um agir nos estritos termos do que lhe
autoriza a lei.
por isso que se diz, com inteiro acerto, no haver espao para a
liberdade pessoal na Administrao Pblica.120 Isso porque a Administrao
Pblica age nos estritos termos da lei, consoante o princpio da legalidade,
adiante verificado. Ao administrador pblico no facultada a autonomia da
vontade, como ocorre nas relaes envolvendo particulares. Da porque a
atuao da Administrao totalmente adstrita lei, no cabendo ao
administrador agir sem previso legal, ao contrrio do que ocorre nas relaes
reguladas pelo Direito Privado, onde o particular pode fazer tudo o que a lei no
vedar.
Nessa toada, enquanto o particular no ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei121, ao administrador
pblico resta agir nos estritos termos da lei, to somente quando e se houver
previso legal. Vigora, pois, no mbito do direito privado o princpio da
autonomia da vontade122-123, conforme as lies de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto:
120
Editores, 2004, p. 57.
121
Nos termos do artigo 5., II, CF, que dispe sobre o princpio da legalidade nas relaes entre
particulares.
122
A autonomia da vontade, no Direito Privado, h muito vem sendo mitigada pela
jurisprudncia e tambm no plano legislativo, haja vista a previso contida no Cdigo de Defesa
do Consumidor, que desde 1990 estabelece que os direitos ali previstos no podem ser
afastados, nem mesmo por concordncia expressa do consumidor. Com o advento do Cdigo
Civil de 2002, a autonomia da vontade foi, definitivamente, relativizada pela lei, a qual outrora
era absoluta. O pacta sunt servanda d lugar rebus sic stantibus, consoante se extrai das lies
da professora Maria Anglica Benetti Arajo: Se at ento era permitido s partes evitar todos
os riscos futuros, porque lhes eram asseguradas a imutabilidade das prestaes avenadas e a
manuteno do contractus independentemente de fatos imprevistos que alterassem sobremodo a
55
Se (...) no Direito Privado, prevalece o princpio da liberdade, que

reconhece aos indivduos a autonomia da vontade, atuando a lei como
um limite da ao, no Direito Pblico, ao revs, no existe qualquer
liberdade no agir do Estado, atuando a lei como seu nico e prprio
fundamento de ao.124
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a seu turno,

representa evidente limitao s prerrogativas e poderes da Administrao
Pblica na persecuo do interesse pblico. Em ltima anlise, representa
verdadeiro freio ao supracitado princpio da preponderncia do interesse pblico,
razo pela qual tais princpios so vistos como complemento um do outro.125
equao contratual, uma investigao minuciosa demonstra que, em lugar desta perenidade,
instituiu-se a flexibilidade do contrato. Relativamente interpretado h de ser o princpio pacta
sunt servanda diante da coexistncia da clusula implcita rebus sic stantibus, por meio da qual
possvel revisar ou resolver o contrato em hiptese de transformao imprevisvel e
substancial na situao das partes (ARAJO, Maria Anglica Benetti. Autonomia da vontade
no direito contratual. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 27, Revista dos Tribunais,
jul./set. 2006, p. 2).
123
O Cdigo Civil de 1916 era pautado por uma viso individualista tendncia, alis, do
Direito poca. O Direito contemporneo pautado pela viso do coletivo, valorizando a tica,
a boa-f, a funo social, valores expressamente abrigados pelo Cdigo Civil de 2002,
positivando princpios como eticidade, socialidade e operabilidade. Ver, por todos, as lies de
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro Do Direito das
Coisas, Volume XI Tomo I Livro Introdutrio. Coord. Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio
de Janeiro: GEN/Forense, 2009.
124
Janeiro: Forense, 2005, p. 81.
125
Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, Onde h funo, pelo contrrio, no h
autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminao da
finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses prprios, pessoais. H adstrio a uma
finalidade previamente estabelecida, e, no caso de funo pblica, h submisso da vontade ao
escopo pr-traado na Constituio ou na lei e h o dever de cem curar um interesse alheio que,
no caso, o interesse pblico; vale dizer, na coletividade como um todo, e no na entidade
governamental em si mesma considerada. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 98). O mesmo autor
arremata, com preciso: A indisponibilidade do interesse pblico significa que, sendo
interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se
encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo
administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe
incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que
predispuser a intentio legis. (...) Em suma, o necessrio parece-nos encarecer que na
administrao dos bens e dos interesses no se acham entregues livre disposio da vontade
do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da
finalidade a que esto adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela. Relembre-se que a
56
A Administrao Pblica, estando submetida aos rigores e ao

estrito cumprimento da lei, obriga-se ao cumprimento do bem estar da
coletividade. Ora, em sendo assim, no pertence ao administrador a deciso pela
defesa do interesse coletivo (justamente por ser indisponvel porque de todos,
da coletividade o bem ou interesse perseguido pela Administrao); no lhe
dado decidir se age ou no em busca do bem da coletividade. Neste sentido, so
as ponderaes de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem
a Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumprimento de
certas finalidades, sendo-lhe obrigatrio objetiv-las para colimar
interesse de outrem: o da coletividade. em nome do interesse
pblico o do corpo social que tem de agir, fazendo-o na
conformidade da intentio legis. Portanto, exerce funo, instituto
como visto que se traduz na ideia de indeclinvel atrelamento a um
fim preestabelecido e que deve ser atendido para benefcio de um
terceiro. situao oposta autonomia da vontade, tpica do Direito
Privado. De regra, neste ltimo algum busca, em proveito prprio, os
interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena liberdade,
contanto que no viole alguma lei.126
Como visto, o primado da indisponibilidade do interesse pblico

retira do administrador as faculdades prprias de quem possui o domnio de
certa coisa, como, de fato, regra assente e universal a de que a ningum dado
dispor daquilo que no lhe pertence.
O administrador pblico, neste passo, no dispe livremente dos
interesses pblicos a ele confiados, o que d aos poderes que a Administrao
Pblica assume o carter de poder-dever, como destaca Maria Sylvia Di
Pietro. Diz referida autora: so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob
Administrao no titulariza interesses pblicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera,
os protege e exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de rgos
(chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico), veculos da vontade estatal
consagrada em lei. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, pp. 73-74).
126
Ibidem, p. 98.
57
pena de responder pela omisso....127 E prossegue: Cada vez que ela se omite
no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo
prejudicado.128
Tambm nesse sentido, pondera Digenes Gasparini, ao tratar do
princpio ora sob anlise. Para o autor, no se acham, segundo esse princpio,
os bens, direitos, interesses e servios pblicos disposio dos rgos pblicos
[ou agentes pblicos]129. A tais rgos ou agentes compete apenas a tarefa de
curar tais bens ou direitos, na condio de meros gestores da coisa pblica. E
arremata: Aqueles e este no so seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes
por isso to-s o dever de guard-los e aprimor-los para a finalidade a que esto
vinculados.130
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico, portanto,
sela a ideia de que ao administrador pblico no permitido dispor livremente
do interesse coletivo, uma vez que no representa interesses prprios ou
particulares. Assim, no desempenho da funo pblica que lhe peculiar, deve
agir sempre segundo os estritos limites impostos pela lei.131
127
p. 70.
128
129
130
131
Neste sentido, aplicando o postulado, o Superior Tribunal de Justia j decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO DE INDENIZAO. COMPANHIA
NACIONAL
DE
ABASTECIMENTO
(CONAB).
SAFRA
DE
ALGODO.
CLASSIFICAO DO PRODUTO APONTADA COMO FRAUDULENTA EM AES DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE DE INTIMAO DO
MINISTRIO PBLICO PARA TODOS OS ATOS DO PROCESSO. 1. A exegese do
disposto no art. 82, III, do CPC, impe a distino jus-filosfica entre o interesse pblico
primrio e o interesse da administrao, cognominado interesse pblico secundrio. (Lies
de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau). 2. O
Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da
correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao interesse pblico. Ao
revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos
patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal
em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio. 3. Deveras,
assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o interesse pblico, e no o interesse
da administrao. Nessa ltima hiptese, no necessria a atuao do Parquet no mister de
custos legis, mxime porque a entidade pblica empreende a sua defesa atravs de corpo
58
Em suma, se a finalidade da Administrao no trato da coisa

pblica a defesa de interesses prprios da coletividade, refugindo, assim, da
esfera de domnio do administrador pblico, ento cedio que este ltimo no
possui a capacidade de livre disposio dos bens que administra, que, alis, so
impenhorveis, intransferveis, inalienveis, enfim, indisponveis.
Com efeito, uma vez que a Administrao Pblica encontra-se
submetida obedincia estrita aos termos da lei, a obrigatoriedade do
desempenho da atividade pblica, noo intrinsecamente associada ao princpio
da continuidade, como se ver adiante princpio que se impe, reconhecido e
visualizado como projeo dos princpios da legalidade e da indisponibilidade
do interesse pblico. Traduz-se na noo de um dever em que se encontra a
Administrao, relativamente lei.132
prprio de profissionais da advocacia da Unio. Precedentes jurisprudenciais que se reforam,

na medida em que a atuao do Ministrio Pblico no exigvel em vrias aes movidas
contra a administrao, como, v.g., si ocorrer, com a ao de desapropriao prevista no
Decreto-lei n.3.365/41 (Lei de Desapropriao). 4. In genere, as aes que visam ao
ressarcimento pecunirio contm interesses disponveis das partes, no necessitando, portanto,
de um rgo a fiscalizar a boa aplicao das leis em prol da defesa da sociedade. 5. In casu,
versam os autos originariamente Ao de Indenizao ajuizada pela Companhia Nacional de
Abastecimento CONAB em face do Estado de Gois e de agente pblico, objetivando a
condenao solidria dos demandados ao ressarcimento dos prejuzos advindos de supostas
irregularidades na classificao de produto agrcola (algodo em pluma) adquirido do primeiro
ru e classificado pelo segundo ru referente safra 97/98. 6. Ademais, a suposta nulidade
somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os fins de justia do processo, em
razo do Princpio de que no h nulidade sem prejuzo (pas des nullits sans grief). 7. Por
fim, cumpre registrar, o interesse pblico justificador da interveno do Ministrio Pblico, nos
moldes do art. 82, III, do CPC, no se confunde com interesse patrimonial da Fazenda Pblica
ou mera presena de pessoa jurdica de Direito Pblico na lide. Precedentes do STJ:REsp
465580/RS, Relator Min. Castro Meira, DJ de 08.05.2006; REsp 466500/RS, Relatora Min.
Denise Arruda, DJ de 03.04.2006; REsp 466500/RS, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de
03.04.2006 e REsp 490726/SC, Relator Min. Teori Zavascki, DJ de 21.03.2005. 8. Recurso
Especial provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 115306/GO. STJ. Primeira
Turma. Rel. Min. Luiz Fux. Julgamento em 29/03/2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br.
Acesso em 02/12/2010).
132
59
2.4 Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
O chamado princpio da proporcionalidade133 manifesta-se, no

espectro do regime jurdico-administrativo, como preceito que obriga a
Administrao Pblica a alcanar o equilbrio necessrio entre interesses
conflitantes: os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administrao,
em uma constante anlise da relao meio-fim.
Assim, tal princpio exige que as restries aos direitos
fundamentais dos administrados estejam rigorosamente previstas em lei, sendo,
para tanto, adequadas aos fins a que se dirigem e vinculadas proteo de um
interesse coletivo.
De
acordo
com
Daniel
Sarmento,
princpio
da
proporcionalidade o instrumento da ponderao, sendo visualizada ou

manifestada em seu trplice aspecto: adequao (ou seja, um nexo de
pertinncia), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (esta, a exemplo
do que se passa na adequao, visualizada na efetiva proporcionalidade entre a
medida tomada e o resultado almejado). Com efeito, segundo o autor, a
proporcionalidade guiar o caminho lgico a ser percorrido pelo agente pblico
133
Humberto vila prefere a expresso postulado, na medida em que no reconhece na

proporcionalidade o status de um princpio. Para ele sua descrio abstrata no permite uma
concretizao em princpio gradual, pois a sua estrutura trifsica consiste na nica possibilidade
de sua aplicao; a aplicao dessa estrutura independe das possibilidades fticas e normativas,
j que o seu contedo normativo neutro relativamente ao contexto ftico; sua abstrata
explicao exclui, em princpio, a sua aptido e necessidade de ponderao, pois o seu contedo
no ir ser modificado no entrechoque com outros princpios. No bastasse, a proporcionalidade
no determina as razes a sua aplicao atribuir um peso, mas apenas uma estrutura formal de
aplicao de outros princpios. (VILA, Humberto Bergmann, A distino entre princpios e
regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo 215,
Rio de Janeiro: Renovar, p. 169).
60
ou administrador, com vistas mxima realizao dos interesses em jogo e a

causao do menor sacrifcio possvel.134
Em outras palavras, a restrio imposta a um desses interesses em
jogo, em um dado caso de (aparente) conflito de princpios constitucionais, s se
justificar na exata medida em que: (1) mostrar-se apta a garantir a
sobrevivncia do interesse contraposto; (2) no houver soluo menos gravosa e
(3) o benefcio atingido com a restrio a um dos interesses deve
necessariamente compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse
contraposto.135
Harmut Maurer atribui ao princpio da proporcionalidade o
predicado de constituir verdadeiro princpio geral do direito administrativo.136
Em diversas ocasies o Supremo Tribunal Federal manifestou-se
sobre o tema, aplicando a tcnica da ponderao, instrumentalizada atravs do
postulado da proporcionalidade, como destaca com preciso Gustavo
Binenbojm.137 E em uma dessas oportunidades, de maneira absolutamente
didtica, consignou, em voto da lavra do Min. Gilmar Mendes, que
o princpio da proporcionalidade representa um mtodo geral para

que a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre
normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no
pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas
134
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:

Lmen Juris, 2002, p. 96.
135
136
MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. 14. ed. rev. e comp. Barueri: Manole,
2006, p. 79. Para ele: O princpio da proporcionalidade (...) reconhecido desde h muito e,
com isso, solidificado jurdico-costumeiramente, mas ele tambm resulta da Lei Fundamental
(de direitos fundamentais particulares, artigo 19 II da Lei Fundamental e do princpio do estado
de direito), ele, ademais, suscetvel de generalizao em determinados campos do direito, por
exemplo, no direito policial, est regulado jurdico-positivamente e ele pode, por fim, ser
derivado dos princpios jurdicos. (Ibidem, pp. 79-80).
137
BINENBOJM, Gustavo. A supremacia do interesse pblico sobre o particular ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito
Administrativo, v. 239. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2005, p. 21.
61
conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao

entre as normas, mas antes e to somente pela ponderao do peso
relativo de cada uma das normas.
(...)
Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...), h de perquirir-se,
na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do
conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato
impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o
resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio
menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito
(ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de
restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio
contraposto).138
Em suma, a proporcionalidade revela-se na constante busca pelo

equilbrio e, portanto, manifesta-se necessrio exame feito pela Administrao
Pblica entre os interesses individuais e os coletivos, vista dos trs critrios
acima examinados: necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido
estrito, exigindo um juzo de ponderao que deve analisar a exigibilidade do
comportamento administrativo para se alcanar o interesse pblico, a adequao
de tal comportamento ao fim pretendido e a relao entre as vantagens e
desvantagens que o ato poder gerar.
Assim, dessa anlise dever surgir a medida mais apropriada para
a realizao do interesse pblico de acordo com o fim pretendido, sem que ao
particular experimente desvantagem excessiva. Em face do exposto apura-se,
com facilidade, a ntima relao entre o princpio da proporcionalidade e o da
preponderncia dos interesses pblicos sobre os particulares, examinado linhas
acima.
138
BINENBOJM, Gustavo. A supremacia do interesse pblico sobre o particular ao dever de

proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito
Administrativo, v. 239. Rio de Janeiro: Renovar, jan/mar. 2005, pp. 21-22, citando acrdo da
lavra do Min. Gilmar Mendes no julgamento da Interveno Federal 2.257-6/So Paulo.
62
Registre-se, de outro lado, que dentro do significado do princpio

da proporcionalidade reside, como verdadeira faceta, o da razoabilidade. Como
se viu, aquele consiste no dever de no serem impostas, aos indivduos em
geral, obrigaes, restries ou sanes em medida superior quela estritamente
necessria ao atendimento do interesse pblico139, o que implica dizer que tal
atuao h de se estribar no critrio de uma razovel adequao dos meios aos
fins.140
Diz-se, assim, que a Administrao Pblica tem o dever de agir de
forma razovel, dentro de um padro normal de comportamento, sem excessos.
Essa a noo trazida pelo princpio da razoabilidade, consoante se colhe da
doutrina:
Sem dvida, pode ser chamado de princpio da proibio de
excesso, que, em ltima anlise, objetiva aferir a compatibilidade
entre os meios e os fins, de modo a evitar restries desnecessrias
ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com leso aos
direitos fundamentais.141
Pois bem, o princpio da razoabilidade no se encontra

expressamente previsto na Constituio de 1988; sem embargo disso, a exemplo
do princpio da proporcionalidade, goza de importncia e prestgio equivalentes
aos princpios expressamente enumerados.
O princpio da razoabilidade princpio reconhecidamente
informador do direito administrativo, atuando como instrumento de controle do
exerccio, pela Administrao, de discricionariedade.142
139
140
141
Cf. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 93.
142
GRAU, Eros Roberto. Suspenso do fornecimento de energia eltrica: constitucionalidade,
Cdigo do Consumidor, princpios e postulados normativos aplicativos da razoabilidade e da
proporcionalidade, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 36, 2001, p. 146.
63
A Administrao Pblica, no desempenho de sua funo

administrativa, deve obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade, motivao, dentre outros, agindo sempre pautada nos
ditames da razoabilidade. O princpio da razoabilidade, portanto, integra o
ordenamento jurdico brasileiro na exata medida em que pressuposto lgico da
elaborao das leis e da prpria atuao da Administrao Pblica.
Ora, a Administrao Pblica, ainda que no exerccio de sua
atividade discricionria, e ainda que na defesa dos interesses ditos coletivos,
tem o dever de agir segundo o senso comum do homem mdio. Desta feita, toda
vez que um ato se distancia dos ditames da razoabilidade, possvel afirmar que
tal ato ilegal e, portanto, carece de validade:
A lei, ao conceder ao agente pblico o exerccio da

discricionariedade, no lhe reservou, em absoluto, qualquer poder
para agir ao seu gosto, ao contrrio, imps-lhe o encargo de agir
tomando a melhor providncia satisfao do interesse pblico a
ser conseguido naquele momento. A lei, portanto, no lhe permite,
sob pena de ilegalidade, qualquer conduta no desejada pela lei, que
somente aceita as coerentes. Em suma: nada que esteja fora do
razovel, do sensato, do normal, permitido ao agente pblico,
mesmo quando atua no exerccio de competncia discricionria.143
2.5 Princpio da eficincia
Examinemos, por derradeiro, o princpio da eficincia, introduzido

expressamente na Constituio da Repblica pela Emenda Constitucional n.
19/98 (Reforma Administrativa), mas que, muito antes, j podia ser depreendido
143
64
do prprio sistema de princpios norteadores da Administrao Pblica.144

