PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Srgio Cedano

A FUNO ADMINISTRATIVA E A PROTEO

CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE MORADIA.

MESTRADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Srgio Cedano

A FUNO ADMINISTRATIVA E A PROTEO

CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE MORADIA.

MESTRADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como
exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE
em Direito Administrativo, sob a orientao do Prof.
Doutor Clovis Beznos.

SO PAULO
2010

Banca Examinadora

___________________________
___________________________
___________________________

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Eurpedes (in memorian) e Maria

Lcia, que forjaram meu carter com extrema dignidade.

minha esposa Elisane e minha filha Carolina

pela compreenso e apoio incondicional.

minha irm Simone Cedano, exemplo de doura

e determinao.

Ao meu cunhado Eliseu Rossi, advogado brilhante e

amigo de todas as horas.

Ao carssimo Professor e Orientador Clovis Beznos

pelas valiosas lies de Direito Administrativo e pela especial ateno durante
todo o desenvolvimento desse trabalho acadmico, demonstrando verdadeiro
comprometimento e amor pelo debate jurdico.

Ao Professor Slvio Lus Ferreira da Rocha,

exemplo de magistrado e ser humano.

Especial agradecimento aos amigos e Professores

da COGEA/PUC, Carolina Zancaner Zockun, Jlia Plenamente Silva,
Mariana Mencio, Maurcio Zockun e Ricardo Marcondes Martins.

RESUMO
A funo administrativa eminentemente teleolgica, porquanto est adstrita a
satisfazer interesses pblicos primrios e, para tanto, encontra-se lastreada em dois
princpios basilares, quais sejam: supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da
indisponibilidade dos interesses pblicos. Toda a atuao administrativa, para ser
vlida, deve obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, seja na sua
acepo negativa, objetivando impedir a atuao arbitrria do Estado, seja na
perspectiva positiva, em que o Estado dever ter como meta permanente a proteo da
vida em todas as suas acepes.
No exerccio da funo administrativa, o Estado realiza atividades como a interveno
no domnio social, por meio das polticas pblicas e atividades de fomento
administrativo, a gesto de bens pblicos e o poder de polcia. A inao estatal revestese de ilegitimidade e configura-se como prtica ilegal, de modo a conferir direitos
pblicos subjetivos aos administrados lesados.
A Constituio Federal, no inciso IX do art. 23, definiu como matria de competncia
administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico. Percebe-se, portanto, que a questo da moradia
est inserida no contexto do dever-poder do Estado, eis que includa no mbito do piso
vital mnimo ou do mnimo existencial para a efetividade do direito subjetivo a uma
vida digna (art. 6, CF).
O Texto Constitucional, ao estabelecer expressamente que a propriedade dever atender
a sua funo social (art. 5, XXIII) e, especialmente, quando reputou como princpio da
ordem econmica a existncia digna de todos, conforme os ditames da justia social
(art. 170, II e III), provocou o surgimento de uma nova estrutura interna do conceito de
propriedade. A incluso do princpio da funo social modifica a estrutura do direito de
posse, na medida em que o possuir deixa a condio de mero observador de respeito
erga omnes, como mero sujeito passivo universal, e passa a titularizar direitos
subjetivos, em ateno superior previso constitucional do direito social de moradia e
o conseqente acesso aos bens vitais mnimos, inclusive na relao com o Estado.
Palavras-chave: (1) funo administrativa; (2) dignidade pessoa humana; (3) moradia.

SUMMARY

The administrative function is eminently teleological, since it is related to satisfying

primary interests, and as such, finds itself supported by two basic principles: the
supremacy of public interest over the private and the inalienability of public interests. In
order to be valid, all administrative actions must follow the human beings principle of
dignity, whether in its negative sense, aiming at stopping the States arbitrary actions, or
in its positive perspective, in which the State must have as permanent objective the
protection of life in all its connotations.
In the exercise of the administrative function, the State realizes activities such as
intervention on social domain, by means of public policies and activities to support the
administration, the management of public assets and the power of the police. The state
inaction is considered illegitimate and an illegal practice, in such a way as providing
individuals who had their rights violated the right to make demands on the State.
The Federal Constitution, paragraph 9 or article 23, defined as common administrative
competence of the Union, the States, Federal District and Municipalities, the promotion
of programs to build homes and to improve the living conditions and basic sanitation.
Therefore, it is observed that the issue of having a residence is inserted in the context of
the right-power of the State, included in the scope of the minimum vital space or
existential minimum for the execution of the subjective right of a dignified life (art. 6,
CF).
The Constitutional Text, establishing expressly that property must have its social
function (art. 5, 23) and, especially when it is considered everyones existence with
dignity as a principle of the economic order, according to the social justice (art. 170, 2 e
3), resulted in the emergence of a new internal structure of the concept of property. The
inclusion of the social function principle modifies the structure of the right of
ownership, in that to own leaves the condition of a mere observer of erga omnes respect,
as a mere universal passive subject, and starts to consider subjective rights, following
the superior constitutional consideration of the social right of residence and the
consequent access to minimum vital assets, including in the relation with the State.
Key word: (1) administrative function; (2) human beings principle of dignity; (3) build
homes.

SUMRIO
I) INTRODUO .........................................................................................................................9
II) FUNO ADMINISTRATIVA .............................................................................................13
1. O Estado e suas Funes. ...........................................................................................................13
2. A funo Administrativa. ...........................................................................................................16
3. O Regime Jurdico Administrativo. .............................................................................................19
3.1. Supremacia do interesse pblico sobre o privado...................................................................20
3.2. Indisponibilidade dos interesses pblicos. .............................................................................22
3.3. Princpios da Administrao Pblica. ...................................................................................24
3.3.1. Princpio da Legalidade..............................................................................................26
3.3.2. Princpio da Impessoalidade .......................................................................................28
3.3.3. Princpio da Moralidade .............................................................................................29
3.3.4. Princpio da Publicidade ............................................................................................30
3.3.5. Princpio da Eficincia. ..............................................................................................31
3.3.6. Princpio da Motivao ..............................................................................................32
3.3.7. Princpio da Proporcionalidade ...................................................................................32
3.3.8. Princpio da Finalidade. .............................................................................................34
4. A Omisso Administrativa. ........................................................................................................37
5. A Funo Administrativa e a Dimenso Vertical da Dignidade da Pessoa Humana.........................40
III) A PROTEO CONSTITUCIONAL DA MORADIA COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL. OS COMPONENTES CONCEITUAIS. .....................................................45
1. Direito de Moradia e a Funo Social das Propriedades Privada e Pblica. ....................................53
2. O Direito de Moradia e a Funo Social da Posse. .......................................................................58
3. O Direito de Moradia e a Proteo de Pessoas em Situao de Risco. ............................................61
IV) AS FUNES ADMINISTRATIVAS EM ESPCIE E A PROTEO DO DIREITO DE
MORADIA. ...........................................................................................................................63
1. A Interveno no Domnio Social e a Garantia do Mnimo Existencial. .........................................63
1.1. Polticas pblicas. ...............................................................................................................67
1.1.1. Conceito e os pensamentos dos Professores Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria
Paula Dallari Bucci. ...................................................................................................68
1.1.2. As objees ao controle do mrito administrativo e a separao entre os poderes. ..........69
1.1.3. A objeo da efetividade das normas programticas e a garantia do mnimo
existencial. ................................................................................................................74
1.2. Atividade de fomento como mecanismo de implementao do direito de moradia. ..................83
1.2.1. Conceito de atividade de fomento...............................................................................85
1.2.2. Princpios. ................................................................................................................86
1.2.3. Anlise crtica da deciso do STF no Recurso Extraordinrio n 407.688/SP: a
penhorabilidade do bem de famlia como atividade de fomento estatal. .........................87
1.2.4. Alguns exemplos de atividade de fomento ao direito de moradia. .................................89
1.2.4.1. Reduo da taxa de financiamento do setor imobilirio. ...................................89
1.2.4.2. Polticas pblicas e as entidades do terceiro setor. ...........................................90
1.2.4.3. Cooperativismo do setor imobilirio. ..............................................................90
1.2.4.4. Participao estatal na pesquisa de materiais e outros recursos empregados na
construo de moradias. .............................................................................................90
2. A Gesto de Bens Pblicos e a Proteo do Direito de Moradia. ...................................................91
2.1. Conceito de bem pblico. ....................................................................................................91
2.2. Distino entre os bens pblicos e os bens difusos (bens ambientais). .....................................91

2.3. Classificao dos bens pblicos............................................................................................92

2.3.1. Bens de uso comum do povo ......................................................................................92
2.3.2. Bens de uso especial do Estado ...................................................................................93
2.3.3. Bens dominiais ..........................................................................................................93
2.4. Regime Jurdico dos bens pblicos. ......................................................................................94
2.4.1. Inalienabilidade .........................................................................................................94
2.4.2. Imprescritibilidade.....................................................................................................94
2.4.3. Impenhorabilidade e no-onerao..............................................................................94
2.5. Distino entre propriedade e domnio..................................................................................95
2.6. Gesto dos bens pblicos e o exerccio da funo social pro moradia. .................................96
2.6.1. Autorizao de uso para fins urbansticos ....................................................................97
2.6.2. Permisso de uso .......................................................................................................98
2.6.3. Concesso de uso: .....................................................................................................98
2.6.4. Concesso de direito real de uso .................................................................................99
2.6.5. Direito de superfcie: .................................................................................................99
2.6.6. Concesso de uso especial para fins de moradia .........................................................100
V) A PROTEO DO DIREITO DE MORADIA E O EXERCCIO DA POSSE NO
TITULADA. .........................................................................................................................102
1. Distino entre Posse e Deteno (ou ocupao) de Bem Pblico. ...................................................102
2. A Funo Social da Posse. .......................................................................................................104
3. A Desapropriao Judicial. .......................................................................................................108
4. A Urbanizao de Favelas. .......................................................................................................110
5. Indenizao por Benfeitorias e Direito de Reteno. ..................................................................112
6. Limites Auto-Executoriedade do Poder de Polcia. ..................................................................113
VI) CONCLUSES FINAIS ....................................................................................................119
VII) BIBLIOGRAFIA ...............................................................................................................121

I) INTRODUO
O Estado dotado de poder poltico para promover o atendimento das
necessidades do cidado, atendendo aos objetivos fixados pelo artigo 3 da Constituio
Federal. A efetivao de tais objetivos deve nortear toda atividade estatal, em especial
no exerccio de suas funes mais relevantes: legislativa, executiva e judiciria.
A funo administrativa eminentemente teleolgica, porquanto est adstrita a
satisfazer interesses pblicos primrios e, para tanto, encontra-se lastreada em dois
princpios basilares, quais sejam: supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da
indisponibilidade dos interesses pblicos. Toda a atuao administrativa, para ser
vlida, deve obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, seja na sua
acepo negativa, objetivando impedir a atuao arbitrria do Estado, seja na
perspectiva positiva, em que o Estado dever ter como meta permanente a proteo da
vida em todas as suas acepes.
Assim, no basta a mera invocao da satisfao do interesse pblico,
preciso que o administrador pblico esteja pautado em perseguir um dado e especfico
interesse pblico, definido, atual ou potencial, mas determinado. A invocao abstrata
do interesse pblico afasta-se do dever de satisfao do interesse pblico primrio para
aproximar-se do interesse pblico secundrio, ou melhor, do interesse pessoal do
administrador, em evidente desvio de poder ou de finalidade. A atuao abusiva do
agente pblico importa em verdadeiro estado de ilcito administrativo, que no permite
invocar o exerccio das potestades ou das prerrogativas pblicas, enquanto instrumentos
de concretizao da dignidade da pessoa humana. Com isso, mostra-se desarrazoada e
contraditria a atuao do administrador pblico que no cumpre a funo social da
propriedade pblica, colocando-a em verdadeiro estado de abandono prolongado,
invocar a supremacia do interesse pblico sobre o particular e sob o manto da autoexecutoridade do poder de polcia retirar uma famlia que, com sua moradia, confere ao
bem pblico uma funo social constitucionalmente assegurada e que foi imputada pela
Constituio ao prprio ente estatal como competncia material de proteo.

A distino entre propriedade e domnio serve para justificar a proteo

constitucional do bem pblico em face da usucapio, mas no significa que a
propriedade pblica no tenha que cumprir a sua funo social e que o possuidor pode
se valer legitimamente dos demais instrumentos de proteo decorrentes da posse, como
o direito de indenizao por benfeitorias e o direito de reteno.
De fato, a Constituio Federal, no inciso IX do art. 23, definiu como matria
de competncia administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico. Percebe-se, portanto, que a questo da moradia
est inserida no contexto do dever-poder do Estado, eis que includa no mbito do piso
vital mnimo ou do mnimo existencial para a efetividade do direito subjetivo a uma
vida digna (art. 6, CF).
A prpria Constituio Federal traa, no seu artigo 23, o planejamento da
atuao estatal a ser necessariamente observado pelo administrador, o que limita o juzo
discricionrio de convenincia e de oportunidade em matria de polticas pblicas
associadas ao mnimo existencial, prescrevendo o inafastvel dever de combate
pobreza e aos fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos (inciso X).
No vlida a inovao da separao entre os poderes como objeo
possvel ao controle do Poder Judicirio. Na verdade, a separao entre os Poderes de
Estado no se apresenta de forma estanque ou compartimentada, mas, ao contrrio, atua
como importante mecanismo de interao entre as funes estatais voltadas
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF).
Com efeito, no basta uma Constituio prdiga em direitos fundamentais de
primeira gerao, preciso que o Estado oferea as condies mnimas necessrias para
que esses direitos se tornem realidade. Os direitos sociais ou de segunda gerao so
verdadeiros direitos de crdito assegurados sociedade, pois atuam como mecanismos
garantidores ou de implementao dos direitos de primeira gerao, como o direito
vida, liberdade, segurana e propriedade. Para combater as ineficincias do Estado,
a tutela coletiva e a legitimidade conferida ao Ministrio Pblico armam a sociedade

10

com importante instrumento de efetividade dos direitos sociais, assegurando o controle

judicial sempre que diante de leso ou ameaa de leso a direito fundamental.
O direito de moradia tem caracterstica predominantemente de direito difuso,
por ser de natureza transindividual, indivisvel, de titularidade dispersa entre pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, no interesse geral de proteo ao
mnimo existencial pelo Estado. A Ao Civil Pblica constitui importante mecanismo
de controle judicial da poltica pblica de moradia, na medida em que atinge o interesse
de titulares indeterminados que ficariam inviabilizados se fossem exercidos em tutela
individual ou coletiva em litisconsrcio multitudinrio.
Do mesmo modo, a Ordem econmica deve atuar de forma a assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput, da CF).
Assim, alm do dever de promover diretamente o acesso ao direito de moradia, o
Estado, no exerccio da atividade administrativa, tem por misso constitucional
promover o fomento dessa atividade, facilitando e estimulando a participao da
sociedade na implementao de polticas pblicas voltadas ao acesso a um teto onde se
abrigue com a famlia de modo permanente e em condies de habitabilidade.
O princpio da solidariedade (art. 3, I, da CF) impe a todos- Poder Pblico
e sociedade- sacrifcios recprocos para a consecuo de objetivos como o de
desenvolvimento nacional e de reduo da pobreza e da marginalizao. O direito de
moradia deve ser assegurado mesmo na relao entre particulares. a denominada
teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais em contraposio eficcia
vertical dos direitos fundamentais, em que se observa o respeito aos direitos
fundamentais nas relaes entre indivduo e Estado. Com efeito, h uma
conscientizao crescente e generalizada de que os indivduos tm o dever de serem
solidrios, protegendo-se mutuamente.
A objeo da reserva econmica do possvel no pode ser transformada em
instrumento justificador das mazelas e ineficincias estatais, cabendo, inclusive, o
controle da constitucionalidade das leis oramentrias sempre que o planejamento
governamental, ou a ausncia dele, revelar-se ineficiente na tarefa de concretizao de
tais objetivos constitucionais. Os princpios da eficincia, da moralidade e da
proporcionalidade trazem o debate do controle judicial dos instrumentos oramentrios

11

do cenrio poltico para o jurdico, orientado pelos deveres de racionalidade e de

motivao.
O conceito moderno de dignidade informado pela solidariedade humana. A
incluso do princpio da funo social modifica a estrutura do direito de posse, na
medida em que o possuir deixa a condio de mero observador de respeito erga omnes,
como mero sujeito passivo universal, e passa a titularizar direitos subjetivos, em ateno
superior previso constitucional do direito social de moradia e o conseqente acesso
aos bens vitais mnimos.
O Texto Constitucional, ao estabelecer expressamente que a propriedade
dever atender a sua funo social (art. 5, XXIII) e, especialmente, quando reputou
como princpio da ordem econmica a existncia digna de todos, conforme os ditames
da justia social (art. 170, II e III), provocou o surgimento de uma nova estrutura interna
do conceito de propriedade, que deve refletir tambm, e principalmente, sobre o bem
pblico, posto que por definio encontra-se vinculado satisfao de interesses
pblicos.

12

II) FUNO ADMINISTRATIVA

1. O Estado e suas Funes.
O homem, como ser social, desde os primrdios e durante todo o perodo de
sua existncia, est sempre ligado a um tipo de sociedade. No vive isolado, mas em
grupos, em face de interesses materiais ou de objetivos espirituais.
Justamente por isso, Darcy Azambuja 1 nos ensina que
(...) a primeira em importncia, a sociedade natural por excelncia, a
famlia, que o alimenta, protege e educa. As sociedades de natureza religiosa,
ou Igrejas, a Escola, a Universidade, so outras tantas instituies em que ele
ingressa; depois de adulto, passa ainda a fazer parte de outras organizaes,
algumas criadas por ele mesmo, com fins econmicos, profissionais ou
simplesmente morais: empresas comerciais, institutos cientficos, sindicatos,
clubes etc. O conjunto desses grupos sociais forma a sociedade propriamente
dita. Mas, ainda tomado nesse sentido geral, a extenso e a compreenso do
termo sociedade variam, podendo abranger os grupos sociais de uma cidade,
de um pas ou de todos os pases, e, nesse caso, a sociedade humana, a
humanidade. Alm dessas, h uma sociedade, mais vasta que a famlia,
menos extensa do que diversas Igrejas e a humanidade, mas tendo sobre as
outras uma proeminncia que decorre da obrigatoriedade dos laos com que
envolve o indivduo; a sociedade poltica, o Estado.

O Estado, assim considerado a Nao politicamente organizada, o conjunto

orgnico formado pelo Territrio, Povo e Governo. O Territrio a base fsica do
Estado; o Povo o seu elemento humano e o Governo, o seu rgo diretivo.
O governo o poder ou a autoridade do Estado. Na definio de Jos Afonso
da Silva 2 , governo o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do Estado
formulada, expressada e realizada, ou conjunto de rgos supremos a quem incumbe o
exerccio das funes do poder poltico.
Assim, o Governo a expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao
de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente 3 .
importante ressaltar, contudo, que os conceitos de Governo e de
Administrao Pblica no se confundem. Nesse aspecto, cabe registrar importante
diferencial traado pela doutrina de Hely Lopes Meirelles 4 que assim dispe:

Darcy Azambuja, Teoria Geral do Estado, p.3.

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.109
3
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. .59.
4
Idem, p. 60.
2

13

(...) comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e

discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei
ou norma tcnica. Governo conduta independente; administrao
conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade
constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela
execuo; a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou
poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A
Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as
opes polticas do Governo.

A peculiaridade do poder do Estado (poder poltico) , segundo Carlos Ari

Sundfeld 5 , de um lado, o fato de basear-se no uso da fora fsica e, de outro, o reservarse, com exclusividade, ao uso dela. Decorrem disso duas conseqncias muito
importantes. A primeira: o poder do Estado se impe aos demais existentes em seu
interior, razo pela qual lhes superior. Os poderes do patro, do pai, do sindicato, da
diretoria do clube so subordinados ao poder do Estado. A segunda: o Estado no
reconhece poder externo superior ao seu.
O Estado , pois, dotado de poder poltico para promover o atendimento das
necessidades do cidado, proporcionando-lhe condies de viver em harmonia, ter
prosperidade e, enfim, atingir o bem-estar social.
Pela primeira vez na histria constitucional do Brasil, a Constituio Federal
de 1988, abriu um artigo especfico para as finalidades do Estado brasileiro, cuja
consecuo deve figurar como vetor interpretativo de toda a atuao dos rgos
pblicos, dispondo no seu artigo 3: construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A consecuo de tais objetivos deve nortear toda atividade estatal, em especial
no exerccio de suas funes mais relevantes: legislativa, executiva e judiciria. Cabe
ressaltar, contudo, que essa separao de funes no absoluta ou estanque, pois a
Constituio Federal conferiu mecanismos de colaborao entre os poderes, tornando-os
independentes e harmnicos entre si. Como exemplos, temos: as medidas provisrias
editadas pelo Presidente da Repblica; o julgamento do crime de responsabilidade pelo
Senado Federal; a apreciao das contas e gastos pblicos pelo Legislativo, com auxlio

Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito pblico, p. 23.

14

dos Tribunais de Contas; a composio dos Tribunais Superiores com membros

nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao do Senado.
A esses mecanismos de interdependncia entre os poderes, a doutrina
denomina de sistema de freios e contrapesos, buscando o equilbrio necessrio
realizao do bem da coletividade e, principalmente, evitando o arbtrio e os desmandos
to prejudiciais ao interesse pblico.
Para a proposta deste trabalho, interessa mais de perto o exerccio da
funo administrativa e a sua relao com os fundamentos e objetivos do Estado
Democrtico de Direito, em especial o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana (art.1, III), e os deveres de respeito e proteo.

15

2. A funo Administrativa.
De incio, cabe recordar que o conceito de funo tpico do direito
administrativo, mas dele no exclusivo.
Sobre o tema interessante o destaque feito pela doutrina de Fbio Konder
Comparato 6 sobre o amplo conceito que a expresso funo possui na cincia
jurdica: Funo - enquanto desempenho, adimplemento, execuo - a atuao
prpria de algum ou de algo num sistema, isto , num conjunto coordenado de partes
em relao a um fim ou objetivo. E prossegue o doutrinador: Mas a todo poder
correspondem deveres e responsabilidades prprias, exatamente porque se trata de um
direito-funo, atribudo ao titular para consecuo de finalidades precisas. Assim,
tambm exercem funo o tutor; o curador e o sndico da massa falida.
Em direito administrativo, funo significa vnculo inseparvel que une o
poder outorgado ao agente e o dever que lhe imposto, dirigido ao atingimento de
determinado objetivo que sempre ser de interesse pblico.
Assim, como adverte o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello 7 :
(...) existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar
os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao
alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo
no teria como se desincumbir do dever posto a seu cargo. Donde, quem os
titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio.

o exerccio da denominada relao de administrao a que o saudoso

administrativista Rui Cirne Lima 8 adverte como a relao jurdica que se estrutura ao
influxo de uma finalidade cogente. De fato, na relao de administrao h uma
predominncia dos aspectos ligados ao dever e finalidade. (se contrape idia de
propriedade, em que h a predominncia do aspecto ligado vontade), posto que a
finalidade que a atividade de administrao se prope aparece defendida e protegida
contra o prprio agente e contra terceiros.
Desta forma, a funo administrativa pressupe os seguintes elementos
bsicos: (a) agente pblico; (b) dever; (c) finalidade; (d) interesse pblico; (e) previso
6

Fbio Konder Comparato, O Poder de Controle na Sociedade Annima, pp. 282-283.

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p..32 .
8
Princpios de Direito Administrativo, p. 106.
7

16

em lei; (f) poderes para a realizao de seu dever (g) interesse alheio ao sujeito que
maneja o poder 9 .
Agente pblico deve ser entendido como sendo toda pessoa, fsica ou jurdica,
de direito pblico ou privado investido no desempenho de atividade estatal.
Dever a conduta prevista e imposta pelo ordenamento jurdico ao agente e de
observncia obrigatria, sob pena de sofrer sanes jurdicas.
A finalidade o desgnio estabelecido em lei, ou seja, o objetivo que deve
ser necessariamente perseguido pelo agente pblico. prprio do conceito de funo o
atingimento de finalidade pr-estabelecida.
O interesse pblico o contedo da finalidade 10 . O agente pblico deve atuar
perseguindo sempre o interesse pblico primrio, vale dizer, o interesse da sociedade e
o no da prpria Administrao (interesse secundrio). O ideal seria que tais interesses
se confundissem em um s, mas no o que se observa na realidade.
Poderes so os instrumentos e prerrogativas postos disposio do agente
pblico para o cumprimento de seus deveres. O uso dessas prerrogativas somente ser
legtimo quando e na medida indispensvel ao atingimento dos interesses pblicos.
Por derradeiro, o interesse perseguido pelo agente h de ser alheio esfera
jurdica privada.
Com efeito, quem exerce funo administrativa est adstrito a satisfazer
interesses pblicos primrios, ou seja, interesses da coletividade como um todo e no da
prpria Administrao Pblica em si mesma considerada e, para tanto, encontra-se
lastreada em regime jurdico prprio, enquanto conjunto sistematizado de princpios e
regras que confere identidade ao exerccio dessa funo, diferenciando-a das demais
atividades estatais (jurisdicional e legislativa tpicas).
A funo administrativa encontra-se presente nas atividades de interveno
estatal no domnio social (polticas pblicas e atividade de fomento administrativo), na
9

Egon Bockmann Moreira, Processo Administrativo, p. 31.

Adotaremos o conceito de interesse pblico do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que
adverte ser o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem", op.
cit. p. 32.
10

17

gesto de bens pblicos, nos servios pblicos e no exerccio do poder de polcia

administrativo.
O regime jurdico administrativo e a proteo constitucional do direito de
moradia traro as repercusses jurdicas necessrias em todos esses setores da atividade
estatal, seja impondo o dever prestacional, seja limitando ou contendo suas
prerrogativas. A prpria inatividade do Estado reveste-se de ilegalidade (abusividade) e,
como tal, traz conseqncias jurdicas favorveis aos administrados capazes de
consolidar at mesmo uma situao de fato, ainda que em detrimento do Poder Pblico,
mas em homenagem garantia da dignidade da pessoa humana.

