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ALGUNOS APUNTES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR

Dr. Jos W. Daz Vallejos


Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.
1. Concepto de Medida
Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin,
disposicin. Prevencin a su vez, equivale al conjunto de precauciones y medidas tomadas para
evitar un riesgo.
En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el
objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Por ello se dice, que las medidas cautelares son aquellas que se adoptan para preservar el bien
litigioso o para prevenir en favor del actor la eficacia final de la sentencia.
2. Sntesis Histrica.
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad,
sin embargo, existan determinadas instituciones parecidas y que cumplan con similares objetivos a
las que cumplen las medidas cautelares en los actuales tiempos, por lo que se consideran sus
antecedentes remotos.
Roma, desde su formacin hasta su decadencia, tuvo dos grandes sistemas procesales muy conocidos:
El sistema ordinario y el sistema extraordinario. Dentro del primer sistema, llamado tambin del
ordo iudiciourum privatorum (ordenamiento de los juicios privados), encontramos dos etapas, la
etapa in iure a cargo del magistrado y la etapa in iudicio a cargo del juez.

(*) Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.


Las legis actiones, o acciones de la ley, eran cinco procedimientos, eminentemente solemnes, de
solucin de conflictos: tres declarativos y dos ejecutivos, estos ltimos eran las legis actiones per
manus iniectionem y per pignoris capionem.
El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una medida de carcter
extrajudicial, para el cumplimiento de una obligacin, consistente en una aprehensin material
sobre el cuerpo del deudor, debiendo exponer el motivo ante el magistrado, de rechazarse el motivo,
se dejaba de lado la aprehensin. Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus,
medida que recaa sobre el deudor, al iniciarse la etapa de la ejecucin, convirtindolo en garanta
del crdito luego de pronunciada la decisin judicial que le ordenaba el cumplimiento de una
obligacin. El acreedor encerraba al deudor en una crcel privada hasta que el deudor pague su
obligacin, en caso contrario poda ser reducido a la esclavitud.
El procedimiento de la pignoris capionem consista en la toma por el acreedor, como garanta de su
acreencia, de determinados bienes del deudor, con la finalidad de constreirlo al pago de su deuda.
El acreedor tomaba un objeto, de entre los bienes del deudor, al mismo tiempo que pronunciaba
determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del magistrado; tal derecho
corresponda al acreedor contra el soldado quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o
deba pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del
que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. Tambin constitua un
medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la

persona que desobedeciera sus mandatos.


Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, menos
formalista, se seala que en este periodo el desarrollo del sistema de justicia era dinmico; se
denominaba formulario porque el magistrado redactaba un documento pequeo, en presencia y con
la colaboracin de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado
en el litigio y se designaba al juez a quien se le indicaba la cuestin a resolver otorgndole el poder
de juzgar, as, la frmula le daba a ste el poder para condenar al demandado en la suma que
anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda. Simultneamente a la celebracin del
acuerdo, el deudor constitua una garanta o caucin que aseguraba al eventual afectado por el
incumplimiento del acuerdo, un resarcimiento.
Debe sealarse que en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestacin, la cosa
litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que deba ser entregada al
ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contencin. Aqu se puede encontrar un
smil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibicin de innovar y con el
secuestro.
En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio",
especficamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se estableca que si el
demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento, la enajenacin era nula, en consecuencia
el comprador deba perder el precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera tenido
conocimiento previo de la demanda; es as que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa,
prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Asmismo, sobre la medida
del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin. Los preceptos del Derecho
Espaol antiguo, como se sabe, eran de general aplicacin en el Per durante la Colonia.
Si bien dentro de esta sntesis histrica notamos algunos rasgos de la medida cautelar, coincidimos
con Juan Jos Monroy Palacios en sealar que ello no incide directamente sobre la tutela cautelar,
porque dichos rasgos no fueron concebidos bajo la estructura y la funcin desde la cual actualmente
la entendemos.
La concepcin de la medida cautelar que se maneja en estos tiempos recin comenz a perfilarse a
mediados del siglo XIX gracias a la labor de la doctrina alemana que estudi los procedimientos
cautelares en el sistema del proceso ejecutivo, al cual consideraba pertenecer. Seala Monroy
Palacios que slo con la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un vuelco radical en el
estudio de la teora cautelar. La medida no deba ser ejecutiva ni declarativa, sino una mezcla de
ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso a travs de la ejecucin
de medidas que alteren la relacin material existente pues, se entiende que la situacin como est,
constituye una amenaza para el correcto desarrollo de la relacin procesal. Es por tal motivo que,
pocos aos despus, una pluma ms determinante (Enrico Tullio Liebman), no dud en considerar a
las medidas cautelares como una nueva y original forma de efectuar la prestacin jurisdiccional, la
expresin de un autntico tertium genus. El carcter de tertium genus (tercer gnero, autnomo y
diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta
nuestros das.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teora cautelar tiene buena
parte de sus caractersticas perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha formado
consenso.
3. Fundamento y Naturaleza Jurdica.

Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y
Tribunales pero en nuestro sistema no se producen instantneamente en el tiempo, sino que es
necesario, a travs del cauce del proceso, realizar con intervencin de las partes, una serie de actos
procesales (alegaciones, prueba, etc.) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y
proscriban la indefensin. Es el llamado trmite procesal cuya duracin, a veces, puede convertir en
estril e intil la ejecucin de la sentencia final que ponga trmino al proceso. Esto se combate,
precisamente, en la actualidad, a travs de las medidas cautelares.
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir, que la medida cautelar tiene como funcin
evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o
dificulten la efectividad de la satisfaccin de la pretensin que se ejercita.
Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la permanencia de
sus efectos, pues stos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial
posterior, al servicio del cual se dicta. Calamandrei en su obra Introduccin al estudio sistemtico de
las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda
sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios sobre la base de los cuales
pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las otras
decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No radica ese criterio -expresa- en el aspecto subjetivo , porque no existe una funcin cautelar
confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el
criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir
exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro
es igual a cualquier otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede
esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace relacin al contenido de la
providencia, o sea, a sus efectos jurdicos", pero la insuficiencia de ste se observa a primera vista
precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras
providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien
ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no
es homogneo con el criterio que diferencia las providencias de cognicin con las de ejecucin.
Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse
entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos efectos,
antes mencionados, no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica
de las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda catalogarse como tercer gnero frente a
los otros tipos de tutela jurdica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir, es contrario, pero no
contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en orden lgico ajeno y
extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognicin o de ejecucin, o,
preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido
podemos hablar de autonoma de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia
segn antes expusimos del proceso de cognicin ni del de ejecucin.
Cul sera entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las medidas cautelares no se
les puede negar una peculiar fisonoma procesal, que permite colocarlas en la sistemtica del
proceso como categoras por s mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de
procesales en materiales. Su definicin a de buscarse ms que sobre la base de un criterio
ontolgico, en un criterio ideolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino
en el fin (anticipacin de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos estn

preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la caracterstica procesal de las


providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a
convertirse en definitivas; instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia
principal, al igual si se me permite el smil que los servidores de un viajero antiguo preparan el
lugar en la prxima visita a la espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su camino. La
providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la
providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaucin y anticipacin,
aun cuando ya el primero de ellos entraa la significacin del segundo. Estimo que el concepto de
instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaucin
anticipada y provisional.
Son tres los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar: primero, anticipa la
realizacin de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto
posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el
inevitable retardo en la administracin de justicia, y tercero, sus efectos estn preordenados y
atenidos a lo que resuelva la providencia de fondo subsecuente.
4. Objeto de las Medidas Cautelares.
Para Carnelutti , la medida cautelar sirve de forma inmediata a la composicin procesal de la litis
pues su finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldr la
composicin definitiva.
Calamandrei sostiene que es una anticipacin provisoria de los efectos de la garanta jurisdiccional,
vista su instrumentalidad o preordenacin.
Para Couture , la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significacin econmica
del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo:
evitar la especulacin con la malicia.
Guasp afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolucin judicial.
Podetti indica que las medidas cautelares son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados
en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio,
para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o
satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta
jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los
jueces.
Es necesario precisar que, la Doctrina procesal moderna se inclina por establecer el objeto de las
medidas cautelares en clara relacin con el relieve o principio publicstico.
As Kisch, citado por Bremberg , seala que el objeto de la medida cautelar es "impedir que la
soberana del Estado, en su ms alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tarda
e intil expresin verbal".
En nuestra opinin, el objeto de la medida cautelar es evitar que se tornen ilusorios los derechos de
quien la solicita; e impedir que la justicia se vea burlada haciendo imposible el cumplimiento de la
sentencia.
5. Funcin de las medidas cautelares
La funcin tradicional de las medidas cautelares ha sido la de ser garantista y aseguratoria, es decir
se pretenden remover los obstculos que puedan existir para la efectividad de la sentencia