Registre-se que mesmo antes de seu acolhimento expresso no texto
constitucional pela Reforma Administrativa o valor eficincia era reconhecido e
abertamente assumido no plano da legislao infraconstitucional brasileira:
assim, o Decreto 200/67, cujo art. 26, inc. II submetia a administrao indireta
superviso ministerial quanto eficincia administrativa; a Lei de Concesses e
Permisses (Lei n. 8.987/95, arts. 6., 1., 7. e 31) e, igualmente, o prprio
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6., inc. X e, em particular, o art. 22,
adiante examinado).145
Para o direito administrativo, o princpio da eficincia significa
que o agente pblico, no exerccio da funo administrativa, tem o dever de
utilizar todos os meios de que dispe para o cumprimento de suas obrigaes de
144
Em certa medida, o art. 74, inc. II, da CF, j se referia ao princpio, ao estabelecer que os
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de: (...) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto
eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
Administrao Federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito
privado. Edilson Pereira Nobre Jnior ressalta a necessidade de se desfazer o equvoco de que
a imposio de eficincia administrativa adveio com a EC 19/98. Para ele, diferentemente, a
eficincia precede, em muito, a mencionada reforma constitucional. E prossegue: Prova
insofismvel disso que Carvalho Simas, em escrito elaborado sob a gide da Constituio de
1969, punha em destaque a eficincia como um dos princpios norteadores da Administrao
Pblica, evocando o ensinamento da doutrina itlica do dever de boa administrao. Foram suas
palavras: A ao dos administradores dever apresentar, como resultado, uma efetiva
satisfao das necessidades coletivas. No conceito apresentado de funo administrativa est
implcito o real atendimento dessas necessidades, o que s poder ser alcanado atravs de uma
atuao adequada e positiva dos rgos e agentes do Governo. (...) Ao lado da estrita
observncia dos princpios da legalidade e da moralidade, a Administrao Pblica no poder
ser ineficiente. inaceitvel que sua atuao apresente, como resultado, a falta de atendimento
quelas solicitaes gerais, que est obrigada a satisfazer. Os agentes e rgo do Poder Pblico
tm o dever de bem servir, dentro da moralidade administrativa, mas diligenciando para
apresentar, pelo emprego de processos e tcnicas apropriadas, um saldo proveitoso (Manual
elementar de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris. p. 205). (NOBRE
JUNIOR, Edilson Pereira. Administrao pblica e o princpio constitucional da eficincia.
Revista de Direito Administrativo, v. 241. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2005, p. 224). De
fato, Hely Lopes Meirelles em texto escrito anteriormente ao texto constitucional de 1988 j
aludia ao dever de eficincia a que a Administrao encontrava-se submetida. (Ibidem, mesma
pgina).
145
A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, datada de 04/04/1990, em art. 123, pargrafo
nico, tambm faz expressa meno ao termo, consignando: usurio fica garantido servio
pblico compatvel com sua dignidade humana, prestado com eficincia, regularidade,
pontualidade, uniformidade, conforto e segurana, sem distino de qualquer espcie.
65
forma a obter o maior rendimento possvel. Digenes Gasparini, a respeito,

assevera:
Conhecido entre os italianos como dever de boa administrao, o
princpio da eficincia impe Administrao Pblica direta e
indireta a obrigao de realizar suas atribuies com rapidez,
perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras, a
exemplo do princpio da legalidade. Pela EC n. 19/98, que o
acrescentou ao rol dos consignados no art. 37, esse princpio ganhou
status constitucional.146
O princpio da eficincia obriga a Administrao Pblica na

realizao do bem comum, bem como a todos os seus agentes, a se utilizarem de
imparcialidade, transparncia, eficcia, publicidade, rapidez, enfim, de todos os
instrumentos reservados pela lei, com o fim nico de alcanar o melhor
aproveitamento dos recursos pblicos em prol da prestao dos servios
populao.147
Edilson Pereira Nobre Jnior, em trabalho dedicado ao tema
registra, a propsito, que a exigncia de que a atividade administrativa seja
influenciada pela eficincia no estranha a outros ordenamentos. E prossegue,
dizendo: Exemplo interessante se centra, de incio, na Constituio italiana de
1947, cujo art. 97.1 proclama: Os rgos pblicos so organizados segundo
disposies de lei, de modo que sejam assegurados o bom andamento e a
imparcialidade da administrao.148
146
Em interessante e didtica passagem de acrdo proferido pelo TJSP (Agravo de
Instrumento n. 7.154.769-4), fazendo expressa meno ao art. 22 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a 14. Cmara de Direito Privado daquele Tribunal consignou: Conforme
disciplina o princpio da eficincia, o agente pblico deve realizar suas atribuies com
presteza, perfeio e rendimento funcional. (BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo. Agravo de Instrumento n. 7.154.769-4. 14. Cmara de Direito Privado. Rel Des. Mrio
de Oliveira. Julgamento em 22/08/2007. v.u. os grifos so nossos).
148
NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Administrao pblica e o princpio constitucional da
eficincia. Revista de Direito Administrativo, v. 241. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2005, p.
212.
147
66
Reconhece-se tambm na Argentina disposio semelhante

constante da Constituio da Nao Argentina. Segundo Roberto Dromi que
emprega como equivalentes as expresses eficcia e eficincia tal preceito foi
erigido como um dos novos valores do direito contemporneo, a partir da
premissa de que a sociedade repudia veementemente o retorno a um Estado
ineficiente, sendo assumido, no texto constitucional daquele pas, em vrios
dispositivos (ora sob o signo da eficcia, ora da eficincia).149
De maneira anloga, na Constituio italiana est textualmente
previsto como padro fundamental da ao administrativa o bom funcionamento
da Administrao. Diz o art. 97 do texto constitucional italiano que os cargos
pblicos se organizaro segundos os preceitos da lei de tal modo a se garantir o
bom funcionamento e a imparcialidade da Administrao.150
Carmela Leone sustenta que se o atuar da Administrao Pblica
deve ser dirigido ao atendimento das exigncias presentes na sociedade e
canonizadas pelas normas, por isso necessita predispor instrumentos
organizativos e realizar uma atividade idnea a obter os resultados programados,
por intermdio daquela que foi definida como uma rpida regulao dos
interesses.151
Entre ns, o princpio da eficincia determina que a
Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que
satisfaam as necessidades da populao, segundo os dizeres de Odete
Medauar152, que prossegue: Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a
149
DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Cuidad Argentina, 1996, p. 26.
Traduo livre do autor do art. 97, da Constituio italiana. Ver, por todos, LEONE,
Carmela. Il principio di continuit dellazione amministrativa. Milo: Giuffr, 2007,
especialmente p. 129.
151
Ibidem, p. 131 (traduo livre do autor).
152
Revista dos Tribunais, 2006, p. 131. Em outra obra, a autora arremata: A eficincia tornou-se
uma das ideias-fora das reformas administrativas realizadas em inmeros pases... O vocbulo
eficincia liga-se ideia de ao que leve ocorrncia de resultados de modo rpido e preciso;
significa obter o mximo de resultado de um programa a ser realizado, como expresso de
150
67
negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica

brasileira, com raras excees.153
O reconhecimento do assento constitucional do princpio da
eficincia antes mesmo da incluso expressa no texto constitucional pela EC
19/98 no pode lhe dar, porm, conotao de valor absoluto, nem mesmo
permitir a sua sobreposio em relao aos demais cnones regentes da
Administrao Pblica. Exatamente por essas razes que no se pode
sustentar, legitimamente, que em nome e por causa da eficincia o princpio da
legalidade poderia ser de algum modo mitigado ou sacrificado.
Para Odete Medauar, os dois princpios constitucionais da
Administrao devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficincia, dentro da
legalidade154, opinio compartilhada por Celso Antnio Bandeira de Mello,155 e
Edilson Pereira Nobre Jnior.156
A defesa do bem comum de forma eficaz finalidade bsica da
Administrao Pblica que deita razes na prpria razo de existncia do Estado.
produtividade no exerccio de atribuies. (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em
Evoluo. 2. rev. reb atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 242)
153
Revista dos Tribunais, 2006, p. 131. Em outra obra, a autora arremata: A eficincia tornou-se
uma das ideias-fora das reformas administrativas realizadas em inmeros pases... O vocbulo
eficincia liga-se ideia de ao que leve ocorrncia de resultados de modo rpido e preciso;
significa obter o mximo de resultado de um programa a ser realizado, como expresso de
produtividade no exerccio de atribuies. (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em
Evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 242)
154
155
So suas as palavras: A Constituio se refere, no art. 37, ao princpio da eficincia.
Advirta-se que tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas
bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de
eficincia justificaria a postergao daquele que o dever administrativo por excelncia.
(MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, pp. 122-123). No mesmo sentido: Vale dizer que a eficincia
princpio que se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo sobreporse a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana
jurdica e ao prprio Estado de Direito. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 76)
156
NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Administrao pblica e o princpio constitucional da
eficincia. Revista de Direito Administrativo, v. 241. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2005, p.
240.
68
Note-se que ser eficiente requisito prprio da funo exercida pelo

administrador pblico, exatamente como descreve Maria Sylvia Zanella Di
Pietro:
O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos:
pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente
pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas
atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao
modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica,
tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados
na prestao do servio pblico.157
Em ltima anlise, reconhece-se, quer no Brasil, quer no plano do

direito estrangeiro, um ncleo comum do princpio da eficincia, que revela a
sua importncia tanto para a Administrao Pblica quanto para os
administrados, na exata medida em que demonstra a necessidade de
aperfeioamento constante dos servios e atividades pblicas, primando, assim,
pelo atendimento cada vez mais clere, simplificado e eficaz do interesse
pblico.
157
p. 83.
69
3 PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO:

PRIMEIRA APRESENTAO
3.1 Princpio da continuidade e princpios guias do regime jurdicoadministrativo
Antes de precisar o conceito e delimitar o espectro de atuao do

princpio da continuidade, devemos tecidas algumas consideraes acerca da
ntima relao que se estabelece entre o objeto de nosso estudo e outros
princpios regentes do regime jurdico-administrativo.
Vimos que a atividade administrativa e, portanto, o servio
pblico submete-se a uma srie de princpios de razes constitucionais. Alguns
desses princpios foram acolhidos expressamente no texto constitucional, mais
precisamente no art. 37, da Constituio. Outros, conquanto no expressamente
previstos em aludido preceito, so encontrados em outros textos da Constituio,
havendo vrios deles que esto implicados ou, melhor dizendo, emanam da
prpria estrutura do sistema constitucional e do Estado Democrtico de Direito
brasileiro.
No mbito do direito administrativo terreno e seara em que se
encontra predominantemente submetida a Administrao Pblica os princpios
regentes assumem posio destacada: tratando-se de regime no codificado, a
identificao, compreenso e delimitao de tais princpios (ao lado de outras
regras) que lhe confere unidade e identidade.
Mas no apenas.
Apuramos de igual forma que os princpios tm, por assim dizer,
dupla funo: atuam, em uma primeira perspectiva, como regras de estrutura,
quando destinados ao legislador; atuam, de outro lado, como regras de
70
comportamento, na medida em que valores e vetores que norteiam o seu

intrprete, por ocasio de sua aplicao.158
Como tambm evidenciamos em passagens anteriores, se se
pretende compreender e interpretar o direito administrativo ou um brao dele,
como no caso, j que nosso foco de ateno central o princpio da continuidade
do servio pblico o estudo, ainda que muito breve, de alguns dos mais
significativos cnones sobre os quais se assenta o regime jurdicoadministrativo, de fundamental valia.
Evidncia maior da importncia de uma viso mais abrangente, de
molde a compreender outros princpios, resulta da posio do princpio da
continuidade em nosso sistema: tratando-se de princpio no expressamente
albergado no texto do art. 37, da CF, , como se afirma em voz nica,
desdobramento ou projeo de outros. Da a pertinncia desse exame, ainda que
bastante breve, no Captulo 2, supra.
Carmela Leone, s voltas com a mesma reflexo em torno da
relao do princpio da continuidade relativamente a outros princpios guias do
direito administrativo registra a importncia da distino do princpio da
continuidade de outros que devem informar a atividade administrativa, at para
que se possa superar a dvida de que, no fundo, as exigncias cobertas pelo
princpio de continuidade j estariam sendo satisfeitas pelos outros princpios,
tornando intil a criao de mais padro autnomo.159 Ao que conclui, enfim
em opinio referendada por ns e a respeito da qual teceremos oportunas
consideraes adiante que o princpio de continuidade tem, sim, uma sua
158

So Paulo: Saraiva, 2006, p. 89.
159
LEONE, Carmela. Il principio di continuit dellazione amministrativa. Milo: Giuffr,
2007, pp. 143-144.
71
autonomia conceitual e uma sua utilidade prtica que permitem administrao

enriquecer os parmetros jurdicos do seu agir.160
O princpio da legalidade , reconhecidamente, o mandamento
nuclear que rege e h de inspirar todo o atuar da Administrao Pblica. Alm
de ter conformao algo diversa daquela que se proteja na esfera e no campo de
atuao dos particulares, a legalidade (para a Administrao, legalidade estrita)
desdobra-se em diversos outros postulados informadores da atividade
administrativa, os quais, por terem maior significado e impacto no objeto central
deste trabalho, exigiram alguma ateno.
A partir dessa perspectiva, vimos que a estrutura bsica do regime
jurdico-administrativo assenta-se, fundamentalmente, em dois princpios
basilares:161 o da preponderncia162 do interesse pblico sobre o interesse
privado e o da indisponibilidade pela Administrao dos interesses pblicos.
Mas no apenas: outros princpios, de imenso significado, foram tambm
considerados na exata medida em que impactam, com alguma fora, no tema
central deste trabalho e com ele se relacionam. Refere-se em particular aos
princpios da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa, da
proporcionalidade e da razoabilidade, e da eficincia, princpios estes que,
reconhecidamente,
descendem
da
prpria
legalidade
assegurada
no
multirreferido art. 37, da CF.

A anlise do tema proposto implementa-se, agora, com o exame
da origem do princpio da continuidade, a partir de uma perspectiva maior,
dizer, reconhecendo-o como desdobramento da obrigatoriedade do desempenho
da atividade administrativa.
160

2007, p. 147.
161
Alm, claro, o da legalidade.
162
No Captulo 2, supra, observamos a utilizao corrente da expresso Princpio da
Supremacia do Interesse Pblico pela doutrina macia. Preferimos, porm, a expresso
preponderncia, no lugar de supremacia, pelas razes que l elencamos, s quais remetemos o
leitor.
72
Nos termos do quanto examinado linhas atrs, a obrigatoriedade

do desempenho da atividade pblica princpio reconhecido e visualizado como
projeo dos princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao.
Traduz-se, segundo autorizada doutrina, na noo de um dever
em que se encontra a Administrao relativamente lei.163 Ora, precisamente em
funo da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa a
Administrao Pblica submete-se ao dever de continuidade de seu agir. De
fato, na exata medida em que a Administrao Pblica curadora de
determinados interesses que a lei define como pblicos e considerando que a
defesa, e prosseguimento deles, , para ela, obrigatria, verdadeiro dever, a
continuidade da atividade administrativa princpio que se impe e prevalece
em quaisquer circunstncias.164
Justamente em razo disso que os agentes administrativos,
submetidos a este mesmo dever (o de zelar pelo interesse pblico), no podem
deixar de seguir essa finalidade cogente,165 devendo faz-lo de maneira contnua,
ininterruptamente. o que se afirma, em voz unssona, no seio da doutrina: Os
servios pblicos no podem parar, porque no param os anseios da
coletividade. Os desejos dos administrados so contnuos. Da dizer-se que a
atividade da Administrao Pblica ininterrupta.166
Sugere-se, pela incidncia deste princpio, a ideia de um servio
regular cujo exerccio, dentro das necessidades da coletividade e vista de sua
natureza, haver de desenvolver-se sem interrupes.
163
164
Ibidem p.81.
165
Ibidem, p. 81.
166
Cf. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 17. De fato, como pontua
Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini: Em relao continuidade, de outra parte, existe a
obrigatoriedade de quem presta o servio; de nada valeria afirmar que o servio deve ser regular
e contnuo, se quem deve prest-lo ou realiz-lo no estivesse obrigado a faz-lo.
(SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do servio pblico.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 93).
73
As afirmaes at aqui feitas em torno da continuidade no podem

permitir, entretanto, uma associao com a ideia de permanncia. At porque,
nos termos do que bem frisa Jos Cretella Jr, muitos deles so por natureza
intermitentes, como, por exemplo, o servio pblico eleitoral, o servio das
comisses de bolsas de estudos, mas significa que o servio deve funcionar
regularmente, isto , de acordo com a natureza e conforme o que prescrevem os
estatutos que os organizam.167
Em ltima anlise, o princpio da continuidade do servio pblico
est intimamente ligado a outro grande princpio informador do direito
administrativo moderno: o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Ora, a razo de ser da previso do princpio da continuidade do servio pblico
no ordenamento jurdico brasileiro reside exatamente na ideia de que o servio
pblico, como interesse indisponvel que , h de ser prestado de maneira
contnua, sem interrupes.
Neste mesmo sentido pondera Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
aduzindo que as atividades do Estado-administrador, consideradas em conjunto,
se supem legalmente definidas e a ele cometidas, por terem sido consideradas
como necessrias satisfao dos interesses pblicos que lhe foram
confiados168,
tornando-se,
por
tanto,
indisponveis
para
seu
ramo
executivo.169 E prossegue, em outra interessante passagem:
Disso resulta que qualquer soluo de continuidade que a

Administrao cause ou permita que se cause regularidade dessas
atividades fere a lei comitente, salvo se ela prpria a tiver previsto.
(...) A propsito, este princpio substantivo informa, de modo
especial, a prestao de servios pblicos, assim entendidos aqueles
167
CRETELLA JR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1972,
vol. 10, p. 85.
168
169
74
cometidos por lei ao Estado para regul-las ou, conforme o caso, para
execut-las ou apenas superintender a sua execuo.170
O princpio da continuidade relaciona-se, de igual forma, com o

princpio da eficincia, e isso se d de maneira bastante acentuada. Na exata
medida em que o servio pblico, antes de um conceito, constitui-se em um fato,
uma de suas marcas fundamentais o da continuidade, na perspectiva da
exigncia de um servio prestado de maneira eficiente, sob pena de prejudicar
justamente o beneficirio, o destinatrio para o qual o servio foi criado.171
Retomaremos esse ponto logo adiante, reconhecendo o princpio da
continuidade como verdadeira faceta ou desdobramento da eficincia, afirmao
que inteiramente vlida tambm para o direito italiano.
Sob outra perspectiva, identifica-se a ntima relao do princpio
da continuidade com o da igualdade ou do tratamento equitativo dos usurios,
visualizado na vedao a um tratamento discriminatrio que venha a ser
conferida aos usurios dos servios pblicos.172
170
171
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 93.
172
Refere-se, a propsito, previso constante da Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, em
cujo pargrafo nico do art. 123 estabelece-se que os servios pblicos sero prestados sem
distino de qualquer espcie. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed.
rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 316).
75
3.2 Origem e fundamentos normativos do princpio da continuidade
Submetida ao princpio da continuidade, a Administrao Pblica

ou quem lhe faa s vezes est expressamente impedida de, por qualquer
motivo que no represente um interesse coletivo maior (e, a nosso ver, somente
em casos excepcionais, com as ressalvas feitas ao longo deste trabalho)173,
interromper a prestao dos servios que disponibiliza.
De fato, a justificativa para a exigncia da continuidade parece
residir na prpria natureza dos servios pblicos prestados, que tm em si
implicada a ideia de atendimento s necessidades bsicas da populao e so,
por isso, associados ao interesse pblico.174
Atribui-se a Louis Rolland o mrito da primeira sistematizao
dos princpios especficos do servio pblico, no mbito da qual elencou, como
novidade, o princpio da continuidade do funcionamento dos servios ao lado
dos princpios da modificao e da igualdade de tratamento a ser conferida a
todos os cidados/usurios.175
No espectro do direito estrangeiro, a continuidade tambm
apontada pela doutrina como exigncia para uma prestao adequada dos
173
O art. 6., 3., II, da Lei de Concesses, estabelece que no se caracteriza como
descontinuidade do servio a sua interrupo, desde que ocorra mediante prvio aviso por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Retomaremos o exame
desta lei, em cotejo com o princpio da continuidade e outros postulados constitucionais, no
Captulo 4, infra.
174
Interesse pblico no interesse da administrao pblica, anota Agustn Gordillo. Para o
autor somente se pode falar em interesse pblico quando em uma maioria de indivduos, cada
um pode encontra seu interesse individual: o interesse pblico em que cada indivduo no
possa encontrar e identificar sua poro concreta de interesse individual uma falcia.
(Tratado de Derecho Administrativo [La defensa del usuario y del administrado]. 5. ed. Belo
Horizonte: Del Rey e Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. Tomo p. VI-30). Na mesma
obra, Gordillo aduz inexistir servio pblico que no tenha por finalidade a satisfao de uma
necessidade coletiva (expresso que utiliza como sinnima de interesse pblico). (Ibidem, p.
VI-36).
175
GROTT, Dinor Adelaide Mussetti. O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988.
76
servios pblicos por parte da Administrao Pblica (ou por quem lhe faa s
vezes), com algumas variaes, porm, em seu sentido e extenso.
Diogo Freitas do Amaral sustenta que a continuidade dos
servios pblicos deve ser mantida, sendo essa uma das principais
responsabilidades de qualquer Governo. Sintetiza a sua opinio, afirmando que
em qualquer circunstncia at mesmo em caso de guerra ou de uma greve do
funcionalismo pblico pode e deve ser assegurado o funcionamento regular
dos servios pblicos, pelo menos dos essenciais. 176
luz do direito espanhol, Santamara Pastor afirma que a
continuidade do funcionamento dos servios pblicos um das principais razes
que justificam a assuno, pelo Estado, de determinada atividade de servio
pblico. Para o autor, com a exigncia da continuidade, procura-se garantir,
dentre outros valores, que o servio pblico (que cobra importantes necessidades
coletivas) se encontre disponvel para o cidado de modo regular e contnuo.177
Em Frana a exemplo do que se passa entre ns a
continuidade do servio pblico assumidamente um valor constitucional, como
observa Eros Grau.178
Jos Roberto Dromi assevera que a continuidade do servio
(pblico) indica que este deve ser prestado toda a vez em que a necessidade que
cobre se faa presente, es decir que se efecte oportunamente.
179
Referido
autor distingue, porm, os servios

que por la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden ser
interrumpidos, por ejemplo la provisin de gua potable, eletricidad,
176
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. Almedina: Coimbra,
2007, vol. I, p. 800.
177
PASTOR, Santamara. Principios de Derecho Administrativo. Volume II. Madri: Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces, 1999, p. 329.
178
proporcionalidade. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 36, 2001, p. 143.
179
77
etc.; em estos casos estamos em presencia de continuidad absoluta.

