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PROBIDAD ADMINISTRATIVA
(NANCY BARRA GALLARDO)
NDICEGENERAL
Introduccin
CAPTULOPRIMERO
ASPECTOSGENERALES
1.Contextoconstitucional
1.1.ElprocesodeconstitucionalizacindelDerecho
1.2.VinculacinconstitucionaldelDerechoAdministrativo
2.Influenciadelprocesodemodernizacin
3.Nocindeticapblica
CAPTULOSEGUNDO
PROBIDADADMINISTRATIVA
1.Nocindeprobidadadministrativa
2.Primerelemento:conductafuncionariaintachableydesempeohonestoyleal
3.SegundoElemento:mbitodeaplicacin
3.1.Funcinpblica
3.2.Agentepblico
3.3.Funcionariodehecho
3.4.Autoridades
3.5.Sntesis
4.Tercerelemento:Preeminenciadelintersgeneral
4.1.Conflictosdeinters
4.2.Trficodeinfluencias
4.3.Exigenciasymodalidadesdelintersgeneral
CAPTULOTERCERO
PRINCIPIOSRELACIONADOS
CONLAPROBIDAD
1.Eficienciayeficacia
1.1.Nocin
1.2.Incidenciadeestosprincipiosenlossistemasdecontrol
2.Publicidadytransparencia
2.1.Usodeinformacinprivilegiada
2.2.Elprincipiodetransparenciaenlacontratacinadministrativa
2.2.1.Contratosaqueserefiereelprecepto
2.2.2.Sistemadepropuestacomoreglageneral
2.2.3.Alcancedelaexpresinnaturalezadelanegociacinrespectodeltratodirecto
CAPTULOCUARTO
TRATAMIENTODELOSCONFLICTOS
DEINTERESES
1.Inhabilidades
1.1.Deingreso
1.1.1.Contratacin
1.1.2.Parentesco
1.1.3.Idoneidadmoral
1.2.Enelejerciciodelcargo
1.2.1.Directivosuperior
1.2..Destinacinaotradependencia
1.2.3.NormaresidualdelEstatutoAdministrativo
1.3.Situacintransitoria
1.3.1.Unidaddetrabajo
1.3.2.Destinacin
2.Incompatibilidades
2.1.Deberdedesempearelcargo
2.2.Incompatibilidadesespecficas
2.2.1.Incompatibilidadhoraria
2.2.2.Incompatibilidaddeactividades
2.2.3.Puertagiratoria
2.3.RgimendecompatibilidaddelEstatutoAdministrativo
3.Declaracindeintereses
3.1.Finalidad
3.2.Contenido
4.Responsabilidadadministrativa
4.1.Contextojurdico
4.2.Medidadisciplinariadedestitucin
4.3.Problemasprcticos
Conclusiones
Bibliografa
INTRODUCCIN
Sin embargo, son escasos los estudios del tema desde una
perspectiva netamente jurdica, no obstante lo determinante que ste
resulta para efectos del anlisis de otros tpicos actualmente en
CAPTULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES
1.
1.1.
CONTEXTO CONSTITUCIONAL
1.2.
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11
12
2.
13
14
3.
15
Siguiendo al mismo autor, cabe agregar que "lo anterior lleva consigo
la necesidad de vivir como propias estas dos dimensiones, que
tambin se las llama privada y pblica. Sin embargo, lo privado y lo
pblico, as como la dimensin individual y social se dan
histricamente en una sola realidad que es la persona (individual y
social a la vez). La sociedad no es una realidad fatal y
desgraciadamente ineludible. Es el campo de la realizacin de cada
hombre y de todos los hombres, el hombre por ser tal es social. Y ser
humano slo en sociedad".
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17
modesto), como
antiburocrtico".
una
modernizacin
administrativa
de
signo
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19
CAPTULO SEGUNDO
PROBIDAD ADMINISTRATIVA
1.