18

3. O Regime Jurdico Administrativo.

A Constituio Federal, no seu artigo 1, expressamente, estabeleceu que o
Brasil adotou como regime de governo a repblica.
O princpio republicano tem por caracterstica principal o fato de o governante
no ser o titular do poder, mas o representante de quem, verdadeiramente, o seu
titular, vale dizer, da sociedade.
Outra no a disposio do pargrafo nico do artigo 1 do Texto
Constitucional quando assim estabelece: Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
O termo repblica provm da expresso res publica que significa a coisa
pblica, ou seja, coisa do povo e para o povo, exatamente para expressar a idia de que
o governante no o dono dos bens, servios e atividades que disponibiliza, mas age
como administrador de interesses que no lhe so prprios, representando, como j
mencionado, a vontade popular. o fundamento da soberania nacional haurida na
vontade popular.
exatamente essa caracterstica fundamental, qual seja, a de representar
interesses de terceiros, que confere identidade estrutura da Administrao Pblica,
pois est pautada no exerccio de bem gerir os negcios pblicos, pelo regime jurdico
administrativo.
O regime jurdico administrativo compreende, pois, um conjunto sistematizado
de princpios e regras que confere identidade ao Direito Administrativo, diferenciando-o
dos demais ramos do Direito.
A atividade administrativa, em especial o exerccio dos poderes da
Administrao, deve estar, necessariamente, direcionada para a satisfao do interesse
pblico. o denominado exerccio da funo administrativa para a consecuo dos
interesses de outrem.
O regime peculiar da Administrao Pblica est lastreado em dois princpios
basilares, quais sejam: supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da

19

indisponibilidade dos interesses pblicos. Tais princpios servem de alicerce para os

demais princpios que regem toda atividade do administrador pblico.

3.1. Supremacia do interesse pblico sobre o privado.

A Administrao Pblica est aparelhada com instrumentos e prerrogativas
para a consecuo da finalidade pblica, ou seja, com vistas satisfao de interesses da
sociedade que representa, porquanto nos Estados Democrticos o poder emana do povo
e em seu proveito ter de ser exercido.
Nesse sentido a lio do Professor Roque Antnio Carrazza11 que, ao tratar do
princpio republicano, traz colao o comentrio de Thomas Cooley:
Toda a corporao legislativa deve legislar tendo em vista o bem pblico, e
no o proveito individual de quem quer que seja, e o ato deve ser inspirado
pela luz dos princpios gerais que constituem o fundamento natural das
instituies representativas. Aqui, entretanto, atingimos a esfera da discrio
legislativa. O que for para o bem pblico, e o que exigem os princpios em
que se apia o governo representativo, compete legislatura o decidir, sob a
responsabilidade dos seus membros para com os eleitores.

E mais frente o prprio mestre traz as suas consideraes sobre o tema:

Portanto, em face da instituio republicana, que se baseia na perfeita
igualdade de direitos das pessoas, nossos governantes so comissionados para
tratar, no de negcios prprios, mas de outrem, ou seja, de todo o povo. So
delegados do povo, ao qual devem servir. Podemos dizer, enfim, com o
grande Rui Barbosa, que so do prprio povo os atos legtimos que os
Poderes Legislativo e Executivo, em seu nome, praticam.

Do princpio da supremacia decorrem as seguintes conseqncias ou princpios

subordinados: (a) posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse
pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares; (b) posio de supremacia do
rgo nas mesmas relaes 12 .
Em razo do interesse que representa, o ordenamento jurdico confere posio
privilegiada Administrao Pblica para tornar ainda mais eficaz a proteo do
interesse pblico. So exemplos: os prazos processuais dilatados ao Poder Pblico
(art.188, CPC); a necessidade de prvia intimao do representante da Administrao
quando da concesso de liminares contra o Estado (Lei 8.437/92).
11
12

Roque Antnio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp. 44-45.

Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 30.

20

A supremacia decorre da posio de verticalidade que a Administrao Pblica

se encontra em face do particular. A desigualdade do poder pblico justifica-se pelo
interesse que persegue, ainda que, para tanto, tenha de impor restries unilaterais aos
administrados, pois o sacrifcio individual cede passo ao benefcio coletivo. As
prerrogativas pblicas compreendem um conjunto de atribuies especiais conferidas
Administrao, na relao jurdico-administrativa, derrogatrias do direito comum e que
so indispensveis satisfao de interesses pblicos.
Da combinao da posio privilegiada com a posio de supremacia resulta a
exigibilidade dos atos administrativos e, em certas hipteses, a prpria executoriedade,
alm do exerccio da autotela. Na verdade, so verdadeiros instrumentos a serem
manejados apenas quando necessrios e indispensveis ao atingimento da finalidade
pblica.
A supremacia do interesse pblico, pelo sistema republicano, apresenta-se
como um instrumental colocado disposio do Estado para a satisfao dos interesses
coletivos. No pode ser descrito separado ou contrapostamente aos interesses privados.
Do mesmo modo, ele no pode ser descrito sem referncia a uma situao concreta e,
sendo assim, em vez de um princpio abstrato teramos regras condicionais concretas de
prevalncia 13 .
A posio de supremacia jurdica da Administrao apenas ser legtima
quando alcanar de forma direta e imediata o interesse pblico efetivo e determinado.
Entretanto, quando o objeto direto e imediato da atividade administrativa no a
satisfao do interesse pblico, mas simplesmente o interesse secundrio do sujeito
administrativo, a Administrao fica em posio de igualdade com os sujeitos privados,
dispondo da mesma posio jurdica e dos mesmos poderes que lhes cabem. Quando
realiza interesse secundrio desde que coincidente com o interesse pblico/coletivo
primrio a Administrao no pode exercer sua supremacia em face dos particulares,
devendo renunciar ao exerccio concreto de sua posio juridicamente predominante 14 .
De fato, descabe ao administrador pblico, sob uma invocao imprecisa e
vaga de atuao conforme o interesse pblico, impor constrangimentos aos direitos de
13

Humberto Bergmann vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse sobre o particular,

RTDP, p. 177.
14
Renato Alessi, Diritto Amministrativo, p. 164.

21

propriedade e liberdade dos indivduos. indispensvel comprovar, no caso concreto,

que a atuao administrativa est em perfeita sintonia com a ordem jurdica vigente,
operacionalizando, assim, os imperativos da dignidade da pessoa humana, boa
administrao, razoabilidade e proporcionalidade, igualdade e boa-f.
Com efeito, compartilho dos ensinamentos de Maral Justen 15 quando adverte
que: nenhum interesse pblico se configura como convenincia egostica da
Administrao Pblica. O chamado interesse secundrio (Alessi) ou interesse da
Administrao Pblica no pblico.
Na verdade, as prerrogativas no significam uma carta em branco para o poder
pblico de modo que possam ser manejadas aleatoriamente ou para a satisfao de
interesses pessoais. Devem, isto sim, perseguir a finalidade pblica e, para tanto, sofrem
os condicionamentos dos princpios norteadores da Administrao Pblica. Exatamente
pelo aspecto finalstico que informa a atuao do administrador que o Professor Celso
Antnio prefere referir-se s prerrogativas no como poderes, mas deveres-poderes,
ressaltando o aspecto subordinado do poder em relao ao dever.

3.2. Indisponibilidade dos interesses pblicos.

prprio de quem exerce funo administrativa representar interesses de
terceiros que no se encontram na esfera de livre disposio de quem quer que seja. O
poder pblico no tem sobre tais bens disponibilidade, pois no age na qualidade de
dono, mas de curador.
Cabe apenas registrar que o administrador no tem disponibilidade substancial
dos interesses pblicos, podendo transacionar com o particular aspectos meramente
patrimoniais que dizem respeito, por exemplo, aos valores de indenizao a serem pagos
pelos prejuzos que causar; a melhor forma de se restabelecer o status quo ante, no
caso de danos ao meio ambiente; dilao de prazo para o saneamento de irregularidades
ou para adotar medidas que reduzam a emisso de poluentes. Esta a melhor

15

Maral Justen Filho, Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo,

RTDP-26, pp.119.

22

interpretao que a doutrina vem realizando do art. 17, 1 da Lei 8.429/92, quando
veda a transao em matria de Improbidade Administrativa.
Como conseqncias da indisponibilidade do interesse pblico, podemos
mencionar a vedao ao usucapio de bens pblicos (arts. 183, 3 e 191, da CF); a
obrigatoriedade da licitao (art. 37, XXI, da CF); a seleo de pessoal por concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos (art. 37, II, da CF); a impenhorabilidade dos
bens pblicos; a exigncia de lei autorizativa para a alienao de bens imveis (Lei
8.666/93).
A indisponibilidade ocorre porque o interesse pblico primrio no
titularizado pelo administrador, mas pelo Estado. Considera-se interesse pblico o
interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato
de o serem" 16 .
oportuno o registro das conseqncias e consideraes que os ilustres
Professores Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari 17 extraem do conceito:
O interesse pblico, como um todo, na verdade se realiza por meio de
especficos interesses pblicos, ou seja, de situaes concretas que a ordem
jurdica qualifica como tal, de maneira a sempre comportar verificao,
exame e controle e contestao. Fica tambm perfeitamente claro que algo
no se torna de interesse pblico apenas por ser fruto da atuao de um
agente pblico; ao contrrio, este que tem, em sua atuao, a obrigao de
perseguir a realizao de algo previamente qualificado como de interesse
pblico.

O conceito de interesse pblico apresentado pelo Professor Celso Antnio no

est em contraposio observao do tambm ilustre administrativista Maral Justen
Filho 18 quando adverte que o interesse pblico tutelado pelo Estado no aquele
abstrato ou difuso, mas aquele orientado a atender necessidades pertinentes ao valor da
dignidade da pessoa humana.
Do exposto, percebe-se que a atividade administrativa est subordinada ao
ordenamento jurdico e que o interesse pblico no pode ser livremente disponibilizado,

16

Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit. p. 32.

Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, p. 77.
18
Maral Justen Filho, op. cit., pp.130.
17

23

evidenciando, assim, que a atuao do administrador est pautada por princpios

informadores.
No mesmo sentido, leciona a Professora Maria Sylvia19 :
(...) ao lado das prerrogativas, existem determinadas restries a que est
sujeita a Administrao, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em
alguns casos, at mesmo responsabilizao da autoridade que o editou.
Dentre tais restries citem-se a observncia da finalidade pblica, bem como
os princpios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade
de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrncia dos mesmos,
a sujeio realizao de concursos para seleo de pessoal e de
concorrncia pblica para a elaborao de acordos com particulares.

3.3. Princpios da Administrao Pblica.

Os princpios so os vetores interpretativos que orientam a correta aplicao
da norma quanto extenso e profundidade dos valores consagrados pelo sistema
jurdico. So dotados, pois, de positividade e determinam regras de comportamento,
conferindo unidade e racionalidade interna do regime jurdico. Os princpios orientam
na soluo de problemas prticos, sem perder de vista o condicionamento que rege a
atuao do administrador, qual seja, o interesse pblico.
O Professor Juarez Freitas 20 , ao avaliar a importncia dos princpios
constitucionais para a Administrao Pblica, leciona, com muita preciso, que os
princpios nucleares de estatura constitucional, norteadores da administrao no Brasil,
encontram-se, afortunadamente, no mais das vezes, agasalhados de modo expresso e at
reiterado no texto da Constituio, no obstante valiosssimos de tais princpios somente
serem conhecidos por inferncia ou por desenvolvimento interpretativo. Ainda quando
implcitos, funcionam como diretrizes superiores do sistema, fazendo s vezes de seus
mximos e autnticos paradigmas teleolgicos para aplicao de todas as normas.
Ao aplicador caber identificar, no caso concreto, a incidncia de um
determinado princpio. A generalidade, abstrao e capacidade de expanso dos
princpios permitem ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar no
prprio sistema a soluo mais justa 21 . De outra parte, os princpios no podem ser
19

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 59.

Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, p.47.
21
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 160.
20

24

utilizados sem qualquer critrio, porquanto so capazes de reduzir a discricionariedade

do aplicador da norma e impor-lhe o dever de motivar seu convencimento.
Na consagrada formulao de sua teoria tridimensional do direito, demonstrou
Miguel Reale que a norma jurdica a sntese resultante de fatos ordenados segundo
distintos valores. Com efeito, leciona o mestre, onde quer que haja um fenmeno
jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente; um valor, que conforme
determinada significao a esse fato; e, finalmente, uma norma, que representa a relao
ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. O saudoso
Professor sintetiza o Direito, como tudo que existe em razo do homem e para reger
comportamentos humanos, est imerso no mundo da vida (Lebenswelt), ocorrendo esse
fato tanto para as formas espontneas e ainda no conceitualmente categorizadas da vida
jurdica, quanto para as estruturas normativas racionalmente elaboradas 22 .
Da a preciosa advertncia de Celso Antnio Bandeira de Mello 23 no sentido
de que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa
insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia
irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.
O sistema normativo deve acomodar os diversos valores tutelados, de modo a
garantir uma convivncia harmnica entre as regras e princpios, sobretudo diante das
antinomias existentes no ordenamento jurdico. Nesse sentido, a oportuna lio de Paulo
Bonavides 24 , adotando os critrios de Dworkin, ao destacar que, no conflito entre as
regras, a acomodao das antinomias feita pelo sistema do tudo ou nada, de modo
que uma delas ser sacrificada, mediante a sua excluso do sistema. Diferentemente
sucede quando se cuida de princpios. Estes no se excluem, mas se harmonizam,
atravs da ponderao dos valores conflitantes, permitindo a atuao do princpio da
proporcionalidade.

22

Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, p. 90-96.

op.cit. p, 53.
24
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 357.
23

25

3.3.1. Princpio da Legalidade.

A origem da proteo dos direitos individuais remonta ao pacto entre Joo
Sem Terra e os bares e que se consubstancia na Magna Carta de 1215 e se vai
consolidar na Petition os Rights de 1628, confirmada no Bill os Rights, de 1689, mas foi
com a Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de
1789, que se deu a consagrao dos princpios de conteno do poder.
A Declarao de 1789 afirma, como finalidade, a conservao dos direitos
naturais do homem, que so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso (art. 2). A lei passa a ser a expresso da liberdade, posto que assume a
expresso de vontade geral, devendo ser a mesma para todos, seja para proteger, seja
para punir (art. 6).
No Brasil, desde a Constituio do Imprio de 1824, a lei assume a condio
de medida necessria imposio de obrigaes, deveres e direitos, tanto para o
particular, quanto para o Poder Pblico (art. 179, I: Nenhum Cidado pde ser
obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da Lei; II:
Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica; III: A sua disposio no
ter effeito retroactivo; XIII. A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer
castigue, o recompensar em proporo dos merecimentos de cada um).
O princpio da legalidade, previsto expressamente no art. 37 da Constituio
Federal de 1988, significa que o administrador est completamente adstrito aos
comandos da lei, nos limites da lei e para atingir a finalidade que ela dispe. a
decorrncia lgica do Estado de Direito, pois a submisso lei tem por fundamento dar
concretude vontade popular.
Ao contrrio dos particulares, que podem fazer tudo aquilo que a lei no
probe, a Administrao s pode fazer o que a lei expressamente autoriza, eis que
detentora de poderes e prerrogativas. Da, a clebre frase de Miguel Seabra Fagundes 25 ,
segundo o qual Administrar aplicar a lei de ofcio.
No basta, contudo, a mera previso em lei para que o ato administrativo seja
considerado vlido e legtimo preciso a exata subsuno do caso concreto ao comando
25

Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, pp.16-17.

26

abstrato, genrico e impessoal da lei. o que a doutrina 26 denomina de dupla

demonstrao como condio de validade do ato: motivo legal - lei autorizativa da sua
emanao - e motivo de fato - verificao, no caso concreto, da situao ftica
agasalhada pela lei.
sempre oportuno trazer baila a lio do Professor Celso Antnio Bandeira
27

de Mello :
No Brasil, o princpio de legalidade, alm de assentar-se na prpria estrutura
do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, est
radicado especificamente nos artigos 5, II, 37 e 84, IV, da Constituio
Federal. Estes dispositivos atribuem ao princpio em causa uma compostura
muito estrita e rigorosa, no deixando vlvula para que o Executivo se evada
de seus grilhes. , alis, o que convm a um pas de to acentuada tradio
autocrtica, desptica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou atravs de
expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade no iludiria sequer a um
principiante-, viola de modo sistemtico direitos e liberdades pblicas e
tripudia vontade sobre a repartio de poderes.

Portanto, a Administrao no poder proibir ou impor restries aos direitos

dos particulares se no estiver previamente embasada num comando legal que lhe
faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Ou seja, jamais o poder pblico
poder se valer originariamente de decreto, regulamento, resoluo ou portaria para
impor condicionamentos aos administrados sem que estejam previamente amparados na
lei.
De fato, a funo do ato administrativo s poder ser a de agregar lei nvel
de concreo; nunca lhe assistir instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos
de terceiros 28 .
No mesmo sentido, Geraldo Ataliba 29 ressalta que o dever da legalidade na
atuao administrativa decorre do princpio republicano, segundo o qual ao
administrador cabe dar cumprimento vontade do povo, pois constitui o seu
representante, de modo que nenhuma expresso de vontade estatal ser compulsria
seno amparada em lei.

26

Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, op. cit., pp 55-56

Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit. , pp. 60-61.
28
Idem., p. 61.
29
Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, pp. 96-97.
27

27

Mas, por lei deve ser entendida tanto uma especfica modalidade de ato
normativo quanto o sistema jurdico como um todo, compreendendo, inclusive, a
Constituio Federal e os princpios jurdicos 30 .
O Professor Marcelo Figueiredo 31 salienta com muita propriedade que
a noo de Estado de Direito carrega igualmente uma inteno valorativa. Ele
limitado por uma Constituio. Esta, por sua vez, deve ser a sntese da
vontade popular, fielmente representada. Qualquer Estado que pretenda ser
rotulado de Estado de Direito deve submeter-se Constituio e ser
responsvel perante o Direito. A autoridade pblica deve exercer seus
poderes conforme o Direito, e jamais aplic-la de forma prejudicial ou
retroativa, respeitando os direitos individuais, sociais, culturais e polticos.

Na verdade, preciso ressaltar que o administrador pblico deve estar atento

s leis e realidade social que se apresenta, sob pena de se converter o legalismo estatal,
fruto da desateno ou do menosprezo da realidade social e das latitudes axiolgicas das
regras de direito em um Estado sem qualquer compromisso com a organizao
democrtica da comunidade poltica, transformando o Estado de Direito em ordem
repressora e dissociada do sentimento geral de justia 32 .

3.3.2. Princpio da Impessoalidade

O poder pblico tem de tratar a todos os administrados sem discriminaes ou
favoritismos, pois a sua atuao est pautada em comandos genricos, abstratos e
impessoais. Tambm est consagrado expressamente no caput do art. 37 da CF e no
princpio geral da isonomia (art. 5, caput da CF), como garantia fundamental do
indivduo.
O princpio da impessoalidade serve como fundamento ao Estado
Democrtico; pois, como bem lembra a Professora Renata Porto Adri 33 , o Estado de
Direito aquele traduzido pelo governo de leis e no de homens. A desvinculao

30

Nesse sentido, Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, p. 55.
Marcelo Figueiredo e Valmir Pontes Filho (organizadores), Estudos de Direito Pblico em homenagem
a Celso Antnio Bandeira de Mello, A crise no entendimento clssico do princpio da legalidade
administrativa e temas correlatos, p.431.
32
Carlos Roberto Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, p 193.
33
Renata Porto Adri, Princpio da Impessoalidade, p. 26.
31

28

pessoal do governo fundamento e inspirao para a existncia atual e concreta do

princpio da impessoalidade em nosso texto constitucional.
O contedo mnimo da impessoalidade traduz-se na vedao de dispensar
tratamento pessoal aos administrados, a ponto de criar entre eles tratamento favorecido
de uns em detrimento de outros. Para tanto, como adverte Ana Paula Oliveira vila 34 ,
preciso incluir definio de impessoalidade a objetividade da atividade
administrativa durante o procedimento de escolha dos meios destinados satisfao
das necessidades pblicas, na deciso, na execuo e na organizao administrativas.
o que explica Carmen Lcia Antunes Rocha: De um lado, o princpio da
impessoalidade traz o sentido de ausncia de rosto do administrador pblico; de outro,
significa a ausncia de nome do administrado. De fato, o princpio, ao mesmo tempo
em atua ao lado da atuao administrativa regida por uma finalidade pblica, exige do
administrado atuao transparente e descomprometida com a promoo pessoal de seus
atos, sem que o seu mandato, o seu cargo, emprego ou funo seja transformado em
veculo de propaganda pessoal (art. 37, 1, CF).

3.3.3. Princpio da Moralidade

De acordo com o princpio da moralidade, a Administrao e seus agentes
devem atuar na conformidade de princpios ticos, compreendendo a lealdade e a boaf.
Nesse sentido, oportuna a lio de Juarez Freitas 35 :
(...) resultam superadas antigas posturas que consideravam os juzos ticos
como inteiramente desconectados ou estranhos apreciao jurisdicional e
que, com a entronizao constitucional do princpio da moralidade, esto
abertos os caminhos para a superao da vergonhosa impunidade que
campeia na Administrao Pblica, podendo-se confiar em uma nova ordem
administrativa baseada na confiana, na boa-f, na honradez e na probidade.

Para o Professor Mrcio Cammarosano, o administrador, no exerccio da

funo administrativa, no est preocupado com os preceitos da moral comum, pois
destes se ocupam os legisladores quando elaboram as leis, mas com os preceitos morais
34
35

O princpio da Impessoalidade da Administrao Pblica, p. 46.

Juarez Freitas, Do princpio da probidade administrativa e de sua mxima efetivao, RIL 129/63-64.

29

que foram jurisdicizados, ou seja, com os preceitos morais que receberam a vestimenta
da ordem jurdica. E isto se d porque os valores que envolvem a moral comum sofrem
variaes no tempo e no espao, criando verdadeira situao de insegurana jurdica,
pois o que moral e aceito culturalmente hoje pela sociedade poder deixar de s-lo
amanh e vice-versa.
Assim, leciona o Professor Mrcio Camarosano:
(...) violar a moralidade violar o Direito. questo de legalidade. A s
violao de preceito moral, no jurisdicizado, no implica invalidade do ato.
A s ofensa a preceito que no consagra, explcita ou implicitamente, valores
36
morais, implica a invalidade do ato, mas no a moralidade administrativa.

Contudo, adotamos a posio do Professor Celso Antnio Bandeira de

Mello 37 , quando confere ao princpio da moralidade uma abordagem mais ampla,
atrelando-a ao bom costume na Administrao, atendendo ao disposto no interesse
pblico e no interesse de terceiros. Para o ilustre Professor, a moralidade administrativa
no parte de uma noo de costume administrativo, mas de costume enraizado na
sociedade, naquilo que ela acredita correto, so costumes que a prpria sociedade
acredita que devam ser realizados.
O Professor Celso Antnio sintetiza o princpio, asseverando que:
(...) a conduta leal e de boa-f em relao contraparte uma das principais
caractersticas da moralidade administrativa, vista por um dos lados; vista
pelo seu outro ngulo, o princpio da moralidade administrativa representa
uma atitude leal e de boa-f do administrador pblico em relao prpria
administrao, em relao defesa do interesse pblico. esta composio
necessria, que tem de existir entre a preocupao de defesa do interesse
pblico e o respeito aos direitos dos cidados, aquilo que vai permitir que se
considere que h ou no h maior ou menor moralidade administrativa.

3.3.4. Princpio da Publicidade

O princpio da publicidade consagra o dever de manter transparncia nos atos
e gesto pblicas. Constitui, pois, importante instrumento de controle do poder pblico.

36

Mrcio Cammarosano. Tese de doutorado. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da

funo administrativa, p. 135.
37
Celso Antnio Bandeira de Mello. Princpio da Moralidade, in Revista de Direito Tributrio-69, p.
183.

30

Outro no o pensamento de Antnio Carlos Cintra do Amaral 38 , quando

conclui pautado pelos ensinamentos de Colao Antunes, que a publicidade inclui-se em
uma noo mais ampla, que a transparncia, esta abrangendo, ainda, a comunicao e
a proximidade.
A Administrao Pblica brasileira tem o dever de no apenas respeitar o
princpio da publicidade, inscrito no art. 37 da Constituio, mas de ser transparente,
posto que representa os interesses dos reais detentores do poder, ou seja, da sociedade e,
como tal, no pode ocultar seus atos, principalmente aqueles ocasionadores de restries
individuais aos administrados.

3.3.5. Princpio da Eficincia.

Eficincia tudo o que se espera em qualquer campo da atividade humana,
principalmente daquele que atua direcionado ao atendimento do interesse 1)pblico.
O princpio da eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida
com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo
administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros. 39
O princpio em causa veio lume no Direito ptrio por meio da Emenda
Constitucional 19/98, tornando-se mxima constitucional da Administrao Pblica. A
incluso do princpio ao caput do artigo 37 do Texto Constitucional marca a tnica
da Administrao Pblica Gerencial 40 implantada pela Emenda 19/98.
Como observa Egon Bockmann Moreira 41 , parte da doutrina critica a incluso
da eficincia ao texto constitucional, pois na realidade a boa administrao constitui
dever inafastvel do poder pblico, estando ou no sob a gide de um princpio

38

O princpio da publicidade no Direito Administrativo. RBDP, ano 1, n 02, p. 2003

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 89.
40
Alice Gonzales Borges, A Implantao da Administrao Pblica Gerencial na Emenda Constitucional
19/98. RTDP-24.
41
Egon Bockmann Moreira, Processo Administrativo, p. 159-160.
39

31

constitucional. No mesmo sentido, adverte Joo Caupers 42 que a administrao pblica

est condicionada por um dever geral de boa administrao.

3.3.6. Princpio da Motivao

O princpio da motivao determina que a autoridade administrativa deve
apresentar, prvia ou concomitantemente, as razes de fato e de direito que a levaram a
tomar uma deciso.
As razes de fato e direito so fundamentais, principalmente no exerccio da
competncia discricionria, quando o administrador tem margem de liberdade para
atuar, invocando razes de convenincia e de oportunidade.
A Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, indica relao dos atos administrativos
que devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, em
especial, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. Tais prerrogativas
so verificveis em larga escala no exerccio do poder de polcia.
com a explicitao dos motivos que se torna possvel avaliar a correta
atuao do administrador; permitindo, inclusive, recorrer ao Poder Judicirio,
questionando o que foi decidido.

3.3.7. Princpio da Proporcionalidade

o princpio da proibio do excesso, compatibilizando meios e fins, de modo
a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com
violao aos direitos e garantias fundamentais.
O princpio da proporcionalidade est implicitamente previsto na Constituio
Federal e expressamente no artigo 111 da Constituio do Estado de So Paulo e no
artigo 2, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo
da Administrao Pblica Federal e normatiza princpios consagrados pela doutrina.

42

Introduo ao Direito Administrativo, p. 69.