Tambim puede hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no
se presta ininterrumpidamente, sino em determinados momentos, como
por ejemplo, el servicio de bomberos, el de instruccin primaria,
etctera. No obstante los dos tipos de continuidad, el principio hay que
mantenerlo inalterado, pues dada la necesidad colectiva del servicio,
este debe prestarse.180
Jos Roberto Dromi ressalva, no entanto, a necessidade de no

se confundirem os conceitos de regularidade do servio com a exigncia de sua
continuidade. Regularidade, segundo o autor, significa que el servicio debe
prestarse conforme a reglas preestabelecidas o a determinadas normas; la
continuidade
significa
que
el
servicio
debe
prestarse
de
manera
ininterrumpida.181 Assim, para Dromi, enquanto a regularidade fala de ritmo e

equilbrio com que se presta o servio, a continuidade faz referncia a sua no
paralisao ou interrupo.182
Carmela Leone, luz do direito italiano mas em constatao
inteiramente vlida para o nosso regime jurdico , assume que o princpio da
continuidade est includo em um padro fundamental da ao administrativa,
ou seja, do bom andamento da Administrao, tal como assegurado pelos
dizeres do art. 97, da Constituio Italiana.183 Para a autora, a despeito de
expressa indicao legislativa, pode se achar que o princpio da continuidade
pode encontrar espao junto dos outros princpios (ou padres) que regulam a
ao
administrativa
enquanto
manifestao
de
um
princpio
mais
generalizado.184
180
Ibidem, p. 9 (os grifos so do original).
182
Ibidem, p. 9.
183
2007, especialmente p. 129.
184
Ibidem, p. 129.
181
78
A autora identifica a raiz do princpio em precedente da

jurisprudncia do Conselho de Estado que, em 1865 viu-se na contingncia de
decidir a respeito de problema da durao dos rgos e de suas
responsabilidades, fazendo-o luz da exigncia da continuidade da ao
administrativa. 185
Ainda segundo Carmela Leone, conquanto no expressamente
assumido no texto constitucional italiano, o princpio da continuidade est
expressamente indicado no art. 3. do Tratado Constitutivo da Unio Europeia, e
tambm pelo art. I-19 da Constituio Europeia.186
Carmela Leone, acentua, ademais:
Neste quadro o aspecto da continuidade, expressando a exigncia de
constante operatividade e possibilidade de funcionamento do rgo,
assim como a necessidade de constante exerccio do poder e de evitar
instabilidade de atos e efeitos, pode ser considerado uma articulao do
princpio de bom andamento e constituir um princpio, dotado de carga
de preceito autnoma. Pode alis representar o contedo mnimo, a
base rgida do princpio de bom andamento e, portando, um standard
qualitativo da administrao, que no pode no existir, se no
cancelando totalmente o preceito constitucional, que desta forma (pelo
menos em parte) especificado e idneo a constituir um parmetro
suficientemente preciso.187
A mesma autora, em prosseguimento, reconhece o princpio da

continuidade como padro apenas da ao administrativa, mas igualmente da
atividade legislativa. Para ela
185

2007, pp. 23-24.
186
Ibidem, p. 129.
187
Ibidem, pp. 131-132 (traduo livre do autor).
79
Sem dvida, estando correta a premissa segundo a qual o art. 97 Const.

compreende e impe o princpio de continuidade, o legislador tem a
obrigao de garantir a constante operatividade do princpio,
introduzindo em forma de lei as garantias que permitem que a ao
administrativa no seja interrompida perante aqueles obstculos dos
quais foi falado (comeando pela incapacidade e/ou impossibilidade do
rgo funcionar).188
Entre ns, a continuidade dos servios uniformemente apontada

como postulado fundamental do regime administrativo tanto no mbito da
doutrina e da jurisprudncia, com algumas variaes, porm, em seus contornos
e efeitos.189 bem verdade que se traduz em princpio implcito, mas com
inegvel assento constitucional, pois no outra coisa seno projeo ou
desmembramento de outros princpios guias do regime jurdico-administrativo,
em particular o da eficincia.
Em posio j referida neste trabalho, Celso Antnio Bandeira
Mello d ao princpio da continuidade duplo sentido: de um lado, o de
impossibilidade de sua interrupo por parte da Administrao; de outro, o pleno
direito dos administrados a que esse servio no seja suspenso ou
interrompido.190 E, de fato, o que se extrai do exame da legislao ordinria que
regulamenta a matria (Lei de Concesses), que: (i) atendidas as condies de
prestao do servio, os usurios tm direito ao servio adequado, tal qual est
referido art. 6., 1., de aludida lei; (ii) o concessionrio no lhes poder negar
188

2007, especialmente p. 135 (traduo livre do autor). No mesmo norte, arremata a autora, em
outra passagem de sua obra: Com concluso podemos afirmar que o princpio de continuidade
deve representar uma constante referncia no apenas para o legislador, ao qual cabe
providenciar os instrumentos idneos a garantir que a ao administrativa possa acontecer
constantemente e com efeitos estveis, mas tambm para a administrao que (...) no poder de
qualquer forma no atender a estas exigncias. E at o juiz, incluindo o constitucional que
superando uma tradicional atitude restritiva dever julgar a lei considerando as consequncias
que a mesma produz sobre o perfil da violao do princpio da continuidade. (LEONE,
Carmela. Il principio di continuit dellazione amministrativa. Milo: Giuffr, 2007, p. 141)
189
O que ser tema do nosso Captulo IV, infra.
190
80
ou interromper a prestao, salvo, claro, nas hipteses previstas nas prprias

clusulas regulamentares.191-192
No plano normativo, o princpio da continuidade pode ser
visualizado em mais de um diploma.
Na Constituio Federal, estabelece o art. 175 incumbir ao Poder
Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos, constando do
pargrafo nico do mesmo preceito que A lei dispor sobre: (...) IV a
obrigao de manter servio adequado; (...).
Neste rumo, a Lei de Concesses e Permisses disps, sob a
epgrafe Do Servio Adequado (Captulo II), no art. 6., caput e pargrafo
primeiro, o seguinte: Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de
servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido
191
Malheiros Editores, 2010, p. 745. Segundo o autor Cumpridas pelo usurio as exigncias
estatudas, o concessionrio est constitudo na obrigao de oferecer o servio de modo
contnuo e regular. Com efeito, sua prestao instituda no apenas em benefcio da
coletividade concebida em abstrato, mas dos usurios, individualmente considerados, isto ,
daqueles que arcaro com o pagamento das tarifas a fim de serem servidos. Por isto, aquele a
quem for negado o servio adequado (art. 7., I, c/c 6., 1.) ou que sofrer-lhe a interrupo
pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigao do concessionrio
inadimplente, exercitando um direito subjetivo prprio. (Ibidem, mesma pgina).
192
Referido autor, porm, tem opinio um pouco diversa daquela que adotamos neste trabalho
(e a respeito da qual dedicaremos substancial parcela dos itens que seguem). So os seus
dizeres: verdade que o art. 6., 3., II, da lei de concesses, estabelece que no se
caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo, mediante prvio aviso por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. A cautela existente na
parte final deste versculo, leva a entender que algumas interrupes do servio por
inadimplncia do usurio seriam inadmissveis. Pense-se no caso de hospitais ou de
estabelecimentos carcerrios, ainda que o servio de gua ou de luz, por exemplo, estiverem
sendo prestados por concessionrio. De toda sorte, o problema das interrupes de servio,
segundo entendemos, no pode ser devidamente equacionado to s ao lume da legislao
ordinria. que o servio pblico, como evidente dever do Estado, contemplado na prpria
Constituio. Est-se, pois, em face de matria constitucional e que envolve direitos bsicos da
cidadania e da prpria dignidade da pessoa humana. Bem o disse Weida Zancaner: os direitos
dos usurios dos servios pblicos advm dos princpios informadores do servio pblico que
tm por fundamento a prpria Constituio. Nenhuma lei pode reduzir-lhes ou amesquinharlhes os contornos, nem a Administrao Pblica pode abdicar do fiel cumprimento destes
direitos, direitos subjetivos pblicos que cada um de ns, como usurios, tem o direito de
exercitar contra o Estado-Poder. (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito
Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, pp. 745-746).
81
nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1. Servio

adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
tarifas.
A mesma lei adiante minudentemente examinada disps [que]:
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes
de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II por inadimplemento do
usurio, considerado o interesse da coletividade.193
A seu turno, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), em seu artigo 22, assegura ao consumidor a continuidade dos
servios essenciais, sob pena de responsabilizao das pessoas jurdicas
responsveis pelo fornecimento do servio. Estabelece, assim, referido preceito,
in verbis:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so
obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto
aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo,
sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos
causados, na forma prevista neste cdigo.
O Cdigo do Consumidor no enumera quais seriam os servios

essenciais. Inteiramente vlida, neste sentido, a meno ao rol que a Lei
7.783/89194 (objeto de reflexo adiante) estabelece relativamente ao que havido
193
No captulo III dessa mesma lei, encontram-se enumerados os direitos e obrigaes dos
usurios, momento em que novamente se faz expressa meno adequao do servio como
um direito do usurio (vide art. 7, inciso I, da Lei em comento).
194
Dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, e d outras providncias.
82
como servio essencial. Estabelece o art. 10 de aludida lei que so considerados

servios ou atividades essenciais:
I Tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de
energia eltrica, gs e combustveis;
II Assistncia mdica e hospitalar;
III Distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
IV Funerrios;
V Transporte coletivo;
VI Captao e tratamento de esgoto e lixo;
VII Telecomunicaes;
VIII Guarda, uso e controle de substncias radioativas,
equipamentos e materiais nucleares;
IX Processamentos de dados ligados a servios essenciais;
X Controle de trfego areo;
XI Compensao bancria.
Retomaremos o exame da Lei n. 7.783/89 mais adiante, por

ocasio do estudo em torno da legitimidade e possibilidade da greve e seu
impacto no princpio da continuidade das funes pblicas. Por ora, competenos refletir sobre o espectro de incidncia do princpio da continuidade,
procurando responder indagao consistente em saber se esse postulado tem
sua abrangncia limitada aos servios essenciais ou, de maneira mais
abrangente, estende-se a quaisquer servios pblicos.
Consoante se anotou linhas atrs, todos os servios pblicos
seriam, em tese, essenciais. Porm, como tambm se sublinhou, a distino
proposta entre servios essenciais e no essenciais inteiramente vlida e til na
exata medida em que h, de fato, servios cuja prestao pode ser adiada ou
interrompida e outros cujo atendimento no comporta interrupo de maneira
alguma (ou porque assim o diz a lei, ou porque essa impossibilidade deflui da
83
prpria natureza do servio).195 So os servios que, segundo se anotou, no

podem parar, e que consubstanciam terreno frtil para a incidncia do princpio
da continuidade.196
Identificados os contornos gerais do princpio da continuidade,
compete-nos dar um passo frente, passando ao exame das consequncias
derivadas da exigncia da continuidade do servio pblico, exigncia essa que
projeta singulares efeitos nos campos dos contratos administrativos, do direito
de greve e da substituio de servidores.
A respeito destes pontos para ns, os trs mais relevantes e
sensveis terrenos de incidncia e atuao do princpio em voga dedicaremos o
Captulo 4, infra.
195
Antecipando preocupao sobre a qual nos debruaremos mais adiante, aduz Rizzato Nunes:
H no servio considerado essencial um aspecto real e concreto de urgncia, isto ,
necessidade concreta e efetiva de sua prestao. O servio de fornecimento de gua para uma
residncia no habitada no se reveste dessa urgncia. Contudo, o fornecimento de gua para
uma famlia essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de gua para
sobreviver. Essa a preocupao da norma (NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 309).
196
Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini tem opinio diferente. Para ela a distino [entre
servios essenciais e no essenciais], entretanto, de pouca valia, dada a fluidez do conceito de
essencialidade, varivel em situao e momento histrico diversos. Com efeito, a necessidade
social pode impelir para determinada opo, em dado momento e lugar, que, no entanto, pode
no perdurar e, em consequncia, alterar a prpria distino dos servios pblicos.
(SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do servio pblico.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, pp. 94-95).
84
4 REPERCUSSES DO PRINCPIO DA CONTINUIDADE
4.1 Notas introdutrias
Neste captulo, nosso foco de ateno dirige-se ao estudo das

consequncias que se projetam no campo dos contratos administrativos (em
particular, os de concesso e permisso de servios pblicos), no direito de
greve, e, por derradeiro, nas figuras de substituio dos servidores pblicos.
Questes importantes em torno da problemtica lanada sero
enfrentadas neste tpico, em particular as que giram em torno de saber se o
princpio da continuidade , afinal, absoluto ou se, diversamente, cede espao
diante de determinadas e especficas situaes (e em que medida isso ocorre).
o que passamos a examinar.
4.2 A suspenso do fornecimento de servio pblico essencial por

inadimplemento do usurio e o princpio da continuidade
Compete-nos, nas linhas seguintes, examinar o princpio da

continuidade em cotejo com a inadimplncia do usurio do servio pblico,
enfrentando a possibilidade dos prestadores de servios pblicos essenciais (em
particular, o fornecimento de energia eltrica e de gua) suspenderem,
unilateralmente, a prestao dos servios ante a inadimplncia do usurio. O
estudo do tema passar, necessariamente, pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade e da proporcionalidade.
85
Como ponto de partida, vale o registro de que a gradativa e cada

vez mais crescente transferncia da prestao dos servios pblicos para a
iniciativa privada, mediante as figuras das concesses e das permisses197
imprimiu nova conformao e exigiu, como natural, a ateno para novas
questes. Direitos dos usurios so colocados evidncia e, diuturnamente,
confrontados com os direitos dos prestadores de servios. O equacionamento dos
interesses econmicos postos em jogo com a devida proteo do usurio parece
ser, a todos os ttulos, a melhor soluo.
O enfrentamento da problemtica em torno da suspenso do
fornecimento do servio pblico em face de inadimplemento do usurio
pressupe antes de tudo, porm, uma breve rememorao em torno de conceitos
j fixados neste trabalho e daquilo que a doutrina e a jurisprudncia tm, ao
longo dos ltimos anos, debatido e construdo.
Em primeiro lugar importa ter presente importante distino feita
entre os servios pblicos prprios, de um lado, e imprprios, de outro: enquanto
os primeiros so prestados pelo Estado de maneira gratuita, os ltimos sujeitamse contraprestao, abrindo espao, por isso, para eventual possibilidade de
suspenso do servio ante o inadimplemento do usurio. Essa segunda categoria
a dos servios imprprios e, em particular, os servios uti singuli198 a que
nos interesse, para a finalidade deste item.
Ademais, vale sublinhar que a exigncia de continuidade consta,
no plano normativo, em vrios diplomas.
O art. 175, pargrafo nico, inciso IV da Constituio Federal, ao
lado da Lei 8.987/95, dispem sobre o regime de concesso e permisso de
197
E, mais recentemente, de outras figuras como, e.g., a regulao e as parcerias pblicoprivadas, (vide Captulo 1, supra).
198
Conquanto inexista uniformidade quanto ao conceito de servio pblico (assim como
divergncia quanto caracterstica da essencialidade deste), no se coloca em dvida que os
servios de fornecimento de gua e de energia eltrica nos quais centraremos nosso exame e
ateno neste item enquadram-se como servios pblicos e, dentro das mltiplas
classificaes j examinadas, servios uti singuli.
86
servios pblicos, estabelecendo esta ultima em seu art. 6., que Toda
concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
atendimento dos usurios, afirmando, a seu turno, no 1. o conceito de
servio adequado como o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
A referncia continuidade da prestao, porm, antes disso, j
podia ser encontrada no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em cujo
art. 22 se l: Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados
a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.199
Nota-se, no entanto, que a imposio de continuidade da prestao
no consubstancia princpio absoluto. Em determinadas hipteses como, por
exemplo, de ligaes clandestinas antes mesmo do advento da Lei de
Concesses e Permisses e da expressa previso a contemplada (art. 6., 3.,
adiante examinado), doutrina e jurisprudncia haviam por legtima a interrupo
do fornecimento do servio, desde que, como natural, presentes os respectivos
requisitos.200
A Lei de Concesses e Permisses (Lei n. 8.987), como se
adiantou, trouxe expressa previso das duas hipteses em que se autorizaria a
suspenso do servio. Com efeito, estabelece o art. 6., 3., da lei referida, in
verbis: No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo
em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por
199
Ademais, dispe o art. 42, do mesmo diploma (CDC): Na cobrana de dbitos, o

consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaa.
200
PINHEIRO, Cludia Travi Pitta. A suspenso de servio pblico em virtude do
inadimplemento do usurio luz dos princpios da boa-f e da proporcionalidade. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, v. 40, out./dez. 2001, p. 65.
87
razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; II por

inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.201
Isso significa que, sob a tica do estabelecido no plano normativo
(Lei 8.987), a interrupo estaria condicionada ocorrncia de uma das duas
hipteses: (i) desde que exigida por razes de ordem tcnica ou de segurana das
instalaes; (ii) ante o inadimplemento do usurio, mas ainda nessa ltima
hiptese, o direito de interrupo est subordinado ao interesse da coletividade,
de tal modo que se a ausncia do servio causa prejuzo a interesses
transindividuais, fica suprimida a faculdade do prestador.202
A primeira hiptese autorizadora da suspenso do fornecimento de
servio pblico diz respeito s situaes de razes de ordem tcnica ou
segurana das instalaes203, hiptese que se justifica em face do objetivo
maior, que o da melhoria da qualidade e da prpria garantia da continuidade da
prestao do servio, despertando pouca polmica em sua aplicao.
A controvrsia centra-se, essencialmente, em torno do inciso II.
Considere-se por relevante, a Lei 9.427/96, que instituiu a
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL e disciplinou o regime das
concesses de servios pblicos de energia eltrica, e em cujo mbito se prev:
Art. 17. A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de energia
eltrica a consumidor que preste servio pblico ou essencial populao e cuja
atividade sofra prejuzo ser comunicada com antecedncia de quinze dias ao
Poder Pblico local ou ao Poder Executivo Estadual. 1. O Poder Pblico que
receber a comunicao adotar as providncias administrativas para preservar a
populao dos efeitos da suspenso do fornecimento de energia eltrica,
inclusive dando publicidade contingncia, sem prejuzo das aes de
201
Os grifos no constam do original.

