OPININ N 063-2009/DTN

Entidad:

Empresa de Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. ADINELSA

Asunto:

Ejecucin de saldo de obra

Referencia:

Escrito de fecha 23 de marzo de 2009

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Empresa de

Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. - ADINELSA, en adelante la Entidad,
formula diversas consultas referidas a la ejecucin de saldo de obra luego de disponer la
resolucin de contrato por incumplimiento del contratista.
CONSULTAS Y ANLISIS1

2.

Se puede ejecutar el saldo de una obra cuyo contrato ha sido resuelto por
incumplimiento del contratista, pese a tener controversias sometidas a un Proceso
Arbitral en trmite?
2.1

Una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la

prestacin a su cargo. Como correlato, la Entidad se obliga al pago de las
valorizaciones en la oportunidad establecida en las Bases del proceso. En este
contexto, el contrato se entender cumplido cuando ambas partes satisfagan
puntualmente sus prestaciones recprocas.
El cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones comprometidas por
las partes es la situacin esperada en el mbito de las contrataciones, situacin
que no necesariamente se verifica en todo contrato. Es decir, ante determinadas
situaciones, una de las partes de la relacin contractual puede dejar de cumplir
con su prestacin o encontrarse imposibilitada para realizarla, ya sea por una
causa imputable a ella o ajena a su voluntad.

2.2.

En este marco se explica la posibilidad que tienen las partes del contrato de
resolverlo, ya sea de mutuo acuerdo por caso fortuito o fuerza mayor o de
manera unilateral ante el incumplimiento de alguna de las partes.
As, conforme lo establecido en el artculo 267 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 084-2004-PCM, en los contratos para la ejecucin de una obra, en

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, cabe sealar que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin
pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.

el supuesto de que sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es

potestad de la Entidad resolver el contrato y culminar el saldo de la prestacin
mediante las modalidades de administracin directa o por encargo, o mediante la
convocatoria al proceso de seleccin que corresponda de acuerdo con el valor
referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes.
Por su parte, el artculo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Legislativo N 1017, prescribe que, en el caso especfico de
resolucin de contrato de obra que implique la existencia de un saldo de obra por
ejecutar, la Entidad contratante podr optar entre las siguientes alternativas para
la culminacin de la misma:
a) Proceder a ejecutar el saldo por administracin directa.
b) Suscribir un convenio con otra Entidad cuyo objeto sea la ejecucin
del saldo de obra.
c) Invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin para
que manifiesten su voluntad de ejecutar el saldo de obra, respetando
el orden de prelacin de dicho proceso.
d) Convocar El proceso de seleccin que corresponda, teniendo en
cuenta el valor referencial respectivo.
Con relacin a lo anterior, el artculo 209 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008EF seala que, en este ltimo caso, se considerarn los precios de la oferta de
aquel que acepte la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para
su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la
disponibilidad presupuestal.
Iguales alternativas poseera la Entidad, en caso que la resolucin del contrato
fuera atribuible a su causa, no obstante que por este hecho adems tendra que
reconocer al contratista, en la liquidacin que se practique, el cincuenta por
ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de
ejecutar, sin perjuicio de los gastos incurridos en la tramitacin de la resolucin
del contrato.
De lo sealado, importa resaltar que, sea cual fuere la causal generadora de la
resolucin del contrato, corresponde a la Entidad adoptar las acciones
pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al inters social e
importancia que subyace a la ejecucin de un proyecto de inversin.
Cabe precisar, que a toda resolucin del contrato, se acompaan ciertas acciones
preventivas necesarias en salvaguarda de la obra. As, la parte que resuelve el
contrato deber indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no
menor de dos (2) das. En esta fecha, las partes se reunirn en presencia de
Notario Pblico o Juez de Paz, segn corresponda, y se levantar un acta. Si
alguna de ellas no se presenta, la otra levantar el acta. Culminado este acto, la
obra debe quedar bajo responsabilidad de la Entidad.

En ese sentido, el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra

constituye un documento que acompaa a todo contrato de obra que fue materia
de resolucin. Dicho documento, entre otras finalidades, coadyuva a determinar
los trabajos no ejecutados en la obra.
En ese sentido, para la ejecucin del saldo de una obra, dicho documento
adquiere importancia, pues su contenido ayudara a la Entidad en su propsito de
determinar los trabajos necesarios para la culminacin de la obra.
2.3.

Eventualmente, el contratista puede encontrarse disconforme con la decisin de

la Entidad de resolver el contrato, en cuyo caso tendra que emplear los
mecanismos de solucin de controversias que tanto la Ley actual como la
anterior han previsto, vale decir, la conciliacin y/o el arbitraje.
No obstante, este hecho no enerva la facultad de la Entidad de adoptar las
acciones que estime pertinentes para ejecutar el saldo de obra, dado que el inicio
de una conciliacin o arbitraje, si bien evidencia un conflicto que puedo concluir
con el acuerdo o decisin del rbitro de que el contratista original contine con
la ejecucin de la obra, por si no constituye impedimento.