32

O princpio em causa pode ser entendido como a adequao entre meios e fins
da atuao administrativa, de modo a evitar a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do
interesse pblico.
A melhor e a mais adequada escolha do administrador tem relevncia no
exerccio de competncia discricionria, quando a norma legal confere margem de
liberdade ao agente na aplicao da lei ao caso concreto, valorando, com seu
subjetivismo, o preenchimento das lacunas existentes. No exerccio da competncia
vinculada, por sua vez, pouca ou nenhuma liberdade restar ao administrador, pois a
intensidade e a extenso da funo administrativa esto integralmente definidas na
norma.
No aspecto da atuao discricionria convm trazer colao o magistrio de
Diogo de Figueiredo Moreira Neto 43 demonstrando que a proporcionalidade atua como
critrio, finalisticamente vinculado, quando se trata de valorao dos motivos e da
escolha do objeto. Deve haver, pois, uma relao de pertinncia entre a finalidade e os
padres de oportunidade e de convenincia.
Jos Joaquim Gomes Canotilho 44 reconhece a funo positiva do princpio da
proporcionalidade, informando materialmente os atos do Poder Pblico, impondo (a)
conformidade de meios; (b) exigibilidade (ou necessidade) e (c) proporcionalidade em
sentido restrito.
A conformidade impe que a medida adotada para a realizao do interesse
pblico deve ser apropriada aos fins que ela persegue. Ou seja, a conduta administrativa
h de ser idnea ao atingimento do interesse pblico posto em jogo. , pois, o vnculo
de pertinncia entre a finalidade buscada pela norma e os meios assumidos pelo agente.
A exigibilidade tem relao com a menor onerosidade ou desvantagem
possvel ao particular. Administrao deve, na escolha das opes definidas pela lei,
apontar aquela que menor desvantagem traga ao administrado. A escolha deve, pois,
recair sobre o comportamento administrativo imprescindvel e certo ao atingimento dos
fins legais.
43
44

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito de Direito Administrativo, p. 40.

Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 120.

33

No basta a medida ser adequada e necessria, preciso avaliar se o resultado

obtido com a interveno proporcional carga coativa da mesma 45 .
A proporcionalidade deve ser aferida segundo os valores do homem mdio 46 ,
em congruncia com as posturas normais j adotadas pela Administrao Pblica, sob
pena de o agente superar a demarcao de seu poder, porque ultrapassa o necessrio
para desincumbir do dever de bem cumprir a lei. Todo ato desproporcionado
invlido, j que praticado com excesso em relao competncia 47 .
Por fim, cabe apenas mencionar que o princpio da proporcionalidade deve ser
observado na definio do contedo e na imposio de limitaes sobre o direito de
propriedade. No caso, o legislador estar obrigado a concretizar um modelo social
fundado, de um lado no reconhecimento da propriedade privada; de outro, no princpio
da funo social, no restringindo a liberdade alm do estritamente necessrio. 48 De tal
modo, que as garantias fundamentais e os objetivos da Repblica Federativa do Brasil
(art. 3, CF) prevaleam sobre os interesses patrimoniais, ainda que meramente
secundrios da Administrao Pblica.

3.3.8. Princpio da Finalidade.

De acordo com o princpio da finalidade, o administrador sempre dever
perseguir um objetivo certo e inafastvel de todo ato administrativo: o interesse pblico.
Para tanto, indispensvel que se utilize o ato apto a atingir a finalidade para a qual foi
idealizado, ou seja, o fim previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia
do agente (art. 2, par.n., e, da Lei 4.717/65).
Na verdade, o exerccio das prerrogativas do Estado s estar legitimado quando
presente, de fato, o interesse pblico, no um suposto interesse pblico do Estado
(difuso, indeterminado, totalmente divorciado da realidade), mas aquele representativo
dos verdadeiros interesses da comunidade. O interesse pblico deve aparecer como algo
certo, determinado, exercitvel em curto espao de tempo, perfeitamente passvel de ser
45

Egon Bockmann Moreira, op. cit., p. 81-82.

Lcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p.47.
47
Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle Jurisdicional, p. 98.
48
Gilmar Mendes, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, Vol. I- n 5- agosto de 2001.
46

34

reconhecido no caso concreto. Como adverte com muita propriedade Hctor Jorge
Escola 49 la simple invocacin del interes pblico, como lago vago e inasible, no sirve
para nada: es como uma forma, dentro de la cual nada existe. Es una aparencia,
cuando en verdad debe ser una realidad.
Como o interesse pblico eleito pelo legislador, o princpio da finalidade no
uma mera decorrncia do princpio da legalidade, mas uma inerncia dele; est nele
contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua
razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada 50 .
O Professor Celso Antnio conclui:
Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prtica de ato
desconforme com sua finalidade no aplicar a lei; desvirtu-la; burlar a
lei sob pretexto de cumpri-la. Da por que os atos incursos neste vciodenominado desvio de poder ou desvio de finalidade- so nulos. Quem
desatende ao fim legal desatende prpria lei.

O uso do poder constitui prerrogativa da autoridade pblica que deve faz-lo

sem abuso. Usar normalmente do poder empreg-lo segundo as normas legais, a moral
da instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Abusar do poder
empreg-lo fora da lei, sem utilidade pblica 51 .
O desvio de poder pressupe que a autoridade seja competente para a prtica
do ato, executando-o, porm, com a finalidade diversa da prevista em lei. A prtica do
ato exorbitando no uso de suas faculdades administrativas caracterizar excesso de
poder, ainda que a finalidade perseguida seja de interesse pblico.
No basta, portanto, perseguir o interesse pblico imperioso que o agente
realize o ato dentro da esfera de sua competncia. Desta maneira, podemos dizer que o
abuso do poder o gnero do qual o desvio de poder e o excesso de poder so as
espcies. Ambas, ensejam a nulidade do ato administrativo.
O excesso de poder pode tipificar crime de abuso de autoridade quando incide
nos tipos penais previstos na Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965, caracterizando,
assim, ato arbitrrio.

49

Hctor Jorge Escola. El Interes Pblico como fundamento del derecho administrativo, p. 245.
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 64.
51
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 95.
50

35

Por fim, oportuno mencionar que o desvio de poder tambm ocorre por
omisso do agente pblico que deixa de agir, quando deveria faz-lo, animado por
intenes pessoais, favoritismos ou, em fim, objetivando finalidade alheia da regra de
competncia que o habilitava.

36

4. A Omisso Administrativa.
O respeito ao regime jurdico administrativo concretiza o denominado direito
fundamental boa administrao pblica, que compreendido, na lio de Juarez
Freitas 52 , como o direito fundamental administrao pblica eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade
e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas
condutas omissivas e comissivas, impondo, assim, a cogncia da totalidade dos
princpios constitucionais que a regem.
Antes da prpria anlise do regime jurdico administrativo e dos princpios de
regncia, imperativo reconhecer qual o fundamento da legitimidade do poder estatal,
o que confere fora para que seja aceito por aqueles sobre os quais se exerce, para
induzir os seus destinatrios a obedec-lo? O prprio Hobes afirma que para a
segurana dos sditos necessrio que algum detenha legitimamente no Estado o
sumo poder.
da Cincia Poltica a preocupao com o reconhecimento da legitimidade do
poder estatal. Noberto Bobbio ensina que o critrio majoritrio utilizado para
reconhecer a legitimidade do poder estatal o do carter relacional, vale dizer, o
Estado s manifesta legitimamente o seu poder perante os seus destinatrios quando
mantm com eles uma relao de satisfao ou compromisso com o interesse social.
No exerccio da funo administrativa, a carter relacional encontra-se
presente no dever-poder estatal de satisfazer o interesse primrio, ou interesse da
sociedade destinatria do poder estatal.
Como decorrncia do dever-poder da atividade administrativa, a omisso do
Estado reveste-se de ilegitimidade e configura-se como prtica ilegal. De fato, o desvio
de finalidade ou de poder tambm estar presente quando o administrador deixa de
atender aos interesses pblicos para os quais encontra-se investido de modo vinculado.

52

Juarez Freitas, Direito Fundamental boa Administrao Pblica, p. 20.

37

Sobre o assunto, torna-se oportuna a lio de Celso Antnio Bandeira de

Mello 53 :
O vcio de desvio de poder, como assentam os doutos, pode apresentar-se sob
dupla modalidade.
Em uma delas, o agente administrativo, servindo-se de uma competncia que
em abstrato possui, busca uma finalidade alheia a qualquer interesse pblico.
Nesse caso, atua para alcanar um fim pessoal, que tanto pode ser o de
perseguio a algum como o de favoritismo ou mesmo para atender um
interesse individual do prprio agente. Em outra modalidade, busca atender
uma finalidade pblica que, entretanto, no aquela prpria, especfica da
competncia utilizada. A ter-se- valido de uma competncia do direito
inadequada para atingimento da finalidade almejada.

De forma magistral ensina o Professor Juarez Freitas 54 , aproveitando dos

ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a legitimidade do exerccio da
funo administrativa pressupe, exatamente, a observncia dos limites finalsticos
estatudos pelo vinculante novo papel do Estado, em termos de respeito ao direito
fundamental boa administrao, que pressupe, em linhas gerais, a gerao de
ambiente institucional favorvel a parceiros produtivos. Com a reduo de entraves
oriundos da quebra reiterada de confiana. E mais: pressupe, sem tardar, a contnua
sinergia entre as polticas pblicas e o estabelecimento pactuado de metas e resultados,
alm da criatividade, a inovao e o controle social em matria de oramento pblico.
A confiana, como bem destacou Jess Gonzlez Prez 55 , refere-se:
() a la imposibilidad de adoptar um comportamiento contradictorio, que
encuentra su fundamento ltimo en la proteccin que objetivamente requiere
la confianza que fundadamente su puede haber depositado en el ajeno y la
regla de buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

Com efeito, mostra-se contraditria a atuao do administrador pblico que

no cumpre a funo social da propriedade pblica, colocando-a em verdadeiro estado
de abandono prolongado, invocar a supremacia do interesse pblico sobre o particular e
sob o manto da auto-executoridade do poder de polcia retirar uma famlia que, com sua
moradia, confere ao bem pblico uma funo social constitucionalmente assegurada e
que foi imputada pela Constituio ao prprio ente estatal como competncia material
de proteo (art. 23, IX, da CF).

53

Celso Antonio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, pp. 58-59.

Juarez Freitas, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa Administrao
Pblica, p. 18.
55
El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, p.73.
54

38

Desse modo, o administrado tem o direito subjetivo pblico 56 de exigir do

administrador omisso a conduta comissiva imposta pelos princpios e regras
constitucionais, quer na via administrativa, o que pode faz-lo pelo exerccio do direito
de petio (art. 5, XXXIV, a, CF), quer na via judicial, formulando na ao pedido de
natureza condenatrio de obrigao de fazer, seja de cunho individual, seja para tutela
de valores difusos ou metaindividuais.
preciso registrar, porm, que aquelas atribuies constitucionais de natureza
administrativa ou material (art. 23 da CF), a exemplo do inciso IX, que impe Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o dever de promover programas de
construo de moradias e de melhoria das condies habitacionais e de saneamento
bsico, quando no so atendidas pelo administrador pblico ganham o status de
omisses especficas, porquanto esto ocorrendo mesmo diante de expressa imposio
no sentido do facere administrativo, seja no prazo previamente determinado, seja pelo
transcurso de prazo superior ao razoavelmente aceitvel 57 .

56

Adotaremos o conceito de direito subjetivo pblico do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, que
o relaciona ao dever do Estado concretizar o interesse pblico, deixando de atender substancialmente a
legalidade a ponto de onerar pessoalmente algum que estaria livre de tal onerao ou de sonegar uma
vantagem que poderia atingir a muitos.
57
A distino entre omisses genricas e omisses especficas no exerccio da funo administrativa
bem destacada por Jos dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, p. 38. Para o
ilustre administrativista, apenas as omisses especficas podem caracterizar direito subjetivo do
administrado, ficando as omisses genricas dentro da esfera de livre oportunidade.

39

5. A Funo Administrativa e a Dimenso Vertical da Dignidade da

Pessoa Humana.
Com o Estado Social, o interesse pblico a ser alcanado pelo
administrador humaniza-se, na medida em que passa a preocupar-se no s com os
bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considerados
essenciais existncia digna; quer-se liberdade com dignidade, o que exige maior
interveno do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a
coletividade o bem-estar social 58 .
A verdade que a supremacia do interesse pblico sobre o privado encontra o
seu fundamento de validade na sistemtica constitucional, de modo que a sua invocao
no pode ser utilizada para legitimar arbtrios dos agentes pblicos e tampouco significa
que a Administrao Pblica possa atuar com a mesma liberdade conferida aos
particulares; antes, pelo contrrio, traduz em conjunto rgido de limitaes atuao
administrativa 59 .
Desse modo, verifica-se que a idia de supremacia do interesse pblico sobre o
privado no pode ser extrada abstratamente, mas da anlise do caso concreto 60 , aps o
exerccio de interpretao orientada pelos fundamentos e objetivos estampados no Texto
Constitucional, em especial, pelo postulado normativo da dignidade da pessoa humana,
que, apesar da sua natureza polissmica, atua como conceito jurdico-normativo a ser
observado por todos os rgos estatais, seja na sua acepo negativa, objetivando
impedir a atuao arbitrria do Estado, seja na perspectiva positiva, programtica ou
impositiva, em que o Estado dever ter como meta permanente a proteo da vida em
todas as suas acepes. a denominada eficcia vertical dos direitos fundamentais, em
que se observa o respeito aos direitos fundamentais nas relaes entre indivduo e
Estado (STF, RE 201819/RJ, j. 11/10/2005).

58

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, p. 217218.

59
Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito
Administrativo Brasileiro?, RTDP-28, pp. 50/51.
60
Nesse sentido, Clovis Beznos, Aspectos Jurdicos da Indenizao na Desapropriao, p. 34.Para o
ilustre Professor no se pode conceber a priori a existncia de supremacia de certa gama de interesses
que se sobreponham a outros em relao ao mesmo objeto, eis que a supremacia de interesses ou de
direitos que destes so sinnimos, frente a outros, diante de uma lide, somente se pode dar pela
interpretao pelo poder competente - o Judicirio-, da questo em debate, considerando os fatos e o
direito aplicvel.

40

No mesmo sentido, o Professor Celso Antnio adverte que

s mesmo um viso muito pedestre ou desassistida do mnimo bom senso
que se poderia imaginar que o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado no est a reger nos casos em que sua realizao traz consigo
a proteo de bens e interesses individuais e que, em tais hipteses, o que
ocorre... a supremacia inversa, isto , do interesse privado!

Tambm compartilha do mesmo entendimento Maral Justen Filho 61 , quando

leciona que
mesmo a supremacia e indisponibilidade do interesse pblico so
subordinados a ele (refere-se ao princpio da dignidade da pessoa humana).
Mais precisamente supremacia e indisponibilidade do interesse pblico so as
vias insubstituveis para a realizao da dignidade da pessoa humana, que
consiste que o ser humano no instrumento, qualquer das acepes que a
palavra apresente. O ser humano no pode ser tratado como objeto. o
sujeito de toda a relao social e nunca pode ser sacrificado em homenagem a
alguma necessidade circunstancial ou, mesmo, a propsito da realizao dos
fins ltimos de outros seres humanos ou de uma coletividade
indeterminada.(...) O que no se admite a diluio da dignidade de um
nico indivduo em virtude da existncia de um incerto e indefinido interesse
pblico. (...) Os poderes atribudos ao Estado, no mbito da funo
administrativa, no so voltados a produzir um interesse pblico abstrato,
difuso ou apenas cognoscvel por parte do governante. A atividade
administrativa do Estado se orienta a atender as necessidades individuais e
coletivas pertinentes ao valor da dignidade da pessoa humana.

Outro no o ensinamento do Professor Celso Antnio 62 quando

expressamente adverte que as prerrogativas inerentes supremacia do interesse pblico
sobre o privado somente sero legtimas quando alcanarem o interesse pblico; no
para satisfazer apenas interesses ou convenincias to-s do aparelho estatal, e muito
menos dos agentes governamentais.
verdade que nenhum direito ou garantia individual seja absoluta, mas
preciso que a atuao estatal esteja revestida de legitimidade e, portanto, em perfeita
consonncia com os dispositivos constitucionais, como reconheceu o Supremo Tribunal
Federal no MS 23.452, relator Min. Celso de Mello, ao estabelecer que
(...) razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do
princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela prpria Constituio, pois nenhum direito ou
garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
61

Maral Justen Filho, Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo,

RTDP-26, p.125.
62
op. cit., p. 73.

41

A dignidade da pessoa humana, mais do que fundamento para a instituio e

atribuio de sentido s normas hierarquicamente inferiores, funciona como metanorma
ou estrutura para a aplicao de outras normas (princpios ou regras), servindo como
modo de raciocnio e de argumentao. Na classificao de Canotilho, a dignidade da
pessoa humana encontra-se inserida entre os princpios polticos constitucionalmente
conformadores, porquanto voltado a explicitar uma valorao poltica fundamental do
legislador constituinte.
Neste contexto, adverte Ingo Wolfgang Sarlet 63 , que no restam dvidas de
que todos os rgos, funes e atividade estatais encontram-se vinculados ao postulado
da dignidade da pessoa humana, impondo-se-lhes alm do dever de respeito e proteo,
a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda sorte de
obstculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. Tal se justifica
pelo fato de que, em nosso direito constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais encontra guarida no art. 5, 1, da Constituio Federal, o
que assegura a indisponibilidade dos direitos fundamentais e a obrigao de tudo fazer
no sentido de implementar com a maior eficcia possvel os direitos fundamentais.
o fenmeno denominado pela doutrina de dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, asseverando que tais direitos, alm de imporem certas prestaes aos
poderes estatais (deveres de proteo), consagram tambm valores mais importantes em
uma comunidade poltica, irradiando efeitos para todos os campos do ordenamento
jurdico (eficcia irradiante dos direitos fundamentais), impulsionando e orientando a
atuao do Legislativo, do Executivo e do Judicirio 64 .
Fala-se, assim, de uma dupla dimenso dos direitos fundamentais, porque estes
constituem, simultaneamente, fonte de direitos subjetivos que podem ser reclamados em
juzo e as bases fundamentais da ordem jurdica, que se expandem para todo o direito
positivo. Ao Estado cabe, alm do dever inafastvel de preservar direitos, assegurar no
mundo da vida as condies materiais mnimas para o exerccio efetivo das liberdades

63

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, pp. 114-121.
Daniel Sarmento. Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria.
Jurisdio Constitucional e os Direitos Fundamentais, p. 251-314.
64

42

constitucionais, sem as quais tais direitos, para os despossudos, no passariam de

promessas vs 65 .
Alerta, com muita propriedade, Liana Portilho Mattos 66 , que a dignidade da
pessoa humana de h muito deixou de ser um princpio humanitrio, cristo, filosfico,
para se transformar num princpio jurdico, incorporado como fim do prprio Direito,
em todos os seus ramos.
Cuida-se, na verdade, de um processo histrico que culminou na Declarao
dos Direitos do Homem, elaborada pela Organizao das Naes Unidas, em 1948, que
em seu prembulo j afirmava que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da
liberdade, da justias e da paz no mundo.
De fato, a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais. Como limite, a dignidade implica no apenas que a pessoa no pode
ser reduzida condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros, mas tambm o
fato de a dignidade gerar direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou
exponham a graves ameaas. Como tarefa, da previso constitucional (explcita ou
implcita) da dignidade da pessoa humana, dela decorrem deveres concretos de tutela
por parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurandolhe tambm por meio de medidas positivas (prestaes) o devido respeito e promoo 67 .
De fato, necessrio
(...)que se facilite al hombre todo que ste necesita para vivir una vida
verdaderamente humana, como son el alimento, la vestimenta, la vivienda, el
derecho a la libre eleccin de esta y a fundar una familia, a la educacin, al
trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada informacin, a obrar de
acuerdo con la norma reta de su conciencia, a la proteccin de la vida privada
a la justa libertad tambin en materia religiosa 68 .

Com efeito, a dignidade da pessoa humana acaba por justificar a imposio de

restries a outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas
fundamentais, como o direito de propriedade, que se torna abusivo sempre que o seu

65

Daniel Sarmento, op. cit., p. 255.

Liana Portilho Mattos, Viver, Morar, Transitar: o Homem e a Cidade, in Direito vida digna, p. 289.
67
Ingo Wolfgang Sarlet, Dimenses da Dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional, p. 32.
68
Jess Gonzles Prez, La dignidade de la persona, p. 61.
66

43

titular deixa de atender a sua funo social e colide com o direito de moradia, a despeito
de o exerccio desse direito ser da responsabilidade do Estado, cujas funes precpuas
so as de construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a
marginalizao e promover o bem de todos.
Na verdade, os princpios do artigo 1 inspiram todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso Pas e que traduzem, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica
consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, como expressamente
reconheceu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 85.237, relator o
Ministro Celso de Mello (DJ de 29-4-05).
O Constituinte foi muito claro nesse propsito quando fixou a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1,
III, da CF) e, principalmente, ao deixar transparecer de forma clara e inequvoca a sua
incidncia em outros captulos de nossa Lei Fundamental, seja quando estabeleceu que a
ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna (art. 170,
caput) e o meio ambiente ecologicamente equilibrado como fator essencial sadia
qualidade de vida (art. 225, caput), seja quando, na esfera dos direitos sociais, definiu o
mnimo existencial ou o piso vital como direito fundamental (art. 6, CF).
Na verdade, o que a Constituio deseja preservar vai muito mais alm do que
o direito vida, mas, sim, o direito de viver dignamente, desdobrando-se em todos
aqueles direitos que tornam a vida processo de aperfeioamento contnuo e de garantia
de estabilidade pessoal, compreendendo, alm do direito de no ser atingido em sua
integridade fsica e psquica, o direito sade, educao, ao meio ambiente
equilibrado, aos bens comuns da humanidade, enfim, o direito de ser em dignidades e
liberdades 69 .

69

Carmen Lcia Antunes Rocha, O Direito Vida Digna, p. 25.

44

III) A PROTEO CONSTITUCIONAL DA MORADIA COMO UM

DIREITO FUNDAMENTAL. OS COMPONENTES CONCEITUAIS.
O direito moradia significa ocupar um lugar como residncia; ocupar uma
casa, um apartamento etc., para nele habitar. O direito moradia no necessariamente
direito casa prpria, mas a garantia a todos de um teto onde se abrigue com a famlia
de modo permanente 70 , em condies de higiene e conforto capaz de preservar a
intimidade pessoal, a essncia e o valor social de certas instituies como a famlia e a
sade.
O conceito apresentado revela que o direito de moradia pode ser protegido de
forma ampla pela Constituio Federal, desde a proteo mxima da moradia atrelada
ao prprio direito de propriedade, at a dimenso mnima do direito constitucional de
preservao da intimidade pessoal e do abrigo contra as arbitrariedades estatais.
Outra no a posio do Supremo Tribunal Federal 71 , quando reconheceu que
os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so
direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos tm como
sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados, foi a
coletividade que assumiu a responsabilidade de t-los. O titular desse direito, no
entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua
individualidade. Da a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os
direitos de primeira e de segunda gerao, pois setes ltimos buscam assegurar as
condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou atenuando os
impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito,
denominados direitos econmicos-sociais e culturais, podem ser encarados como
direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios
de vida e de trabalho num sentido amplo.
Na verdade, o reconhecimento do direito de moradia como um direito
fundamental pelo art. 6 (EC 26, de 14 de fevereiro de 2000) foi fruto de uma longa
conquista de organismos e tratados internacionais, a Conveno Internacional sobre a
eliminao de todas as formas de Discriminao Racial de 1965 (artigo V), a

70
71

Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 314.

Agravo de Instrumento n 677274/SP, julgado em 31/10/2008.

45

Declarao sobre Assentamentos Humanos de Vancouver de 1976 (Seo III) e a

Agenda Habitat de 1966.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (artigo XXV, item 1),
pela primeira vez, consagrou, pela ordem jurdica internacional, o direito de moradia
entre os denominados direitos econmicos, sociais e culturais, estabelecendo:
Todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem como a um padro de vida
capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos, e servios sociais
indispensveis, o direito segurana em casos de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia
em circunstncias fora de seu controle.

Um dos principais tratados ratificados foi o Pacto Internacional de Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, posto que este, em seu artigo 11, contm o
fundamento principal do direito moradia como um direito humano, e, por conseguinte,
gera aos Estados Signatrios a obrigao de promover e proteger o direito em tela, como
se pode verificar na transcrio do citado dispositivo:
Os Estados partes no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a
um nvel de vida adequado para si prprio e sua famlia, inclusive
alimentao, vestimenta e moradias adequadas, assim como a uma melhoria
continua de suas condies de vida. Os Estados partes tomaro medidas
apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo nesse
sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre
consentimento.

Assim, o direito de moradia cuida, entre ns, simultaneamente de direito

fundamental (direitos da pessoa reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional de determinado Estado) e direito humano (reconhecido e protegido na
esfera dos direitos internacionais), gerando importantes conseqncias nas esferas da
eficcia e da efetividade desse direito social.
Com efeito, o reconhecimento de dado direito como fundamental desdobra-se
em trs principais aspectos de aplicabilidade: (1) como parte integrante do rol de
direitos constitucionais, o direito de moradia (art. 6, da CF) encontra-se inserido no
pice do ordenamento jurdico brasileiro, como norma de superior hierarquia; (2) parte
integrante do rol de limitaes materiais ao poder de reforma constitucional, porquanto
recebe tratamento de clusula ptrea (art. 60, 4, da CF); c) por fim, nos termos do
que dispe o 1 do artigo 5 da Constituio Federal, a norma definidora do direito de

46

moradia tem aplicabilidade imediata, vinculando diretamente as entidades estatais e os

particulares, cumprindo ao Estado, em especial ao Poder Judicirio, torn-la exeqvel.
A proteo internacional do direito de moradia (direitos humanos), por sua
vez, consolida o rol de direitos fundamentais do Estado brasileiro (art. 5, 2, da CF),
alm de permitir o seu reconhecimento com fora equivalente ao das emenda
constitucionais, uma vez tenham sido aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros ( 3). preciso
ressaltar que o prprio Supremo Tribunal Federal 72 , em diversos julgados, vem
adotando a tese do Ministro Gilmar Mendes de que os tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna
inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou
posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer
reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.
Uma vez verificadas as conseqncias do reconhecimento do direito de
moradia no mbito dos direitos humanos, certo que, no rol dos direitos fundamentais,
a Constituio Federal de 1988 trouxe um elenco de normas constitucionais relevantes
para a compreenso da verdadeira dimenso da proteo constitucional do direito de
moradia, destacando-se:
a) art. 1, III- fundamento do Estado Democrtico de Direito- dignidade da
pessoa humana;
b) art. 3, III- objetivos da Repblica Federativa do Brasil- erradicao da
pobreza, da marginalizao e da reduo das desigualdades sociais e
regionais;
c) art. 5, X e XI- direitos fundamentais- direitos de inviolabilidade da
intimidade e do domiclio;
d) art. 5, XXII e XXIII- direito fundamental- direito de propriedade e
garantia da funo social da propriedade;

72

STF (RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006).