Direito do Consumidor, So Paulo, v. 40, out./dez. 2001, p. 68.
203
Ficariam compreendidos, neste dispositivo, tambm as situaes imprevisveis decorrentes
de fora maior ou caso fortuito, tais como inundaes e tempestades.
202
88
responsabilizao pela falta de pagamento que motivou a medida. (Redao

dada pela Lei 10.438/2002)204-205
Poder-se-ia imaginar, em face desse cenrio, que a expressa
enumerao das hipteses autorizadoras da interrupo do servio pela Lei 8.987
teria colocado uma p de cal na controvrsia que h muito envolvia o assunto.
Isso, porm, passa muito longe da verdade.
No tardou nada para que a validade da Lei 8.987 fosse posta em
dvida, sobretudo em termos constitucionais, quanto adequao e
conformidade desta previso aos postulados assegurados em nvel constitucional
(e a respeito do quais dedicamos algumas linhas no Captulo 2, supra).
Celso Antnio Bandeira de Mello pondera:
204
Ainda, consta do 2. deste mesmo artigo, com a redao da Lei 10.762/2003: Sem
prejuzo do disposto nos contratos em vigor, o atraso do pagamento de faturas de compra de
energia eltrica e das contas mensais de seu fornecimento aos consumidores, do uso da rede
bsica e das instalaes de conexo, bem como do recolhimento mensal dos encargos relativos
s quotas da Reserva Global de Reverso RGR, compensao financeira pela utilizao de
recursos hdricos, ao uso de bem pblico, ao rateio da Conta de Consumo de Combustveis
CCC, Conta de Desenvolvimento Energtico CDE, ao Programa de Incentivo s Fontes
Alternativas de Energia Eltrica PROINFA e Taxa de Fiscalizao dos Servios de Energia
Eltrica, implicar a incidncia de juros de mora de um por cento ao ms e multa de at cinco
por cento, a ser fixada pela ANEEL, respeitado o limite mximo admitido pela legislao em
vigor. A Resoluo da ANEEL n. 456/2000, a seu turno, art. 73 e seu pargrafo nico, dispe:
Art. 73. Nos casos de reviso do faturamento, motivada por uma das hipteses previstas no
artigo anterior, a concessionria poder cobrar o custo administrativo adicional correspondente
a, no mximo, 30% (trinta por cento) do valor lquido da fatura relativa diferena entre os
valores apurados e os efetivamente faturados. Pargrafo nico. Sem prejuzo da suspenso do
fornecimento prevista no art. 90, o procedimento referido neste artigo no poder ser aplicado
sobre os faturamentos posteriores data da constatao da irregularidade, excetuado na hiptese
de auto-religao descrita no inciso II, art. 74.
205
No ano de 2007 entrou em vigor a Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Bsico
(Lei 11.445/07), reforando a previso da Lei de Concesses quanto continuidade do servio,
prevendo tambm a possibilidade de suspenso do servio de fornecimento de gua quando o
consumidor, conquanto previamente avisado, no efetua o pagamento da remunerao. Essa
mesma lei contm dispositivo (art. 40, inc. V, 3.) estabelecendo que, em se tratando de
estabelecimentos de sade, instituies educacionais e de internao coletiva de pessoas e de
usurio de baixa renda beneficirio de tarifa social, a interrupo do fornecimento do servio
pblico essencial dever observar prazos e critrios para que sejam preservadas as condies
mnimas que mantenham a sade dos cidados.
89
verdade que o art. 6., 3., II, da lei de concesses, estabelece que
no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo,
mediante prvio aviso por inadimplemento do usurio, considerado o
interesse da coletividade. (...) De toda sorte, o problema das interrupes de servio, segundo entendemos, no pode ser devidamente
equacionado to s ao lume da legislao ordinria. que o servio
pblico, como evidente dever do Estado, contemplado na prpria
Constituio. Est-se, pois, em face de matria constitucional e que
envolve direitos bsicos da cidadania e da prpria dignidade da pessoa
humana. Bem o disse Weida Zancaner: os direitos dos usurios dos
servios pblicos advm dos princpios informadores do servio pblico
que tm por fundamento a prpria Constituio. Nenhuma lei pode
reduzir-lhes ou amesquinhar-lhes os contornos, nem a Administrao
Pblica pode abdicar do fiel cumprimento destes direitos, direitos
subjetivos pblicos que cada um de ns, como usurios, tem o direito de
exercitar contra o Estado-Poder.206
Ainda no campo da doutrina, Cludia Lima Marques consignou,

h muito, a sua opinio a respeito, consignando: Nas relaes entre consumidor
e prestador de servio tipicamente pblicos de primeira necessidade dois pontos
de discrdia podem ser identificados: a tendncia, hoje amenizada pela ao da
jurisprudncia, de impor mudanas unilaterais, prejudicando a posio j
vulnervel do consumidor e em segundo lugar, a forma de cobrana de crditos,
com cortes imediatos ou sistemticos do fornecimento destes servios.207-208
206
207
MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
OLIVEIRA, Juarez (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1991, p. 111.
208
A respeito opina Mrio Aguiar Moura: A continuidade dos servios essenciais significa que
devem ser eles prestados de modo permanente sem interrupo, salvo ocorrncia de caso
fortuito ou fora maior que determine sua paralisao passageira. A hiptese a de o particular
j estar recebendo o servio. No pode a pessoa jurdica criar descontinuidade. Servios
essenciais so todos os que se tornam indispensveis para a conservao, preservao da vida,
sade, higiene, educao e trabalho das pessoas. Na poca moderna, exemplificativamente, se
tornaram essenciais, nas condies de j estarem sendo prestados, o transporte, gua, esgoto,
fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha telefnica, limpeza urbana, etc.
(MOURA, Mrio Aguiar. O Poder Pblico como fornecedor perante o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Repertrio de jurisprudncia IOB, So Paulo, 2. quinzena de abril/92, p. 17).
90
A jurisprudncia, de incio, inclusive a do Superior Tribunal de

Justia, negou validade e aplicabilidade referida lei, entendendo pela
impossibilidade, em qualquer hiptese, da interrupo do servio em razo do
inadimplemento. Fundamentalmente, tal entendimento assenta-se em trs
premissas ou argumentos: (i) a interrupo do servio malfere o disposto no art.
42, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor; (ii) tal interrupo
caracteriza exerccio arbitrrio das prprias razes; (iii) implica em verdadeira
justia privada ou autotutela, providncia essa que no encontra amparo
constitucional nem legal.209
O Superior Tribunal de Justia, adotando essa linha de
pensamento, decidindo em reiteradas ocasies ser (...) defeso concessionria
de energia eltrica interromper o suprimento de fora, no escopo de compelir o
consumidor ao pagamento de tarifa em atraso, consignando-se que o exerccio
arbitrrio das prprias razes no pode substituir a ao de cobrana.210 No
mesmo sentido, o STJ reconheceu ser condenvel o ato praticado pelo usurio
que desvia energia eltrica, sujeitando-se at a responder penalmente,
ressalvando, porm, que tal violao no resultaria em reconhecer como legtimo
ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia
e consistente na interrupo do fornecimento da mesma. Consta de emblemtico
trecho da ementa do acrdo:
3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao,
constituindo-se servio pblico indispensvel subordinado ao princpio
da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua
Dedicando-se ao estudo do art. 22, do CDC, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin,

destacou: A segunda inovao importante a determinao de que os servios essenciais e s
eles devem ser contnuos, isto , no podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um
direito continuidade do servio. Tratando-se de servio essencial e no estando ele sendo
prestado, o consumidor pode postular em juzo que se condene a Administrao a fornec-lo.
(Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao
Consumidor, So Paulo: Saraiva, 1991. p. 111).
209
Direito do Consumidor. v.40. So Paulo: RT, out./dez. 2001, p. 66.
210
91
interrupo. 4. Os arts. 22 e 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor,

aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. O corte
de energia, como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade. 6. No h de se prestigiar
atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida
por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas
propores, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos
princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 7.
O direito do cidado de se utilizar dos servios pblicos essenciais para
a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a
quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido.211
Atualmente,
porm,
essa
posio
representativa
da
jurisprudncia minoritria dos Tribunais.

Recentemente, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por
intermdio da sua 23. Cmara de Direito Privado, acolheu orientao que, no
mbito do Superior Tribunal de Justia, pode-se dizer superada. Como quer que
seja, vale o registro de que, nessa deciso recente, foi reconhecida a
impossibilidade de corte do servio pblico havido por essencial (in casu,
tratava-se de energia eltrica), consoante a ementa vazada em trecho adiante
transcrito: Energia eltrica Corte do fornecimento em razo de atraso no
pagamento Impossibilidade de se realizar o desligamento por se tratar de
servio pblico essencial vida em sociedade Recurso improvido.212
Em passagem do voto do relator algo longo, mas deveras
esclarecedor, razo pela qual adiante reproduzido acerca da citada orientao
adotada pela 23. Cmara do TJSP, consigna-se o seguinte:
211
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. RMS 8915/MA. Rel. Min. Jos
Delgado. Julgamento em 12/05/1998. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em
10/02/2011.
212
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n.
990.10.328773-8. 23. Cmara de Direito Privado. Rel. Des. J. B. Franco de Godi. Julgamento
em 01/12/2010. Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 10/02/2011.
92
Mesmo em casos de extrema gravidade, tal como o do desvio

criminoso de energia eltrica, o Superior Tribunal de Justia tem
entendido que nem assim poder a concessionria de servio pblico
realizar o desligamento por se tratar de servio pblico essencial para a
vida em sociedade:
condenvel o ato praticado pelo usurio que desvia energia eltrica,
sujeitando-o at a responder penalmente. Essa violao contudo, no
resulta em reconhecer, como legtimo, ato administrativo praticado
pela empresa concessionria fornecedora de energia eltrica e
consistente na interrupo do fornecimento da mesma. A energia , na
atualidade, um bem essencial populao, princpio da continuidade
de sua prestao, pelo que torna impossvel a sua interrupo.
E, acrescenta com clareza solar o acrdo:
Os arts. 22 e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicam s
empresas concessionrias de servio pblico. O corte de energia, como
forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa,
extrapola os limites da legalidade.
E, ainda em uma lio sobre os princpios gerais do Direito afirma o v.
aresto:
No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil,
especialmente, quando exercida por credor econmica e
financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor.
Afronta, se assim fosse admitido, aos princpios constitucionais da
inocncia presumida e da ampla defesa. O direito do cidado de se
utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade
deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza
(Rec. Ord. em Mandado de Segurana n. 8.915/MA rei. Min. JOS
DELGADO 1. Turma j . 12.05.98 v.u.).213
Indo de um plo a outro, o Tribunal de Justia de So Paulo

recentemente entendeu pela legalidade da suspenso de servio essencial ante a
213
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n.

990.10.328773-8. 23. Cmara de Direito Privado. Rel. Des. J. B. Franco de Godi. Julgamento
em 01/12/2010. Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 10/02/2011 (os destaques
so do original).
93
inadimplncia do usurio, o que fez lastreado na Lei de Concesses e

Permisses, exigindo, para tanto, a existncia de comprovada comunicao
prvia ao usurio, com prazo para o pagamento. Eis o que consta da ementa de
referido acrdo: Mandado de segurana Fornecimento de energia eltrica
Interrupo por inadimplncia do consumidor Admissibilidade Direito
lquido e certo no comprovado na espcie Denegao da ordem Apelao
provida.214
A orientao predominante da jurisprudncia na atualidade ,
porm, algo diversa. Com inteiro acerto, a nosso ver, os Tribunais e, em
particular, o Superior Tribunal de Justia adotam entendimento que se pode
dizer intermedirio, reconhecendo a legitimidade da suspenso do servio ante
o inadimplemento do consumidor, considerados alguns requisitos: (1) que tenha
havido aviso prvio; (2) que a suspenso decorra de dbitos atuais, e no
pretritos (estes passveis de cobrana pelas vias ordinrias, sem risco algum,
portanto, a uma afronta aos dizeres do art. 42, do CDC).
Lastreia-se, essa posio, no forte argumento de que o servio
essencial s pode ser interrompido como medida de exceo e, em que pese a lei
autorizar o corte por inadimplncia do usurio, tal medida s se mostra dentro
da legalidade quando utilizada como medida coercitiva para pagamento de
dbito atual (do mesmo ms ou duas ou trs contas em atraso). Considera-se,
pois, abusiva se a pretendida medida disser respeito a dbitos pretritos, pois o
prestador de servio dispe de outros meios legtimos (e ao prpria) para a
cobrana desses dbitos.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justia tem firmado o seguinte
entendimento: ... Quanto ao inadimplemento do usurio comum, a Primeira
Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio de
214
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao com reviso n.

992.09.045591-5. 33. Cmara de Direito Privado. Rel. Des. Cristiano Ferreira Leite.
Julgamento em 25/10/2010. Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 10/02/2011.
94
fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps

aviso prvio, no configurando descontinuidade de prestao de servio pblico.
(REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 21/02/2005; REsp
591.692/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 14.3.2005; REsp
615.705/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 13/12/2004; AgRg nos EDcl no Ag
1155026/SP 2009/0056551-8 Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO DJe
22/04/2010; REsp 313606 / AL 2001/0034873-4 Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN DJe 17/12/2009; AgRg no REsp 854204/AL 2006/0126152-2 Rel.
Min. BENEDITO GONALVES DJe 18/11/2010; AgRg no REsp 1119165/MA
2009/0111127-7 Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 28/10/2010).215
Nesse mesmo contexto, o STJ consigna a ressalva acerca da
impossibilidade da interrupo nas situaes de dvidas pretritas, e no atuais.
o que se extrai do trecho da ementa do seguinte julgado: O Superior Tribunal
de Justia consagra entendimento no sentido de que no lcito
concessionria interromper os servios de fornecimento de energia eltrica por
dvida pretrita, a ttulo de recuperao de consumo, em face da existncia de
outros meios legtimos de cobrana de dbitos antigos no pagos. (REsp
662.204/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ de
3/12/07; REsp 821.991/SP, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de
1/6/06; REsp 1.076.485/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe
de 27/3/09; AgRg no REsp 793.539/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN,
Segunda Turma, DJe de 19/6/09).216-217
215
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EREsp 845982/RJ. Primeira Seo. Relator Min.
Luiz Fux. DJe 03/08/2009. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 30/11/2010.
216
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EREsp 845982/RJ (EMBARGOS DE
DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2006/0269086-7), Relator Min. Luiz Fux,
Primeira Seo, DJe 03/08/2009. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 30/11/2010.
217
O Tribunal de Justia de So Paulo tem encampado maciamente esta orientao: (...). O
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO NO IMPEDE A SUSPENSO DO
FORNECIMENTO PARA CONSUMIDOR INADIMPLENTE CONTUMAZ, VISTO QUE
H EXPRESSA PREVISO LEGAL PARA TANTO. RECURSO PROVIDO. (BRASIL.
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Ag. 990.10.265584-9. 22. Cmara de Direito
Privado. Rel. Des. Campos Mello. Julgamento em 28/10/2010); PRESTAO DE
SERVIOS.
ENERGIA
ELTRICA.
SUSPENSO
DO
FORNECIMENTO.
95
Idntica posio, contudo, no pode ser legitimamente sustentada

quando o inadimplemento provm de unidades pblicas, tais como hospitais,
delegacias, pronto-socorros ou escolas, por exemplo dizer, situaes de
essencialidade extrema.
Parece adequado distinguir, neste passo, duas situaes, cujas
concluses a respeito da legitimidade da interrupo variam conforme se trate de
uma ou outra hiptese. Uma primeira situao aquela em que est presente
uma relao envolvendo o usurio comum; outra, diferentemente, a que
envolve as unidades pblicas, aqui chamadas de usurios especiais.
Relativamente primeira categoria de usurios (os ditos
comuns), no remanesce dvida quanto ao acerto e manuteno da posio
acima sustentada, quanto legitimidade da interrupo, desde que precedida de
aviso e compreensiva de dbitos atuais e no pretritos. A segunda situao
cogitada, entretanto, exige outra soluo, sendo certo que a suspenso do
fornecimento em casos tais implicaria, a um s tempo, desconsiderar-se
sumariamente o interesse da coletividade e o prprio princpio da continuidade
da prestao de servios pblicos.218
IRREGULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DBITO PRETRIO. PREVALNCIA DOS

PRECEITOS CONSUMERISTAS. RECURSO IMPROVIDO. A jurisprudncia consistente
na vedao de suspenso do fornecimento de energia eltrica por dbito pretrito e determinado,
especialmente se firmado negcio jurdico de confisso da dvida pelo usurio na poca. No
mais, em que pese o reconhecimento da existncia da irregularidade pelo douto Magistrado, no
se pode olvidar que a suspenso do fornecimento de energia se mostra abusiva, j que dispe a
concessionria dos meios legais para satisfazer sua pretenso, sem que com isso tenha que
suprimir o fornecimento de servio pblico de natureza essencial. Assim, necessria se faz a
prevalncia das leis que protegem a parte hipossuficiente. (BRASIL. Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. Apelao com reviso n. 990.10.030228-0. 31. Cmara de Direito
Privado. Rel. Des. Adilson de Araujo. Julgamento em 16/11/2010. Disponvel em
http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 28/12/2010); Agravo de instrumento Declaratria de
ilegalidade de corte de energia Tutela antecipada Indeferimento Servio essencial que
somente situaes excepcionais permitiriam a descontinuidade do servio Corte de energia
por dbitos pretritos No h notcia de adulterao na forma de medio Possibilidade de
concesso da liminar Recurso provido. (BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo. Agravo de Instrumento n. 990.10.315972-1. 20. Cmara de Direito Privado. Rel. Des.
Miguel Petroni Neto. Julgamento em 20/09/2010. Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br.
Acesso em 28/12/2010).
218
Compartilha desse ponto de vista Fernando da Costa de Azevedo, para quem o 3. do art.
6., da Lei 8.987/1995 no viola o princpio da continuidade, desde que a suspenso por
96
Endossamos, neste ponto, a orientao sufragada pelo Superior

Tribunal de Justia em mais de uma ocasio: A suspenso do servio de energia
eltrica, por empresa concessionria, em razo de inadimplemento de unidades
pblicas essenciais hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de
abastecimento dgua e iluminao pblica; e servios de segurana pblica ,
como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o
interesse da coletividade.219 Em outro julgado, alinhando-se a esse mesmo
entendimento, reconheceu-se que as Turmas de Direito Pblico daquela Crte
vem entendendo que quando o devedor for ente pblico, o corte de energia no
poder ser realizado indiscriminadamente em nome da preservao do prprio
interesse coletivo, sob pena de atingir a prestao de servios pblicos
essenciais, tais como hospitais, centros de sade, creches, escolas e iluminao
pblica.220
Jos
Carlos
de
Oliveira
sustenta,
neste
caminhar,
impossibilidade de se considerar para a soluo da questo apenas e to

somente o texto do art. 22, do CDC. Segundo ele, merece particular ateno
tambm o inciso II do j referido art. 6., da Lei 8.987/95, concluindo-se pela
impossibilidade da concessionria suspender o fornecimento, mesmo diante do
inadimplncia ocorra fora das situaes que representem o interesse da coletividade: a
miserabilidade ou desemprego do usurio-pessoa fsica; a prestao de servios de relevncia
social para o usurio-pessoa-jurdica. (AZEVEDO, Fernando Costa de. A suspenso do
fornecimento de servio pblico essencial por inadimplemento do consumidor-usurio.
Argumentos doutrinrios e entendimento jurisprudencial. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 62, abr./jun. 2007, p. 120).
219
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Seo. EREsp 845982/RJ. Rel. Min. Luiz
Fux. Julgamento em 24/06/2009. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 10/12/2010.
220
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. AgRg no Ag 1329795/CE. Rel.
Min. Herman Benjamin. Julgamento em 19/10/2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br.
Acesso em 08/02/2011. Neste sentido, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j se
havia pronunciado: SUSPENSO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CORTE DO
FORNECIMENTO DE GUA A RGOS DE PREFEITURA MUNICIPAL, POR FALTA
DE PAGAMENTO. Mesmo quando o consumidor rgo pblico, o corte do fornecimento de
gua est autorizado por lei sempre que resultar da falta injustificada de pagamento, e desde que
no afete a prestao de servios pblicos essenciais, v.g., hospitais, postos de sade, creches,
escolas; caso em que s os rgos burocrticos foram afetados pela medida. Agravo regimental
provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Crte Especial. AgRg na SS 1764/PB. Rel.
Min. Barros Monteiro. Julgamento em 27/11/2008). Identicamente: BRASIL. Superior Tribunal
de Justia. Segunda Turma. AgRg no REsp 1003667/RS. Rel. Min. Humberto Martins.
Julgamento em 19/05/2009. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 24/08/2010.
97
inadimplemento do usurio, quando existir o interesse da coletividade. Para o

autor, havendo inadimplncia da Administrao relativamente a hospitais,
escolas, delegacias de polcia, etc., a concessionria no poder interromper o
fornecimento, dada a prevalncia, no caso, do interesse da coletividade. 221-222
Se a lei subordinou, como de fato o fez, o direito de interrupo
por inadimplemento ao interesse da coletividade, em situaes como essas de
essencialidade extrema o fornecedor ficaria impedido de suspender o
fornecimento do servio, justamente ante o evidente e irreparvel prejuzo que a
ausncia da prestao do servio causar toda a sociedade.
221
OLIVEIRA, Jos Carlos de. Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: doutrina