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21
A lo anterior cabe aadir que, entre los defectos del sistema normativo
vigente antes de la dictacin de la ley N 19.653 se contaba la
circunstancia de que las disposiciones existentes no impedan las
formas ms sofisticadas de corrupcin, como el caso del trfico de
influencias, el clientelismo o los donativos.2
Ante esta realidad, dicho cuerpo legal "persigue objetivos hermenuticos y pedaggicos, en la medida que pretende inspirar la
interpretacin del resto del ordenamiento aplicable a la Administracin,
as como la actuacin concreta de sus rganos. Por lo tanto, en caso
de duda, el verdadero sentido y alcance de los pasajes oscuros de una
norma administrativa deber entenderse del modo que ms conforme
parezca al debido respeto del principio de probidad".3
2.
PRIMER ELEMENTO: CONDUCTA FUNCIONARIA
INTACHABLE Y DESEMPEO HONESTO Y LEAL
22
23
3.
24
3.1.
Funcin pblica
25
Por cierto que tal relacin es finalizada, ya que los cargos y funciones
pblicas no tienen otra justificacin que atender oportuna y
eficazmente las necesidades de la comunidad social, en cumplimiento
de los fines de bien comn que corresponden al Estado, lo que
comprende diversas facetas, una de las cuales es el ejercicio de la
actividad administrativa y que se caracteriza por la existencia de
cometidos y objetivos especficos comprendidos en la competencia de
cada servicio pblico.
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27
3.2.
Agente pblico
Por su parte, Jez hace sinnimos los trminos "agentes del servicio
pblico" y "funcionario pblico", refirindose a ellos como los
individuos investidos de un empleo permanente y normal que
colaboran con el funcionamiento de un servicio pblico propiamente
dicho, aun cuando lo hagan de manera temporaria, ya sea que
realicen actos jurdicos u operaciones materiales.
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Por su parte, Labatut y Del Ro sealan que "por cargo pblico debe
entenderse una vinculacin al Estado, de carcter permanente o
transitoria, originada por el desempeo de funciones polticas,
administrativas o judiciales". Etcheberry tambin hace hincapi en la
nocin de "funcin pblica", diciendo que "la funcin crea al empleado
y no a la inversa".
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todos los elementos que conforman un servicio pblico, vale decir, las
funciones, el personal, el financiamiento y la parte orgnica".
34
3.3.
Funcionario de hecho
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36
3.4.
Autoridades
37
38
Por otra parte, respecto de los concejales, es del caso anotar que los
artculos 40 y 89 de la ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, respectivamente, prescriben que "son funcionarios
municipales el alcalde y las dems personas que integren las plantas
de personal de las municipalidades", y que "a los concejales no les
sern aplicables las normas que rigen a los funcionarios municipales,
salvo en materia de responsabilidad civil y penal".
39
3.5.
Sntesis
40
41
4.
TERCER ELEMENTO: PREEMINENCIA DEL INTERS
GENERAL
42
4.1.
Conflictos de inters
43
Por otra parte, "la tendencia (con mucho) dominante entre aquellos
autores que han dedicado al tema estudios de carcter jurdico
consiste en centrar tales estudios en los conflictos de inters de
carcter financiero, es decir, aquellos que enfrentan al cargo o
funcionario pblico ante el dilema de beneficiar su inters pecuniario o
econmico personal o de favorecer el inters general, por ms que
ambos puedan verse una vez ms entrelazados". Sobre esta base, el
derecho no prestara atencin sino a este ltimo tipo de intereses, los
nicos, se estima, susceptibles de evaluacin ms o menos objetiva y,
por tanto, susceptibles tambin de normacin jurdica.
44
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46
47
4.2.
Trfico de influencias
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49
4.3.
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CAPTULO TERCERO
51
52
53
1.
1.1.