47

e) art 5, XXVI- atividade estatal de fomento- impenhorabilidade da pequena

propriedade rural, desde que trabalhada pela famlia, dispondo a lei sobre
os meios de financiar o seu desenvolvimento
f) art. 6, caput- direito de moradia como garantia ao mnimo existencial;
g) art. 23, IX e X- competncias administrativas- competncia comum da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios promover
programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico e combater as causas da pobreza e os
fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos
h) art. 170, III- princpio da Ordem Econmica- funo social da propriedade;
i) art. 182- poltica urbana- funo social da propriedade urbana; o dever do
Poder Pblico Municipal de ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; sanes ao
proprietrio desidioso e usucapio pro moradia;
j) arts. 185, 186 e 191- poltica rural- funo social da propriedade rural;
sanes ao proprietrio desidioso e proteo pequena e mdia
propriedade rural;
k) art. 188, caput e 1- funo social do bem pblico- destinao da rea
pblica compatibilizada com a poltica agrcola e com o plano nacional de
reforma agrria.
l) art. 203- assistncia social- proteo famlia, infncia e velhice;
amparo s crianas e adolescentes carentes;
m) art. 225- meio ambiente- proteo ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado;
n) art. 227- direito de proteo famlia- dever da famlia, da sociedade e
do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,

48

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e

convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso;
o) art. 230- direito de proteo ao idoso- a famlia, a sociedade e o Estado tm
o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o
direito vida.
Percebe-se, portanto, que a Constituio de 1988 adotou as seguintes tcnicas
de positivao do chamado direito prestacional de moradia:
(1) positivao sob a forma de normas programticas definidoras de tarefas e
fins do Estado de contedo eminentemente social (arts. 1, III; 6; 23, IX; 170, III);
(2) positivao dos direitos sociais na qualidade de normas de organizao
atributivas de competncia para a emanao de medidas relevantes no plano social (arts.
6; 23, IX; 188, 1);
(3) positivao dos direitos sociais pela consagrao de garantias
institucionais, obrigando o legislador a proteger a essncia de certas instituies
(famlia, criana e idoso) e a adotar medidas estritamente conexionadas com o valor
social eminente dessas instituies (arts. 203; 225; 227; 230).
De tal modo, o direito de moradia, por imperativo constitucional, acaba
assumindo a condio de pressuposto para a aquisio da propriedade (como ocorre no
usucapio constitucional), atuando, ainda, como elemento indicativo do cumprimento da
funo social da propriedade e da posse, vinculado dignidade da pessoa humana, cujo
contedo deve atender a certos parmetros qualitativos mnimos para uma vida
saudvel, direcionando o Poder Pblico na sua atividade de implementao.
bem verdade que o amplo conceito de moradia pode trazer dificuldades para
a definio e implementao de seu contedo, porquanto se revela dentro dos
denominados conceitos jurdicos indeterminados.

49

Neste ponto, como bem leciona Toshio Mukai 73 , a teoria mais aceita na Teoria
Geral do Direito, quanto aos conceitos jurdicos indeterminados, ensina-nos que a
realidade nem sempre pode ser retratada ou expressa em palavras, de forma precisa e
absoluta; quando isto ocorre, faz-se necessrio adequar a realidade ao conceito, para se
saber se este abarca aquela, ou no.
Assim, o direito moradia necessita de uma melhor definio de seu contedo,
do que realmente compe o referido direito, para que este alcance a devida concretude
no ordenamento.
A ausncia, no texto constitucional, de uma definio mnima de um contedo
para o direito moradia impe, como bem leciona Ingo Wolfgang Sarlet 74 , a
necessidade de se utilizar s disposies contidas nos diversos tratados e outros
documentos dos quais o Brasil seja signatrio e que j estejam incorporados ao nosso
ordenamento jurdico.
Como muito bem ressaltou a Professora Carolina Zancaner em sua dissertao
de mestrado 75 para que o direito moradia seja concretizado nos termos da Constituio
Federal, dentro do denominado mnimo existencial, a habitao deve ter dimenso
adequada, com satisfatrias condies de higiene e comodidade, e que resguarde a
intimidade pessoal e a privacidade familiar, bem como favorea a incluso social e o
encontro de posto de trabalho.
No mesmo sentido, o Comentrio Geral n. 4 do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas, que trata dos componentes do
direito moradia, dispe como componentes do direito a uma moradia digna a
segurana jurdica da posse, a disponibilidade de servios pblicos essenciais, o acesso
a moradia por aqueles com menor renda e que detenha as condies de habitabilidade.
A segurana jurdica da posse exige do Estado o reconhecimento de medidas
destinadas a conferir segurana legal da posse s pessoas e propriedades que caream
atualmente de tal proteo e que, de fato, promovem a funo social da propriedade

73

O direito administrativo e o regime jurdico das empresas estatais, p. 184.

Algumas Anotaes a Respeito do Contedo e Possvel Eficcia do Direito Moradia na Constituio
de 1988. RTDP 42/55, p. 64.
75
Da interveno do Estado no domnio social, p. 140.
74

50

pblica em verdadeiro estado de abandono e totalmente desatrelado do dever de

satisfazer o interesse pblico primrio.
Uma moradia adequada deve dispor de certos servios essenciais para a sade,
segurana, acesso gua potvel, servio de iluminao, instalaes sanitrias e de
lavagem, meios de armazenamento do alimento, de eliminao de resduos, de
drenagem do local e servios de emergncia. O acesso moradia digna,
necessariamente, deve vir acompanhado dos servios pblicos essenciais prpria
sobrevivncia do titular. Alm do que, deve encontrar-se em um lugar que permita o
acesso s opes de emprego, ao transporte, aos servios de sade, s escolas, s
creches.
A moradia digna deve ser habitvel, oferecendo aos seus habitantes o espao
adequado e protegendo-os do frio, da umidade, do calor, da chuva, do vento ou de
outras ameaas sade, dos perigos estruturais e dos vetores de doena. O programa de
abrigamento provisrio tambm contribui para a segurana fsica dos ocupantes. fato
notrio que as condies inadequadas e deficientes de moradia e de vida so associadas,
invariavelmente, s taxas mais elevadas de doenas e mortalidade.
O Estado deve fomentar a atividade econmica de modo que os custos
financeiros pessoais ou habitacionais associados com a moradia devem estar em tal
nvel que a realizao e a satisfao de outras necessidades bsicas no sejam
ameaadas nem comprometidas. Os Estados devem adotar medidas para garantir que
uma porcentagem dos gastos relacionados moradia seja, como regra, proporcional ao
nvel de renda.
Alm disto, os Estados devem criar subsdios de moradia para os incapazes de
obt-la, assim como formas e nveis diferentes de financiamento que correspondam
adequadamente s necessidades da moradia. O cooperativismo habitacional e o sistema
de crdito para as pessoas de baixa renda podem ser citados como interessantes
exemplos de atividade de fomento estatal no setor, permitindo que os grupos em
condies de desvantagem tenham o acesso aos recursos adequados para conseguir uma
moradia.
De outra parte, corrente que o direito de moradia, assim como ocorre com os
demais direitos fundamentais, no se reveste de natureza absoluta. A exemplo das

51

desapropriaes estatais e da desocupao de reas de proteo ambiental, o direito de

moradia ceder frente a outro direito fundamental de maior intensidade, uma vez
observados os critrios de ponderao entre os valores em coliso.

52

1. Direito de Moradia e a Funo Social das Propriedades

Privada e Pblica 76 .
Como j mencionado, o princpio da dignidade da pessoa humana pode ser
compreendido em uma dupla dimenso: (1) programtica ou propositiva, cabendo ao
Estado realizar diretamente polticas pblicas ou programas de fomento incentivadores
de atividades de interesse social; (2) dimenso protetiva aos interesses dos
administrados, seja pela imposio de restries atuao punitiva estatal, seja pela
observncia do dever de solidariedade social.
Com efeito, h uma conscientizao crescente e generalizada de que os
indivduos tm o dever de serem solidrios, protegendo-se mutuamente. O conceito
moderno de dignidade informado pela solidariedade humana. O Estado passa a
intervir em defesa dos mais vulnerveis, limitando e redimensionando as situaes
subjetivas patrimoniais ao respeito dos mltiplos aspectos da personalidade.
O Texto Constitucional, ao estabelecer expressamente que a propriedade
dever atender a sua funo social (art. 5, XXIII) e, especialmente, quando reputou
como princpio da ordem econmica a existncia digna de todos, conforme os ditames
da justia social (art. 170, II e III), provocou o surgimento de uma nova estrutura interna
do conceito de propriedade 77 .
Os preceitos constitucionais mencionados tm aplicabilidade imediata e
interferem na prpria estrutura e no conceito da propriedade, valendo como regra que
fundamenta um novo regime jurdico desta, transformando-a numa instituio de
Direito Pblico.
No Brasil, a preocupao da funo social da propriedade surgiu com a
Constituio de 1934, que, no seu artigo 113, assegurava que garantido o direito de
propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na

76

Na dicotomia entre o Direito Privado e o Direito Pblico, a doutrina sempre apontou como critrio
prevalente de distino o fato de o primeiro ser orientado pela autonomia da vontade e a liberdade de
contratar entre os atores da relao jurdica, reservando ao segundo a idia de funo, onde no est
presente a autonomia volitiva, mas o dever de agir na satisfao dos interesses de terceiros. Como ser
demonstrado, a insero de conceitos como funo social do contrato e funo social da propriedade
aproxima os dois grandes ramos do Direito, mitigando a ampla liberdade de agir em benefcio do
interesse de terceiros, ainda que no contratantes ou proprietrios.
77
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 281-283.

53

forma que a lei determinar. Na Constituio de 1946, o artigo 147, por sua vez,
determinava que o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A
Constituio de 1988, pela primeira vez, inseriu a funo social da propriedade no rol
dos direitos fundamentais (art. 5, XXIII) e no elenco de princpios da Ordem
Econmica (art. 170, III), definindo a funo social da propriedade privada urbana e
rural nos artigos 182 a 186, respectivamente.
A insero da funo social acaba por ampliar o conceito de propriedade, na
medida em que relativiza os caracteres tradicionais desse direito, pelo que era tido como
direito absoluto, exclusivo e perptuo, porquanto encontra-se orientada a garantir o
bem-estar dos habitantes de dada sociedade em que est inserida. O no-exerccio da
propriedade privada em conformidade com as funes sociais constitucionais implicar
sanes constitucionalmente previstas.
A propriedade urbana cumprir a sua funo social quando atender s
exigncias fundamentais de ordenao das cidades expressas no plano diretor. O artigo
182, 4, por sua vez, fixa as sanes ao proprietrio do solo urbano que no promova o
seu adequado aproveitamento, ou seja, para o proprietrio desidioso que deixa o bem
imvel em completo estado de abandono.
O artigo 183, do mesmo modo, estabelece a punio maior ao proprietrio
desidioso, assegurando ao possuidor de rea imvel urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados a propriedade por usucapio, desde que, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilize-a para sua moradia ou de sua famlia,
privilegiando aquele que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
A funo social da propriedade rural cumprida quando atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
requisitos de aproveitamento racional e adequado do solo, utilizao adequada dos
recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia das
disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar
dos proprietrios e dos trabalhadores.
O proprietrio rural que abandona a sua propriedade tambm pode ser
surpreendido com a perda de seu bem pelo instituto da usucapio, desde que conjugado
ao abandono prolongado exista a posse ininterrupta e sem oposio da rea no superior

54

a cinqenta hectares para fins de moradia (art. 191, CF). Alm de assegurar o direito
aquisio do bem imvel, a Constituio Federal preserva a pequena e mdia
propriedade rural, assim definida em lei, tornando-a insuscetvel de aquisio por
desapropriao para fins de reforma agrria.
A funo social da propriedade no exclusividade da propriedade privada,
mas atinge, e com muito mais razo, a propriedade pblica, que tem a sua razo de
existir na garantia de bem-estar dos administrados e como um de seus objetivos o de
promover a reduo das desigualdades sociais. Alis, modernamente, como destacou
Noberto Bobbio 78 , a sociedade experimenta o duplo processo, que no so
incompatveis, mas, antes, se compenetram um no outro: publicizao do privado e de
privatizao do pblico. O primeiro reflete o processo de subordinao dos interesses
privados aos interesses da coletividade representados pelo Estado; o segundo representa
a revanche dos interesses privados que se servem dos aparatos pblicos para o alcance
dos prprios objetivos.
Da a advertncia, que se impe considerar, de que se formou, no mbito de
nosso sistema jurdico, um novo paradigma a ser observado pelos aplicadores do
Direito, pois, como bem assinalado pela Professora Maria Celina B. Moraes 79
no Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de 1988, que
tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo pblico-privado
perdeu definitivamente o sentido. Os objetivos constitucionais de construo
de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza
colocaram a pessoa humana- isto , os valores existenciais- no vrtice do
ordenamento jurdico brasileiro, que de modo tal o valor que conforma
todos os ramos do Direito. Da decorre a urgente obra de controle de validade
dos conceitos jurdicos tradicionais, especialmente os do direito civil, luz da
considerao metodolgica que entende que toda norma do ordenamento
dever ser interpretada conforme os princpios da Constituio Federal. Desse
modo, a normativa fundamental passa a ser a justificao direta de cada
norma ordinria que com aquela deve se harmonizar.

Essa aproximao entre as dicotomias pblico/privado refletiu no direito de

propriedade com a insero do conceito de funo social da propriedade, pois traz ao

78

Noberto Bobbio, Estado, Governo e Sociedade- Para uma teoria geral da poltica, p. 26
Maria Celina B. Moraes, A Caminho de um Direito Civil Constitucional, in. Revista Estado, Direito e
Sociedade.
79

55

Direito Privado algo at ento exclusivo do Direito Pblico: o condicionamento do

poder a uma finalidade 80 .
O Professor Slvio Luis Ferreira da Rocha, em trabalho especfico sobre o
tema 81 , percebeu muito bem essa aproximao entre os regimes jurdicos e manifesta
posio favorvel de que os bens pblicos tambm esto submetidos ao cumprimento de
uma funo social, pois servem de instrumentos para o atendimento dos fins pblicos e
no a fins particulares.
O Professor Slvio afirma categoricamente que
A finalidade cogente informadora do domnio pblico no resulta na
imunizao dos efeitos emanados do princpio da funo social da
propriedade, previsto no texto constitucional. Acreditamos que a funo
social da propriedade princpio constitucional que incide sobre toda e
qualquer relao jurdica de domnio, pblica ou privado (...).

Assim, est em consonncia com o mandamento constitucional a Medida

Provisria n 2.220, de 04 de setembro de 2001, que, regulamentando o 1 do art. 183
da Constituio Federal, disciplinou a concesso de uso especial para fins de moradia,
implementando importante mecanismo de efetivao da funo social da propriedade
pblica, ao dispor que aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de
imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia,
tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto
da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural.
No mbito dos Estados-membros, a Constituio de regncia tem plena
autonomia para implementar outros mecanismos de efetivao da funo social da
propriedade pblica e o direito de moradia, a exemplo do art. 246, da Constituio do
Estado da Bahia, que assegura, no seu pargrafo 6, a destinao de 30% das reas
arrecadadas pelo municpio em processo discriminatrio administrativo ou judicial na
implementao de moradias populares.

80

Carlos Ari Sundfeld, Funo social da propriedade, in Temas de Direito Urbanstico 1, coordenao
de Adlson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo, p. 21.

81

Funo social da propriedade pblica, p. 124.

56

Com o mesmo propsito de proteo ao direito de moradia, h previso na Lei

Orgnica do Municpio de So Paulo (art. 158), estabelecendo que os bens pblicos
municipais dominiais no utilizados sero prioritariamente destinados, na forma da lei, a
assentamentos da populao de baixa renda e instalao de equipamentos coletivos,
observada a preservao do meio ambiente.

57

2. O Direito de Moradia e a Funo Social da Posse.

A insero constitucional da clusula geral da funo social da propriedade,
como j mencionado, relativiza os caracteres tradicionais desse direito, pelo que era tido
como direito absoluto, exclusivo e perptuo, modificando, por via de conseqncia, a
estrutura do direito de posse, na medida em que o possuir deixa a condio de mero
observador de respeito erga omnes, como mero sujeito passivo universal, e passa a
titularizar direitos subjetivos, em ateno superior previso constitucional do direito
social de moradia e o conseqente acesso aos bens vitais mnimos.
Com efeito, a Constituio Federal conferiu especial proteo posse
decorrente da moradia sempre que analisada em detrimento daquele proprietrio que
no atende a sua funo social. O art. 5, XXIII, ao condicionar o direito de propriedade
ao atendimento de uma funo social, quer torn-la til no s para o seu proprietrio ou
possuidor, mas tambm para aqueles que vivem na Repblica Federativa do Brasil
marcada por objetivos de construo de uma sociedade livre, justa e solidria e com
propsito de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais.
marcado por esses propsitos que surge o Estatuto da Cidade, que
consolidou quatro marcos jurdicos importantes no contexto do ordenamento brasileiro:
a noo da funo social da propriedade, a gesto democrtica da cidade, os
instrumentos jurdicos-urbansticos para a gesto do solo urbano e, finalmente, o direito
de permanncia dos ocupantes de terras para fins de moradia em assentamentos
informais. Todos esses pontos tm relao direta ou indireta com o direito moradia.
Os principais instrumentos constitucionais para promover a proteo da
moradia so: a impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela famlia
(art. 5, XXVI); o dever do Poder Pblico Municipal de ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes
(art. 182); a usucapio especial urbana do imvel utilizado para a moradia (art. 183); a
impenhorabilidade da pequena e mdia propriedade rural (art. 185); usucapio especial
rural (art. 191).
No mesmo contexto, adverte Ana Rita Vieira de Albuquerque 82 que

82

Ana Rita Vieira de Albuquerque, Da funo social da posse, p. 16.

58

torna-se evidente que o instituto da posse no pode deixar de receber esse

influxo constitucional, adequando s suas regras ordem constitucional
vigente como forma de cumprir a sua funo de instituto jurdico, fruto do
fato social em si, verdadeira emanao da personalidade humana e que, por
isso mesmo, ainda mais comprometido com os prprios fundamentos e
objetivos do Estado Democrtico e a efetividade do princpio da dignidade da
pessoa humana.

A posse no deve ser vista como um mero direito acessrio. As modernas

teorias sociolgicas da posse demonstram que ela est impregnada de valores sociais,
porquanto se encontra mais prxima da realidade da sociedade. Por servir o uso e o
trabalho sobre a coisa a necessidades humanas bsicas, justifica-se o dever geral de
absteno perante a situao do possuidor e a garantia do desfrute de bens essenciais83 .
De fato, o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades sociais e de modo que sejam preservados o meio ambiente e a sadia
qualidade de vida. Percebe-se, portanto, que o direito de propriedade ganha uma
dimenso dinmica, como uma complexa situao subjetiva, em que ao lado dos
poderes do titular (usar, reivindicar, usufruir e dispor) colocam-se obrigaes positivas
deste para com a comunidade, numa relao de complementaridade. Assim, a
Constituio Federal somente tutelar a propriedade, garantindo sua perpetuidade e sua
exclusividade, quando esta for utilizada com escopo social.
possvel que em dado caso concreto, o direito de propriedade colida com a
garantia constitucional do direito de moradia, devendo preponderar o direito de maior
densidade, afastando-se aquele de menor repercusso.
Posiciona-se neste sentido Nelson Rosenvald, em sua obra sobre os direitos
reais, que a funo social princpio bsico que incide no prprio contedo do direito
de propriedade, somando-se as quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e
reivindicar). Em outras palavras, converte-se em quinto elemento da propriedade.
Enquanto os quatro elementos so estticos, o elemento funcional da propriedade
dinmico e assume um decisivo papel de controle sobre os demais. Vale dizer, o uso,
gozo e disposio da coisa sero submetidos ao exame da funcionalidade, bem como a
pretenso reivindicatria poder ser paralisada se o proprietrio apenas detiver o ttulo,
mas no conceder destinao relevante ao bem.

83

Antnio Hernandez Gil, La posesion, p. 87.

59

A propriedade alijada de sua funo social, posto que subtilizada ou

abandonada, falece de fundamento constitucional de merecimento de tutela e, na escala
de preponderncia entre as garantias constitucionais, deve ceder frente funo social
da posse decorrente do direito de moradia, como garantia ao mnimo existencial, desde
que demonstrada a fixao sria no imvel por longo perodo de tempo, ainda que em
detrimento do proprietrio. Enfim, na propriedade moderna a titularidade isoladamente
considerada secundria; em sentido diverso, prepondera a sua legitimidade e
destinao.

60

3. O Direito de Moradia e a Proteo de Pessoas em Situao de

Risco.
A ampla proteo do direito de moradia compreende as normas de promoo
integral da famlia, da criana e adolescente, mediante a efetivao de polticas pblicas
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies
dignas de existncia, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Para tanto, o Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90) traz, entre as medidas de proteo, a colocao em abrigo de
entidade de atendimento (art. 101, VII), conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico
para a tutela, inclusive, de direito individual do menor (art. 201, V).
Do mesmo modo, o pargrafo nico do artigo 23 da Lei 8.742, de 7 de
dezembro de 1993, com a redao dada pela Lei 11.258, de 30 de dezembro de 2005,
impe ao Poder Pblico a criao de programas de Assistncia Social especialmente
voltados proteo da criana e do adolescente em situao de risco pessoal e social e
s pessoas que vivem em situao de rua, sem o amparo de um abrigo de proteo em
condies mnimas de dignidade.
No mesmo sentido est o art. 37 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2001), que
assegura a todas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos o direito a
uma moradia digna, preferencialmente, no seio da famlia, ou, ainda, em instituio
pblica ou privada, ficando as instituies que abrigarem idosos a manter padres de
habitao compatveis com as necessidades deles, bem como prov-los com
alimentao regular e higiene indispensveis s normas sanitrias e com estas
condizentes, sob as penas da lei. Ao Ministrio Pblico tambm foi conferida a
legitimidade para instaurar o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos
direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e individuais
homogneos do idoso.
De tal modo, o abrigamento um dos programas de proteo, gerido por
entidades governamentais (pblicas) e no-governamentais, acolhendo, de modo
excepcional, provisrio e transitrio pessoas em situao de risco, at sua reinsero na
famlia ou a conquista de moradia prpria. A garantia de dignidade no programa de

61

abrigo depende, em larga medida, da fiscalizao pelo Poder Judicirio, pelo Ministrio
Pblico e pelos Conselhos Tutelares.
O abrigamento ou a instalao temporria de pessoas em situao de risco tem
perfeita aplicao para as hipteses de desocupao de bens pblicos ocupados para
moradia por vrios anos sem qualquer oposio do Poder Pblico. A conivncia do
Poder Pblico traz, por via de conseqncia, o dever de assegurar a instalao das
famlias ocupantes dos prprios pblicos preliminarmente reintegrao de posse da
rea, atendendo ao preceito constitucional que assegura o direito de moradia.

62

IV)

AS FUNES ADMINISTRATIVAS EM
PROTEO DO DIREITO DE MORADIA.

ESPCIE

O amplo aspecto da proteo constitucional revela que o direito a uma moradia

digna compreende um complexo de direitos de cunho positivo e negativo, e, como tal,
encontra-se presente em todas as atividades estatais, desde a interveno estatal no
domnio social (polticas pblicas e atividade de fomento administrativo), passando pela
gesto de bens pblicos, dos servios pblicos e no prprio exerccio do poder de
polcia administrativo e o dever de respeitar e no afetar o direito de moradia com
agresses injustas.

1. A Interveno no Domnio Social e a Garantia do Mnimo Existencial.

A doutrina, de um modo geral, define a evoluo dos direitos fundamentais em
trs geraes bsicas, a saber: direitos fundamentais de 1 gerao (direitos civis e
polticos) compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais, realando o
princpio da liberdade; direitos fundamentais de 2 gerao (direitos econmicos, sociais
e culturais) identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, acentuando o
princpio da igualdade; e os direitos fundamentais de 3 gerao materializam poderes
de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais,
consagrando o princpio da solidariedade.
A ordem social adquiriu dimenso jurdica a partir do momento em que as
constituies passaram a disciplin-la sistematicamente, o que teve incio com a
Constituio mexicana de 1917. No Brasil, a primeira Constituio a inscrever um ttulo
sobre a ordem econmica e social foi a de 1934, sob a influncia da Constituio alem
de Weimar (1919), o que continuou nas constituies posteriores.
A Constituio de 1988 inovou o cenrio jurdico ao trazer um captulo
prprio sobre os direitos sociais. Isto porque, as constituies anteriores no
disciplinavam a ordem social como captulo autnomo, mas como um mero objetivo a
ser alcanado pela Ordem Econmica e atrelada ao respeito das normas trabalhistas.
O artigo 6 mostra muito bem o contedo mnimo essencial sadia qualidade
de vida, quando diz que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a

63

assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (redao dada pela emenda
constitucional n 26, de 2000). a denominada Constituio Constitutiva, a que
Canotilho identifica como Constituio Dirigente, e que no expressa apenas um
instrumento de governo, mas um plano normativo-material global, que determina
tarefas, estabelece programas e define fins a serem perseguidos pelo Estado.
Os direitos sociais so, pois, direitos fundamentais do homem, caracterizandose como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado
Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos
hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como
fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal. Os
direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem pblica, com a
caracterstica de imperativas, inviolveis, acarretando duas conseqncias imediatas:
subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista, no 1, do art. 5 e suscetibilidade
do ajuizamento do mandado de injuno, sempre que houver omisso do poder pblico
na regulamentao de alguma norma preveja um direito social, e conseqentemente
inviabilize seu exerccio- regras da socialidade e corresponsabilidade 84 .
De fato, seguindo as lies de J. J. Gomes Canotilho 85 , podemos dizer que os
direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes
positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a proporcionar as condies materiais mais propcias ao auferimento da
igualdade real.
preciso lembrar que a Ordem Econmica no constitui, ou no deveria
constituir, um entrave s garantias fundamentais da pessoa humana; muito ao contrrio,
os direitos econmicos constituem pressupostos de existncia dos direitos sociais, j que
orientados pelas mesmas diretrizes constitucionais destinadas a assegurar a todos
existncia digna e reduo das desigualdades sociais (art. 170, caput e VII).
Desse modo, inquestionvel que a Constituio de 1988 adotou a tcnica
de positivao jurdico-constitucional dos direitos sociais sob a forma de normas
programticas definidoras de tarefas e fins do Estado e de contedo eminentemente
84
85

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 286.

Jos Joaquim Gomes Canotilho. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 35-69.