jurisprudncia legislao complementar. Leme: LED, 1999, pp. 101-102.
222
Celso Antnio Bandeira de Mello tem opinio anloga: Em nosso entender, tratando-se de
servio de uma essencialidade extrema, como o caso da gua, de notria relevncia para a
sade pblica, ou mesmo de grande importncia para a normalidade da vida atual, como os de
eletricidade, nem o Poder Pblico ou o concessionrio podero cort-los, se o usurio
demonstrar insuficincia de recursos para o pagamento das contas mensais. Em tal caso, sua
cobrana ter de ser feita judicialmente e s, a, uma vez sopesadas as circunstncias pelo juiz,
que caber ou no o corte a ser decidido nesta esfera. (MELLO, Celso Antnio Bandeira.
Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 746). Maria
Antonieta Zanardo Donado pondera: No constitui infrao do art. 22 do CDC o corte ou
interrupo ao servio pblico tarifado (gua, gs, energia eltrica etc.), visto que tarifa preo
do servio, que s aparece com a sua utilizao. Destarte, no ilegal a suspenso de seu
fornecimento, desde que com aviso prvio, pela falta de pagamento, porque tambm nesse caso
as empresas privadas que executassem servio pblico no poderiam privar do servio os
usurios em mora (junho, 1992). (DONADO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao
consumidor: conceito e extenso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 129).
A seu turno, Newton de Lucca, responde indagao se lcito, por parte das concessionrias
dos servios pblicos de energia eltrica, a interrupo do fornecimento do servio em virtude
do inadimplemento do usurio luz do que dispe o CDC, especialmente o art. 22, que alude,
entre outras, continuidade dos chamados servios essenciais, salienta: As empresas
concessionrias podem e devem, em princpio, efetuar o corte de energia nas hipteses de
inadimplemento. Podem faz-lo, em primeiro lugar, pelas simples e boa razo de que a
continuidade do servio essencial, prevista no CDC e, mesmo antes deste ltimo, em sede
doutrinria no significa continuidade em todas as hipteses. Se assim se entendesse, com
efeito, teramos o absurdo de, por exemplo, ser impossvel a interrupo mesmo para a
reparao de um problema tcnico...(...).
Tais observaes, todavia, no significam a aplicao do corte de forma absoluta. Sei
que as concessionrias no praticam a medida contra hospitais, estabelecimentos escolares etc.
Fazem-no, evidentemente, em ateno peculiaridade de tais casos. Se eu fosse Juiz de Direito,
posso responder que no vacilaria em conceder uma liminar contra o corte de fornecimento de
energia em todas aquelas hipteses em que direitos fundamentais de que so exemplos a sade e
a vida, pudessem ser atingidos. (LUCCA, Newton de. Direito do consumidor: aspectos
prticos: perguntas e respostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. pp. 165-166).
98
fato que a Lei de Concesses e Permisses (Lei 8.987/95)

deixou de conceituar ou delimitar a expresso interesse da coletividade223
trazida na parte final do citado inc. II. Para a soluo desse impasse, deve-se
servir, por analogia Lei de Greve, do referencial trazido pelo pargrafo nico
do art. 11 desta Lei, que assume como de interesse coletivo as atividades que
atingem necessidades inadiveis da comunidade, entendidas como aquelas que,
no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a
segurana da populao.224
Da anlise dos textos acima referidos evidencia-se inexistir
qualquer incompatibilidade ou antinomia entre o disposto no 3. do art. 6., da
Lei 8.987/1995 e o art. 22, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
Ademais, a Lei 8.987 tem carter de lei especial em relao ao Cdigo do
Consumidor (lei geral), destinada que regulamentao dos servios pblicos
prestados por agentes delegados, atraindo a soluo dos pargrafos do art. 2. da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Em concluso, tais preceitos (notadamente o 3. do art. 6., da
Lei 8.987/1995 e o art. 17, da Lei 9.427) no desdizem o significado e contedo
do princpio da continuidade, nem o mitigam. Em realidade, tais preceitos que,
a nosso ver, harmonizam-se com perfeio com tal princpio servem apenas e
to somente como clusulas de conformao do princpio em estudo.
Como tambm se procurou frisar ao longo deste trabalho, a
continuidade no princpio absoluto, nem pode dar ensejo ao entendimento
(incorreto) de uma permanncia na sua prestao. Ao contrrio, em dadas
situaes as assim previstas em lei, que consideram com proporcionalidade e
razoabilidade as situaes o princpio poder ceder espao, sem incorrer em
qualquer inconstitucionalidade.
223
Expresso que, para ns, equivale a interesse pblico.

Na mesma direo: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Seo. EREsp
845982/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Julgamento em 24/06/2009. Disponvel em
http://www.stj.jus.br. Acesso em 06/09/2010.
224
99
Com absoluto acerto, pontifica Luiz Alberto Blanchet que a

proteo
do
princpio
da
permanncia
do
servio
pblico
abrange
exclusivamente aqueles que se encontram em situao juridicamente protegida,

e o consumidor inadimplente evidentemente no se encontra em tal situao,
inclusive em funo do princpio da igualdade dos usurios perante o prestador
do servio.225
Em funo de tudo o que se exps, no h lugar para outra
concluso seno que pela plena constitucionalidade e legalidade do inciso II do
3. do art. 6., da Lei 8.987/95, em particular em face dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade.
A
proporcionalidade
tem
sido
entendida
como
imprescindibilidade de que nenhuma medida administrativa seja mais drstica

do que o necessrio a fim de se atingir o resultado almejado. O que se v da
disciplina da Lei 8.987 , justamente, a adoo de pequenas restries (para ns,
conformaes) garantia da continuidade, limitaes essas que esto contidas
e sempre estiveram em seu prprio significado.
O mesmo deve-se dizer quanto razoabilidade (brao ou faceta da
proporcionalidade): todos os textos legais estudados, em particular o inc. II do
3. do art. 6., da Lei 8.987/95, preveem com razoabilidade da interrupo do
fornecimento de servio, considerando o no cumprimento do contratado por
parte do usurio e, ainda assim, dada a particularidade ou excepcionalidade da
situao ou dos envolvidos, impedindo a suspenso do servio.226-227
225
BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso e Permisso de Servios Pblicos. Curitiba: Juru,

1995, p. 41.
226
proporcionalidade, Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 36, 2001, p. 147.
227
O Superior Tribunal de Justia em mais de uma oportunidade reconheceu a legitimidade da
interrupo sob a tica do princpio da proporcionalidade. Assim: Destoa do arcabouo lgicojurdico que informa o princpio da proporcionalidade o entendimento de que, a pretexto de
resguardar os interesses do usurio inadimplente, cria embaraos s aes implementadas pela
fornecedora de energia eltrica com o propsito de favorecer o recebimento de seus crditos,
prejudicando, em maior escala, aqueles que pagam em dia as suas obrigaes. 3. Se a empresa
100
Ao mesmo tempo em que se sustenta a ilegitimidade de invocao

do princpio da continuidade por parte do usurio na tentativa de justificar a no
suspenso do fornecimento, se no est em dia com suas obrigaes (isto , com
o pagamento da remunerao pelo servio, prevista e assegurada no 3. do art.
6. da Lei 8.987), impede-se o prestador de suspender o fornecimento se ficar
evidenciado um interesse da coletividade, hbil a justificar (ou exigir) a
manuteno e a continuidade dos servios.
Portanto, pelas mesmas razes, no se vislumbra na soluo
apontada afronta alguma ao princpio da dignidade da pessoa humana (este, de
inegvel assento constitucional cf. art. 1, CF), justamente pela ponderao de
valores proposta.
O mesmo raciocnio chegando-se s mesmas concluses,
dizer, por sua compatibilidade h de ser feito quanto constitucionalidade e
legalidade do disposto no art. 17, da Lei 9.427/1996 aos valores e garantias
constitucionais acima examinadas, por tudo o que se exps nas linhas anteriores.
deixa de ser, devida e tempestivamente, ressarcida dos custos inerentes s suas atividades, no
h como fazer com que os servios permaneam sendo prestados com o mesmo padro de
qualidade. Tal desequilbrio, uma vez instaurado, reflete, diretamente, na impossibilidade
prtica de observncia do princpio expresso no art. 22, caput, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. 4. Recurso especial provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda
Turma. REsp 601131/MS. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. Julgamento em 27/03/2007.
Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 10/12/2010.). No mesmo norte, enfrentando a
questo luz dos princpios da proporcionalidade e, tambm, da razoabilidade, v. os seguintes
acrdos: BRASIL. Superior Tribunal de Justia: REsp 811690/RR. Rel. Min. Denise Arruda.
Julgamento em 18/05/2006; REsp 796808/RN. Rel. Min. Denise Arruda. Julgamento em
16/05/2006 e REsp 682378/RS. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. Julgamento em 20/04/2006.
Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 10/12/2010.
101
4.3 A excecptio non adimplenti contratus e o servio pblico
Os comentrios at aqui expendidos exigem o enfrentamento de

mais uma questo, envolvendo a aplicabilidade do princpio da exceptio non
adimpleti contratus228 em situaes de descumprimento de clusulas contratuais
no mbito dos contratos de concesso de servio pblico.
Por essa regra classicamente aplicada s relaes privadas,
nenhum dos contratantes pode antes de cumprida sua obrigao, exigir a do
outro e, assim, detm o direito de alegar em seu favor a execuo de contrato
no cumprido. o que se l no art. 476, do Cdigo Civil: Nos contratos
bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode
exigir o implemento da do outro.
Examinada a questo sob a tica do princpio da continuidade dos
servios pblicos, indaga-se ento se a exceptio pode ser invocada e aplicada
Administrao nas hipteses de inadimplncia do particular. E mais: se o
princpio da continuidade, neste contexto, poderia justificar ou de qualquer
modo exigir a inaplicabilidade Administrao da exceptio, sob o argumento
de que o servio pblico e, portanto, dotado de prerrogativas especiais.
De fato, a teoria clssica do contrato administrativo firmou
entendimento no sentido de que o contratado no poderia invocar o
descumprimento do contrato, por parte da Administrao Pblica, e, sob este
argumento, eximir-se do cumprimento de seus encargos.
228
Ou, no vernculo, exceo de contrato no cumprido.
102
Essa assertiva, porm, alm de passar longe do consenso

doutrinrio, nunca foi completamente correta, anota Ana Maria Goffi Flaquer
Scartezzini.229
Com
efeito,
orientao
pela
inoponibilidade
absoluta,
rigorosamente prejudicial aos particulares, no podia persistir ao menos, no

sem excees pois permitiria que, em algumas situaes, a exigncia da
continuidade na prestao em favor da Administrao viesse a comprometer a
prpria atividade desenvolvida pelo particular, a ponto de lev-lo a quebra.230
Felizmente, o advento da Lei de Licitaes (Lei 8.666/93) teve o
condo de atenuar o problema, prevendo a possibilidade da oposio, por parte
do particular, da clusula da exceptio, nas situaes ali descritas. Consta do art.
78 de referida lei, in verbis: Art. 78. Constituem motivo para resciso do
contrato: (...) XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos
devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou
parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado
o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que
seja normalizada a situao.
Exigir o cumprimento do contrato por parte do particular, em
qualquer situao, ou seja, mesmo quando a Administrao no cumpre o
avenado, implica em enriquecimento sem causa para o Poder Pblico em
detrimento do particular.231 opinio que se tem por correta e permite-se
acompanhar.
229

230
231
103
4.4 O equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso
Incontroverso o reconhecimento da posio de prevalncia que

ostenta a Administrao nos contratos administrativos, posio essa que decorre,
em larga escala, dos princpios guias da relao jurdica administrativa e sobre
os quais nos debruamos no Captulo 2, deste trabalho (supra). As atividades da
Administrao direcionam-se realizao do interesse pblico, caracterstica
que parece explicar o feixe de prerrogativas que lhe so conferidas.
Dentre tais prerrogativas, uma delas requer particular cuidado e
reflexo, neste momento. Referimo-nos prerrogativa de mutabilidade e
alterao unilateral do contrato por parte da Administrao, sintetizada na
faculdade que esta goza de inovar, alterando e adaptando as estipulaes
contratuais de molde a fazer frente s novas exigncias e necessidades pblicas.
Dentro dessa perspectiva, a Lei 8.666/93 prev em uma srie de
dispositivos, ao longo de seu texto, manifestaes ou assentos de tal prerrogativa
conferida Administrao Pblica. De incio, convm referir o texto do art. 58,
inc. I, onde se l: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos
institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa
de: I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; (...).
Alm disso, prev o art. 65, inc. I, da mesma lei, a alterao
unilateral do contrato por parte da Administrao, com a justificao devida: a)
quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do
valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos pela Lei 8.666/93.
104
Entretanto, o exerccio do direito da Administrao alterao

unilateral dos contratos no absoluto, encontrando como limite a garantia do
equilbrio econmico-financeiro.232 Isso significa, em um primeiro momento, a
necessidade de ateno reciprocidade de direitos e obrigaes entre as partes
contratantes, com vistas ao desejado equilbrio da relao contratual e que ser
observada a proporo verificada entre os encargos do contratado e a sua
remunerao no momento da contratao, e que h de perdurar ao longo de toda
a vigncia do contrato.233
Demonstrao inequvoca da importncia e do peso da garantia do
equilbrio econmico-financeiro nos contratos de concesso nos dada pela
previso, na prpria Lei de Licitaes, da necessidade de respeito aos direitos
dos contratados: o que se l, assim, na parte final do inciso I do art. 58, acima
citado.234 O chamado equilbrio econmico financeiro vem garantido, ainda, nos
1. e 2. do art. 58235 e no 6. do art. 65236, todos da Lei 8.666/93, dentre
outros dispositivos, bem como no art. 9., pargrafos, da Lei 8.98795.237
232
Tambm denominada equao financeira do contrato.

234
Antes disso, reconhece-se que a proteo dos contratados tem assento no prprio texto
constitucional (cf. art. 175, pargrafo nico, inc. III e art. 37, inc. XXI).
235
In verbis: 1.. As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2.. Na
hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser
revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
236
In verbis: 6.. Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmicofinanceiro inicial.
237
In verbis: Art. 9.. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta
vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no
contrato. 1.. A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos
casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de
servio pblico alternativo e gratuito para o usurio. (Redao dada ao pargrafo pela Lei n.
9.648, de 27.05.1998). 2.. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a
fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. 3. Ressalvados os impostos sobre a
renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a
apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para
mais ou para menos, conforme o caso. 4.. Em havendo alterao unilateral do contrato que
afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,
concomitantemente alterao.
233
105
Celso Antnio Bandeira de Mello insere a exigncia do equilbrio

econmico-financeiro como elemento integrante da prpria definio de
concesso de servio pblico.238 Francisco Campos j sustentava, h muito,
posio semelhante, entendendo a equao como causa da concesso, nos
termos do que registra Caio Tcito.239
Para Eros Grau, a intangibilidade da equao importa a
impossibilidade de ser alterada, isoladamente, apenas uma das pontas da
equao, seja a atinente aos encargos, seja a correspondente retribuio do
concessionrio.240
A
regra
da
equao
financeira
no
significa,
destarte,
inalterabilidade da tarifa, nem tampouco inalterabilidade das condies do

servio, mas sim que, mantendo-se a equao original, guardar-se- a devida
proporo entre uma (tarifa) e outra (condies do servio).241
Postas essa premissas, podemos retomar a hiptese cogitada de
suspenso ou interrupo de servio pblico essencial , com o fito de averiguar
se a inadimplncia do usurio pode ser atribuda, de algum modo,
responsabilidade da concessionria. Permitimo-nos citar, ainda uma vez, a lio
de Eros Grau, sobre a questo:
238
239
Cf. TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 233. Discorrendo
sobre a mutabilidade unilateral da concesso (lea administrativa), Caio Tcito pontua: A
regra da equao financeira, segundo a qual os encargos do concessionrio se devem
compensar pelas vantagens, no seno o outro prato da balana em que se coloca o privilgio
do Estado de reformar as clusulas regulamentares, mutveis toda a vez que o interesse
coletivo o exigir, porque tm por escopo a adequao do servio s necessidades do pblico em
geral. (TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 236).
240
241
Em ltima anlise, a garantia do equilbrio, aqui tratada, repercute igualmente no usurio (e
no apenas no particular/concessionria), pois ele tambm participa de forma incindvel da
relao jurdica formada pelo poder concedente e pelo concessionrio. (SCARTEZZINI, Ana
Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do servio pblico. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006, p. 110).
106
Da porque esses efeitos [da inadimplncia do usurio], desde que

relevantes, conduziriam se o concessionrio estivesse obrigado a
prestar o servio ao usurio inadimplente necessidade de restaurar-se
o equilbrio econmico-financeiro do contrato, de modo que as perdas
de remunerao suportadas pelo concessionrio fossem compensadas
por elevao tarifria que distribusse entre os usurios pagantes do
servio a responsabilidade por aqueles efeitos.242
4.5 O direito de greve, os servios pblicos essenciais e o princpio da

continuidade
Se se afirma que, pelo princpio da continuidade a Administrao

est impedida de ao menos legitimamente interromper suas atividades, que
havero de ser prestadas regular e continuamente, dois pontos merecem reflexo.
O primeiro deles diz respeito greve nos servios pblicos, cuja vedao sempre
foi entendida por absoluta, mas que, atualmente, tem sua configurao bastante
abrandada, procurando-se conciliar o direito de greve com a necessidade do
servio. De outro lado, sero examinados tambm institutos como a suplncia, a
delegao, a interinidade e a substituio como instrumentos eficazes garantia
da manuteno e continuidade da Administrao (item 4.3, infra).
Compete-nos, neste momento, examinar a possibilidade de
conciliao do princpio da continuidade com o direito de greve dos servidores
pblicos, garantido pelo art. 37, inc. VII da Constituio Federal e a ser exercido
na forma da lei.
242

107
De incio, importa ter presente que a Constituio Federal

assegura o direito de greve aos trabalhadores, ressalvando, contudo, as situaes
de servios ou atividades essenciais, em relao s quais se exige o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, o que seria definido
por lei especfica.243
O art. 10 da Lei que ficou conhecida como a Lei de Greve (n.
7.783/89)244, diversas vezes mencionada ao longo deste trabalho, cumpriu essa
misso e regulamentou o texto constitucional e definiu os servios ou atividades,
tais como o tratamento e abastecimento de gua; distribuio de energia, gs e
combustveis; assistncia mdica e hospitalar; telecomunicaes; compensao
bancria, dentre outros.
4.5.1 A greve no funcionalismo pblico e a jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal
No de hoje que se desenrolam inmeras controvrsias acerca

do art. 37, VII, da Constituio Federal de 1988 que garante o direito de greve
aos servidores pblicos.
243
Art. 9. assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1. A lei
definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade. 2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei.
244
Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989: Art. 1.o E assegurado o direito de greve, competindo
aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por
meio dele defender. Pargrafo nico. O direito de greve ser exercido na forma estabelecida
nesta Lei. Art. 2.o Para os fins desta Lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a
suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao de servios a
empregador.
108
Tamanha celeuma encontra explicao facilmente: primeiro,

porque referido dispositivo da Constituio Federal est at os dias atuais a
depender de regulamentao por lei; segundo porque, a se permitir a greve na
Administrao
Pblica,
estar-se-ia
confrontando
com
princpio
da
continuidade do servio pblico.