2.4.

Sin perjuicio de lo sealado, en el marco de un proceso arbitral, el rbitro o

tribunal arbitral, con la finalidad de que el accionar u omisin de una de las
partes no afecte, en los hechos, el sentido de la decisin que con posterioridad
adoptar para resolver el conflicto, puede disponer que una de las partes haga o
deje de hacer lo necesario para que se haga ejecutable su decisin.
En este marco, el rbitro o tribunal arbitral podra ordenar a la Entidad a que no
ejecute el saldo de obra derivado de un contrato resuelto, pues esto podra hacer
inejecutable su decisin futura. En dicho supuesto, la Entidad tendra que
suspender los actos relacionados con la ejecucin del saldo de obra.

Las opciones para continuar con el saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en
el marco del Decreto Supremo N 083-2004-PCM, sern las establecidas en el
artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM o el artculo 44 del Decreto
Legislativo N 1017?
2.5

En nuestro sistema jurdico, por regla general, rige el principio de aplicacin

inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a partir del
momento en que empieza su vigencia hasta su derogacin2 .

2.6

No obstante, en materia contractual, como excepcin al principio de aplicacin

inmediata de las normas, surge la obligacin de respetar los trminos contractuales
pactados segn las normas vigentes al momento de celebrado el contrato, trminos
que no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase3.

Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos esto es, no se aplica a
momentos anteriores a su vigencia como ultraactivos como sera su aplicacin a hechos que ocurren
luego del momento de su derogacin.
3

De acuerdo a lo establecido en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per.

En atencin a esto ltimo, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria

del Decreto Legislativo N 1017 seala que los procesos de contratacin
iniciados antes de la vigencia del presente Decreto Legislativo, se rigen por sus
propias normas.
Complementando ello, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del
Decreto de Urgencia 020-2009, precisa que los procesos de seleccin convocados
durante la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, as como
los contratos que se deriven de aquellos, se regirn por dichas normas.
De lo anterior se desprende que los contratos que se suscriban como consecuencia
de un proceso de seleccin convocado a partir del 01.02.20094, y todo
procedimiento de contratacin iniciado a partir de dicha fecha, se regirn por la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
N 1017.
2.7

Ahora bien, de acuerdo con la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado

aprobados mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM y Decreto Supremo N
084-2004-PCM, respectivamente, un proceso de seleccin concluye con la
suscripcin del contrato respectivo, la cancelacin del proceso o la disposicin que
deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro.
Los mismos cuerpos normativos indican que el contrato que se suscriba como
consecuencia de un proceso de seleccin regulado por ellos concluye cuando se
haya otorgado la conformidad a la ultima prestacin a cargo del proveedor o
cuando sea resuelto por las partes, independientemente de la causa de dicha
resolucin.

2.8

Por tanto, considerando que un contrato de obra concluye, entre otros motivos, al
ser resuelto, para la ejecucin del saldo de obra deber iniciarse un nuevo
procedimiento de contratacin, el que, de acuerdo con lo sealado
precedentemente, ser regulado por la normativa vigente al momento de iniciarlo.
As, en caso el procedimiento de contratacin se haya iniciado antes del
01.02.2009, las opciones entre las que podr elegir la entidad para ejecutar el
saldo de obra sern las previstas en el artculo 267 del Decreto Supremo N 0842004-PCM, mientras que, si el procedimiento se inici en la citada fecha o en
fecha posterior, las opciones entre las que podr elegir la entidad para ejecutar el
saldo de obra sern las previstas en el artculo 44 del Decreto Legislativo N
1017.

Si la base legal para continuar con la ejecucin del saldo de una obra inconclusa es
el artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM, se puede indistintamente
optar por una de las tres alternativas que la citada norma prev para continuar el
saldo de obra?
4

Fecha en la que, de acuerdo con el artculo 1 del Decreto de Urgencia 014-2009, entra en vigencia la
nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-PCM.

2.9

Segn se mencion, el artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM

dispone que en los contratos para la ejecucin de una obra, en el supuesto de que
sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es potestad de la Entidad
resolver el contrato y culminar el saldo de la prestacin mediante las modalidades
de administracin directa o por encargo, o mediante la convocatoria al proceso de
seleccin que corresponda de acuerdo con el valor referencial calculado tomando
en cuenta los trabajos faltantes.
Al respecto, se advierte que la norma reseada no ha establecido un orden de
prelacin o preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que
permitan culminar el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas
constituye una exclusiva decisin de gestin.