64

social, obrigando, assim, o legislador, o juiz e o administrador a proteger o ncleo

essencial e vital da pessoa humana.
Particularmente, na proteo constitucional do direito de moradia, o rol de
disposies protetivas revela que o Texto Constitucional se vale, no s, de normas
programticas definidoras de tarefas e fins do Estado de contedo eminentemente social
(art. 3, III; 5, X e XI; art. 6), mas de normas de organizao atributivas de
competncia para a emanao de medidas relevantes no plano social (art. art. 23, IX e
X; 170, caput e III; 182 a 191 e 225) e, ainda, de normas de garantias institucionais,
obrigando o legislador a proteger a essncia de certas instituies (famlia, criana e
idoso) e a adotar medidas estritamente conexionadas com o valor social eminente dessas
instituies (art. 23, IX; art. 203; 227 e 230).
No desconhecemos, contudo, as objees apontadas pelos mais variados
setores da doutrina em matria de implementao de direitos sociais. O Professor
Canotilho 86 destaca, em especial, os seguintes problemas:
(1) a otimizao das prestaes jurdicas pressupe sempre uma reserva
econmica do possvel, condicionando a implementao de uma poltica social aos
programas de governo;
(2) assiste-se a uma inverso do objeto do direito subjetivo: classicamente, os
direitos subjetivos esto voltados ao direito de defesa e a uma pretenso de omisso dos
poderes pblicos perante a esfera jurdica privada; os direitos a prestaes postulam
uma proibio de omisso, impondo-se ao Estado uma interveno ativa de
fornecimento de prestaes;
(3) enquanto a densidade, nas normas consagradoras de direitos de defesa
permite, a justificalidade destes direitos- jurdico-individualmente acionada, os preceitos
consagradores dos direitos a prestaes estabelecem imposies constitucionais vagas e
indeterminadas, dependentes da interposio do legislador e demais rgos
concretizadores;
(4) A idia de correlatividade deixa em aberto alguns problemas. Uma coisa
afirmar que o cidado tem direito a uma prestao, outra coisa determinar quais os
86

Jos Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 52.

65

modos ou formas de proteo desse direito. Diferentemente do que acontece na

dimenso negativa de imposio ao Estado; na segunda dimenso, positiva, existe um
relativo espao de discricionariedade do poder pblico quanto escolha dos meios para
tornar efetivo o direito na sua dimenso mnima. Ressalta, porm, que essa
discricionariedade no absoluta, mas orientada pelas tcnicas da positivao dos
chamados direitos sociais-prestacionais.
O Professor Canotilho arremata: o grande problema da Constituio Dirigente
reside no desafio da concretizao constitucional no tocante eficcia das clusulas
sociais, dos direitos sociais, econmicos e culturais previstos constitucionalmente, o que
implica na transformao de estruturas.
A despeito das dificuldades acima apontadas pelo ilustre doutrinar portugus, a
dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios
incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do postulado vem
associado aos direitos fundamentais e tem como ncleo material elementar o mnimo
existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a
subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele
patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade 87 .
De fato, a dignidade da pessoa um valor espiritual e moral inerente pessoa,
que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de
modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos 88 . A dignidade da pessoa humana, mais que
bem jurdico, cuida-se de um valor geral presente em vrios bens jurdicos e que se
revela essencial ao Homem, sem o qual no possvel uma s convivencialidade 89 .
com fundamento na dignidade da pessoa humana e nos objetivos
orientadores de um Estado Democrtico de Direito que o Estado deve intervir no

87

Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 334-336.

Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais- Teoria Geral, p. 46.
89
Maria da Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e Crime- Uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao, p. 89
88

66

domnio social- polticas pblicas e atividade administrativa de fomento- com vistas a

promover o bem-estar de seus habitantes.

1.1. Polticas pblicas.

Os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so
prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que asseguram as condies necessrias formao de uma
sociedade livre, justa e solidria. So, pois, direitos fundamentais de 2 gerao e, como tal,
reclamam do Estado um papel prestacional de minorao das desigualdades sociais, criando
condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, j que de se indagar
at que ponto possvel ao homem realizar, ele prprio, suas necessidades vitais ou se
necessita, para tanto, da atuao direta ou indireta (fomento) do Estado nesse processo.
Essa opo do constituinte deu origem ao que denominamos Constituio Social,
ou seja, conjunto de normas constantes da Constituio predispostas a regrao da ordem
social, entendida de maneira a abranger os setores onde o Estado deva intervir por meio de
prestaes sociais, seja indicando aos indivduos (seguridade social), seja intervindo na
realidade para propiciar um sistema de relaes sociais mais equilibrado e justo.
Para promover o atendimento das necessidades do cidado, proporcionandolhe condies de viver em harmonia, ter prosperidade e, enfim, atingir o bem-estar
social, o Estado dotado de poder poltico ou autoridade (governo). Na definio de
Jos Afonso da Silva 90 , governo o conjunto de rgos mediante os quais a vontade
do Estado formulada, expressada e realizada, ou conjunto de rgos supremos a quem
incumbe o exerccio das funes do poder poltico.
Assim, o Governo a expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao
de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente 91 .
Hely Lopes Meirelles92 traa as principais caractersticas da atividade
governamental, como sendo uma atividade poltica e discricionria; independente e com

90

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.109

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p.59.
92
Idem, p 60.
91

67

responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela

execuo.
A questo que modernamente se coloca diante dos aplicadores do Direito
consiste, exatamente, em saber se essas opes de governo podem ser controladas
pelo Poder Judicirio ou se esto inseridas no ncleo insindicvel do mrito
administrativo.
Tal posio mista, que pretende diferenciar Governo de Administrao
Pblica, no deve prevalecer, sob pena de aceitarmos que determinados atos no podem
ser sindicados pelo Poder Judicirio, posto que poderiam ser praticados em absoluta
liberdade, sem obedincia aos comandos legais.
Nesse sentido, j advertiam Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn
Fernndez 93
pretender, como h ms de um autor que la actividad del Gobierno debe de ser
libre y judicialmente exenta porque no se puede limitar a la aplicacin de las
leyes, resulta inadmisible; todas las potestades discrecionales estn en esa misma
situacin y ello no implica exencin alguna de la legalidad ni del control del juez.
La legalidad no opera con la Administracin de modo que reduzca sta a su pura
aplicacin mecnica, sino habilitando a la misma con potestades de actuacin,
entre la cuales las discricionales remiten con normalidad al juicio libre de la
Administracin, sin que ello signifique, en modo alguno, exencin de la Ley y
del Derecho, sino un tipo proprio de sujecin.

Antes da anlise propriamente dita sobre a possibilidade de controle

jurisdicional sobre as polticas pblicas preciso destacar na doutrina qual o seu
conceito jurdico.

1.1.1. Conceito e os pensamentos dos Professores Celso Antnio Bandeira

de Mello e Maria Paula Dallari Bucci.
A Poltica pblica definida pelo Professor Celso Antnio Bandeira de
Mello 94 como um conjunto de atos unificados por um fio condutor que os une ao
objetivo comum de empreender ou prosseguir um dado projeto governamental para o
Pas. O Professor Celso Antnio, portanto, reconhece o tema das polticas pblicas
sobre o enfoque da atividade administrativa.
93
94

Curso de Derecho Administrativo I, p. 35.

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 802.

68

De outra parte, Maria Paula Dallari Bucci 95 formula um conceito sobre

poltica pblica, dispondo que so programas de ao governamental visando
coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao
de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
As dificuldades que o tema apresenta partem da prpria definio de seu
objeto de estudo. Utilizando como amostra os conceitos apresentados, percebe-se que a
doutrina pode utilizar diversos critrios para a formulao de um conceito jurdico de
poltica pblica. O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello parte de um conceito de
poltica pblica atrelado ao exerccio de uma atividade administrativa. A Professora
Maria Paula Dallari Bucci, por sua vez, utiliza como critrio de definio a poltica
pblica como um programa de ao governamental.
No ser proposta desse trabalho a formulao de um conceito de poltica
pblica, mas analisar as principais objees formuladas ao controle judicial dessa
atividade estatal e concluir pela sua possibilidade.
Desse modo, como advertido anteriormente, as controvrsias sobre o
problema da efetividade e do controle judicial das polticas pblicas esto
relacionadas, exatamente, com o critrio de distino entre os conceitos formulados.
De fato, o conceito de poltica pblica como atividade administrativa redunda, no
que diz respeito sua sindicabilidade judicial, nas problemticas questes sobre o
controle da discricionariedade administrativa e da separao entre os Poderes. J o
conceito de poltica pblica como programa de atuao governamental, avana o
debate para o carter programtico do plano de governo e a efetividade das suas
disposies.

1.1.2. As objees ao controle do mrito administrativo e a separao

entre os poderes.
preciso avanar no estudo das polticas pblicas rechaando os argumentos
contrrios ao seu controle pelo Poder Judicirio.

95

Maria Paula Dallari Bucci, Direito Administrativo e Polticas Pblicas, p. 239.

69

Recentes decises ainda so reticentes em admitir o controle judicial dos atos

da Administrao Pblica, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes e
afronta margem da discricionariedade que norteia a atividade do administrador
pblico. Nesse sentido, acrdo do Superior Tribunal de Justia:
AO CIVIL PBLICA. PODER DISCRICIONRIO. ADMINISTRAO.
Trata-se de ao civil pblica em que o Ministrio Pblico pleiteia que a
municipalidade destine um imvel para instalao de abrigo e elaborao de
programas de proteo criana e aos adolescentes carentes, que restou
negada nas instncias ordinrias. A Turma negou provimento ao recurso do
MP, com fulcro no princpio da discricionariedade, pois a municipalidade
tem liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias
e o que deve ter prioridade, no cabendo, assim, ao Poder Judicirio intervir.
Precedentes citados: REsp 169.876-SP, DJ 21/9/1998, e Ag no REsp
252.083-RJ, DJ 26/3/2001. Resp. 208.893-PR. Rel. Min. Franciulli Netto,
julgado em 19/12/2003.

inaceitvel, contudo, a posio do Poder Judicirio de no intervir no

controle das polticas pblicas, sob os fundamentos da discricionariedade administrativa
e da independncia entre os poderes, em afronta ao Estado Democrtico de Direito.
Cuida-se de afronta ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional diante da
leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, CF).
O mesmo se diga para refutar o argumento da discricionariedade como causa
ensejadora da insindicabilidade da poltica pblica. Quanto ao aspecto do controle da
legalidade do ato discricionrio, pouca ou nenhuma divergncia existe na doutrina e na
jurisprudncia. No mrito, porm, a questo mais acirrada.
Para o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello 96 , o mrito do ato
administrativo pode ser sindicado pelo Poder Judicirio sempre que o seu contedo for
marcado por termos vagos, fluidos ou imprecisos, como comportamentos
indecorosos, perturbao da tranqilidade pblica, urgncia, dentre outros, tendo
em vista que o campo recoberto por estes conceitos carecer de uma linha
demarcatria definida com rigor e preciso indisputveis. A haver necessidade do
Judicirio proceder qualificao dos motivos. H, contudo, como adverte o ilustre
administrativista, um ncleo insuscetvel de controle pelo Poder Judicirio, quando a
deciso administrativa encontra-se dentro da esfera de deciso legtima, onde ningum
poder dizer com indisputvel objetividade qual a providncia tima, pois mais de
uma seria igualmente defensvel.
96

Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 90.

70

Especificamente sobre o tema, o ilustre administrativista doutrina que

se possvel controlar cada ato estatal, deve ser tambm possvel controlar o
todo e a movimentao rumo ao todo. Assim, sendo ainda mais preciso, o
Professor conclui como agredir um princpio mais grave que transgredir
uma norma, empreender uma poltica- que o plexo de atos- que seja em si
mesma injurdica mais grave que praticar um simples ato contraposto ao
Direito. Logo, se possvel atacar o menos grave, certamente ser possvel
97
atacar o mais grave .

No mesmo sentido, adverte Derly Barreto: Nem se diga que a sindicabilidade

dos atos polticos significaria uma interveno na seara da poltica, pois o Poder
Judicirio limitar-se- a decidir juridicamente a questo poltica posta 98 .
Do mesmo modo, o controle pelo Poder Judicirio pode avanar no sentido da
sindicabilidade das opes polticas do Governo, restringindo o mbito de
discricionariedade da Administrao no cumprimento da ordem social constitucional,
ampliando a possibilidade de maior judicializao dos conflitos. A tendncia a de
tornar insindicvel pelo Poder Judicirio apenas os atos exclusivamente polticos, como
exemplo, a escolha pelo Chefe do Poder Executivo do nome indicado em lista trplice
para ocupar determinado cargo pblico 99 .
Nesse sentido, escreve Joo Batista de Almeida 100 :
No vejo porque no prestigiar a tese que admite o uso da ao civil pblica
quando o pedido a implementao de polticas pblicas, pois, do contrrio,
o administrador ficaria totalmente livre para descumprir normas
constitucionais e dispositivos legais, inclusive oramentrios, sem poder ser
compelido na via judicial ao respectivo cumprimento. Nesse caso, poderiam
ser enquadrados, por exemplo, o fornecimento de ensino fundamental
obrigatrio, o transporte escolar, a aplicao do mnimo de 25% das receitas
de impostos municipais em educao. A no-implementao das polticas
pblicas nas reas mencionadas implica descumprimento de normas cogentes
da Constituio Federal (art. 208, 1, 2 e 3), que pode ser reparado por
via da referida ao.

Com efeito, o eventual exerccio de faculdades discricionrias no dispensa a

Administrao Pblica de respeito Constituio Federal. No h, portanto, no poder
discricionrio uma vontade absolutamente descomprometida, livre e insuscetvel de ser
controlada pelo Poder Judicirio.
97

Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 802.

Derly Barreto, Controle jurisdicional dos atos polticos do Poder Executivo, Revista Trimestral de
Direito Pblico, pp. 133-134.
99
Para o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, citando Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, in
Curso de Direito Administrativo, p. 37, mesmo os atos praticados no exerccio da funo poltica so
suscetveis de controle pelo Poder Judicirio.
100
Joo Batista de Almeida, Aspectos controvertidos da Ao Civil Pblica, p. 73
98

71

No mesmo sentido, o ilustre Desembargador do E. Tribunal de Justia de So

Paulo, Paulo Magalhes da Costa Coelho 101 , monografista do tema, asseverou que
O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa no significa,
em absoluto, como advertir o prprio Enterria, na anulao ou no
aniquilamento dos poderes administrativos. No disso de que se trata ou
que se pretende. Cuida-se apenas de verificar se, na atuao concretizadora
da finalidade da lei, a administrao pblica est no s respeitando, como
ainda implementando os vetores axiolgicos do ordenamento jurdico. O que
no se pode pretender, evidncia, que ao exercer faculdades
discricionrias, possa ela se colocar ao abrigo do controle da principiologia
constitucional, que deve ser levada a efeito, at suas ltimas conseqncias,
pelo Poder Judicirio que, ao agir assim, estar apenas e to-somente
cumprindo sua misso constitucional. Nem se pretenda que, ao faz-lo, estar
invadindo o mrito do ato administrativo. Fazer valer os vetores
constitucionais tarefa imperiosa do Poder Judicirio que no pode se
acovardar a pretexto de invaso de competncia de outro poder.

Por idnticas razes, o argumento da separao entre os Poderes no deve

prevalecer. H muito a doutrina enfatiza que a separao entre os Poderes no
estanque, mas deve ser interpretada como importante mecanismo de equilbrio
institucional, ensejando a possibilidade de mltiplas interaes, principalmente quanto a
interveno do Poder Judicirio na concretizao de polticas no implementadas pelos
demais Poderes.
Nesse sentido, destaca Jean Carlos Dias 102
O papel do Judicirio, assim, no se resume a uma ao de natureza
defensiva; mas, ao contrrio, exige um protagonismo plenamente justificvel
quando as questes estejam relacionadas justia bsica e a elementos
constitucionais essenciais que se manifestam por meio da razo.
Desse modo, o Judicirio pode e deve ser constitudo como frum adequado
para discusso daqueles temas. Isso no quer dizer que deva haver
exclusividade; ao contrrio, o sentido que se pode esperar que o Judicirio
seja capaz de corrigir as distores no mbito executivo e legislativo que
acabem por comprometer os direitos fundamentais.
A atuao do Judicirio no somente no compromete uma concepo forte e
substancial de democracia, como tambm permite que esta seja, sem dvida
alguma, levada ao seu estado mais elevado.

Com tais fundamentos, mostra-se desacertada a recente deciso do E. Tribunal

de Justia de So Paulo 103 , que sob o fundamento nico da separao entre os Poderes,
manteve a sentena de improcedncia na Ao Civil Pblica ajuizada pela Defensoria

101

Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, p. 54.

O Controle Judicial de Polticas Pblicas, p. 98.
103
Apelao Cvel n 780.203-5/4-00, 9 Cmara de Direito Pblico, rel. Des. Rebouas Carvalho, j.
13/11/2008.
102

72

Pblica do Estado de So Paulo em face da Prefeitura do Municpio de So Paulo e da

Fazenda do Estado de So Paulo, objetivando compelir as requeridas a providenciar
moradias aos ocupantes da comunidade denominada alojamento Ponto Frio, atravs dos
programas de locao social, sob pena de multa diria, ou, alternativamente, determinar
Municipalidade a inscrio dos ocupantes em seus programas de desenvolvimento
urbano, com a imediata disponibilidade de linhas de financiamento pblico para
aquisio de imveis.
O E. Tribunal de Justia local argumentou que facultado Administrao
Pblica escolher a forma que melhor lhe parecer para promover programas de
construo de moradias, dispor sobre o parcelamento, uso e ocupao do solo por
particulares e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico, nos
termos do art. 23, IX, da Constituio de 1988.
Para rebater os fundamentos do Tribunal local, vale mais um vez trazer
colao os ensinamentos do ilustre advogado e Professor Doutor da Escola da
Magistratura do Estado do Par Jean Carlos Dias, que afirma com todas as letras que
O controle judicial manifesta-se como a salvaguarda institucional, a fim de
garantir a existncia de um modo de vida capaz de respaldar os direitos
fundamentais dos cidados que integram uma sociedade. (...) Fica evidente o
aspecto instrumental da separao entre as funes estatais em relao a
certos objetivos sociais estruturais nos pensamentos poltico e jurdico
ocidental. (...) O limite do controle judicial exatamente o necessrio
proteo dos direitos fundamentais, tal como concebido numa democracia
constitucional dualista.

Na verdade, o Judicirio tem legitimidade para controlar a ineficincia dos

atos estatais, no podendo os atributos da convenincia e da oportunidade escapar ao
controle jurisdicional sempre que, no caso concreto, evidenciar a leso ou ameaa de
leso a direito fundamental (art. 5, XXXV, da CF) 104 . O princpio da separao dos
poderes deve ser compatibilizado com o princpio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional.
Portanto, o Estado no pode furtar-se a cumprir e concretizar polticas pblicas
erigidas pela Constituio, como na hiptese da moradia, e pode ser validamente
compelido judicialmente a promover os programas habitacionais a que est incumbido,
seja por uma norma especfica da Constituio Estadual que fixa parmetros mnimos
104

Emerson Gabardo, Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa, p. 144.

73

de investimento no setor, seja pelo dever constitucional genrico, mas tambm cogente,
de garantia da moradia como direito fundamental ao mnimo existencial para uma vida
digna (arts. 1, III e 6, da CF).
Como exemplo de norma de contedo especfico de aplicao no setor
habitacional pode ser mencionada a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul que,
no seu artigo 173, reconhece a necessidade de uma poltica estadual de habitao,
priorizando o atendimento das necessidades sociais, nos termos da poltica estadual de
habitao, fixando que do montante de investimentos do Estado em programas
habitacionais, pelo menos setenta por cento sero destinados para suprir a deficincia de
moradia de famlias de baixa renda, entendida estas como as que auferem renda igual ou
inferior a cinco vezes o salrio mnimo.

1.1.3. A objeo da efetividade das normas programticas e a garantia do

mnimo existencial.
As tcnicas de positivao jurdico-constitucional dos direitos sociais sob a
forma de normas programticas definidoras de tarefas e fins do Estado e de contedo
eminentemente social, obrigam o legislador, o juiz e o administrador a proteger o ncleo
essencial e vital da pessoa humana.
Como j visto, a discricionariedade e a interdependncia entre os poderes no
podem constituir obstculos ao controle judicial das polticas pblicas, em especial da
moradia, sob pena de afronta ao princpio da inafastabilidade do controle do Poder
Judicirio diante da leso ou ameaa de leso a direitos constitucionalmente
assegurados (art. 5, XXXV, da CF).
preciso ressaltar, contudo, que o dever estatal de agir possui a exata medida
da legalidade e do possvel, neste inserido o que se considera aceitvel legal e
cientificamente como a prestao razovel e disponvel a todo cidado naquele
momento, equacionando o problema luz do caso concreto e do direito fundamental
especfico em pauta, sendo indispensvel ponderar os bens jurdicos em conflito.

74

Nesse sentido, Eduardo Talamini 105 , ao tratar da judicialidade das polticas

pblicas que demandam aes positivas do Estado, chama a ateno ao fato de que
nossa Constituio Federal vinculou muitas das prestaes estatais aos direitos
fundamentais, de aplicabilidade imediata ( 1 do art. 5), a gerar atribuio subjetiva
dos direitos e no mero regime programtico de polticas pblicas que consagrariam
apenas reflexamente o direito do cidado.
A responsabilidade do Estado, contudo, no est na adoo de decises
administrativas legtimas, mas pode advir do mau gerenciamento das polticas pblicas
(moradia, educao, segurana pblica), dado que, cuidando-se de dever-poder do
Estado, est claro que a omisso ou incria administrativa ensejar a sindicabilidade
judicial.
A margem de discricionariedade da Administrao no cumprimento da ordem
constitucional social bastante limitada, o que ocasiona a possibilidade de
maior judicializao dos conflitos, pois que as polticas pblicas podem ser
questionadas judicialmente, cabendo ressaltar a atuao do Ministrio
Pblico na correo dos atos omissivos, ou seja para a implantao efetiva de
polticas pblicas visando a efetividade da ordem social prevista na
Constituio Federal de 1988 106 .

No mesmo sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justia, como se v

pelo Resp 429.570, Relatora Min. Eliana Calmon:
1. Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei,
inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo; 2.
Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a
realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico
legitimidade para exigi-la; 3. O Poder Judicirio no mais se limita a
examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda,
as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem
observar critrios de moralidade e razoabilidade; 4. Outorga de tutela
especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para
cumpri-la; 5. Recurso Especial provido.

De qualquer modo, as divergncias apontadas pela doutrina e pela

jurisprudncia- poltica pblica como atividade administrativa ou como norma
programtica- no so capazes de afastar o entendimento consagrado de que,
relativamente ao direito vida, o cidado tem o direito subjetivo de invocar prestaes
mnimas perante o Estado.

105
106

Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, p.138.

Luza Cristina Fonseca Frischeisen, A atuao do Ministrio Pblico na implantao de polticas
pblicas estabelecidas na Constituio Federal. Jornal da Ajufesp- Associao dos Juzes Federais de
So Paulo e Mato Grosso do Sul, set. 1998, p. 11.

75

De fato, uma vida com dignidade reclama a satisfao dos valores mnimos
fundamentais descritos no art. 6 da Constituio Federal, de forma a exigir do Estado
que sejam assegurados, mediante o recolhimento dos tributos, educao, sade,
trabalho, moradia, segurana, lazer, entre outros direitos bsicos, indispensveis ao
desfrute de uma vida digna. O art. 6 da Constituio fixa um piso vital mnimo de
direitos que devem ser assegurados pelo Estado (que o faz mediante a cobrana de
tributos), para o desfrute da sadia qualidade de vida.
A Constituio de 1988, de forma inovadora, traz um captulo prprio dos
direitos sociais (Captulo II do Ttulo I) e, mais frente, um ttulo especfico sobre a
ordem social (Ttulo VIII), numa evidente relao de contedo e forma de
implementao, onde so fixados os mecanismos e aspectos organizacionais. Inseridos
no Ttulo da Ordem Social, a Constituio aborda especificamente sobre os aspectos
relativos seguridade social; educao, cultura e desporto; famlia; meio ambiente etc.
Ocorre, contudo, que nem todos os direitos sociais previstos pelo art. 6
receberam regramento especfico pela Constituio Federal, exigindo do intrprete e do
aplicador do Direito anlise sistemtica para a correta definio, alcance e contedo
desses direitos sociais. o que se verifica para o direito moradia.
A ausncia de um dispositivo ou captulo que integre o caput do art. 6 levou
ao entendimento de Marcos Maselli Gouva 107 que a previso constitucional do direito
de moradia fica esvaziada e ineficaz, posto que trata-se de norma meramente
programtica, com evidentes conseqncias no campo interpretativo e jurdiconegativo, mas sem efeitos positivos de per se.
Sobre o mesmo tema, o Professor Marcelo Figueiredo 108 entende que o
comando constitucional fica completamente esvaziado se no vier acompanhado da
operatividade e criatividade do legislador. O ilustre Professor exemplifica, trazendo
colao o direito de propriedade com funo social, estabelecendo que seria mera
disposio normativa se no se fizesse acompanhar de uma srie de leis de
desdobramento regulando questes como a moradia, o saneamento bsico, o meio
ambiente, o crdito para a construo de habitaes, e assim por diante.

107
108

O controle judicial das omisses administrativas, p. 97.

op. cit., pp. 435/436.

76

No compartilhamos de tais entendimentos.

No que diz respeito vida do homem com dignidade, no h dvida de que o
direito de moradia est inserido dentro desse ncleo essencial de direitos fundamentais.
A prpria Lei 10.257, de 10 de julho de 2001- Estatuto das Cidades- reconhece, no
inciso I do art. 2, como um dos objetivos da poltica urbana o pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante a garantia do direito a
cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento
ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e
ao lazer, para as presentes e futuras geraes;
Com efeito, o direito moradia significa ocupar um lugar como residncia;
ocupar uma casa, um apartamento etc., para nele habitar. O direito moradia no
necessariamente direito casa prpria, mas a garantia a todos de um teto onde se
abrigue com a famlia de modo permanente 109 , em condies de higiene e conforto
capaz de preservar a intimidade pessoal, a essncia e o valor social de certas instituies
como a famlia e a sade.
O direito de moradia est inserido no rol constitucional dos direitos
fundamentais e, nesse particular, adotamos a posio da Professora Maria Paula Dallari
Bucci 110 quando adverte, com muita propriedade, que os direitos assegurados pelo
artigo 6 da Constituio Federal so verdadeiros direitos-meio, isto , direitos cuja
principal funo assegurar que toda pessoa tenha condies de gozar os direitos
individuais de primeira gerao. A ilustre Professora chega a exemplificar com o direito
de moradia como condio inafastvel para o exerccio do direito intimidade (art. 5,
X, da Constituio Federal).
A Constituio Federal, no inciso IX do art. 23, definiu como matria de
competncia administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico. Percebe-se, portanto, que a questo da moradia j
era reconhecida como uma expresso dos direitos sociais, antes mesmo da reforma
promovida pela Emenda Constitucional n 26, de 14/02/2000.

109
110

Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 314.

Polticas Pblicas- Reflexes sobre o conceito jurdico, p. 3.

77

A incluso de tal direito permitir ao intrprete, nas questes de moradia, tratar

do tema sob a roupagem constitucional, o que permitir ao Poder Pblico maior cuidado
do tema, pois mais do que nunca a sua atuao estar moldada pelo carter
programtico da norma 111 .
Outra no a lio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello 112 , quando
adverte que
(...) a nota tpica do Direito a imposio de condutas, como um conjunto de
dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatrios para o Estado e
para os indivduos. Assim, quando dispe sobre a realizao da Justia
Social- mesmo nas regras chamadas programticas- est, na verdade,
imperativamente, constituindo o Estado Brasileiro no indeclinvel dever
jurdico de realiz-la.