A tudo isso se h de somar que o assunto (greve no funcionalismo
pblico) sempre foi alvo de crticas contundentes, no sentido de que no se
poderia garantir o direito de greve a tais servidores, tendo em vista as inmeras
vantagens e garantias que os mesmos j detm.
Assim que essa imagem histrica dos servidores pblicos
somada a imensa demora na regulamentao do art. 37, VII, da Constituio
Federal viria a criar grandes dvidas e percalos na aplicao da referida norma.
Do mesmo modo veio a contribuir sobremaneira para a verdadeira
confuso interpretativa da norma a maneira pela qual o Poder Judicirio, desde o
incio da vigncia da Constituio de 1988, negou-se a dar aplicabilidade
norma constitucional em comento, exigindo, at pouco tempo atrs, que a
mesma fosse regulamentada.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello j lecionava sobre o direito
de greve de servidores pblicos, aduzindo que:
O funcionrio est obrigado a prestar os seus servios em forma
contnua, porque as atividades pblicas no toleram interrupes.
Portanto, a ausncia sem a competente autorizao ou justificao
constitui falta, sujeita a penalidade administrativa. Consequentemente, o
abandono coletivo, e por deliberao conjunta, do trabalho, por um
grupo de funcionrios, como atitude de rebeldia a comportamento do
superior, com o objetivo de for-lo prtica de ato ou modificar o
anterior, ou seja, a greve, constitui atitude ainda mais grave, suscetvel
de penalidades administrativa e penal.245
245
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo,

Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1974, pp. 461-462.
109
Assim que, mesmo diante de todas as investidas do Estado para

impedi-las, as greves dos servidores pblicos persistiriam e ainda persistem
entre ns, remanescendo a necessidade de se enfrentar a questo a despeito da
ausncia de regulamentao ao preceito constitucional.
Primeiramente foi o Supremo Tribunal Federal que no julgamento
do Mandado de Injuno n. 20/DF acabou por estabelecer a necessidade de se
regulamentar o dispositivo constitucional.
Seguiram-se os julgamentos dos Mandados de Injuno n.s
670/ES, 708/PB e 712/DF, no mbito dos quais se reconheceu que a Lei n.
7.783/89 regulamentadora do direito de greve para os trabalhadores poderia
ser aplicada aos servidores pblicos naquilo que no confrontasse com a
natureza estatutria do vnculo que tais servidores mantm com o Estado.
Com isso pe-se em relevo verificar at que ponto o regime
trazido pela Lei 7.783/89 pode ser aplicado aos movimentos grevistas dos
servidores pblicos e, para o que interessa nuclearmente a este trabalho, como
harmonizar esse entendimento com o princpio da continuidade.
De fato, a referncia greve no mbito do servio pblico
preceito que, de maneira inovadora, constou do texto da Constituio da
Repblica de 1988. Antes disso, nem mesmo o direito greve dos trabalhadores
em geral foi assegurado nos sucessivos textos constitucionais do direito
brasileiro. Aps ter sido expressamente proibida no texto outorgado em 1937, a
Constituio de 1946, garantiu o direito de greve no mbito do seu art. 158:
reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei regular.
Mais adiante a Constituio de 1967 reconheceu o direito greve,
o que foi mantido pela emenda de 69, com a ressalva, porm, de sua
impossibilidade nos servios pblicos e atividades essenciais, assim definidas
em lei. A Constituio da Repblica de 1988 deu um passo adiante: alm de
110
assegurar
direito
de
greve
no
rol
dos
direitos
sociais,
inovou
significativamente ao estender tal direito aos servidores pblicos civis (com a

vedao para os militares). Todavia, previu que o exerccio de tal direito
dependeria de regulamentao por lei complementar.
Entretanto, como a lei complementar mencionada no aludido art.
37, VII no foi editada, essa questo veio a ser submetida ao Supremo Tribunal
Federal por intermdio do Mandado de Injuno n. 20/DF, impetrado pela
Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil.
Na ocasio, o STF reconheceu a eficcia limitada do art. 37, VII,
e, por consequncia, a mora do Poder Legislativo. Fixou tambm, na ocasio, o
entendimento de que enquanto no editada a lei regulamentadora, os servidores
pblicos no teriam direito greve (ou melhor, no teriam como exercitar tal
direito).
Em trecho expressivo da ementa desse julgado, consigna-se:
O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao
servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada,
desprovida, em consequncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual,
para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida
pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do
direito de greve ao servidor pblico civil no basta ante a ausncia de
auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio
para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico
subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel
depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. A
lei complementar referida que vai definir os termos e os limites do
exerccio do direito de greve no servio pblico constitui requisito de
aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do
texto constitucional. Essa situao de lacuna tcnica, precisamente por
inviabilizar o exerccio do direito de greve, justifica a utilizao e o
deferimento do mandado de injuno. A inrcia estatal configura-se,
objetivamente, quando o excessivo e irrazovel retardamento na
efetivao da prestao legislativa no obstante a ausncia, na
111
Constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma

regulamentadora vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva
de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus
beneficirios.246-247
No acrdo em referncia, como se v evidncia, ficou

reconhecida abundncia a imperiosidade de uma prestao contnua e
ininterrupta por parte da Administrao Pblica (ou por quem lhe faa as vezes,
como natural), no mbito dos servios pblicos. Registrou-se, enfim, que o
direito greve haveria de ser lido e sopesado ao lado de outros preceitos, em
particular os princpios j examinados neste trabalho da preponderncia dos
interesses pblicos e da continuidade do servio pblico, entendimento este que
norteou o julgamento do Mandado de Injuno referido.
A este julgamento emblemtico da questo e ante o
entendimento assentado pelo STF seguiram-se o ajuizamento de Aes Diretas
de Inconstitucionalidade (tais como ADIs n. 1.696/SE e 1.306/BA), contestando
o texto do art. 37, inc. VII, em face de uma afirmada invaso de competncia
legislativa e, com isso, afronta partilha constitucional de competncias (arts.
21 e ss, CF). Tais aes no lograram o desejado xito, entretanto.
Tenha-se presente, neste contexto, que no ano de 1998 veio a
lume a Emenda Constitucional de n. 19, a qual imprimiu significativa alterao
redacional ao art. 37, inc. VII, excluindo a expresso complementar; com isto,
franqueou a possibilidade dessa regulamentao ocorrer por intermdio de lei
ordinria.
246
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 20, Relator Min. Celso de Mello. Plenrio. DJ
de 22/11/1996, p. 45.690. Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 25/08/2010.
247
A orientao firmada pelo STF, limitando o objeto do Mandado de Injuno declarao da
existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora, foi reiterada no
julgamento do MI 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 02/08/2002 e do MI 485/MT, Rel. Min.
Maurcio Corra, DJ 23/08/2002 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 585/TO, Rel. Min.
Ilmar Galvo, DJ 02/08/2002 e do MI 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23/8/2002
Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 25/08/2010).
112
Entretanto, conquanto o julgamento do MI n. 20/DF tivesse

reconhecido a mora legislativa para a edio da norma regulamentadora
especfica, nada se alterou na prtica, persistindo a ausncia de regulamentao
do tema por intermdio da edio de lei (agora ordinria, e no mais
complementar,
em
funo
da
alterao
implementada
pela
Emenda
Constitucional 19/98). Ao ensejo da persistente mora, o Supremo Tribunal

Federal foi novamente convidado a examinar o problema. Mas agora, por
ocasio do julgamento dos Mandados de Injuno n.s 670/ES, 708/PB e
712/DF, a orientao anterior daquela Excelsa Corte foi revista, alterando-se
significativamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do
tema.
Dando um passo frente e avanando de forma substancial no que
diz respeito clssica compreenso, at ento reconhecida, do limite e do objeto
do Mandado de Injuno, em uma dessas oportunidades mais recentes, o STF
fez consignar que a mora legislativa em questo j havia sido declarada por
diversas vezes e que a permanncia da situao de ausncia de regulamentao
do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os
riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. (...).248
Enfrentando o tema nuclear, ou seja, se o direito de greve dos
servidores pblicos poderia se aproveitar da disciplina constante da Lei de
Greve dos Trabalhadores em geral, o voto condutor do Min. relator deixou claro,
em primeiro plano, o reconhecimento de que a aplicao dessa legislao ao
caso especfico do direito de greve dos servidores pblicos deixava manifesto o
conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio
do direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9., caput, c/c art. 37,
248
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 670/ES. Relator originrio

Min. Maurcio Corra. Relator p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 25/10/2007.
Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 25/08/2010.
113
VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestado s de forma

contnua a todos os cidados (CF, art. 9., 1.), de outro.249
Desta feita, considerada a reiterada omisso legislativa, o STF
decidiu pelo acolhimento da pretenso manifestada naquele Mandado de
Injuno, para o fim de que fosse aplicada a Lei n. 7.783/1989 enquanto
persistisse a omisso na regulamentao do art. 37, VII. Vale transcrever, por
absolutamente oportuno, trecho significativo da ementa do acrdo:
4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos,

contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de
cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo
legtimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observncia a
regime de greve mais severo em razo de tratar-se de servios ou
atividades essenciais, nos termos do regime fixado pelos arts. 9. a 11
da Lei no 7.783/89. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos
riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios
pblicos que tenham caractersticas afins a esses servios ou atividades
essenciais seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios
privados ditos essenciais. 4.4. O sistema de judicializao do direito
de greve dos servidores pblicos civis est aberto para que outras
atividades sejam submetidas a idntico regime. Pela complexidade e
variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do
Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est
contemplada pelo rol dos arts. 9. a 11 da Lei no 7.783/89. Para os fins
desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9. a 11 da Lei
no 7.783/89 apenas exemplificativa (numerus apertus).
Constou ademais, da ementa que,
249
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n 670/ES. Relator originrio

114
A adequao e a necessidade da definio dessas questes de

organizao e procedimento dizem respeito a elementos de fixao de
competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a
possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito
constitucional de greve dos servidores pblicos, e a continuidade na
prestao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal
passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no
art. 37, VII, da Constituio Federal, sem desconsiderar a garantia da
continuidade de prestao de servios pblicos um elemento
fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so
extremamente demandadas pela sociedade. 6.6. Em razo da evoluo
jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do
direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames
de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o
Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno
conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados,
determinar a aplicao das Leis nos 7.701/88 e 7.783/89 aos conflitos e
s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos
servidores pblicos civis.250
O Supremo Tribunal Federal firmou a mesma orientao no

julgamento do Mandado de Injuno n. 708/PB e do Mandado de Injuno n.
712/DF, julgados simultaneamente (e firmadas as mesmas concluses) com o
MI 670/ES.
250
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 670/ES. Relator originrio

115
4.5.2 A greve dos servidores pblicos e o princpio da continuidade
Dentro do contexto acima delineado, emergem duas questes a

serem respondidas. A primeira delas consistente em saber se a Lei de Greve
aplica-se aos servidores pblicos, indagao que se responde com o
entendimento assumido pelo Supremo Tribunal Federal, quando se debruou no
julgamento da matria. A segunda questo qui mais complexa diz respeito
tarefa de (tentar) harmonizar os preceitos e postulados acima trazidos, de
molde a assegurar a possibilidade do exerccio do direito constitucional de greve
dos servidores pblicos, preservando-se, porm, a continuidade na prestao dos
servios pblicos, notadamente dos essenciais.
Como ponto de partida para a soluo das questes apresentadas,
referimos manifestao emblemtica do Supremo Tribunal Federal, em acrdo
de relatoria do Min. Eros Grau e no mbito da qual se procurou estabelecer a
amplitude da deciso proferida no julgamento do Mandado de Injuno n. 712.
Registrou-se, assim, nos autos da Reclamao n. 6.568/SP251, que no MI 712 foi
decidido que o direito de greve est, sim, integrado ao patrimnio jurdico dos
servidores pblicos. Dada a ndole das atividades que exercem, no , todavia,
absoluto.
251
Em acrdo assim ementado: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS

CIVIS. DISSDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES PBLICAS
ESSENCIAIS. COMPETNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114,
INCISO I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO
VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS
SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO DIREITO
DE GREVE EM RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PBLICAS.
AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE
INJUNO N. 712. ART. 142, 3., INCISO IV, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
INTERPRETAO DA CONSTITUIO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395.
INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE
SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAO S QUAIS ESTO
VINCULADOS. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Rcl 6568/SP, Relator Min. Eros Grau, Julgamento 21/05/2009. Disponvel em
http://www.stf.jus.br. Acesso em 25/08/2010.).
116
Na verdade, o que se pretende esclarecer que, quando se fala

como no caso da privao do bem comum, deve-se ter em mente que o direito
de greve, embora legtimo, deve ser caracterizado como secundrio em relao
ao interesse da coletividade. Em outras palavras: o direito de greve dos
servidores sempre e impreterivelmente condicionado e limitado pelo bem
comum.
Refira-se, em igual direo, o julgamento do Mandado de
Injuno n. 708/PB, ocasio em que o Ministro Gilmar Mendes reconheceu que,
vista dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, no estou a
afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante
a solicitao de rgo competente, seja facultado ao juzo competente impor a
observncia a regime de greve mais severo em razo de se tratarem de servios
ou atividades essenciais, nos termos dos j mencionados arts. 9. e 11 da Lei
n. 7.783/1989.
Prossegue no voto o Ministro relator, acentuando que:
... Os servidores pblicos so, seguramente, titulares do direito de
greve. Essa a regra. Ocorre, contudo disse-o ento e no tenho pejo
em ser repetitivo que entre os servios pblicos h alguns que a
coeso social impe sejam prestados plenamente, em sua totalidade.
Referia-me especialmente aos desenvolvidos por grupos armados. As
atividades desenvolvidas pela polcia civil so anlogas, para esse
efeito, s dos militares, em relao aos quais a Constituio
expressamente probe a greve [art. 142, 3., IV].
14. certo, alm disso, que a relativizao do direito de greve no se
limita aos policiais civis. A exceo estende-se a outras categorias.
Servidores pblicos que exercem atividades das quais dependam a
manuteno da ordem pblica e a segurana pblica, a administrao da
Justia o onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem
atividades indelegveis, inclusive as de exao tributria e a sade
pblica no esto inseridos no elenco dos servidores alcanados por
aquele direito. Aqui prevalecer, a conformar nossa deciso, a doutrina
do duplo efeito. (...)
117
16. Estou a concluir este voto, para afirmar e considero, neste passo, o
que mencionou o reclamante, em relao necessidade de esta Corte
manifestar-se sobre a aplicao da lei de greve aos ocupantes de
carreiras de Estado que exercem funes pblicas essenciais para que
a conservao do bem comum exige que certas categorias de servidores
pblicos sejam privadas do exerccio do direito de greve. Em defesa
dela a conservao do bem comum e para a efetiva proteo de
outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituio do Brasil.
Chega-se concluso, destarte, de que embora o direito de greve

seja inerente ao trabalhador e levando-se em conta que o servidor pblico no
pode deixar de ser inserido na categoria dos trabalhadores , no se pode negar a
esta categoria a possibilidade de perseguir seus direitos atravs do movimento
paredista.
Neste passo, afigura-se necessrio averiguar em que medida a Lei
7.783/89 pode ser aplicada aos servidores pblicos, sem que lhes seja negado o
direito de greve mas que, ao mesmo tempo, mantenha-se inclume a
continuidade do servio pblico preservando-se inclume, em ltima anlise, o
prprio interesse pblico perseguido na atividade administrativa.
Admite-se, pois, a greve dos servidores pblicos desde prevalea
sempre o interesse da coletividade na medida em que o cidado sofra a menor
desvantagem possvel.
Ou seja, imprescindvel, no trato da matria, um
permanente sopesamento entre o interesse pblico, manifestado pelo interesse da

coletividade, e os interesses de uma categoria de servidores-trabalhadores,
prevalecendo sempre os interesses da coletividade.252
252
Lembre-se que a Lei 7.783, de 28/6/89, alm de definir os servios essenciais em seu art. 10,
estabelece que os sindicatos, empregados e trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a
garantir, durante a greve, a prestao desses servios, desde que a greve coloque em perigo
iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao (art. 11 e pargrafo nico).
Registre-se, ademais, que caso a greve seja declarada ilegal, o sindicato poder ser condenado
a indenizar o prejuzo causado populao. (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno.
11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 328).
118
Portanto, em todas as situaes em que o direito de greve dos

servidores vier a ser contrastado com uma situao envolvendo servios
pblicos essenciais e no apenas os de essencialidade extrema253 a
paralisao no ser legitimada. Aqui, diferentemente das concluses assumidas
quanto interrupo do servio por inadimplemento do usurio no item anterior,
a verificao de estar-se diante de um servio pblico essencial implicar em
restrio legtima ao direito de greve.
Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini alinha-se a essa orientao.
Aduz que se o servio essencial, o trabalhador por ele responsvel sofre
limitaes no exerccio de seus direitos, pois a ele incumbe a satisfao e
direitos prprios da coletividade e que devem ser resguardados.254
A garantia do princpio da continuidade dos servios pblicos
exige, pois, restrio a determinados direitos dos prestadores de servios
pblicos (para ns, como j se adiantou e mais amplamente se demonstrar logo,
conformaes), e, no particular, tais restries projetam-se tambm nos agentes
envolvidos em sua prestao.255
253
Expresso que h de ser tomada com o significado assumido neste trabalho. Para tanto,
remetemos o leitor ao Captulo 1, supra.
254
SCARTEZZINI. Ana Maria Goffi Flaquer. O Princpio da Continuidade do Servio Pblico.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, pp. 108-109. Ives Gandra Martins, em obra escrita em coautoria com Celso Bastos, tem opinio mais inflexvel, por assim dizer. Tenho entendido
sustenta que o direito de greve limitado s garantias outorgadas sociedade pela
Constituio. O direito ao trabalho maior que o direito de greve, e o direito do cidado a ter
servio prestado por funcionrio do Estado tambm maior que seu direito de greve. Ningum
obrigado a ser servidor pblico. Se o for, entretanto, deve saber que a sua funo oferece mais
obrigaes e menos direitos que na atividade privada. que o servidor antes de tudo um
servidor da comunidade e no um servidor de si mesmo, sendo seus direitos condicionados aos
seus deveres junto sociedade. (MARTINS, Ives Gandra da Silva; BASTOS, Celso.
Comentrios Constituio do Brasil, 2.a ed., vol. 6, tomo II, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 429).
255
O Superior Tribunal de Justia havido por competente para julgar o direito de greve de
servidor pblico civil quando a paralisao for de mbito nacional ou abrangente de mais de
uma unidade da federao (competncia esta fixada pelo STF ao apreciar simultaneamente os
MI n. 670/ES, 708/DF e 712/PA tem caminhado no sentido do reconhecimento da legalidade
das paralisaes, porm, com limitaes. No julgamento liminar da Petio n. 7985, o Min.
Humberto Martins asseverou: A situao deve ser confrontada com os princpios da
supremacia do interesse pblico e da continuidade dos servios essenciais. De forma anloga, a
Primeira Seo do STJ, no Agravo Regimental na Pet n. 7939/DF, avalizou entendimento da
Corte Suprema, consignando em passagem da ementa deste julgado: ... O direito de greve no
119
bem verdade que a conciliao entre o direito de greve e a

continuidade j se realiza por regras especficas, muitas delas previstas na Lei de
Greve (comunicao prvia, com antecedncia razovel, do incio da greve;
manuteno de parte das atividades em funcionamento). Mas, ao que tudo
indica, mais do que isso, essa conciliao s ser habilmente feita se se
considerarem a marca de essencialidade e o interesse coletivo de alguns servios
pblicos.
Se no mbito do regime privado cogitar-se-ia da possibilidade da
adoo de medidas aptas ao atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade (cfe. os dizeres do pargrafo primeiro do art. 9, da CF), tal
providncia no parece de modo algum adequada ou vivel no mbito dos
servios pblicos essenciais.256 Imagine-se, por hiptese, uma cogitada greve
envolvendo os servidores pblicos vinculados segurana pblica, como em
cadeias e delegacias.
Na verdade, o que se pretende evidenciar particularidade de
cada movimento de greve, que contm um quadro ftico prprio e requer um
exame pela jurisprudncia, caso a caso, luz de suas nuances e
peculiaridades.257 Ou seja, competir casustica dizer se uma dada hiptese
mbito da Administrao Pblica deve sofrer limitaes, na medida em que deve ser
confrontado com os princpios da supremacia do interesse pblico e da continuidade dos
servios pblicos para que as necessidades da coletividade sejam efetivamente garantidas.
Nesse aspecto, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto nos autos da Rcl
6.568/SP, ressalvou que a anlise de cada caso, a partir das particularidades do servio
prestado, deve realizar-se de modo cauteloso com vista a preservar ao mximo a atividade
pblica, sem, porm, afirmar, intuitivamente, que o movimento grevista necessariamente
ilegal (DJe de 25/09/09; fl. 786 sem destaques no original). (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Pet. 7939/DF, Relator Ministro Castro Meira, disponibilizado no DJe de 16/08/2010.
Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 20/11/2010.
256
O STF, no julgamento do citado Mandado de Injuno 670/ES, consignou que no setor
pblico, no se deve falar em atividades essenciais ou necessidades inadiveis, mas que as
atividades estatais no podem ser interrompidas totalmente, sem qualquer condio, tendo em
vista o princpio da continuidade dos servios pblicos.
257
O Superior Tribunal de Justia firmou este entendimento, em ponto de vista compartilhado
por Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, que assevera: Remete-se a questo definio da
essencialidade dos servios que devero ser mantidos, pelo menos em mnima assistncia
populao. Em alguns casos, dvida inexistir sobre a natureza essencial do servio; em outros,
restar caracterizada a no essencialidade e, portanto, a integralidade do direito de greve. Na
120
traduz servio pblico essencial e fixar, em funo disso, se e em que medida a