Si la base legal para continuar con la ejecucin del saldo de una obra inconclusa es
el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, se puede indistintamente optar por
una de las tres alternativas que la citada norma prev o se debe agotar tales
alternativas en orden de prelacin?
2.10 Respecto de las alternativas para la culminacin del saldo de obra que deviene de
una resolucin de contrato por incumplimiento del contratista, sealadas en el
artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, no se ha previsto un orden de
prelacin o preeminencia, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye
una exclusiva decisin de gestin.
Para convocar a un proceso de seleccin que tiene por objeto la continuacin del
saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en el marco del Decreto Supremo
N 083-2004-PCM, se debe observar las reglas establecidas en el Decreto Supremo
N 083-2004-PCM o el Decreto Legislativo N 1017?
2.11 De la lectura del artculo 267 del Reglamento anterior se desprende que, en el
caso la Entidad optara por concluir el saldo de obra mediante la convocatoria a un
nuevo proceso de seleccin en la medida que se trata, precisamente, de un
proceso de seleccin distinto al que diera lugar al contrato resuelto aquel debe
sujetarse a la normativa que se encuentre vigente al momento de formalizar la
convocatoria5.
As, debe tenerse en cuenta que el nuevo proceso de seleccin que se convoque
dar lugar al nacimiento de una relacin jurdica distinta a aquella inicialmente
entablada con el contratista a quien se le resolviera el contrato por
incumplimiento.
La ejecucin del saldo de una obra cuyo contrato fue resuelto por incumplimiento
de un contratista, cuyas controversias se encuentran sometidos a un proceso arbitral,
se debe poner en conocimiento del Tribunal Arbitral?
2.12 De acuerdo a lo sealado en el artculo 274 del Reglamento anterior y el artculo
216 del Reglamento actual, en el convenio arbitral incluido en el contrato
5

Para tal efecto, de ser el caso, se debe tener en cuenta lo sealado en el numeral 2 del Comunicado
N 003-2009-OSCE/PRE.

correspondiente las partes deciden si encomendarn la organizacin y

administracin del arbitraje a una institucin arbitral de conformidad con sus
reglamentos o, en su defecto, se entender que las controversias se resolvern en
un arbitraje ad hoc, el mismo que ser regulado, en defecto de las partes, por los
propios rbitros.
Ahora bien, en la medida que el arbitraje es un mecanismo de solucin de
controversias que permite a las partes defender sus intereses durante la etapa de
ejecucin contractual, se entiende que la informacin y los documentos que deben
poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo
la administracin del procedimiento arbitral, son los que tiene directa vinculacin
con las pretensiones planteadas en dicho procedimiento.
En ese sentido, la Entidad no est en obligacin de poner en conocimiento del
rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del
procedimiento arbitral la ejecucin del saldo de obra que sobreviene a una
resolucin de contrato por incumplimiento, salvo que dicha circunstancia
constituya una pretensin del contratista; sin perjuicio de lo que disponga la
reglamentacin que le sea aplicable, de acuerdo a lo sealado en los prrafos
anteriores.
3.

CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, se concluye lo siguiente:

3.1

Resuelto un contrato de obra y de no mediar una orden de la autoridad arbitral en

sentido contrario, la Entidad puede optar por continuar con la ejecucin del saldo
de obra, aun cuando se est dirimiendo en sede arbitral una controversia entre las
partes, de conformidad con el artculo 267 del Decreto Supremo N 08-2004PCM o el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, segn corresponda; salvo
que el rbitro o tribunal arbitral ordene a la Entidad que no ejecute el saldo de obra
derivado de un contrato resuelto, pues esto podra hacer inejecutable su decisin
futura.

3.2

Para la ejecucin del saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de

la normativa que haya regulado este, la Entidad deber elegir entre cualquiera de
las opciones previstas para ello en la normativa vigente al momento de iniciar el
procedimiento de contratacin que tenga por objeto la ejecucin de dicho saldo.

3.3

El artculo 267 del Reglamento anterior no ha establecido un orden de prelacin o

preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar
el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una
exclusiva decisin de gestin.

3.4

El artculo 44 de la Ley actual no ha establecido un orden de prelacin o

preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar
el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una
exclusiva decisin de gestin.

3.5

La informacin y los documentos que deben poner en conocimiento del rbitro

nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del
procedimiento arbitral, son los que tiene directa vinculacin con las pretensiones
planteadas en dicho procedimiento. En ese sentido, la Entidad no est en
obligacin de poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que
tiene a su cargo la administracin del procedimiento arbitral la ejecucin del saldo
de obra que sobreviene a una resolucin de contrato por incumplimiento, salvo
que dicha circunstancia constituya una pretensin de alguna del contratista; sin
perjuicio de lo que disponga la reglamentacin que le sea aplicable.
Jess Mara, 13 de julio de 2009

AMALIA MORENO VIZCARDO

Directora Tcnico Normativo (e)