Prossegue o ilustre Professor, ressaltando que

(...) a Constituio no um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo
de normas. A Constituio, sabidamente, um corpo de normas qualificado
pela posio altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. a lei das
Leis. a Lei Mxima, qual todas as demais se subordinam e na qual todas
se fundam. a lei de mais alta hierarquia. a lei fundante. a fonte de todo
o Direito. a matriz ltima da verdade de qualquer ato jurdico.
Constituio todos devem obedincia: o Legislativo, o Judicirio e o
Executivo, por todos os seus rgos e agentes, sejam de que escalam forem,
bem como todos os membros da sociedade. Ningum, no territrio nacional,
escapa ao seu imprio. Segue-se que sujeito algum, ocupe a posio que
ocupar, pode praticar ato- geral ou individual, abstrato ou concreto- em
descompasso com a Constituio sem que tal ato seja nulo, da mais grave
nulidade, por implicar ofensa ao regramento de escalo mximo.
Uma norma jurdica desobedecida quer quando se faz o que ela probe, quer
quando no se faz o que ela determina. Com efeito, sendo a Constituio um
plexo de normas jurdicas- e normas de nvel supremo- , inevitvel
concluir-se que h violao Constituio tanto quando se faz o ela inadmite
como quando se omite fazer o que ela impe. E, se omisso houver, ficar
configurada uma inconstitucionalidade.

A moradia, como direito social, passa a se revestir de aplicabilidade imediata,

como determinada o 1 do art. 5 da Constituio Federal, porquanto inserida na base
do mnimo existencial vida digna. Do mesmo entendimento compartilha Jacques
Tvora Alfonsin 113 , que, a par de criticar o chamado mnimo vital, pe-se de acordo
com a posio garantista de que a eficcia do princpio da dignidade da pessoa humana
requer a observncia da alimentao e da moradia como necessidades vitais bsicas.
111

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito Constitucional, p. 218.
Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais, p. 12.
113
Jacques Tvora Alfonsin, O acesso Terra como contedo de Direitos Humanos Fundamentais
Alimentao e Moradia, p. 22.
112

78

O direito moradia deve ser compreendido, portanto, como o direito a um

espao de convivncia e intimidade, como verdadeiro porto seguro da famlia.
Recebeu tratamento de piso vital mnimo, por fora do que estabeleceu a Emenda
Constitucional n 26, de 14/2/2000, o direito moradia tem previso
constitucionalmente estabelecida (art. 6), traduzindo de forma didtica a
determinao constitucional prevista no art. 225 de assegurar a todos o direito a um
meio ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, um direito vida da pessoa
humana relacionada com o local onde se vive.
O conceito amplo de moradia, alinhado garantia do mnimo existencial,
impe ao Estado promover, alm da prpria poltica habitacional (art. 23, IX, da CF),
programas destinados assistncia e promoo integral da famlia, da criana e
adolescente e do idoso, incluindo a implantao de albergues destinados ao
recolhimento provisrio de pessoas em situao de risco ou vtimas de violncia
familiar (de normas de garantias institucionais -art. 23, IX; art. 203; 227 e 230),
colocando-as a salvo de toda forma de negligncia, zelando pelos direitos fundamentais
pelas condies de bem-estar e dignidade humana.
No mesmo sentido adverte a ilustre Procuradora do Estado de So Paulo
Patrcia Helena Massa-Arzabe 114 , ressaltando que essas diretrizes constitucionais
(proteo da vida, da famlia, dos idosos) foram traadas com evidente carter
vinculante aos rgos pblicos, de sorte que os objetivos visados pelas polticas sociais
possam se concretizar, afastando a margem para o juzo de discricionariedade do Poder
Pblico.
Nesse contexto, Ingo Wolfang Sarlet 115 , ao se referir sobre o direito de
moradia como recente conquista constitucional ao rol dos direitos fundamentais,
observa que a incorporao feita pela Emenda Constitucional n 26 ao art. 6 da
Constituio Federal, na verdade, no representou grande novidade, posto que esse
direito social no era estranho aos direitos sociais, bastando destacar uma breve
referncia ao art. 7, IV, quando define o salrio como aquele capaz de atender as
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia, incluindo a moradia.

114
115

Dimenso jurdica das polticas pblicas, p. 66.

A eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 350.

79

Assim, reconhece o ilustre Professor que

(...) tendo em conta a circunstncia de que a moradia (como, de resto, j
anunciado pelo prprio Constituinte no dispositivo versando sobre o salrio
mnimo) guarda conexo direta com as necessidades vitais da pessoa humana,
e, por conseguinte, tambm com as condies materiais bsicas para uma
vida com dignidade, j se poderia, a exemplo do que fez o Conselho
Constitucional da Frana, partir da premissa de que a nossa ordem
constitucional j vigente j consagrava um direito fundamental implcito
moradia. Por seu carter existencial e expresso do prprio direito vida, o
direito moradia ocupa lugar similar ao direito alimentao, e, portanto,
integra aquilo que na esfera internacional tem sido designado de um direito a
um adequado padro de vida.

Percebe-se, portanto, que o direito de moradia tem caracterstica

predominantemente de direito difuso, por ser de natureza transindividual, indivisvel, de
titularidade dispersa entre pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato,
no interesse geral de proteo ao mnimo existencial pelo Estado.
A Ao Civil Pblica constitui importante mecanismo de controle judicial
do direito moradia, na medida em que a eficcia do princpio da dignidade da
pessoa humana atinge o interesse de titulares indeterminados que ficariam
inviabilizados se fossem exercidos em tutela individual ou coletiva em litisconsrcio
multitudinrio.
Assim que a doutrina vai demarcando novas reas para a judicializao de
conflitos metaindividuais, pois o objeto da Ao Civil Pblica o mais amplo possvel,
graas insero da clusula qualquer outro interesse difuso ou coletivo (inciso IV do
art. 1 da Lei 7.347/85, pelo art. 110 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Inexiste,
pois, taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais pelo
Ministrio Pblico ou por quaisquer outros legitimados.
A legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a tutela do mnimo existencial
(defesa do patrimnio social -arts. 127 e 6, da CF) refora a garantia da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais, pois, ainda a entender-se programtica, essa norma
no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto

80

irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei

Fundamental do Estado 116 .
Exatamente para garantir a fidelidade do governante que a Constituio
Federal dispe sobre os instrumentos oramentrios, plano plurianual (PPA), lei de
diretrizes oramentrias (LDO) e o lei oramentria (LO)- eleitos pela Professora Maria
Paula Dallari Bucci 117 como expresses jurdicas de polticas pblicas, por
excelncia. Alis, o art. 2 da Lei 4.320, de 17 de maro de 1964, revela ser a Lei
Oramentria, exatamente, o instrumento para se evidenciar a poltica econmicafinanceira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos aos princpios da unidade,
universalidade e anualidade. Como bem recorda Eros Grau 118 , a denominada reserva
econmica do possvel no pode ser reduzida a limite posto pelo oramento, at
porque, se fosse assim, um direito social sob reserva dos cofres cheios equivaleria, na
prtica, a nenhuma vinculao jurdica.
No mais, compartilho do entendimento da Professora Carolina Zancaner 119 ,
quando adverte com muita propriedade que a teoria da reserva do possvel somente
pode ser invocada em relao matria que no tenha qualquer relao com o mnimo
existencial ou direito sociais mnimos.
No por outra razo, a percuciente lio de Lcia Valle Figueiredo 120 :
O oramento no uma pea livre para o Administrador. H valores que so
priorizados pelas Constituies Federal e Estadual. Aqui, tambm, por vezes,
o administrador no tem qualquer discricionariedade, pois, do contrrio, seria
lhe dar o poder de negar, pela via transversa, a escala de prioridades e de
urgncia que, no Brasil e no Estado de So Paulo, foi constitucionalmente
fixada. Nessa linha de raciocnio, vejo como possvel a cumulao de pedidos
em ao civil pblica, um referente obrigao de no fazer (deixar de lanar
efluentes no tratados) e outro pertinente incluso da respectiva despesa no
oramento do ano seguinte.

Sobre o controle judicial das polticas pblicas oportuna a lio do juiz

federal Eduardo Appio, quando alerta que:

116

Nesse sentido, o RE 247.900 do STF, deciso do Min. Rel. Marco Aurlio e ADPF 45, de 29 de abril
de 2004, rel. Min. Celso de Mello.
117
Polticas Pblicas- reflexes sobre o conceito jurdico. p. 15.
118
Eros Roberto Grau, Realismo e Utopia Constitucional, in Direito Constitucional Contemporneo.
Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Bonavides, p. 125.
119
op. cit., p. 53.
120
Lcia Valle Figueiredo, Ao Civil pblica- Ao popular- A defesa dos interesses difusos e coletivosPosio do Ministrio Pblico. RTDP, n 16, p. 27.

81

Um governo de juzes seria de todo lamentvel, no pelo simples fato de no

tenham sido eleitos para gerirem a mquina administrativa ou para inovarem
no ordenamento jurdico, mas pela simples razo de que no detm mandato
fixo. (...)
No h qualquer garantia de que um governo de juzes seria moralmente
superior ao de representantes eleitos, na medida em que os valores e
princpios constitucionais so maleveis por conta de sua textura aberta,
permitindo uma interpretao muito ampla acerca de seu contedo, o que
poderia conduzir prevalncia dos interesses do Poder Judicirio enquanto
grupo poltico, e no os interesses reais dos cidados.
A principal funo do Poder Judicirio brasileiro no contexto poltico do
sculo XXI ser a de permitir a efetiva participao de grupos e segmentos da
sociedade que no tm acesso aos canais de comunicao com o poder
poltico. Neste sentido, no cabe ao Poder Judicirio se utilizar de uma
discricionariedade poltica quando do exame das omisses do Estado, mas
sim, possibilitar que o jogo poltico se desenvolva a partir de regras
eqitativas que considerem com igual respeitos todos os cidados.

Desse modo, a reserva econmica do possvel no pode ser transformada em

instrumento justificador das mazelas e ineficincias estatais. A Constituio Federal
oferece plenas condies de controle da constitucionalidade das leis oramentrias
sempre que o planejamento estatal, ou a ausncia dele, revelar-se ineficiente na
concretizao dos objetivos constitucionais estampados no art. 3 da CF. Os princpios
da eficincia, da moralidade e da proporcionalidade trazem o debate do controle judicial
dos instrumentos oramentrios do cenrio poltico para o jurdico, orientado pelos
deveres de racionalidade e motivao 121 .
preciso lembrar que nas disposies constitucionais de proteo do direito
de moradia est a promoo integral da famlia, da criana e adolescente mediante a
efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Para tanto, o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) traz, entre as medidas de proteo,
a colocao em abrigo de entidade de atendimento (art. 101, VII), conferindo
legitimidade ao Ministrio Pblico para a tutela, inclusive, de direito individual do
menor (art. 201, V).

121

Sobre o tema, cabe aqui mencionar acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, da 7
Cmara Cvel, relatado pelo Des. Srgio Gischkow Pereira, que confirmou parcialmente a sentena de 1
grau, condenando o Estado do Rio Grande do Sul ao cumprimento da obrigao de fazer consistente em
incluir no prximo oramento verba suficiente para criar, instalar e manter em funcionamento programas
de internao e semi-liberdade para adolescentes infratores na cidade de Santo ngelo, fixando, ainda, o
prazo de 6 (seis), contados a partir do incio do exerccio oramentrio, para colocar em funcionamento o
referido programa de atendimento.

82

O artigo 23 da Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, com a redao dada pela

Lei 11. 258, de 30 de dezembro de 2005, refora a necessidade do planejamento estatal
especialmente voltado proteo da criana e do adolescente em situao de risco
pessoal e social, alm do amplo amparo s pessoas que vivem em situao de rua, ou
seja, sem, ao menos, um abrigo de proteo sem condies mnimas de dignidade.
Alm da proteo criana e ao adolescente, o art. 37 do Estatuto do Idoso
(Lei 10.741/2001) assegura a todas as pessoas com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos o direito a uma moradia digna, preferencialmente, no seio da famlia, ou,
ainda, em instituio pblica ou privada, ficando as instituies que abrigarem idosos
obrigadas a manter padres de habitao compatveis com as necessidades deles, bem
como prov-los com alimentao regular e higiene indispensveis s normas sanitrias e
com estas condizentes, sob as penas da lei. Ao Ministrio Pblico tambm foi conferida
a legitimidade para instaurar o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos
direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponveis e individuais
homogneos do idoso.
Alm da tutela do direito de moradia como uma garantia difusa, a Constituio
Federal, no inciso IX do art. 23, mais ampla e estabelece o dever de promover os
programas de construo de moradias e da melhoria das condies habitacionais e de
saneamento.

1.2. Atividade de fomento como mecanismo de implementao do direito

de moradia.
O Estado atravessa, ao longo deste sculo, trs fases bem distintas. A primeira
delas, identificada como pr-modernidade ou Estado Liberal, exibe um Estado de
funes bem reduzidas, confinadas segurana, justia e servios essenciais. a fase
em que foram reconhecidos direitos como liberdade de contrato, propriedade privada e
livre iniciativa.
Na segunda fase, referida como modernidade ou Estado Social, o Estado
assume

diretamente

alguns

papis

econmicos,

tanto

como

condutor

do

desenvolvimento como outros de cunho distributivista. Novos conceitos so

83

introduzidos, como os de funo social da propriedade e da empresa, assim como a

consolidao dos chamados direitos sociais.
A quadra final do sculo XX corresponde terceira fase, a ps-modernidade,
em que o discurso passa ser a desregulamentao, a privatizao e das organizaes
no-governamentais. No plano dos direitos sociais, ganham corpo os conceitos de
direitos difusos: proteo do meio ambiente, ao consumidor e os bens e valores
histricos e paisagsticos 122 .
Com muita preciso adverte Hctor Jorge Escola 123 , que, aps traar um
interessante panorama sobre a evoluo das atividades estatais, desde a fase inicial de
concepo nitidamente abstencionista, demonstra que
Sin embargo, com el correr del tiempo y como resultado de la complejidad
siempre cresciente de las relaciones sociales y econmicas, se pudo advertir
que la posicin abstencionista, que haba generado um derecho
administrativo tambin limitado, serva para asegurar el efectivo goce de las
libertades y derechos individuales, sino que, por el contrario, posibilitaba
que, en la realidad, esas liberdades y derechos fueran muchas veces
desconocidos, vulnerados o restringidos impunemente.
Nacen las primeras formas del intervensionismo estatal, y la administracin
pblica irrumpe en terrenos que antes le haban estado claramente vedados,
tomando a su cargo no slo realizar obras, servicios y actividades, sino
tambin regular, dirigir, limitar, fomentar, prohibir, y actuar sobre los
particulares de una forma cada vez ms directa, aunque siempre dentro del
marco de la Constituicin y de las leyes.
El Estado, que en el pasado se concentraba en garantizar al hombre su
derecho de existir, mediante las liberdates civiles y polticas, y su derecho a
poseer, mediante la formulacon de su derecho a la propiedad, debe ahora
garantizarle la afirmacn de su personalidad, mediante el reconocimiento y
goce de su derecho a ser feliz, su derecho a ser, en su condicin plena de
hombre, con todo lo que ello significa (Caio Tcito).
(...)
Ya todos sabemos y admitimos que cada uno de nosostros, por si mismo, no
puede proveer a su sustento de una manera adecuada, ni atender a su
educacin y cultura, ni salvaguardar su salud, etc., por lo que se hace
imprescindible la intervencin estatal para realizar obras y prestar servicios, y
dirigir, regular, controlar, fomentar y actuar de modo que cada individuo
pueda alcanzar aquello que le es menester para lograr ese bienestar, y, como
transunto, el de la comunidad en que vive.

Nesse contexto, o Estado, no exerccio da atividade administrativa, tem por

misso constitucional promover o fomento das atividades materiais definidas no artigo
122
123

Lus Roberto Barroso. Modalidades de interveno do Estado na ordem econmica. RTDP-18.

Hctor Jorge Escola. El Interes Pblico como fundamento del derecho administrativo, p. 22 e 23.

84

23 da CF, especialmente quanto ao incentivo de programas de construo de moradias e

da melhoria das condies habitacionais, facilitando e estimulando a participao da
sociedade na implementao de polticas pblicas voltadas ao acesso a um teto onde se
abrigue com a famlia de modo permanente e em condies de habitabilidade.
Vrias so as posies doutrinas que procuram sistematizar as formas de
interveno do Estado na economia. H autores que se referem a interveno (a) pela
disciplina, (b) pelo fomento e (c) pela atuao direta.
O Professor Eros Roberto Grau 124 adota as seguintes formas de interveno do
Estado na ordem econmica: interveno por absoro ou participao (a); interveno
por direo (b) e a interveno por induo (c).
Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios
de produo. a atuao em regime de monoplio (artigo 177, Constituio Federal).
Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de parcela dos
meios de produo. a atuao em regime de competio (artigo 173, Constituio
Federal). Aqui, todavia, necessrio distinguir duas possibilidades: a) prestao de
servios pblicos; e b) a explorao de atividade econmica em sentido estrito.
No caso das normas de interveno por direo, o Estado exerce presso sobre
a economia com mecanismos compulsrios (tributao extrafiscal).
Quando o faz por induo, o Estado atua atravs de instrumentos como o
tabelamento de preos ou congelamento.
De qualquer forma, o Estado deve atuar no domnio econmico de modo a
incentivar a iniciativa privada a agir em atividades de interesse pblico.

1.2.1. Conceito de atividade de fomento.

A atividade administrativa de fomento definida pelo Professor Slvio Lus
Ferreira da Rocha 125 como

124
125

Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988. p. 148.

Slvio Lus Ferreira da Rocha, Terceiro Setor, p. 24.

85

a ao da Administrao com vista a proteger ou promover as atividades,

estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaam necessidades
pblicas ou consideradas de utilidade coletiva, sem o uso da coao e sem a
prestao de servios pblicos, ou, mais concretamente, a atividade
administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades
consideradas de carter pblico, protegendo ou promovendo as atividades dos
particulares, sem empregar a coao.

A prpria Constituio Federal, no seu art. 5, XXVI, confere importante

instrumento de fomento e proteo da moradia ao assegurar a impenhorabilidade da
pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela famlia, impondo ao legislador
ordinrio o dever dispor sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
O Professor Slvio ressalta, ainda, que a atividade de fomento deve sempre
buscar a incentivar ou preservar uma atividade privada que satisfaa necessariamente
um interesse geral. A atividade de fomento que no persiga um fim de interesse geral,
no lcita.

1.2.2. Princpios.
Como atividade administrativa, o fomento deve obedincia aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, que impem limites configurao normativa de
sua atividade, exigindo que ela se revele adequada, necessria e ponderada aos valores
constitucionais.
O princpio da proporcionalidade aquele que veda o excesso,
compatibilizando meios e fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas
por parte da Administrao Pblica, com violao aos direitos e garantias
fundamentais 126 .
O princpio da proporcionalidade pode ser entendido como a adequao entre
meios e fins da atuao administrativa, de modo a evitar a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico.
A melhor e a mais adequada escolha do administrador tm relevncia no
exerccio de competncia discricionria, quando a norma legal confere margem de
126

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 86.

86

liberdade ao agente na aplicao da lei ao caso concreto, valorando, com seu

subjetivismo, o preenchimento das lacunas existentes. No aspecto da atuao
discricionria convm trazer colao o magistrio de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto 127 demonstrando que a razoabilidade atua como critrio, finalisticamente
vinculado, quando se trata de valorao dos motivos e da escolha do objeto. Deve
haver, pois, uma relao de pertinncia entre a finalidade e os padres de oportunidade e
de convenincia.
A atividade de fomento, ainda, encontra-se orientada pelo princpio da
repartio de riscos ou do risco compartilhado, o que impede considerar que a atividade
de fomento seja suportada por apenas uma das partes envolvidas no exerccio da
atividade, exigindo uma substanciosa participao da iniciativa particular em
contrapartida aos incentivos efetuados pelo Poder Pblico.

1.2.3. Anlise crtica da deciso do STF no Recurso Extraordinrio n

407.688/SP: a penhorabilidade do bem de famlia como atividade de
fomento estatal.
Parece equivocada a deciso do Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinrio n 407.688/SP, que, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 3, VII,
da Lei 8009/90, admite a penhora do nico imvel do fiador, sob o fundamento de que o
direito constitucional de moradia no se confunde com o direito propriedade
imobiliria ou com o direito de ser proprietrio de imvel e que, na verdade, a Lei do
Bem de Famlia atua como estmulo ou incremento da oferta de imveis para fins de
locao habitacional, mediante o reforo das garantias contratuais dos locatrios.
Ao que parece, a deciso da mais alta Corte do Pas afrontou a garantia do
mnimo existencial, alm dos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e do
compartilhamento dos riscos da atividade 128 .

127

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito de Direito Administrativo, p. 40.

RE 407688/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 8.2.2006. No julgamento ficaram vencidos os Ministros Eros
Grau, Carlos Brito e Celso de Mello, que davam provimento ao recurso ao fundamento de que a exceo
regra da impenhorabilidade do bem de famlia no teria sido recepcionada pela CF. O Min. Marco
Aurlio fez consignar que entendia necessria a audincia da Procuradoria-Geral da Repblica, tendo em
vista a questo constitucional.

128

87

No corpo do acrdo, o Ministro Carlos Ayres Britto, com a propriedade que

lhe peculiar, asseverou que a Constituio Federal utiliza o termo moradia em trs
oportunidade: a primeira, no artigo 6, para dizer que a moradia direito social; a
segunda, no inciso IV do artigo 7, para dizer, em alto e bom som, que a moradia se
inclui entre as necessidades vitais bsicas do trabalhador e da sua famlia; e, na
terceira, a Constituio usa o termo moradia como poltica pblica, inserindo-a no rol
de competncias materiais concomitantes do Estado, da Unio, do Distrito Federal e dos
Municpios (art. 23, IX). Conclui o Ministro Ayres que a garantia da moradia como
necessidade vital do trabalhador e de sua famlia afasta a possibilidade de penhora sobre
bem de feies nitidamente indisponveis.
Do mesmo modo e em abono tese da impenhorabilidade do imvel do fiador,
o Ministro Celso de Mello ressaltou a essencialidade do direito de moradia e o seu
reconhecimento, inclusive, em sede das Declaraes Internacionais de Direitos
Humanos. O Ministro utilizou como um de seus fundamentos o inciso IX do artigo 23
da Constituio Federal e o conseqente dever imposto ao Estado de dispensar tutela
efetiva s pessoas em geral, notadamente quelas postas margem das grandes
conquistas sociais, assegurando-lhes, mediante adoo de medidas apropriadas, a
proteo do patrimnio mnimo fundada em postulados inderrogveis, como o princpio
da dignidade da pessoa humana, que representa - enquanto um dos fundamentos da
Repblica (CF, art. 1, III) - valor revestido de centralidade em nosso sistema
constitucional.
O princpio da proporcionalidade deve ser observado na definio do contedo
e na imposio de limitaes sobre o direito de propriedade. No caso, o legislador estar
obrigado a concretizar um modelo social fundado, de um lado no reconhecimento da
propriedade privada; de outro, no princpio da funo social, no restringindo a
liberdade alm do estritamente necessrio 129 . O direito de moradia no pode ser
flexibilizado em detrimento de interesses puramente econmicos, mas sempre que
conflitar com outro direito fundamental de maior intensidade, uma vez observados os
critrios de ponderao entre os valores em coliso, a exemplo da proteo
constitucional do meio ambiente como valor que transcende geraes (art. 225, da CF).

129

Gilmar Mendes, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, Vol. I- n 5- agosto de 2001.

88

Igualmente, o princpio da razoabilidade deixa de ser observado quando se cria um

mecanismo de proteo muito mais severo em relao ao imvel do fiador do que aquele
incidente sobre o prprio bem do devedor interessado e objeto de garantia pela fiana.
Assim, atende melhor aos anseios da dignidade da pessoa humana, o recente
acrdo prolatado pelo Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais 130 , aps a deciso
do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS EXECUO
JULGADOS IMPROCEDENTES - APELAO - EFEITO SUSPENSIVO PENHORA - IMVEL DO FIADOR - BEM DE FAMLIA - DIREITO
MORADIA - VIOLAO AOS PRINCPIOS DA DIGNIDADE HUMANA
E IGUALDADE - IRRENUNCIABILIDADE. A partir da Emenda
Constitucional n. 26/2000, a moradia foi elevada condio de direito
fundamental, razo pela qual a regra da impenhorabilidade do bem de famlia
foi estendida ao imvel do fiador, caso este seja destinado sua moradia e
de sua famlia. No processo de execuo, o princpio da dignidade humana
deve ser considerado, razo pela qual o devedor, principalmente o
subsidirio, no pode ser levado condio de penria e desabrigo para que o
crdito seja satisfeito. Por tratar-se de norma de ordem pblica, com status de
direito social, a impenhorabilidade no poder ser afastada por renncia do
devedor, em detrimento da famlia.

1.2.4. Alguns exemplos de atividade de fomento ao direito de moradia.

Como ensina Ingo Wolfgang Sarlet 131 , como direito a prestaes, a efetivao
do direito moradia depende tanto de medidas normativas (como se d conta, entre ns
a edio do assim designado Estatuto da Cidade) como de prestaes materiais, que
podem abranger a concesso de financiamentos a juros subsidiados para a aquisio de
moradias, como at mesmo o fornecimento de material para a construo de uma
moradia prpria.

1.2.4.1. Reduo da taxa de financiamento do setor imobilirio.

Como exemplo de atividade de fomento no setor de moradia pode ser
mencionado a Lei 8.692, de 28 de julho de 1993, que, no seu art. 25, fixa a taxa de juros
mxima de 12% ao ano para os financiamentos concedidos aos adquirentes da casa
prpria celebrados no mbito do Sistema Financeiro de Habitao.
130

Agravo de Instrumento n 1.0480.05.076516-7/002, rel. Des. Vioso Rodrigues, j 19 de fevereiro de

2008.
131
op. cit., p. 352.

89

1.2.4.2. Polticas pblicas e as entidades do terceiro setor 132 .

As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico so conceituadas
pela Lei 9.790/99 como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,
institudas com objetivos sociais e voltadas pelo menos uma das finalidades elencadas
pelo art. 3, dentre as quais destacam-se a promoo do desenvolvimento econmico e
social e combate pobreza e os estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e
cientficos que digam respeito a uma das finalidades definidas em lei. perfeitamente
vivel pensar em uma entidade sem fim lucrativo atuando no setor imobilirio,
complementando as atividades estatais.