greve pode ser permitida. 258
Frise-se ser totalmente desimportante perquirir a quem compete o
exerccio do servio prestado, ou seja, averiguar se o servio pblico prestado
diretamente pela Administrao, ou se, diversamente, o por entidade
paraestatal ou por particular. Em qualquer caso, uma vez reconhecida a
essencialidade do servio, a paralisao no estar autorizada ao menos no
legitimamente.
Significa dizer, em suma, que a limitao ao direito de greve dos
servidores pblicos justifica-se exatamente pela natureza desses servios
prestados, ou seja, porque so pblicos e essenciais, imperando o interesse geral
da coletividade no se autorizar a paralisao.
4.6 A garantia da continuidade da Administrao Pblica sob outro

enfoque: a substituio no exerccio das funes pblicas
Um ltimo ponto, neste trabalho, exige reflexo de nossa parte,

porque se evidencia como uma das facetas da garantia da continuidade no
mbito da Administrao Pblica.
zona cinzenta da definio do conceito, s o exame caso a caso poder determinar o exato
alcance desse direito. (SCARTEZZINI. Ana Maria Goffi Flaquer. O Princpio da
Continuidade do Servio Pblico. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 107).
258
De maneira anloga, Jos Manoel de Arruda Alvim Netto atribuiu casustica a tarefa de
fixar o que seria dotado do significado de arguio de relevncia (hoje, repercusso geral).
Em obra clssica, o autor acentua a importncia da tpica, para o cumprimento deste mister, em
pensamento vlido para este item, pelo que recomendamos a leitura de ARRUDA ALVIM, Jos
Manoel de. A arguio de relevncia no recurso extraordinrio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, pp. 92 e ss.
121
Quando se fala em funcionamento contnuo e regularidade da

atividade administrativa, est se falando no s da necessidade de continuidade
do servio pblico, mas tambm se deve ter em vista a continuidade da prpria
Administrao.
Com efeito, se compete Administrao, por intermdio de seus
agentes, proporcionar o bem estar coletivo (sendo esta a finalidade pblica, o
objetivo de todo o atuar administrativo), avulta a importncia da manuteno
dos quadros da Administrao Pblica, de molde a que no se veja
impossibilitada de desempenhar suas funes.
A doutrina brasileira no tem tratado desenvolvidamente dessa
faceta, por assim dizer, do princpio da continuidade dos servios pblicos. O
tema , no entanto, bastante importante, pelo que vamos tentar abord-lo aqui,
ainda que se pretenso alguma sua exausto.
Neste momento, sero analisadas as figuras administrativas que
garantem essa continuidade da prpria Administrao, medida que se afigura
imprescindvel para a persecuo dos interesses da coletividade.
De suma
importncia a anlise dos instrumentos que garantem a substituio dos

servidores pblicos, ainda que de maneira bastante sucinta, para que os quadros
da Administrao Pblica no sofram carncias de servidores e, portanto,
assegure-se no haja descontinuidade na prestao de nenhum dos desideratos
da Administrao.
Em funo do que se exps acima, emerge a necessidade da
adoo de importantes institutos, tais como a delegao, a suplncia e a
substituio,
com
vistas
ao
preenchimento
das
funes
pblicas
temporariamente vagas.
No direito estrangeiro, onde o tema mais profunda e
desenvolvidamente enfrentando, decises recentes da Corte constitucional
italiana, enfrentando o problema dos poderes de substituio de servidores,
122
indicam o art. 97 da Constituio para evitar uma interrupo no exerccio do

poder: coisa que aparece gravemente lesiva do bom andamento em geral e, em
particular, do princpio da continuidade, que expresso do mesmo. 259
Entre ns, como visto, o princpio da continuidade abrange tanto a
continuidade dos servios que so prestados aos administrados e remunerados
diretamente por meio de tarifas (uti singuli), como tambm os servios
remunerados por meio de tributos (uti universi).
Porm, por ser um princpio um dos princpios informadores do
regime jurdico-administrativo, reflete em na atividade administrativa como um
todo, e no apenas em relao aos chamados servios pblicos. Por tal razo, o
princpio da continuidade abrange toda a atividade administrativa, o que inclui o
exerccio de funes pblicas.
Na Administrao Pblica direta, a atividade administrativa
exercida por servidores pblicos, ocupantes de cargos pblicos, que pode ser
definido com o conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas a um
servidor, criado por lei, em nmero certo, com denominao prpria,
remunerado pelos cofres pblicos. 260 O provimento de um cargo pblico se d,
via de regra, por meio de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Em relao s atividades administrativas que so exercidas pelos
servidores ocupantes de cargos pblicos, estas devem ser exercidas de forma a
no prejudicar a continuidade das atividades administrativas, visto que,
conforme defendido, o princpio da continuidade princpio informador de toda
a atividade da Administrao Pblica.
Nesse sentido, Odete Medauar, com muita propriedade, ensina
que: O princpio da continuidade informa tambm as figuras da substituio,
259

2007, p. 132.
260
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
RT, 2006, p. 131
123
interinidade, suplncia, o 'responder pelo expediente' os casos de vacncia na

chefia de rgos e entidades. 261
A atividade administrativa, portanto, tem natureza contnua e
ininterrupta, pois ao Poder Pblico vedado interromper a prestao do servio
pblico que, em sentido amplo, significa toda a atividade administrativa em
homenagem ao princpio da continuidade.
Com vista ao cumprimento da continuidade, a Lei 8.112/90 o
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio -, no Captulo III do Ttulo II,
estabelece o instituto da substituio, nos artigos 38 e 39.262
Da mesma forma, o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civil do
Estado de So Paulo Lei 10.261/68 estabelece a substituio nos artigos 23
a 25.263
261
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
RT, 2006, p. 131.
262
Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou funo de direo ou chefia e os ocupantes
de cargo de Natureza Especial tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de
omisso, previamente designados pelo dirigente mximo do rgo ou entidade. (Redao dada
pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
1o O substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo do cargo que ocupa, o
exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos,
impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacncia do cargo, hipteses em que
dever optar pela remunerao de um deles durante o respectivo perodo. (Redao dada pela
Lei n 9.527, de 10.12.97).
2o O substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia
ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do
titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporo dos dias de efetiva substituio,
que excederem o referido perodo. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
Art. 39. O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas
organizadas em nvel de assessoria.
263
Art. 23. Haver substituio no impedimento legal e temporrio do ocupante de cargo de
chefia ou de direo.
Pargrafo nico. Ocorrendo a vacncia, o substituto passar a responder pelo expediente da
unidade ou rgo correspondente at o provimento do cargo.
Art. 24. A substituio, que recair sempre em funcionrio pblico, quando no for automtica,
depender da expedio de ato de autoridade competente.
1 - O substituto exercer o cargo enquanto durar o impedimento do respectivo ocupante.
124
Para ilustrar, o Parecer n. 102/2005, da Procuradoria-Geral da

Repblica de Portugal, nos traz uma melhor compreenso sobre o instituto da
substituio:
Para a devida compreenso da figura jurdica da substituio do
exerccio de funes, aqui presente, h que convocar um dos princpios
gerais do exerccio da actividade administrativa: o princpio da
continuidade dos servios pblicos, segundo o qual a continuidade dos
servios pblicos deve ser assegurada em todas as circunstncias. Por
fora dos interesses pblicos que lhe cabe prosseguir, a actividade
administrativa por natureza contnua e ininterrupta. 264
Nos termos estabelecidos pela legislao federal e do Estado de

So Paulo, a substituio ocorre, em regra, nos casos de vacncia de cargos ou
funes de direo ou chefia, evitando-se, assim, a ausncia de comando no
rgo ou entidade administrativa.
Significa dizer que, no que tange continuidade da atividade
administrativa servio pblico em sentido amplo -, a substituio busca
manter, de forma constante, um agente pblico responsvel funcionalmente pela
efetivao dessa atividade, visando a no interrupo da prestao, quer seja
2 - O substituto, durante todo o tempo em que exercer a substituio, ter direito a perceber o
valor do padro e as vantagens pecunirias inerentes ao cargo do substitudo e mais as
vantagens pessoais a que fizer jus.
3 - O substituto perder, durante o tempo da substituio, o vencimento ou a remunerao e
demais vantagens pecunirias inerentes ao seu cargo, se pelo mesmo no optar.
Art. 25. Exclusivamente para atender a necessidade de servio, os tesoureiros, caixas e outros
funcionrios que tenham valores sob sua guarda, em caso de impedimento, sero substitudos
por funcionrios de sua confiana, que indicarem, respondendo a sua fiana pela gesto do
substituto.
Pargrafo nico. Feita a indicao, por escrito, ao chefe da repartio ou do servio, este
propor a expedio do ato de designao, aplicando-se ao substituto a partir da data em que
assumir as funes do cargo, o disposto nos 1 e 2 do art. 24.
264
PORTUGAL. Procuradoria Geral da Repblica. Parecer n 102/2005. Dirio da Repblica,
2
srie,
n
51,
de
13/03/2007.
Disponvel
em
internet:
<http://www.dre.pt/pdf2sdip/2007/03/051000000/0682206827.pdf>. Acesso em 10/02/2011.
125
para o usurio contribuinte, portanto quer seja no mbito interno da

Administrao Pblica. 265
Quanto figura da delegao, Juan Carlos Cassagne afirma tratarse de exceo ao princpio da improrrogabilidade da competncia. Distinguindo
a delegao administrativa da legislativa afirma que o instituto da delegao
consubstancia tcnica que traduz a possibilidade de produzir o desprendimento
de uma faculdade por parte de um rgo que transfere seu exerccio a outro.266
H, ainda, a figura da suplncia, instituto inconfundvel com a
delegao, j que nela diversamente do que ocorre na delegao no h uma
transferncia de competncia de um rgo a outro, mas apenas uma mudana na
titularidade do rgo, transferncia essa resulta de uma impossibilidade do
titular exercer a sua competncia no rgo. 267 Para Juan Carlos Cassagne
La suplncia, en principio, no repercute em la competncia del rgano
cuyo titular no pueda ejercerla (v.gr. en caso de enfermedad). Ella se
efecta ope legis, en forma automtica, siendo total, a diferencia de la
delegacin, que slo puede referirse a competencias concretas y
requiere una declaracin de voluntad del delegante.
Com o desenho deste esboo fica fcil a compreenso da relao

que se estabelece entre o objeto de nosso trabalho e as figuras em estudo: por
intermdio de tais institutos, permite-se, mais eficazmente, garantir a no
interrupo da Administrao Pblica.
265
Com contornos algo diversos, Juan Carlos Cassagne caracteriza assim a figura da
substituio: La sustitucin se funda, em canbio, en las prerrogativas de control que tiene el
rgano superior sobre ele inferior y procede en supuestos de deficiente administracin o
abandono de funciones en que incurra el rgano que es sustituido. La sustitucin configura una
excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una
norma expresa la autorice (CASSAGNE, Juan Carlos. Decrecho administrativo. 7. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2002, 285-286).
266
Ibidem, p. 283.
267
Ibidem, pp. 285-286.
126
Em suma, evidencia-se que a Administrao Pblica procura

efetivar o princpio da continuidade dos servios pblicos, em sentido amplo,
abrangendo toda a atividade administrativa exercida pelos agentes pblicos em
geral, o que inclui no apenas os servios pblicos, mas tambm as atividades
internas da Administrao Pblica, mantendo a chefia ou diretoria do rgo ou
repartio continuamente em exerccio, ainda que o titular do cargo esteja
ausente, qualquer que seja o motivo. Evita-se, pois, a vacncia desses cargos,
com vista ao bom andamento da atividade.
4.7 Perfil e objeto do princpio da continuidade: notas de encerramento
A continuidade do servio pblico, princpio representativo, a um

s tempo, de um dever da Administrao e de um direito do usurio, h de ser
compreendida a partir de suas mais relevantes marcas, identificadas aps a
realizao de nossa pesquisa.
A primeira delas a inegvel raiz constitucional que a exigncia
da continuidade dos servios pblicos ostenta. Conquanto no expressamente
prevista no texto constitucional, inocultvel o fato de emergir, como
desdobramento, de outros princpios guias da relao jurdico-administrativa.
Nos termos do quanto fixamos alhures, em decorrncia da
obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa a que se encontra
sujeita, a Administrao Pblica submete-se ao dever de continuidade de seu
agir, que no pode parar.
Justamente em razo disso que os agentes
administrativos, submetidos a este mesmo dever (o de cuidar do interesse

pblico), no podem deixar de seguir essa finalidade cogente, devendo faz-lo de
127
maneira contnua, ininterruptamente. o que apregoa Carmela Leone, com

oportunidade:
O princpio de continuidade constitui, portanto, uma expresso do
principio de bom andamento e representa uma necessidade
imanente pela tutela do interesse pblico. Poderia se dizer, ento,
que o principio de continuidade funda-se no padro constitucional
e alm disso tambm sobre a atribuio a uma administrao de
um objetivo pblico. 268
A continuidade , tambm, faceta ou desmembramento do

princpio da eficincia. Com efeito, submetida ao princpio da continuidade, a
Administrao Pblica (ou o particular, concessionrio ou permissionrio) est
expressamente impedida de interromper a prestao dos servios que
disponibiliza. Tal interrupo, como natural e ficou claro de nossa pesquisa, s
pode derivar do comparecimento de uma hiptese excepcional, prevista em lei
como hbil a tanto.
Porm, embora a exigncia da continuidade dos servios decorra
da prpria clusula da eficincia, com ela no se confunde. Destaca-se a
advertncia de Carmela Leone:
A eficcia da ao administrativa exprime, como se sabe, a
idoneidade da ao a conseguir os resultados programados e isso
implica uma verificao entre os resultados obtidos e aqueles
previstos. Frequentemente relacionado (alm do que ao princpio
do bom andamento) aos princpios de razoabilidade e
proporcionalidade, j que a abrangncia das aplicaes do princpio
de eficcia torna difcil a distino desse princpio dos outros. Em
relao ao principio de continuidade [o princpio da eficincia] de
dimenses e aplicao mais generalizada, no sentido que o princpio
de continuidade seria um minus respeito eficcia, um nvel
268

2007, p. 133 (traduo livre do autor).
128
mnimo de garantia de uma ao eficaz, um minimum irrenuncivel,

expressando a mera necessidade que a ao administrativa elimine
todos os obstculos que a impeam de funcionar. Isso significa que,
sob o perfil da organizao, uma ao tem mais chances de alcanar
os objetivos estabelecidos quanto mais no sofre interrupes na
execuo dos mesmos. Mas representa tambm, segundo quanto j
afirmado, um prius, respeito eficcia, que claramente implica
uma ps avaliao. 269
Enfim, o princpio de continuidade contribui eficincia da

atividade administrativa na medida em que indica preventivamente os modos e
os instrumentos atravs dos quais impede que a funo se interrompa. 270
A continuidade na prestao dos servios , a nosso ver ento,
condio para que o servio pblico seja adequado.
Para alm disso, o princpio da continuidade, antes de ser um
comando ou uma exigncia que recai sobre o servio pblico, elemento que
integra a prpria essncia do servio pblico, que a de perseguir e realizar a
finalidade pblica.
Acresa-se, neste contexto, a advertncia feita por Carmela Leone,
no sentido de que o princpio da continuidade no leva em considerao a
expectativa do cidado quanto ao correto exerccio da ao administrativa: A
violao do princpio de continuidade , visando perseguir o fim pblico no caso
concreto, um mal em si [necessrio], independente da leso de uma posio
subjetiva. 271
, portanto, um princpio que bem se encaixa comodamente
dentro de vrios princpios diretores do direito administrativo, em particular o da
269

2007, p. 144 (traduo livre do autor).
270
LEONE, Carmela, ibid., p. 145.
271
Ibidem, mesma pgina (traduo livre do autor).
129
preponderncia do interesse pblico sobre o interesse privado, o da

indisponibilidade do interesse pblico, da obrigatoriedade da ao administrativa
e, por fim, no da exigncia de uma ao eficiente (princpio da eficincia).
Mas tambm, acima de tudo, critrio para a escolha no apenas
do administrador, mas em especial do legislador, como se v, de fato, da
disciplina que a matria recebeu em vrios textos normativos, em que
sobrelevam e ficam evidentes o sopesamento e a ponderao (portanto, com
proporcionalidade e razoabilidade) dos valores envolvidos. Neste sentido, por
exemplo, a Lei de Concesses e Permisses, em particular o rol de hiptese de
interrupo do servio pblico trazidos pelo art. 6..
Todas as solues encontradas no assunto consideram, de perto, a
ateno e observncia necessrias a trs requisitos: adequao (ou seja, um nexo
de pertinncia), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (esta, a
exemplo do que se passa na adequao, visualizada na efetiva proporcionalidade
entre a medida tomada e o resultado almejado). Essas solues havero de
pautar no apenas o administrador mas, como igualmente se viu, o legislador.
Por isso que se diz que o princpio da continuidade no tem
valor absoluto.
No trato do tema imperativa uma constante anlise da relao
meio-fim, de molde a tentar-se alcanar o equilbrio necessrio entre interesses
supostamente conflitantes: os direitos dos administrados e as prerrogativas da
Administrao.
Frise-se, pois, que a garantia do princpio da continuidade dos
servios pblicos exigir, aqui e ali, restries a determinados direitos, quer
dos prestadores (como no caso da limitao da greve em servios pblicos
essenciais), quer dos usurios (casos de interrupo por inadimplncia). Mas,
como se procurou evidenciar tambm, tais limitaes representam, antes de
tudo, conformaes.
130
Assume-se, neste trabalho, a noo de que as solues

apresentadas pela lei ordinria (quer na Lei de Concesses e Permisses, quer na
Lei de Greve, quer em outros eventuais diplomas normativos) conformam o
sentido de continuidade emergido implicitamente do texto constitucional.
Diferentemente da limitao, que traz a ideia de excesso (e, por isso, de algo que
ficou fora), a conformao est mais associada noo de ajuste, de moldar-se
dentro do prprio conceito.
Por isso afigura-se mais legtimo, em nossa opinio, falar em
conformao do conceito e do significado do princpio da continuidade, e no
em excees ao princpio. Ou, em outras palavras, poder-se-ia sustentar que
essas restries ou excees conformam o princpio da continuidade.
Portanto, se h atividades que nunca podem parar, em relao a
estas no se pode admitir a interrupo do servio (quer por corte ante eventual
inadimplemento, quer pela garantia ao exerccio do direito de greve) todas as
vezes em que se estiver diante de um interesse pblico ou coletivo, maior que o
individual. Ante situaes consideradas como de necessidades inadiveis
expresso cunhada pela lei de Greve (Lei n. 7.783/89) ou seja, as que
coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da
populao, a soluo h de ser tomada casuisticamente, ou seja, a partir de um
exame caso a caso.
Vale destacar tambm a advertncia feita anteriormente, quanto
importante distino entre aquilo que contnuo e o que regular. O servio
contnuo que funciona sem interrupes, sem falhas no seu funcionamento;
regular, a seu turno, quando opera sempre no mesmo ritmo. Exemplo
emblemtico e vlido da distino e altamente elucidativo nos fornecido
por Jos Roberto Dromi: a regularidade diz respeito aos horrios do nibus de
131
transporte pblico; a continuidade o servio de transporte pblico propriamente

dito, quanto sua no paralisao ou interrupo. 272
272
132
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio de 1988, atribuindo ao Poder Pblico a titularidade

para a prestao dos servios pblicos, estabeleceu que tal prestao poderia
ocorrer de maneira direta, ou mediante execuo indireta (cf dizeres do art. 175,
CF). Deixou, porm, o legislador constituinte e o mesmo fez o ordinrio - de
delimitar o conceito de servios pblicos.
No sem muita polmica e dificuldade, coube doutrina a rdua
tarefa de precisar-lhe o conceito. De maneira bastante simples, servio pblico
a atividade prestacional da Administrao de oferecimento e promoo das
necessidades dos administrados.
Consequncia de relevo do reconhecimento de que uma dada
atividade servio pblico, como dantes assinalado e aqui repisado, a sua
submisso a um grupo de preceitos. Em outras palavras, assumir uma dada
atividade como servio pblico implica reconhecer a sua sujeio aos princpios
guias da atividade administrativa, dentre os quais nos interessa, em particular e
de maneira acentuada, a exigncia de que o servio seja prestado
continuamente, sem interrupes.
Situaes limtrofes e que, supostamente, contrastariam a
incidncia do postulado da continuidade foram tambm enfrentadas,
notadamente as repercusses da continuidade que se projetam no campo dos
contratos administrativos (em particular, os de concesso e permisso de
servios pblicos) e, de outro lado, no regime dos servidores e nas que impactam
no exerccio das funes pblicas.
O enfrentamento dessas situaes emblemticas permitiu-nos
entrar em contato com questes de imenso relevo e perceber que a exigncia da
continuidade nos servios pblicos no valor absoluto.
133
Assentadas
as
necessrias
premissas,
apuramos
que
continuidade do servio pblico postulado representativo, a um s tempo: (i)

de um dever da Administrao e, tambm, (ii) de um direito do administradousurio.
A inocultvel feio constitucional do princpio da continuidade,
reconhecidamente um desdobramento de outros princpios guias da relao
jurdico-administrativa, aproxima-o e relaciona-o com vrios dos postulados que
norteiam o atuar administrativo. princpio que bem se encaixa comodamente
dentro de vrios princpios diretores do direito administrativo, em particular o da
preponderncia do interesse pblico sobre o interesse privado, o da
indisponibilidade do interesse pblico, da obrigatoriedade da ao administrativa
e, por fim, no da exigncia de uma ao eficiente (princpio da eficincia).
De maneira bastante acentuada, essa relao se estabelece entre a
continuidade e o princpio da eficincia, sem que se possa, porm, confundi-los.
A continuidade na prestao dos servios coloca-se como
condio para que o servio pblico seja adequadamente prestado (e,
preferencialmente, de maneira eficiente). Mas, acima de tudo, o que se
demonstrou foi que o tema de nosso trabalho, antes de consubtanciar um vetor
ou exigncia dos servios pblicos, elemento, parte integrante do prprio
significado e da essncia do servio pblico.
No se deve compreender, pelo princpio da continuidade, uma
vedao paralisao da atividade administrativa, que estar autorizada em
determinadas situaes excepcionais, previstas em lei e desde que no haja um
interesse coletivo maior, hbil a justificar a manuteno do servio.
Alm de pautar a ao do administrador, como se v evidncia,
a continuidade serve de guia tambm para o legislador. Realmente, a disciplina
que a matria recebeu em vrios textos normativos, em que sobrelevam e ficam
evidentes o sopesamento e a ponderao (portanto, com proporcionalidade e
134
razoabilidade) dos valores envolvidos. Neste sentido, e.v., temos a Lei de