EFICIENCIA Y EFICACIA
Nocin
54
55
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El referido inciso prescribe que "el millaje u otro beneficio similar que
otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o internacionales a
los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
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la naturaleza del vnculo que los una con ella, se encuentran sujetos a
aqulla.
1.2.
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2.
PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
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Aun as, esta forma de control social cuyo ejercicio responsable sirve
para desenmascarar la corrupcin, para estimular la probidad y
multiplicar la confianza en las instituciones es entonces la que se
facilita, merced a la transparencia y a la publicidad, tan
categricamente afirmadas por esta legislacin como valores
fundamentales del servicio pblico.
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Lo anterior, toda vez que, como lo seala Fernndez, "son diversas las
razones que permiten sostener que la publicidad de los actos estatales
es un principio de jerarqua constitucional. As, y en primer lugar, tal
principio es una consecuencia indubitable del Rgimen Poltico
trazado en la Constitucin; en segundo lugar, as se desprende de la
libertad de informacin que el Cdigo Poltico asegura a todas las
personas en su artculo 19 N 12 inciso 1 (...); en tercer lugar, la
publicidad de los actos estatales es un supuesto indispensable para el
adecuado ejercicio y la oportuna defensa de los derechos
fundamentales; y finalmente, porque la confidencialidad constituye la
excepcin, ya que cuando el Poder Constituyente ha querido dotar a
un acto pblico con el carcter de secreto o reservado, as lo ha
sealado especial y expresamente; por lo que mutatis mutandi la
regla general es la publicidad de los actos estatales".
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Enseguida, cabe anotar que los incisos siguientes del indicado artculo
13 regulan la forma de acceder a la informacin, los nicos casos en
los que es procedente denegar el acceso pblico a ella y el derecho de
oposicin de los terceros interesados o eventualmente afectados con
la difusin de la misma, contemplndose, adems, en el artculo 14 un
procedimiento de reclamacin para ante los tribunales de justicia.
Si bien tales causales son las nicas que puede hacer valer la
autoridad para denegar la entrega de los antecedentes requeridos, en
torno a este punto estimamos vlida la crtica a dichas causales de
denegacin de informacin, por cuanto las excepciones a la publicidad
que en dicho texto normativo se contemplan son muy generales e
imprecisas.
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70
71
2.1.
72
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2.2.
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2.2.1.
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2.2.2.
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2.2.3.
Alcance de la expresin "naturaleza de la negociacin",
respecto del trato directo
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CAPTULO CUARTO
DE INTERESES
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1.
INHABILIDADES
Agrega que admitir lo contrario pugna con la lgica y aun con el texto
expreso de la citada ley N 18.834, cuyo artculo 144, letra b),
establece la declaracin de vacancia por prdida sobreviniente de
alguno de los requisitos de ingreso a la Administracin.
1.1.
De ingreso
81
82
1.1.1.
Contratacin
a)
Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por
terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades
tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la
Administracin Pblica.
b)
Quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se
trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su
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c)
Los directores, administradores, representantes y socios titulares
del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de
sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o
litigios pendientes, con el organismo de la Administracin a cuyo
ingreso se postule.
1.1.2.
Parentesco
En primer trmino, es preciso anotar que, en lo que a las inhabilidades por parentesco se refiere, estas normas aparentemente tan
drsticas, severas e incluso injustas, "dicen relacin con el hecho de
que entre parientes cercanos existen complicidades humanas
complejas que perturban una buena administracin".
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86
1.1.3.
Idoneidad moral
Por su parte, la letra c) del indicado artculo 54, ordena que no podrn
ingresar a cargos en la Administracin del Estado, las personas que se
hallen condenadas por crimen o simple delito.
87
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89
1.2.
90
91
1.2.1.
Directivo superior
92
1.2.2.
93
94
1.2.3.
95
96
1.3.
Situacin transitoria
97
1.3.1.
Unidad de trabajo
1.3.2.