1.2.4.3. Cooperativismo do setor imobilirio.

Interessante atividade de fomento estatal encontra-se na Constituio do
Estado do Paran (arts. 212 e 213), que, de forma expressa, reconhece a necessidade de
se promover uma poltica habitacional voltada soluo da carncia de moradia daquele
Estado, trazendo como mecanismos de fomento o estmulo e incentivo formao de
cooperativas populares de habitao e a formao de programas habitacionais pelo
sistema de mutiro e autoconstruo, dotando as entidades da Administrao direta e
indireta, responsveis pelo setor habitacional, com recursos oramentrios prprios e de
outras fontes, exatamente, com vistas implantao da poltica habitacional do Estado.

1.2.4.4. Participao estatal na pesquisa de materiais e outros recursos

empregados na construo de moradias.
Outra atividade estatal de fomento pode ser aquela relacionada ao
desenvolvimento de pesquisas de materiais e sistema de construo alternativa e de
padronizao de componentes, visando garantir a qualidade e o barateamento da
construo, atuando no prprio setor econmico de modo a garantir o acesso pelas
pessoas de baixa renda aos materiais empregados na construo de moradias populares,
como expressamente reconhece a Constituio do Rio Grande do Sul (art. 175, par. n).

132

Maria Tereza Fonseca Dias, Polticas Pblicas e terceiro setor, p. 261.

90

2. A Gesto de Bens Pblicos e a Proteo do Direito de Moradia.

2.1. Conceito de bem pblico.
Num primeiro momento, o conceito de bem pblico esteve atrelado teoria
da destinao ou teoria da finalidade, onde se considerava bem pblico todo aquele
empregado no atendimento a interesses pblicos. J no Cdigo Civil de 1916, o art. 65,
introduziu a teoria do domnio considerando-se bem pblico todo aquele pertencente
Unio, Estados e Municpios.
O mesmo foi mantido pelo atual Cdigo Civil, que, no seu art. 98, manteve a
teoria do domnio, mas saneou a falha do Cdigo antigo, incluindo-se entre os bens
pblicos aqueles de domnio das pessoas polticas e, tambm, aqueles pertencentes s
respectivas autarquias e fundaes.
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros
so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
No mesmo sentido, leciona o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho 133 ,
quando conceitua os bens pblicos como:
todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s
pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao
descentralizada, com as autarquias, nestas incluindo-se as fundaes de
direito pblico e as associaes pblicas.

2.2. Distino entre os bens pblicos e os bens difusos (bens

ambientais).
Adotamos, nesse particular, a distino doutrinria e constitucional existente
entre bem pblico e bem de natureza difusa do patrimnio ambiental, conforme se extrai
do artigo 225 da Constituio Federal.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para
as presentes e futuras geraes.
133

Nesse sentido Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Manual de Direito Administrativo, p. 964.

91

De fato, os bens que possuem as caractersticas de bem ambiental (de uso

comum do povo e indispensvel sadia qualidade de vida) no so de propriedade de
qualquer dos entes federados, o que significa dizer que os incisos III, IV, V e VII do art.
20 134 e incisos I, II e III do art. 26 135 , todos, da Constituio Federal, na verdade, atuam
como simples distribuio constitucional de administrao de bens que pertencem
coletividade, devendo geri-los sempre com a participao direta da sociedade. 136
Com efeito, a Constituio Federal, ao atribuir o `domnio de alguns bens
Unio ou aos Estados, no quis atribuir a eles a titularidade de bens ambientais, mas
apenas outorgou a esses entes federativos a condio de seus gestores, porquanto
responsveis pela `administraodo bem e pelo dever de zelar pela sua preservao.
possvel fazer tal distino, posto que os bens pblicos so titularizados pelos
entes federativos e demandam o cumprimento de uma funo social especfica e determinada,
ao passo que o bem de natureza difusa repousa sua titularidade no prprio povo e a sua funo
social independe de qualquer iniciativa, pois decorre de um processo natural, do s fato de
existir. A Constituio Federal, no seu artigo 225, fixa a existncia de uma norma vinculada
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, reafirmando que todos so titulares desse
direito e marcados pelo atributo da transgeracionalidade.

2.3. Classificao dos bens pblicos.

2.3.1. Bens de uso comum do povo
So os bens destinados populao em geral de forma impessoal, para uso
democrtico de acesso aberto a todos em geral.

134

Art. 20. So bens da Unio: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu
domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a
territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas
fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as
costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao
servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da
plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
135
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes,
emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da
Unio, Municpios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;
136
Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, p. 65.

92

Em regra esta destinao decorre da prpria natureza do bem (ex.: avenidas,

viadutos), mas, excepcionalmente, pode ser definida por lei (ex.: parques urbanos).
Estes, em regra, no admitem reclassificao, contudo, mediante lei, podem
sofrer especializao de afetao, sofrendo restrio de uso e acesso. Ex.: praas
transformadas em santurios ecolgicos;

2.3.2. Bens de uso especial do Estado

So aqueles bens sobre posse e uso privativos da administrao direta ou
indireta, seus delegados ou outorgados e que possuem uma destinao especfica.
O acesso restrito e controlado, e esta afetao decorre de lei.
Enquanto afetados estaro proibidos de alienao.
Estes so reclassificveis para uso comum do povo mediante alterao da lei
de afetao (ex.: rea privativa do exrcito transformada em parque), e tambm
mediante revogao de afetao passar a ser dominial.
Exemplos desses bens: reparties, fruns, delegacias etc.; e,

2.3.3. Bens dominiais

So aqueles desafetados (ou inafetados aqueles que a administrao recebe
do particular por expropriao ou dao em pagamento ainda sem destinao pblica).
So os bens disponveis, bens do patrimnio disponvel.
Conforme Cdigo de Contabilidade da Unio estes so os bens de domnio
privado do Estado, pois formam seu patrimnio disponvel.
Podem ser alienados desde que haja prvia autorizao legislativa, avaliao
de mercado e licitao em regra na modalidade concorrncia (mediante leilo alienamse os mveis e os imveis recebidos pela administrao por dao em pagamento ou
ao judicial).

93

Estes bens so livremente reclassificveis mediante edio de lei de afetao

para uso especial ou uso comum.

2.4. Regime Jurdico dos bens pblicos.

O Regime Jurdico compreende o conjunto de regras de proteo especial aos
bens pblicos e que revela a natureza pblica dominial.

2.4.1. Inalienabilidade
a indisponibilidade do bem pela Administrao Pblica, que impede a
mutao subjetiva do bem para terceiros. Tal atributo marca o bem pblico afetado a
uma destinao pblica (afetado). O art. 100 do Cdigo Civil preceitua a
inalienabilidade do bem pblico, asseverando que Os bens pblicos de uso comum do
povo e os de uso especial so inalienveis, na forma que a lei determinar.

2.4.2. Imprescritibilidade
a impossibilidade de usucapir um bem pblico. Preceitua a Constituio
Federal de 1988 que os imveis pblicos no so usucapveis (arts. 183, 3, 191) e o
Novo Cdigo Civil confirmou o mandamento constitucional ao prever que os bens
pblicos no esto sujeitos a usucapio.

2.4.3. Impenhorabilidade e no-onerao

A impenhorabilidade a impossibilidade de submeter um bem pblico a uma
execuo forada, conforme estabelece o art. 100 da Constituio Federal, quando prev
que os crditos de terceiros contra a Fazenda Pblica so pagos pelo sistema de
precatrios, inviabilizando a possibilidade da penhora recair sobre um bem pblico
como forma de garantia patrimonial sobre a dvida, devendo a execuo ser processada
na forma do art. 730 do Cdigo de Processo Civil. Do mesmo modo, nenhum nus real
pode recair sobre um bem pblico.

94

Contudo, compartilho do entendimento do Professor Clovis Beznos no sentido

de que a regra da impenhorabilidade dos bens pblicos no absoluta,
vez que o 3 do artigo 100 da Constituio Federal, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000, excepciona da
execuo contra a Fazenda Pblica o disposto no caput do artigo, no que
tange expedio de precatrios para o pagamento de obrigaes definidas
pela lei como de pequeno valor.

Prossegue o ilustre Professor, alertando que para essa modalidade de execuo

aplica-se a regra geral da execuo preconizada pelo Cdigo de Processo Civil,
parecendo perfeitamente possvel a penhora de bens pblicos dominicais,
ainda mais em se considerando que, em nvel federal, a Lei n 10.259, de 12
de julho de 2001, prev a possibilidade de seqestro de dinheiros pblicos,
com carter satisfativo de pagamentos ordenados pelo juiz da execuo e no
cumpridos no prazo de sessenta dias.

2.5. Distino entre propriedade e domnio

Adotamos a posio do ilustre civilista Ricardo Aronne 137 , que reconheceu a
distino entre os termos, porquanto esto numa relao de complementariedade. O
direito subjetivo de propriedade a relao jurdica que se forma entre aquele que
detm a titularidade do bem (proprietrio) e a coletividade de pessoas, gerando, por via
de conseqncia, o dever de absteno.
O domnio, por sua vez, repousa na relao material de submisso direta e
imediata da coisa ao poder do seu titular, mediante o senhorio, pelo exerccio legtimo
das faculdades conferidas ao seu titular (usar, gozar, reaver, dispor e cumprir a funo
social).
Concordamos com Nelson Rosenvald 138 , quando leciona que o proprietrio
exercita ingerncia sobre coisas (domnio) e pede a colaborao de pessoas
(propriedade). Somente na propriedade plena possvel observar que o direito de
propriedade e todos os poderes do domnio se concentram em uma s pessoa.
Assim, o domnio instrumentalizado pelo direito de propriedade. Ele consiste
na titularidade do bem. Aquele se refere ao contedo interno da propriedade. O

137
138

Propriedade e Domnio, p. 67.

Direitos Reais, p. 177.

95

domnio, como vnculo real entre o titular e a coisa, absoluto. Mas, a propriedade
relativa, posto intersubjetiva e orientada funcionalizao do bem pela imposio de
deveres positivos e negativos de seu titular perante a coletividade. Um existe em
decorrncia do outro. Cuida-se de conceitos complementares e comunicantes que
precisam ser aparatados.
De tal modo, possvel perceber que a Constituio Federal, nos seus arts.
183, 3 e par. n. do art. 191, quando afastou a possibilidade da usucapio dos bens
pblicos, na verdade, desejou confirmar o carter absoluto do domnio exercido pelos
entes pblicos sobre os bens de sua titularidade, afastando a possibilidade da perda pelo
abandono prolongado do bem.
Os dispositivos mencionados, contudo, no so conflitantes com o dever de
assegurar a funo social da propriedade pblica, muito ao contrrio, a exceo
confirma a regra de que os demais efeitos da posse podem ser validamente invocados,
tais como o direito de reteno, a indenizao por benfeitorias e a defesa da posse na
reivindicao do bem pblico.
De outra parte, os efeitos da posse no podem ser validamente invocados em
face dos bens difusos ou ambientais. A natureza transindividual do interesse tutelado
afasta qualquer relao jurdica com o bem ambiental que possa implicar a possibilidade
do exerccio de outras prerrogativas individuais ou mesmo coletivas (tais como as de
gozar, dispor, fruir, destruir, fazer com o bem ambiental, de forma livre, tudo aquilo que
for da vontade, do desejo da pessoa humana, no plano individual ou metaindividual),
alm do direito de usar o bem ambiental, de forma ampla, geral e irrestrita, aquilo que
permite fazer com outros bens em face do direito de propriedade 139 .

2.6. Gesto dos bens pblicos e o exerccio da funo social pro moradia.
Os

bens

pblicos

destinam-se

atenderem

interesses

pblicos.

Excepcionalmente podem ser destinados ao atendimento de interesses privados

especficos, mas sempre voltados consecuo de um interesse pblico primrio
subjacente. A utilizao do bem pblico para satisfazer interesses pblicos secundrios,
139

Celso Antnio Pacheco Fiorillo, op. cit., p.66.

96

totalmente divorciados dos interesses primrios, importa em uso abusivo do direito de

propriedade.
Conforme os interesses atendidos, ser definida a regra de repasse da posse do
bem, seu regime jurdico e a segurana do particular:

2.6.1. Autorizao de uso para fins urbansticos

Destinado ao atendimento exclusivo de interesses do particular autorizado,
mas nunca completamente dissociada da satisfao de interesses pblicos.
O regime de repasse se d por ato simples, unilateral, precrio e no oneroso.
Portanto, como no h licitao nem contrato, admite-se a revogao a qualquer tempo
sem direito de reteno ou indenizao.
Exemplos desse tipo de ato administrativo so as autorizaes de uso de
terrenos baldios, de rea de estacionamento, de retiradas de fontes no abertas ao
pblico, de fechamento de ruas para festas comunitrias ou para a segurana de
moradores.
Especificamente relacionada ao direito de moradia, o art. 9 da MP 2.220, de 4
de setembro de 2001 criou a autorizao de uso de imvel pblico de natureza
urbanstica.
Com efeito, dispe o art. 9 ser facultado ao Poder Pblico competente dar
autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de
imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais, de forma
gratuita, sendo permitido ao possuidor, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
Percebe-se que na autorizao de uso de imvel para fins urbanstico preciso
que o indivduo possua o imvel como seu, o que significa que o fato jurdico que o liga
ao imvel corresponde indubitavelmente posse, desde que seja esta ininterrupta e sem
oposio.

97

A proteo ao meio ambiente tambm est assegurada pela MP 2.220/01, ao

facultar ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1o e 2o
em outro local na hiptese de ocupao de imvel de interesse da defesa nacional, da
preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais e reservado construo
de represas e obras congneres.

2.6.2. Permisso de uso

Esta atende concomitantemente o interesse pblico e o particular
permissionrio (ex.: banca de jornal, pois ser a fonte de sustento do jornaleiro
atendendo ao interesse pblico de divulgao da mdia jornalstica impressa, que goza
de imunidade tributria constitucional e liberdade de imprensa etc.).
Em regra a permisso decorre de ato simples, oneroso ou no, que preveja o
atendimento aos dois interesses, formalizado por termo permissionrio.
Excepcionalmente pode-se exigir licitao (exs.: box de mercado municipal ou
Ceagesp, bares e restaurantes de rodoviria etc.), e, em tais casos a permisso
formalizada por contrato.
Admite-se a permisso qualificada, e esta confere segurana jurdica
equiparada ao contrato.

2.6.3. Concesso de uso:

Sempre mediante licitao na modalidade concorrncia, em regra onerosa,
exigindo do concessionrio grandes investimentos em recursos ou tecnologia. Assim,
atende-se ao interesse privado de forma mediata e condicionado, e ao interesse pblico
de forma imediata.
O regime de concesso exige contrato administrativo formal, com clusulas
exorbitantes em favor da administrao, fiscalizados em regra por agencias reguladoras.

98

Ao contrrio do que ocorre com os atos anteriores, a concesso de uso no

dispe de da precariedade, conferindo a segurana jurdica necessria para incentivar
grandes investimentos.

2.6.4. Concesso de direito real de uso

o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere ao particular o
direito real resolvel de uso de terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre,
para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. a forma regulada pelo
Decreto-Lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967.
O artigo 7, expressamente, reconhece que a concesso de uso pode ser
instituda sobre terrenos pblicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo
certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de
regularizao fundiria de interesse social, urbanizao, industrializao, edificao,
cultivo da terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia ou outras modalidades de
interesse social em reas urbanas. Poder ser contratada por instrumento pblico ou
particular, ou por simples termo administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro
especial. Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do
terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos, os encargos civis,
administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas.
Exemplo dessa figura a concesso de direito real de uso de uso de terrenos
pblicos quando o Municpio deseja incentivar a edificao em determinada rea, ou
concesso do uso de rea estadual quando o Estado pretende implantar regio industrial
para desenvolver a economia em seu territrio 140 .

2.6.5. Direito de superfcie:

aquele direito pelo qual o proprietrio concede a outrem o direito de utilizar,
no mnimo, a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato. H um

140

Jos dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p. 999.

99

fenmeno de superposio de duas propriedades distintas, no qual o superficirio

adquire a propriedade resolvel das acesses (construes e plantaes), e o proprietrio
mantm a titularidade sobre o solo.
Adverte Nelson Rosenvald 141 que uma das maiores utilidades do direito de
superfcie est na sua grande densidade econmica. Uma pessoa poder construir ou
plantar em solo alheio, sem a necessidade de adquirir o terreno e despender grandes
somas de capital, propiciando a concesso de funo social propriedade. O
proprietrio do terreno conserva a sua titularidade, percebe uma renda pela concesso da
superfcie e ainda evita que o imvel seja atingido pelas sanes municipais decorrentes
da

subutilizao

da

propriedade,

atuando

como

importante

mecanismo

de

implementao das polticas pblicas de ordenao do espao urbano.

O direito de superfcie perfeitamente cabvel no processo de revitalizao de
edificaes mal conservadas, abandonadas pelo tempo, ou at mesmo para a
continuidade de obras j paralisadas por desdia ou carncia de recursos financeiros do
proprietrio. a denominada concesso de superfcie por ciso, expressamente
reconhecida pelo Enunciado n 250 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal.
Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente pblico, desde
que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a superfcie do
imvel pblico. Alis, o art. 1.377 do Cdigo Civil expresso em reconhecer a
instituio do direito de superfcie por pessoa jurdica de direito pblico interno.

2.6.6. Concesso de uso especial para fins de moradia

O art. 183 da CF instituiu o usucapio quele que possuir como sua rea
urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
Esse diploma, porm, direcionou a usucapio especial para imveis urbanos de
propriedade privada. Como os imveis pblicos no so suscetveis de serem adquiridos
141

Direitos Reais, p. 398.

100

por usucapio, sentiu-se a necessidade de adotar para eles outro instrumento que
guardasse similitude com aqueles instituto, sempre tendo em mira atender
necessidades reclamadas pela poltica urbana. Foi ento instituda a concesso de uso
especial para fins de moradia, disciplinada pela Medida Provisria n 2.220, de 04 de
setembro de 2001 142 .
Diferencia-se da concesso de direito real de uso prevista no Decreto-Lei n
271/678 pela circunstncia de que ela conferida para a finalidade exclusiva de
moradia, o que no ocorre nesta ltima, em que h outras finalidades de uso.
O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via
administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de
recusa ou omisso deste, pela via judicial. A Administrao Pblica ter o prazo
mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever
instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de moradia com certido
expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel em rea
urbana e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia.
Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia
ser declarada pelo juiz, mediante sentena.
O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para
efeito de registro no cartrio de registro de imveis.

142

Jos dos Santos Carvalho Filho, op. cit., p. 1000.

101

V) A PROTEO DO DIREITO DE MORADIA E O EXERCCIO DA

POSSE NO TITULADA.

1. Distino entre Posse e Deteno (ou ocupao) de Bem Pblico.

A deteno a posse juridicamente desqualificada pelo ordenamento jurdico
vigente. Coube ao legislador determinar em quais situaes a relao fsica sobre a coisa
no capaz de qualquer repercusso jurdica, a ponto de ser negado ao detentor os
efeitos da tutela possessria.
De fato, a deteno decorre da relao de mera servido da posse, dos atos de
permisso ou tolerncia e dos atos derivados de violncia ou clandestinidade.
Os servidores da posse so aquelas pessoas que apreendem fisicamente o bem,
mas em cumprimento de um vnculo de subordinao para com terceiros, em
cumprimento de ordens ou instrues emanadas dos proprietrios. Tal relao no
recebe a tutela possessria em razo do disposto no art. 1198 do Cdigo Civil, visto que
no h desdobramento da posse, mas uma s posse que exercitada mediante a atuao
do detentor, que mero executor material do direito do possuidor. O possuidor e o
detentor esto unidos por uma relao jurdica de autoridade e subordinao 143 .
No induzem posse os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a
violncia ou a clandestinidade.
Do mesmo modo, no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia
(art. 1208, 1 parte, do CC). Enquanto a permisso nasce de autorizao expressa do
verdadeiro possuidor para que terceiro utilize a coisa, a tolerncia resulta de
consentimento tcito ao seu uso, em verdadeiro estado de sujeio. Em um Estado de
Direito, o dispositivo deve ser interpretado dentro de uma viso sistemtica e garantista,
no acobertando o exerccio abusivo do direito de propriedade (art. 187 do CC) em
detrimento da boa-f objetiva.
Com isso, a relao ser de mera deteno quando o particular ocupa um bem
pblico de uso comum do povo ou de uso especial. Admite-se, porm, posse por
particulares sobre os chamados bens dominiais. No caso, os primeiros esto afetados a
143

Luiz Guilherme Loureiro, Direitos Reais, p. 58.

102

uma finalidade pblica e toda e qualquer relao fsica sobre o bem se presume derivada
de mera tolerncia por parte da Administrao Pblica, enquanto os ltimos encontramse desafetados e o abandono prolongado capaz de assegurar direitos possessrios aos
seus ocupantes, que do destinao social ao bem pblico pelo exerccio srio e
ininterrupto do direito de moradia.

103

2. A Funo Social da Posse.

O Professor Slvio Lus Ferreira da Rocha, em sua tese de livre-docncia na
PUC/SP

144

, apresenta seguinte indagao aos seus leitores: pode o princpio da funo

social justificar a permanncia dos ocupantes em rea pblica, mesmo que eles no
tenham o direito ao denominado direito real de moradia?.
No caso, evidente a relao de tenso entre o domnio estatal e o direito de
moradia dos administrados. Na verdade, a coliso ocorre entre deveres igualmente
estatais, quais sejam, de um lado o Estado tem o dever de garantir, na maior medida
possvel, a operacionalidade da gesto dos bens pblicos para a satisfao dos interesses
sociais; de outro lado, ao prprio Estado compete promover o direito de moradia. Ao
que parece, deve prevalecer o direito de moradia j concretizado em face de uma
garantia de interesse pblico ainda no implementado ou concretizado. soluo que
busca estabelecer uma relao de precedncia condicionada, com base nas
circunstncias do caso concreto.
O Professor Slvio parece compartilhar do mesmo entendimento, quando
leciona que, na verdade, haveria a suspenso ou rejeio da pretenso reintegratria do
Poder Pblico relativa a bem pblico em considerao a outros interesses juridicamente
relevantes envolvidos e relacionados com o exerccio do direito de propriedade de
acordo com o princpio da funo social.
De fato, a propriedade alijada de sua funo social, posto que subtilizada ou
abandonada, falece de fundamento constitucional de merecimento de tutela e, na escala
de preponderncia entre as garantias constitucionais, deve ceder passo frente funo
social da posse decorrente do direito de moradia, como garantia ao mnimo existencial,
desde que demonstrada a fixao sria no imvel por longo perodo de tempo. Enfim,
na propriedade moderna a titularidade isoladamente considerada secundria; em
sentido diverso, prepondera a sua legitimidade e destinao.
Em verdade, preciso tutelar a posse como um direito especial, pela prpria
relevncia de possuir, em ateno superior previso constitucional do direito
fundamental moradia (art. 6 da CF), e o acesso aos bens vitais mnimos hbeis a
144

Slvio Lus Ferreira da Rocha, Funo Social da Propriedade Pblica, p. 132.

104

conceder dignidade pessoa humana (art. 1, III, da CF). A oponibilidade erga omnes
da posse no deriva da condio de direito real patrimonial, mas do atributo
extrapatrimonial da proteo da moradia como local de resguardo da privacidade e
desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar.
Como assevera Nelson Rosenvald 145 , citando as lies de Luiz Edson Fachin,
na funo social da posse o possuidor no mais inserido entre os erga omnes, como
mero sujeito passivo universal de um dever de absteno, difusamente titulariza o
direito subjetivo de exigir que o proprietrio cumpra suas obrigaes perante a
coletividade. Aqui, o possuidor adquire individualmente e busca acesso aos bens que
assegurem a si e a sua famlia o passaporte ao mnimo essencial. So casos em que a
propriedade recebe funo social, mas quem a concede no o proprietrio, porm um
possuidor. Na eventual coliso entre a abusiva gesto do bem pblico e o direito de
moradia, o ltimo deve prevalecer como exigem os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
A jurisprudncia, em larga medida, acompanha esse posicionamento, a
exemplo do E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul 146 , que deixou consignado que
no caso dos autos
a rea em questo, mesmo sendo pblica, no estava atingindo a sua
finalidade social j h muitos anos, conforme se constata da prova
testemunhal, havendo somente a inteno de se implantar programas
habitacionais no local. Enquanto isso, de outro lado, temos uma famlia que,
diante do dficit habitacional e das parcas condies econmicas, no teria
onde morar se no fosse a casa que construram no terreno objeto da presente
ao.
Certo que o Poder Pblico no precisa deter fisicamente a posse ou habitar
e praticar atos de vigilncia permanentemente, mas h de dar uma destinao
ao bem, at mesmo na forma de um projeto concreto, do contrrio, no h
falar, na prtica de esbulho por quem enfrenta verdadeiro estado de
necessidade, ausente o direito moradia, assegurado pela prpria Carta
Magna no seu art. 6, no captulo Dos Direitos Sociais, a ser providenciado
pelo Poder Pblico.
Se certo que a Constituio Federal, em seu art. 5 XXII, garante o direito
de propriedade, no mesmo artigo 5, no inciso XXIII, dispe que esta deve
atender sua funo social. Mais. Est previsto no art. 1 da mesma Carta, que
a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros, a
cidadania e a dignidade da pessoa humana. E em seu art. 6, garante como
direito social a moradia e a assistncia aos desamparados.

145
146

Nelson Rosenvald, op. cit., pp. 40/42.

Apelao Cvel n 70016241440, da Comarca de Esteio

105

E, in casu, o ru provou ser possuidor e sua posse est atendendo funo

social como acima explicitado. E o autor no provou a posse anterior, alm
disso, est a desatender a funo social da posse.

Do mesmo modo, o E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul 147 deu

provimento ao recurso interposto contra a deciso liminar de 1 instncia, que
determinava a retirada dos moradores de uma rea do municpio de Itaara. Na
oportunidade, o relator ressaltou o aspecto poltico social do caso, a condio de
miserabilidade dos ocupantes da rea e a necessidade do Poder Judicirio garantir um
mnimo de dignidade do ser humano, qual seja, o mnimo existencial associado ao
direito de moradia.
No corpo do acrdo, o Ilustre relator ressalta que
(...) diante da realidade ftica que se apresenta, cuja controvrsia envolve
questo social, no solucionada atravs de simples ao de reintegrao de
posse acolhida em primeiro grau, mas sim, demanda esforo da
Administrao Municipal na implementao de polticas pblicas que
garantam populao carente direito moradia digna, ao encontro da poltica
de desenvolvimento urbano preconizada nos arts. 182 e 183 da CF/88 e
regulamentada pela Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da
Cidade), entendo no ser possvel aplicar-se meramente os dispositivos dos
Cdigos Civil e de Processo Civil.