Concesses e Permisses, em particular o rol de hiptese de interrupo do
servio pblico trazidos pelo art. 6., e tambm a prpria Lei de Greve.
Apuramos, pois, que a garantia do princpio da continuidade dos
servios pblicos exige, aqui e ali, restries a determinados direitos, quer dos
prestadores (como no caso da limitao da greve em servios pblicos
essenciais), quer dos usurios (casos de interrupo por inadimplncia). Mas,
como se procurou evidenciar tambm, as chamadas limitaes representam,
antes de tudo, conformaes.
Por isso afigura-se mais legtimo, em nossa opinio, falar em
conformao do conceito e do significado do princpio da continuidade, e no
em excees ao princpio. Ou, em outras palavras, poder-se-ia sustentar que
essas restries ou limitaes examinadas neste trabalho, em verdade,
conformam o princpio da continuidade dentro do seu significado constitucional
e de princpio geral/guia da relao jurdico-administrativa.
Nessa mesma linha, concluiu-se pela impossibilidade do princpio
da continuidade justificar ou de qualquer modo exigir a inaplicabilidade
Administrao da exceptio non adimplenti. Em realidade, a impossibilidade da
invocao dessa clusula pelo particular h de ser lida com reservas, sob pena de
inviabilizao do contrato e, por vezes, do prprio particular/empresa.
No h, enfim, soluo pronta: exigir-se-, a todo o momento,
uma ateno especial aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade com
vistas correta identificao do proceder da Administrao.
135
O necessrio equilbrio entre os interesses em jogo prerrogativas

da Administrao versus direitos dos usurios demandar o constante
sopesamento dos valores e das circunstncias envolvidas, caso e caso.
136
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert, Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio

Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Aspectos constitucionais da concesso
de servios pblicos. In: MEDAUAR, Odete (Org.). Concesso de Servio
Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
_______. Novas Figuras Contratuais no Direito Administrativo. In:
MEDAUAR, Odete (Org.). Licitaes e Contratos Administrativos. 1. ed. So
Paulo: NDJ, 1998.
AMAN JR., Alfred C., MAYTON, Willian T. Administrative Law. St. Paul,
Minn: West Group. 2001.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de Servio Pblico. 2. ed.,
rev., atual. e ampl., So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
_______. Distino entre usurio de servio pblico e consumidor. Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abrilmaio, 2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em 01.10.2010.
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. 3. ed.
Almedina: Coimbra, 2007. Vol. 1.
_______. Curso de Direito Administrativo. 7. reimpresso da ed. de 2001.
Almedina: Coimbra, 2007. Vol. 2.
AMARAL FILHO, Marcos Joo Teixeira do. Privatizao no Estado
Contemporneo. So Paulo: cone, 1996.
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
137
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 2007.
ARAJO, Maria Anglica Benetti. Autonomia da vontade no direito contratual.
Revista de Direito Privado, n. 27, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set.
2006.
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. A arguio de relevncia no recurso
extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro
Do Direito das Coisas. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel; ALVIM, Thereza
(Coord.). Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2009. Vol. XI, Tomo I.
_______; ALVIM, Eduardo Arruda; TAVOLARO, Luiz Antonio. Licitaes e
Contratos Administrativos: Uma viso luz dos Tribunais de Contas. Curitiba:
Juru, 2006.
ATALIBA, Geraldo. Mudana da Constituio. Revista de Direito Pblico. n.
86, So Paulo: Malheiros Editores, abr./jun.1988, pp. 181-186.
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo
215, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 151-179.
AZEVEDO, Fernando Costa de. A suspenso do fornecimento de servio
pblico essencial por inadimplemento do consumidor-usurio. Argumentos
doutrinrios e entendimento jurisprudencial. Revista de Direito do Consumidor.
v. 62. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun. 2007, p. 86-123.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Alberto. Servios Pblicos:
estudos dirigidos. Belo Horizonte: Frum, 2007.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 5. ed., So Paulo:
Saraiva, 2001.
BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos Servios Pblicos. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005.
138
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e et. al. Comentrios ao Cdigo

de Proteo ao Consumidor, So Paulo: Saraiva, 1991.
BERNARDES, Juliano Taveira. Controle Abstrato de Constitucionalidade:
Elementos Materiais e Princpios Processuais. So Paulo: Saraiva, 2004.
BERTONCINI, Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de Direito Administrativo
Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
BINENBOJM, Gustavo. A supremacia do interesse pblico sobre o particular ao
dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo.
Revista de Direito Administrativo, v. 239. Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar.
2005, p. 01-31.
BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso e Permisso de Servios Pblicos.
Curitiba: Juru, 1995.
BORGES, Alice Maria Gonzalez. Temas do Direito Administrativo Atual:
Estudos e Pareceres. Belo Horizonte: Frum, 2004.
BREGA, Jos Fernando Ferreira. Lei Orgnica do Municpio de So Paulo
Anotada. So Paulo: Pginas & Letras Editora e Grfica-Associao dos
Procuradores do Municpio de So Paulo, 2006.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, So
Paulo: Saraiva, 2002.
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo, 10. ed. Coimbra
Portugal: Livraria Almedina, 2001. vol. I.
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo, 10. ed. Coimbra
Portugal: Livraria Almedina, 1999. vol. II.
_______. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. 6. reimp. Porto: Almedina,
1999. Tomo II.
_______. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1989.
139
CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 4.

ed. Paris: Dalloz, 1996.
CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional. 3. ed., Coimbra: Almedina,
1983.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo
(Remisses ao Novo Cdigo Civil). 9. edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2002.
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de Direito Administrativo, 5.
ed., So Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1964. Vol. I-V.
COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Manual de Direito Administrativo, So
COSTALDELLO, Angela Cassia. Servio Pblico - Direitos Fundamentais,
Formas Organizacionais e Cidadania. Curitiba: Juru, 2005.
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico.
So Paulo: Saraiva, 2004.
DALESSIO, Francesco. Instituzioni di Diritto Amministrativo Italiano. Torino:
Unione Tipografico Editrice Torinese, 1932. Vol. I.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
_______. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao e outras formas, 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
DIAS, Eduardo Rocha. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e
Contratados. So Paulo: Dialtica, 1997.
140
DIAS, Jefferson Aparecido. Princpio da eficincia e moralidade administrativa

- a submisso do princpio da eficincia moralidade administrativa na
Constituio Federal de 1988. Curitiba: Juru, 2004.
DONADO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e
extenso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1992.
Tomos 1 e 2.
_______. Introduccion al Derecho Administrativo, Madrid: Editorial Grouz,
1986.
_______. Sistema Jurdico e Valores Administrativos. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2007.
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 19. ed. So Paulo: Perspectiva, 2005.
ENTERRA, Eduardo Garca de e FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de
Direito Administrativo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990.
FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso.
So Paulo: Atlas, 1988.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 2. ed., So
Paulo: Malheiros Editores, 1995.
FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir. Estudos de Direito Pblico
em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos, de acordo com a Lei Federal n. 8.883, de 08/06/1994. 4. ed.
Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8. ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
141
_______. Promotorias de justia do Consumidor: Evoluo. Metas e Prioridades.

Revista Justitia, So Paulo, v. 54, n. 160, out./dez. 1992, pp. 204-235.
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao Judicial da Discricionariedade
Administrativa: no Regime Jurdico-Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
FREITAS, Juarez, Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental
Boa Administrao. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
GALETTA, Diana Urania. Principio di proporzionalita
giurisdizionale nel diritto amministrativo. Milo: Giuffr, 1998.
sindacato
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo Vol. 1:

Parte General. Madrid: Editorial Tecnos, 2005.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2006.
GORDILLO, Agustn. Princpios gerais de direito pblico. So Paulo: Saraiva,
1977.
_______. Tratado de Derecho Administrativo [La defensa del usuario y del
administrado]. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundacin de Derecho
Administrativo, 2003. Tomo 2.
GOYANES, Enrique Snchez. Manual de Derecho Administrativo. Madrid:
COLEX, 1997. Vol. II.
GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: GRAU, Eros Roberto;
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional estudos em
homenagem a Paulo Bonavides, So Paulo: Malheiros Editores, 2001.
_______. Suspenso do fornecimento de energia eltrica: constitucionalidade,
Cdigo do Consumidor, princpios e postulados normativos aplicativos da
razoabilidade e da proporcionalidade. Revista Trimestral de Direito Pblico,
So Paulo: Malheiros Editores, v. 36, 2001, p. 137-149.
142
GRINOVER, Ada Pellegrini. Et. al. Cdigo Brasileiro de Defesa do

Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2004.
GROTT, Dinor Adelaide Mussetti. O Servio Pblico e a Constituio
Brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
HARGER, Marcelo. Princpio da Eficincia. Repertrio IOB de Jurisprudncia,
So Paulo, v. 01, n. 16, 2 quinz. ago. 1999, pp. 491-493.
ITALIA Vittorio, LANDI Guido e POTENZA Giuseppe. Manuale di Diritto
Amministrativo XII edizione, Milo: Giuffr, 2000.
JUNGSTEDT, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo: Legislao. 8
edio revista e atualizada. Rio de Janeiro: Thex Editora, 2000.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 2 rev. e atual. So
_______. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, So Paulo:
Dialtica, 2006.
LEONE, Carmela. Il principio di continuit dellazione amministrativa. Milo:
Giuffr, 2007.
LIMONGI FRANA, R. Princpios Gerais de Direito, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1971.
LUCCA, Newton de. Direito do consumidor: aspectos prticos: perguntas e
respostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
MARN, Antonio Martinez. El Buen Funcionamento de los Servicios Publicos
(Los Principios de Continuidad y de Regularidad). Madrid: Editorial Tecnos,
1990.
MARINI, Francesco Saverio. Il principio di continuita degli organi
constituzionali, Milo: Giuffr, 2007.
143
MARQUES, Cludia Lima. BENJAMIN, Antnio Herman V. MIRAGEM,

Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
_______. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Reajuste e reviso nas parcerias pblicoprivadas: revisitando o risco nos contratos de delegao. In: SOUZA, Mariana
Campos de (Org.). Parceria Pblico-privada: aspectos jurdicos relevantes. So
Paulo: Quartier Latin, 2008.
_______. Regulao Estatal e Interesses Pblicos. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; BASTOS, Celso. Comentrios Constituio
do Brasil, 2.a ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Vol. 6. Tomo 2.
MASUCCI, Alfonso. Transformazione dellAmministrazione e Moduli
Convenzionali Il Contratto di Diritto Pubblico, Napoli: Ed. Jovene, 1988.
MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. 14. ed. rev. e comp.
Barueri: Manole, 2006.
_______. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 2001.
MAURIN, Andre. Derecho Administrativo Francs. Mxico: Librera de Porrua
Hnos y Ca, 2004.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
_______. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
144
_______. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
_______. Poder de polcia. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.
199, jan./mar.1995, pp.89-96.
_______. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.
189, jul/set. 1992.
_______. Servios pblicos e servios de interesse geral. In: MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo (Coord). Uma avaliao das tendncias contemporneas
do Direito Administrativo Anais do Seminrio de Direito Administrativo
Brasil Espanha. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. edio, So
_______. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004.
_______. Direito Municipal Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2006.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Atos Administrativos e Direitos dos
Administrados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
_______. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. atual., 9.
tiragem, So Paulo: Malheiros Editores, 2001.
_______. Curso de Direito Administrativo. 27. ed., rev. e atual., So Paulo:
_______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 4. ed. So Paulo:
_______. Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta. 2. ed., 3.
tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
145
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito

Administrativo, 3. edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. Vol. I.
_______. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
1974. Vol. II.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Sevilha. Manual de metodologia
da pesquisa no direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
_______. Mutaes do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
_______. Sociedade, Estado e Administrao Pblica, Rio de Janeiro:
Topbooks, 1995.
MOURA, Mrio Aguiar. O Poder Pblico como fornecedor perante o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Repertrio de jurisprudncia IOB, So Paulo, 2.
quinzena de abril/92.
MUKAI, Toshio. Concesses, Permisses e Privatizaes de Servios Pblicos.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
_______. Direito Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999.
_______. Licitaes e Contratos Pblicos: comentrios lei n. 8.666/93, com as
alteraes da lei n. 9.648/98 (reforma administrativa). 5. ed. atual., rev. e
ampl., So Paulo: Saraiva, 1999.
NAMBA, Edison Tetsuzo. A suspenso do servio pblico pela concessionria
em decorrncia do no pagamento das contas pelo usurio, Revista de Direito
do Consumidor, v. 36. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2000, p. 130153.
NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Administrao pblica e o princpio
constitucional da eficincia. Revista de Direito Administrativo, v. 241. Rio de
Janeiro: Renovar, jan./mar. 2005, p. 209-240.
146
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed.

So Paulo: Saraiva, 2005.
OLIVEIRA, Jos Carlos de. Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor:
doutrina jurisprudncia legislao complementar. Leme: LED, 1999.
_______. Concesses e Permisses de Servios Pblicos, Bauru: Edipro, 1996.
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
OLIVEIRA, Maria Jos Galleno de Souza. A defesa dos usurios de servios
pblicos concedidos no Brasil. So Paulo: Livraria Paulista, 2003.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Delegao Administrativa. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987.
OSRIO, Fbio Medina. Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado no Direito Administrativo Brasileiro? Revista de Direito Administrativo,
v. 220. Rio de Janeiro: Renovar, abr./jul. 2000, p. 69-107.
PARADA, Ramon. Derecho Administrativo. 5. ed. Madrid: Ed. Marcial Pons,
1993. Tomo I.
PINHEIRO, Claudia Travi Pitta. A suspenso de servio pblico em virtude do
inadimplemento do usurio luz dos princpios da boa-f e da
proporcionalidade. Revista de Direito do Consumidor. v. 40. So Paulo: Revista
dos Tribunais, out./dez. 2001, p. 62-75.
PINTO, Bilac. Regulamentao Efetiva dos Servios de Utilidade Pblica, 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2002.
_______. Lies Preliminares de Direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
147
REGINATO, Osvaldo Anselmo. A prestao do servio pblico essencial de

fornecimento de gua tratada e os direitos constitucionais e do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. v. 65. So Paulo: Revista dos Tribunais,
jan./mar. 2008, pp. 192-225.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao
Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
ROJAS, Francisco Jos Villar. Privatizacin de servicios pblicos. Madrid:
Tecnos, 1993.
SALOMONI, Jorge Luis. Teora general de los servicios pblicos. Buenos
Aires: Ad-Hoc, 1999.
SNCHEZ. Juan Jos Dez. El Derecho de Huelga de los Funcionarios
Pblicos. Madrid: Universidad de Alicante/Civitas, 1990.
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principos de Derecho Administrativo
General., Madrid: Iustel Publicaciones, 2004. Tomos I e II.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2002.
SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do
servio pblico. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La Teora General del Derecho
Administrativo como Sistema Objeto y Fundamentos de la Construccin
Sistemtica. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. So
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
STIGLITZ, Gabriel. Proteccin jurdica del consumidor. 2. ed. Buenos Aires:
Depalma, 1990.
148
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo:

TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975.
_______. Temas de Direito Pblico: Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. Vol. 1.
TELLES, Antonio A. Queiroz. Introduo ao Direito Administrativo. 2. ed.
rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de Direito Pblico. 1. ed., 2.
tiragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

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PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO

Orientadora Profa. Dra. Odete Medauar

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP

PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO

Dissertao apresentada para a

O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO

Esta investigao tem por objeto o estudo do princpio da continuidade do servio

PALAVRAS CHAVES: Princpio da continuidade do servio pblico. Prestao de

Principle of continuity public service. Essential services providing.

Constitutional and consumerists garantees.

1 ESTADO, FUNO PBLICA E SERVIOS PBLICOS............................................... 11

1.2 Servios pblicos..................................................................................................................

1.3 Prestao dos servios pblicos ...........................................................................................

1.4 O Estado como prestador de servios e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor....

3 PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO: PRIMEIRA

4 REPERCUSSES DO PRINCPIO DA CONTINUIDADE...............................................

4.1 Notas introdutrias................................................................................................................

4.2 A suspenso do fornecimento de servio pblico essencial por inadimplemento do

4.3 A excecptio non adimplenti contratus e o servio pblico...................................................

4.4 O equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso..............................................

4.5 O direito de greve, os servios pblicos essenciais e o princpio da

4.5.2 A greve dos servidores pblicos e o princpio da continuidade..................................... 115

O presente trabalho tem por objeto o princpio da continuidade do

A ausncia de um cdigo regente da matria e,

portanto, sistematizador das regras guias para o (bom) atuar da Administrao

Administrativo Brasileiro, exigindo, por isso, alguma ateno aos mais

As tcnicas de pesquisa utilizadas sero embasadas especialmente

1 ESTADO, FUNO PBLICA E SERVIOS PBLICOS

1.1 Funo pblica

O estudo do princpio da continuidade do servio pblico

Conquanto antes de Montesquieu pensadores como Locke, Rousseau e at mesmo Aristteles

bastante clara nos dizeres do art. 2., onde se l so poderes da Unio,

Ainda a esse respeito, vlido acrescer como pontuado por

Diferentemente, as funes transitrias podem ser desenvolvidas por servidores

1.1 Servios pblicos

Ainda no mbito dos conceitos preliminares, fundamentais

Destarte, pode-se dizer que o servio pblico aquele proveniente

servios pblicos ainda que, naturalmente, procurem alcanar o bem estar da

administrativos16, donde se verifica que funo mais que servio pblico.

Bordeaux, no sculo XIX (ano de 1873), e ficou conhecido como o caso

MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.

Neste trabalho, onde no cabe o estudo de todas as escolas que se

E justamente em razo dessa peculiar natureza, tais atividades se

No momento em que a atividade de prestao recebe a qualificao de servio

A Constituio Federal de 1988 enumera exemplificativamente

a atividade for qualificada como servio pblico, tem notas de diferenciao;

MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.

longo de todo o Captulo terceiro, com seus vrios desdobramentos enfrentados

essenciais. A dificuldade que em um primeiro momento parece rondar

Quanto essencialidade, podem ser: essenciais e no essenciais. So

essenciais, cuja execuo no s pode como, em alguns casos, at

Os servios pblicos essenciais so, enfim, aqueles que no

1.3 Prestao dos Servios Pblicos

Consoante fixado linhas atrs, desde h algumas dcadas o Estado

12/08/2009. Disponvel na internet em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 02.12.2010 grifos

Cumprindo este papel, a Constituio de 1988 concebeu a

As figuras da concesso, da permisso e da autorizao no esgotam as hipteses de

regime jurdico para as concesses e permisses para a execuo do servio

do interesse pblico, observao que nos parece pertinente e salutar de ser

CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:

prpria explorao do servio, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas

Conclui-se, pois, em face da normatizao proposta pela Lei