Destinacin
98
Sin embargo, la propia norma impone una condicin para que ello
proceda, cual es la destinacin del subalterno con el objeto de impedir
la relacin jerrquica con el pariente, supuesto que tiene por finalidad
sustraer a este ltimo de la esfera de influencias de aqul.
2.
2.1.
INCOMPATIBILIDADES
99
100
2.2.
Incompatibilidades especficas
101
2.2.1.
Incompatibilidad horaria
102
103
Por otra parte, lo expresado no impide, por cierto, que cuando las
necesidades del servicio lo requieran, se fijen determinadas jornadas
especiales para uno o ms funcionarios como por ejemplo, guardias
de seguridad, nocheros o programadores de computacin, toda vez
que en tales situaciones el inters general ser el que requiera que
ese personal desarrolle sus labores durante un horario distinto del
establecido para el cumplimiento de la jornada normal de trabajo, con
el objeto de facilitar el cumplimiento de las actividades de carcter
pblico encomendadas al servicio de que se trate.
2.2.2.
Incompatibilidad de actividades
104
Esta incompatibilidad tiene por objeto evitar, por una parte, que las
actividades privadas del empleado alteren la debida imparcialidad con
que l, o sus compaeros de labores, deben desempear sus cargos
y, por otra, que se ejerza trfico de influencias en el servicio pblico de
que se trate a fin de obtener decisiones o pronunciamientos favorables
al inters particular comprometido o derivado de la actividad de uno o
ms funcionarios del mismo.
105
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2.2.3.
Puerta giratoria
108
109
110
2.3.
Con todo, cabe sealar que la ley N 19.653 no ha alterado las normas
contenidas en el artculo 81 de la ley N 18.834, que constituyen
excepciones a la norma general de incompatibilidad que afecta a los
funcionarios estatales en relacin con el desempeo de otros cargos o
funciones de carcter pblico.
111
112
3.
DECLARACIN DE INTERESES
113
3.1.
Finalidad
114
115
actos administrativos
inexplicables".
legislativos
jurdica
moralmente
3..
Contenido
116
117
Ello, por cierto que debe armonizarse con las exigencias derivadas del
principio del debido juzgamiento, en virtud del cual el ejercicio de los
poderes sancionadores que posea el titular de un rgano de la
Administracin, debe someterse, por lo menos, a ciertas reglas
procedimentales que garanticen la defensa de la persona a quien se le
imputa la perpetracin de un hecho sancionable.
118
4.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
4.1.
Contexto jurdico
119
120
4.2.
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122
123
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Slo nos resta agregar que esta tarea es necesaria y urgente, por
cuanto "el debido proceso no es una exigencia adjetiva, sino que un
derecho humano esencial, postulado bsico irrebatible del Estado de
Derecho, trtese del mbito jurisdiccional, que es el suyo tpico (...) de
los actos de la Administracin o, en definitiva, de los de cualquier ente
pblico".
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4.3.
Problemas prcticos
126
Tal institucin no dice relacin con actuaciones polticas, sino que con
delitos, infracciones legales o constitucionales y abusos de poder, de
modo que "en realidad el instituto de la acusacin en juicio poltico nos
sita ante una responsabilidad constitucional, en que si bien existe un
inters pblico, no es propiamente una responsabilidad poltica".
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En este sentido, debemos tener presente que "el criterio que preside la
determinacin de los funcionarios acusables es evidentemente hacer
responsable en juicio poltico a altos titulares de los distintos rganos
del Estado. La omisin de otros funcionarios de gran categora o de
quienes ejercen cargos de menor importancia, no significa,
naturalmente, que estn exentos de toda responsabilidad por sus
actos ministeriales, sino que tal responsabilidad habr de hacerse
valer directamente por otros medios y ante otros cuerpos del Estado".
128
CONCLUSIONES
129
130
131
132
133
134
BIBLIOGRAFA
ARTCULOS
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LIBROS Y TESIS
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143