Nesse contexto, o entendimento esposado pelo eminente Desembargador Jos

Francisco Pellegrini, do E. Tribunal de Justia gacho 148 ao tratar do cuidado e da
sensibilidade do julgador quando envolve a questo da moradia, verbis:
(...).
Tenho tido especial cuidado nessas aes de reintegrao de posse, quando a
parte autora exatamente aquela a quem deferida a tarefa de encaminhar o
problema habitacional na sua seara. Tambm porque, muito embora singela a
deciso no sentido de demolir moradia e se afastar do local, trata-se de
providncia de extrema gravidade para a parte atingida que, verdade, atinge
o direito constitucional de moradia e agride o ser humano na sua dignidade.
Ento, s em situaes excepcionais, bem evidenciado o direito da parte
autora que, em circunstncias tais, defiro a reintegrao.

Sobre a temtica das liminares, vejam-se os seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISAO ATACADA: LIMINAR QUE
CONCEDEU A REINTEGRACAO DE POSSE DA EMPRESA
ARRENDATARIA EM DETRIMENTO DOS "SEM TERRA".
Liminar deferida em primeiro grau suspensa atravs de despacho proferido
nos autos do agravo, pelo desembargador de planto. Competncia da
147
148

Agravo de Instrumento n 70011797305, relator o Desembargador Mrio Rocha Lopes Filho.

Apelao Cvel n 70009761727, julgada em 08 de maro de 2005.

106

justia estadual. Recurso conhecido, mesmo que descumprindo o disposto no

art-526 CPC, face dissdio jurisprudencial a respeito e porque demanda
versa direitos fundamentais. Garantia a bens fundamentais com mnimo
social. Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas
em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa.
Propriedade: garantia de agasalho, casa e refugio do cidado. Inobstante
ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstancia esta
demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante a
unio. Imvel penhorado ao inss. Consideraes sobre os conflitos sociais e
o judicirio. Doutrina local e estrangeira. Conhecido, por maioria; rejeitada
a preliminar de incompetncia, a unanimidade; proveram o agravo por
maioria. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 598360402, DCIMA NONA
CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ELBA
APARECIDA NICOLLI BASTOS, JULGADO EM 06/10/1998).

ACAO POSSESSORIA. SEM TERRA OU SEM TETO. LIMINAR.

Pelos termos da lei, no ponto liminar do litgio o juiz tem duas opes:
deferir ou indeferir o pedido liminar. Logo, as duas solues (o deferimento
e o indeferimento do pedido liminar), esto rigorosamente dentro da lei. Vale
a pena notar, tratar-se apenas de uma deciso liminar (to rpida e
transitria como toda deciso liminar) e no a deciso definitiva. (alias,
nestes casos, a soluo liminar demeritria e que tem se tornado definitiva).
O direito fato, valor e norma. Nos casos de ocupao de rea por grupos
de famlias de (sem teto ou sem terra) o valor social e to relevante do que o
valor da lei. Por isso, a melhor soluo sempre tem vindo pela via
conciliatria. Ora, em sede de deciso liminar o projeto conciliatrio fica
totalmente frustrado. Assim, resta importante oportunizar-se a formao do
contraditrio e a possibilidade de maior participao do juiz na avaliao
das razoes de ambas as partes e na busca de uma soluo negociada.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 197193535, QUINTA CMARA CVEL,
TRIBUNAL DE ALADA DO RS, RELATOR: RUI PORTANOVA,
JULGADO EM 26/03/1998).

Em sntese, a funo social da posse legitima a relao fsica do titular sobre a

coisa, sancionando a conduta ilegtima de um proprietrio (ou ente federativo) que no
cumpre com o seu dever constitucional de atuar na satisfao de interesses pblicos
primrios, omitindo-se o Estado durante longo tempo, estimulando, em contrapartida, o
direito de moradia como direito fundamental de ndole existencial, concretizando os
objetivos de reduo das desigualdades sociais e de erradicao da pobreza.

107

3. A Desapropriao Judicial.
O papel da funo social em relao moradia o de conceder um espao de
vida e liberdade a todo ser humano, independente da questo da propriedade. A tenso
entre a funo social da posse e o direito de propriedade, ser concretamente
dimensionada em duas passagens do Cdigo Civil: a) no art. 1.228, 4, ao cuidar da
denominada desapropriao judicial indireta em prol da coletividade que d funo
social posse; b) nos pargrafos nicos dos arts. 1.238 e 1.242, ao premiar com a
usucapio os possuidores que concedam funo social posse 149 .
A desapropriao judicial encontra-se no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil
com a seguinte redao:
O proprietrio tambm poder ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco
anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de
interesse social e econmico relevante.

Tal modalidade de desapropriao fruto da ocupao do bem por

considervel nmero de pessoas, sem prvio ato expropriatrio, mas fruto de deciso
judicial em reconhecimento de defesa em sede de ao reivindicatria. O juiz fixar a
justa indenizao devida ao proprietrio, valendo a sentena como ttulo para o registro
do imvel em nome dos possuidores.
Parte da doutrina no admite a invocao desse dispositivo nas aes
reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, invocando que a interpretao contrria
poderia conduzir a uma situao de usucapio de bens pblicos. Nesse sentido,
inclusive, o Enunciado 83 da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal:
nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as
disposies constantes dos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.
Contudo, compartilho da posio do Professor Nelson Rosenvald 150 no sentido
de que o terreno pblico abandonado ou devoluto que no recebe utilizao e no
cumpre a sua destinao no pode servir de meio de excluso de acesso moradia. O
titular do direito subjetivo moradia pode invoc-la contra o Estado, como contra

149
150

Nelson Rosenvald, op. cit., p. 42.

op. cit., p. 48.

108

qualquer particular, posto que os cidados atingidos por atos do Poder Pblico que
faam tabula rasa do art. 170, III, da Constituio, podero invoc-lo para obstar aos
atos agressivos ao comando constitucional, principalmente, quando terras pblicas sem
qualquer utilizao por decnios so transferidas a pessoas abonadas em detrimento de
modestos posseiros que ali residam 151 .

151

Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais, p. 38.

109

4. A Urbanizao de Favelas.
O art. 2, XIV, da Lei 10.257/01 estabelece como objetivo da poltica urbana o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, fixando
como uma de suas diretrizes a regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas
por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao
socioeconmica da populao e as normas ambientais.
Desse modo, o municpio tem por misso promover programas de
regularizao e urbanizao de loteamentos irregulares na cidade, prevendo a realizao
de obras de infra-estrutura como pavimentao de ruas, drenagem, implantao de redes
de gua e de esgoto, criao de praas, quadras poliesportivas, alm de espaos para
equipamentos sociais como creche e escola. Somente aps a urbanizao possvel
realizar a regularizao fundiria da rea.
No municpio de So Paulo, por exemplo, compete ao Departamento de
Regularizao do Parcelamento do Solo (Resolo) a regularizao urbanstica e fundiria
dos loteamentos irregulares ou clandestinamente implantados.
Durante os anos de 2005 e 2006, o Resolo regularizou 7.250 lotes que
envolvem uma rea total de 2.416.154,25 m. A regularizao de todas estas reas
beneficiou diretamente 10 mil famlias. Ao todo, foram 30 autos de regularizao
emitidos.
Com recursos prprios e do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), a
Prefeitura de So Paulo, atravs de Resolo, urbanizou, na 1 fase, 69 loteamentos na cidade
que beneficiou 50 mil famlias, cujos lotes esto em processo de regularizao fundiria.
Em 2007, a Prefeitura de So Paulo regularizou 6.474 lotes em 29 loteamentos.
Em 2008, mais de 20.107 lotes em 59 loteamentos esto em processo de
regularizao. Com a regularizao dos lotes, cerca de 30 mil famlias sero
beneficiadas 152 .

152

Dados disponveis no endereo eletrnico da Prefeitura de So Paulo: www.prefeitura.sp.gob.br,

consultado em 19/12/2008.

110

Claro est, portanto, que o Estado tem o dever de proporcionar direta ou

indiretamente que todos tenham acesso a uma moradia digna e adequada, respeitando,
como leciona Srgio Iglesias Nunes de Souza 153 , os princpios fundamentais da
cidadania, da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, que esto esculpidos no texto constitucional.
Uma moradia adequada deve dispor de certos servios essenciais para a sade,
segurana, acesso gua potvel, servio de iluminao, instalaes sanitrias e de
lavagem, meios de armazenamento do alimento, de eliminao de resduos, de
drenagem do local e servios de emergncia. O acesso moradia digna,
necessariamente, deve vir acompanhado dos servios pblicos essenciais prpria
sobrevivncia do titular. Alm do que, deve encontrar-se em um lugar que permita o
acesso s opes de emprego, ao transporte, aos servios de sade, s escolas, s
creches.
No basta assegurar o direito moradia, preciso que ela seja habitvel,
oferecendo aos seus habitantes o espao adequado e protegido do frio, da umidade, do
calor, da chuva, do vento ou de outras ameaas sade, dos perigos estruturais e dos
vetores de doena. fato notrio que as condies inadequadas e deficientes de moradia
e de vida so associadas, invariavelmente, s taxas mais elevadas de doenas e
mortalidade.

153

Direito moradia e de habitao anlise comparativa e suas implicaes tericas e prticas com os
direitos da personalidade., p. 119.

111

5. Indenizao por Benfeitorias e Direito de Reteno.

A garantia do mnimo existencial igualmente ser preservada quando o Poder
Judicirio, ainda que no reconhea o exerccio possessrio frente aos bens pblicos em
estado de prolongado abandono, assegure, ao menos, uma indenizao pela respectiva
construo a ser demolida, conferindo a possibilidade da pessoa dotada de parcos
recursos financeiros reunir condies para a sua nova instalao em outra localidade.
Nesse sentido vale trazer colao interessante acrdo do Egrgio Tribunal
de Justia de Minas Gerais 154 , com a seguinte ementa:
EMENTA: INTERDITO PROIBITRIO - ART. 932 DO CPC - IMVEL
PBLICO - INSUSCETVEL DE POSSE.
Os bens pblicos so insuscetveis de posse pelo particular, sendo passveis
de permisso de uso, a ttulo precrio. - Evidenciada a boa-f do particular
que edifica em imvel pblico, e transcorrido vasto lapso temporal sem
qualquer fiscalizao ou contrariedade da Administrao Pblica, impe-se
assegurar quele o direito indenizao pela respectiva construo, a ser
demolida, ex vi' do art. 547 do CC/1916.

No corpo do acrdo em exame percebe-se que o Poder Judicirio, sob a

alegao de que os bens pblicos so insuscetveis de serem adquiridos por usucapio,
afastou o pleito da autora de permanecer no imvel litigioso, que , induvidosamente, de
propriedade do Municpio de Belo Horizonte, mas reconheceu a desdia da
municipalidade e o conseqente estado de boa-f do morador proporcionado pelo longo
abandono do imvel, inclusive, quanto ao direito de reteno por benfeitorias at que
sobrevenha a indenizao devida.
O fundamento para a indenizao das benfeitorias a omisso do Poder
Pblico, que tolerou uma situao contrrias aos seus interesses. Ao Estado no
conferido um dever apenas genrico de fiscalizao, mas efetivo, e, ainda, o dever de
explorao efetiva do imvel, conferindo a ele uma funo social, sendo abusiva a
omisso no cumprimento de tais deveres 155 .

154
155

Processo n 1.0024.03.041508-7/001, relator Des. Silas Vieira, julgado em 02 de maro de 2004.

Nilma de Castro Abe, Gesto do patrimnio pblico imobilirio, p. 206.

112

6. Limites Auto-Executoriedade do Poder de Polcia.

A desdia do Poder Pblico conivente com ocupaes de reas pblicas reflete
o mau uso do poder de polcia, que, alm de trazer conseqncias em relao ao dever
de indenizar benfeitorias realizadas, consolida no tempo a garantia do direito de
moradia, atingindo diretamente o atributo da auto-executoriedade da atividade
administrativa, cabendo ao Poder Judicirio efetivar a reintegrao de posse do bem
pblico.
Com efeito, o tema relativo ao poder de polcia envolve o confronto entre dois
importantes aspectos: de um lado, o cidado quer exercer com plenitude seus direitos e
garantias; de outro, o poder pblico que tem o dever de condicionar o exerccio daquele
direito ao atingimento do bem estar coletivo.
O poder de polcia foi conceituado pelo Professor Clovis Beznos como
a atividade administrativa, exercida sob previso legal, com fundamento
numa supremacia geral da Administrao, e que tem por objeto ou
reconhecer os confins dos direitos, atravs de um processo, meramente
interpretativo, quando derivada de uma competncia vinculada, ou delinear
os contornos dos direitos, assegurados no sistema normativo, quando
resultante de uma competncia discricionria, afim de adequ-los aos demais
valores albergados no sistema, impondo aos administrados uma obrigao de
156
no fazer .

Para o Professor Celso Antnio 157 , no entanto, h uma ordem de casos em que
se excepciona o carter de absteno do poder de polcia. a que respeita ao
condicionamento do uso da propriedade imobiliria a fim de que se conforme ao
atendimento de sua funo social. Com efeito, o artigo 182, 4, da Constituio
Federal disciplinado pela Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto das Cidades)
impem ao proprietrio uma atuao positiva em prol de ajustar o uso de sua
propriedade funo social. De fato, no caso, no se est diante da imposio de
abstenes aos particulares, mas, ao contrrio, o dispositivo Constitucional impe a
seqncia necessria de aes at que se ultime, se necessrio, com a desapropriao
privada em prol da funo social da propriedade urbana.
O Poder de Polcia no se confunde com a sua funo social. Os limites e os
condicionamentos da atividade de polcia recaem sobre o proprietrio; a funo social,
156
157

Clovis Beznos, Poder de Polcia, p. 76

Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit. 517.

113

por outro lado, diz respeito prpria estrutura do direito de propriedade. O Texto
Constitucional, ao estabelecer expressamente que a propriedade dever atender a sua
funo social (art. 5, XXIII) e, especialmente, quando reputou como princpio da
ordem econmica a existncia digna de todos, conforme os ditames da justia social
(art. 170, II e III), provocou o surgimento de uma nova estrutura interna do conceito de
propriedade 158 .
As limitaes do poder de polcia, que tambm constituem parmetros para
delinear o prprio direito de propriedade, atuam externamente, vinculando
simplesmente a atividade do proprietrio, interferindo to-s com o exerccio do direito,
em benefcio do interesse coletivo.
Para dar cumprimento tarefa de garantir a harmnica convivncia entre as
pessoas, o poder de polcia dotado de atributos que lhe so prprios, quais sejam: a
discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Pelo atributo da autoexecutoriedade, a Administrao tem o poder de, com os prprios meios, pr em
execuo as suas decises, sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder
Judicirio.
Com bem lembrou o Professor Clovis Beznos 159 , a executoriedade no
monoplio das medidas da polcia administrativa, pois tal caracterstica pode ser
encontrada no direito privado, a exemplo da legtima defesa da posse.
A auto-executoriedade, contudo, no existe em todas as medidas de polcia.
Para que a Administrao possa compelir materialmente o particular, necessrio que a
lei autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poder ser
ocasionado prejuzo maior para o interesse pblico. No h dvida, porm, de que
mesmo nas situaes de urgncia, o Poder Pblico deve agir em conformidade com o
ordenamento jurdico e com os princpios prprios da atuao administrativa.
inegvel o dever do Estado de fiscalizar os imveis pblicos e atuar sempre
que identificar uma ocupao ilcita atual ou iminente. Contudo, a omisso do dever
estatal e o abandono do bem pblico por longo perodo de tempo acabam por consolidar

158
159

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 281-283.

Ibidem., p. 39.

114

uma situao de fato, que no pode ser revertida rapidamente em detrimento dos
particulares, que exercem o direito fundamental de moradia.
Interessante questo foi submetida apreciao do E. Tribunal Regional
Federal da 4 Regio acerca do confronto entre o direito de moradia e o poder de polcia
de segurana nas margens de rodovia federal. No caso, o TRF-4 negou provimento ao
recurso de apelao para reconhecer a prevalncia do direito constitucional de moradia,
impondo ao Poder Pblico Federal o der de assegurar a manuteno dos ocupantes no
bem pblico at que sejam adotadas as providncias necessrias para a alocao dos
moradores em outra propriedade.
No mesmo sentido, dispe a emenda do acrdo do E. Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul 160 :
CIVIL. AO DEMOLITRIA. EDIFICAES EM FAIXA DE
DOMNIO. EXTENSO.
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE.
INVASO DO MRITO ADMINISTRATIVO. INOCORRNCIA.
DIREITO MORADIA. PREVALNCIA NO CASO CONCRETO.
- Evidencia-se no feito dois interesses pblicos distintos. O primeiro relativo
segurana no trnsito, invocado pelo DNER para embasar o pedido de
demolio e retirada dos rus das casas edificadas na faixa de domnio da
rodovia federal (BR - 53). O segundo diz respeito ao direito social moradia,
consagrado no art. 6, caput, da Constituio Federal, e que no se trata,
como quer fazer crer o apelante, de mero interesse de cada um dos rus,
mas verdadeiro direito fundamental.
- Diante do inequvoco conflito entre os interesses expostos, cumpre ao juiz
fazer preponderar aquele que no caso concreto atenda aos critrios de justia
e razoabilidade, conferindo-lhe, assim, a respectiva tutela.
- A percia realizada nos autos constatou que as casas edificadas margem
da rodovia encontram-se dentro da faixa de domnio e da rea nonaedificandi. Dessa forma, em se tratando de edificao em reas de
segurana, nada impede que o Poder Pblico promova a desocupao da rea
e a demolio da edificao com fundamento no exerccio regular do poder
de polcia.
- No entanto, a extenso de 50,00m para faixa de domnio no sentido SulNorte do trecho em comento configura medida no razovel, mesmo porque
do outro lado da pista, a mesma faixa possui distncia de 30,00m. No
obstante a alegada existncia de estudos tcnicos para motivar a largura das
faixas, a falta de apresentao de tais estudos no permite definir a
legitimidade do ato, visto que o nus da juntada cabia ao apelante, a teor do
art. 333, I, do CPC.
- Deve ser afastado o argumento de que o Poder Judicirio no pode adentrar
no mrito do ato administrativo sob pena de ofensa ao princpio
160

Apelao n 200272030008247/SC, 3 Turma, rel. Des. Federal Vnia Hack de Almeida, acrdo
datado de 18 de janeiro de 2006,

115

constitucional da Separao de Poderes. Em face do princpio da

universalidade da jurisdio (art. 5, XXXV, CF), no h bice para o
controle judicial dos atos discricionrios que transmudam-se em verdadeiras
ilegalidades.
- O que vedado ao Judicirio a substituio da discricionariedade da
Administrao por um juzo de oportunidade e convenincia levado a efeito
no processo, hiptese inocorrente neste feito. Com efeito, limita-se o julgado
a reconhecer que a extenso da faixa de domnio em 50,00m constitui medida
desarrazoada, e, portanto, ilegtima. A invaso do mrito administrativo
estaria caracterizada se o Juiz determinasse a extenso da faixa de domnio
para aquele local.
- O direito moradia, direito fundamental de 2 gerao, acarreta ao
Poder Pblico o dever de adotar as medidas necessrias para
implementar um programa que conceda aos cidados o direito a uma
vida digna (art. 1, III, CF).
- No entanto, a implantao de um programa efetivo torna-se
extremamente tormentosa em um pas de poucos ou mal aplicados
recursos como o nosso, de modo que no cabe ao Poder Judicirio
eximir-se da anlise da questo.
- Conferindo a devida eficcia ao direito fundamental moradia,
conclui-se por sua prevalncia sobre segurana no trnsito no caso
concreto.
- Embora possa causar espanto a manuteno de estranhos em faixa de
domnio de rodovia federal, especialmente ante a impossibilidade de
usucapio de bens pblicos, os postulados de justia social impem que
os rus permaneam no local nesse momento visto que a ocupao
situao consolidada ao longo dos anos.
Outrossim, a rejeio do pedido no mrito (art. 269, I, do CPC: poderia
levar a concluso que os rus permanecessem indefinidamente no local.
Todavia, creio que a melhor soluo que o Poder Pblico, atravs de um
procedimento prvio, defina o destino dos requeridos, com o eventual
assentamento em outro lugar, para que ajuze nova ao demolitria
posteriormente. Saliento que os efeitos negativos da coisa julgada estaro
afastados j que se formar nova demanda, com causa de pedir diversa.
Apelao improvida.

Comunga do mesmo entendimento o E. Tribunal de Justia de So Paulo 161 ao

reconhecer que a conivncia da Municipalidade de So Paulo com uma ocupao
irregular em rea pblica acarretou deveres ao Poder Pblico, que deve promover a
adequada instalao das famlias l existentes antes de se efetivar a desocupao do
prprio municipal.

161

Apelao n 350.940-5/6-00, da 13 Cmara de Direito Pblico, rel. Des. Ferraz de Arruda, acrdo
datado de 23 de maio de 2007.

116

Se no vejamos:
REINTEGRAO DE POSSE- OCUPAO DE BEM PBLICO
PARA MORADIA- LOCAL DE ALTO RISCO- MUNICIPALIDADE
CONIVENTE COM A ACUPAO POR MUITOS ANOSDESOCUPAO DETERMINADA- INSTALAO DAS FAMLIAS
EM LOCAL APROPRIADO- NECESSIDADE.

Do acrdo pode ser extrada as seguintes consideraes feitas pelo relator:

(...).
Acontece que se o bem de domnio da Municipalidade, como de fato ,
alm do mais de ocupao classificada como sendo de alto risco, jamais
poderia a Municipalidade ter permitido a ocupao, como de fato permitiu
conforme se verifica dos autos em que os rus esto por mais de cinco anos.
Isso significa que a Municipalidade foi conivente com a irregularidade por
muitos anos deixando que famlias miserveis habitassem um local de
domnio pblico e que o pior de alto risco. manifesto e evidente que essa
conivncia poltica do Municpio no pode passar em branco vista do
Direito Pblico.
A razo jurdica parece-me clara: se houve conivncia da Municipalidade a
desocupao s ser efetivada depois desta instalar temporariamente as
famlias l existentes ao tempo da propositura da ao e que l ainda
permanecem, em local apropriado.

De tal modo, no basta a mera invocao da satisfao do interesse pblico,

preciso que o administrador pblico esteja pautado em perseguir um dado e especfico
interesse pblico, definido, atual ou potencial, mas determinado. A invocao abstrata
do interesse pblico afasta-se do dever de satisfao do interesse pblico primrio para
aproximar-se do interesse pblico secundrio, ou melhor, do interesse pessoal do
administrador, em evidente desvio de poder ou de finalidade.
A atuao abusiva do agente pblico coloca-o em posio de igualdade com o
particular, no podendo invocar o exerccio das potestades ou das prerrogativas
pblicas, que so, na verdade, instrumentos de concretizao da dignidade da pessoa
humana. Com isso, mostra-se desarrazoada e abusiva a atuao do administrador
pblico que no cumpre a funo social da propriedade pblica, colocando-a em
verdadeiro estado de abandono prolongado, invocar a supremacia do interesse pblico
sobre o particular e sob o manto da auto-executoridade do poder de polcia retirar uma
famlia que, com sua moradia, confere ao bem pblico uma funo social
constitucionalmente assegurada e que foi imputada pela Constituio ao prprio ente
estatal como competncia material de proteo.

117

Com mesmo sentido de proteo aos hipossuficentes, o Professor Celso

Antnio Bandeira de Mello considera defesa hbil e suficiente, de direito, a invocao
da funo social para a garantia, em juzo, dos economicamente desamparados em
situao de ocupao de reas abandonadas. que o Poder Judicirio estar dando
cumprimento a sua misso especfica de fulminar, com fundamento na Carta
Constitucional, providncias incompatveis com o sentido da norma 162 .

162

Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais, p. 38.

118

VI) CONCLUSES FINAIS

1. A funo administrativa eminentemente teleolgica, porquanto est
adstrita a satisfazer interesses pblicos primrios e, para tanto, encontra-se lastreada em
dois princpios basilares, quais sejam: a supremacia do interesse pblico sobre o privado
e o da indisponibilidade dos interesses pblicos.
2. Pela primeira vez na histria constitucional do Brasil, a Constituio
Federal de 1988, abriu um artigo especfico para as finalidades do Estado brasileiro,
cuja consecuo deve figurar como vetor interpretativo de toda a atuao dos rgos
pblicos, dispondo no seu artigo 3: construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
3. A consecuo de tais objetivos deve nortear toda atividade estatal, em
especial no exerccio de suas funes mais relevantes: legislativa, executiva e judiciria.
4. O administrado tem o direito subjetivo pblico de exigir do administrador
omisso a conduta comissiva imposta pelos princpios e regras constitucionais, quer na
via administrativa, o que pode faz-lo pelo exerccio do direito de petio (art. 5,
XXXIV, a, CF), quer na via judicial, formulando na ao pedido de natureza
condenatrio de obrigao de fazer, seja de cunho individual, seja para tutela de valores
difusos ou metaindividuais.
5. As atribuies constitucionais de natureza administrativa ou material (art.
23 da CF), a exemplo do inciso IX, que impe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios o dever de promover programas de construo de moradias e de
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico, quando no so atendidas
pelo administrador pblico ganham o status de omisses especficas, porquanto esto
ocorrendo mesmo diante de expressa imposio no sentido do facere administrativo,
seja no prazo previamente determinado, seja pelo transcurso de prazo superior ao
razoavelmente aceitvel.

119

6. A moradia est inserida no contexto do dever-poder do Estado, eis que

includa no mbito do piso vital mnimo ou do mnimo existencial para a efetividade do
direito subjetivo a uma vida digna (art. 6, CF).
7. A Ao Civil Pblica constitui importante mecanismo de controle judicial
da poltica pblica de moradia, na medida em que atinge o interesse de titulares
indeterminados que ficariam inviabilizados se fossem exercidos em tutela individual ou
coletiva em litisconsrcio multitudinrio.
8. Os princpios da eficincia, da moralidade e da proporcionalidade trazem o
debate do controle judicial das polticas pblica do cenrio poltico para o jurdico,
orientado pelos deveres de racionalidade e de motivao.
9. No basta a mera invocao da satisfao do interesse pblico, preciso
que o administrador pblico esteja pautado em perseguir um dado e especfico interesse
pblico, definido, atual ou potencial, mas determinado. A invocao abstrata do
interesse pblico afasta-se do dever de satisfao do interesse pblico primrio para
aproximar-se do interesse pblico secundrio, ou melhor, do interesse pessoal do
administrador, em evidente desvio de poder ou de finalidade. A atuao abusiva do
agente pblico inviabiliza a invocao do exerccio das potestades ou das prerrogativas
pblicas.
10. indiscutvel a proteo constitucional do bem pblico em face da
usucapio, mas tal garantia no afasta os demais efeitos da posse, como o direito de
indenizao por benfeitorias e o direito de reteno.
11. Afigura-se desarrazoada e contraditria a atuao do administrador
pblico que no cumpre a funo social da propriedade pblica, colocando-a em
verdadeiro estado de abandono prolongado, invocar a supremacia do interesse pblico
sobre o particular e, sob o manto da auto-executoridade do poder de polcia, suprimir o
direito fundamental de moradia.

120

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