estimatoria.
Se pretende conseguir el aseguramiento del resultado prctico de la sentencia que en su da se dicte.
Sin embargo, en los ltimos tiempos esta funcin garantista ha sufrido una alteracin importante ya
que algunas medidas cautelares suponen una anticipacin del fallo.
De otro lado, debemos distinguir, entre asegurar la ejecucin y asegurar la efectividad, el primero,
implica que se garantice el proceso frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia
de los actos ejecutivos legalmente previstos, y el segundo, en el sentido de proteger la sentencia
frente a los riesgos que impiden que la ejecucin se desarrolle en condiciones de plena utilidad. En
algunas ocasiones se debe acudir a esta medida como nico recurso para poder garantizar el xito de
la demanda.
6. mbito de las Medidas Cautelares.
Aun cuando es prcticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del mbito de las
providencias cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales
en su carcter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy
parcialmente para conseguir, como principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su
justa dimensin dentro del ordenamiento jurdico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras
legales que en principio parecen tener relacin directa con el concepto de medida cautelar,
estableciendo, del anlisis de las mismas, si efectivamente estn comprendidas dentro de su
naturaleza jurdica, o por el contrario, pertenecen a una funcin jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro pas, desde que no existiendo todava
un estudio amplio y sistemtico sobre la materia, hay an la idea de tomar como nicas medidas
cautelares las que presentan slo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecucin
forzosa; negndole su funcin indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o
de conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la funcin cautelar a la funcin
ejecutiva, rejuveneciendo la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa
dependencia, haca esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas
cautelares no tenan efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente, al hablar de la naturaleza jurdica de las medidas cautelares,
Calamandrei demostr la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o
ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar
autonoma procesal, sino por el contrario, el fin al cual estn preordenadas, por lo que resulta
necesario ratificar su autonoma respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseanza
chiovendiana de que la actuacin de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognicin,
conservacin (funcin cautelar) y ejecucin.
7. Caractersticas de las Medidas Cautelares.
Adems de la caracterstica esencial de las medidas cautelares, esto es su instrumentalidad, que
constituye fundamento de su naturaleza jurdica, existen otros rasgos caractersticos propios que
contribuyen an ms a su definicin y a obtener un concepto ntido y concreto de ellas.
En efecto, si bien la instrumentalidad se convierte en el verdadero quid lgico de las medidas
cautelares; la provisoriedad, judicialidad, variabilidad y la urgencia, que seguidamente
analizaremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con
la providencia definitiva, y adems constituyen consecuencias y manifestaciones lgicas de la
instrumentalidad.

No obstante ello, es necesario sealar que la doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre
cules son y cules las denominaciones de las caractersticas propias de las medidas cautelares. He
tratado de concatenar su enumeracin en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario
uniforme y correcto.
7.1 Provisoriedad
Adolfo Rivas seala que, las medidas cautelares por naturaleza, estn pensadas para poner fin al
peligro en la demora: siendo esta su razn de ser, perdurarn en tanto eliminadas, pueda volver a
configurarse tal peligro.
Monroy Palacios sostiene que, al constituir la medida cautelar una forma de tutela que se desarrolla
al interior del proceso, sus efectos culminarn, en el supuesto ms prolongado, cuando se expida la
sentencia o auto que ponga fin a la relacin procesal
Martel Chang nos dice que, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y
duracin dependen de la suerte del proceso principal. As, si el proceso principal es exitoso y se
obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en
la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisin judicial sobre el fondo o aun
cuando no lo sea sobre l, no cabe duda que desaparecer.
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal:
temporal es lo que no perdura y su trmino de duracin es incierto, es un lapso finito e incierto; lo
provisorio tambin implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es
errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
En consecuencia, la provisoriedad de la medida cautelar significa que stas permanezcan vigentes
mientras persistan las condiciones que la provocaron, o dure el proceso principal del cual son
instrumentales, o mientras no sean sustituidas por otras. La provisoriedad est en ntima relacin y
es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de sta la
providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aqulla est a la
espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente.
7.2 Judicialidad
Judicialidad en el sentido de que, estando la medida cautelar al servicio de una providencia
principal, necesariamente est referida a un juicio, tiene conexin vital con el proceso y la
terminacin de ste obvia su existencia.
El trmino jurisdiccionalidad que utilizan algunos autores, como Adolfo Rivas , para designar esta
caracterstica, me parece incorrecto, porque siendo ste trmino muy equvoco denota ms
fuertemente la facultad de "decir" el derecho; e igualmente la medida cautelar tiene carcter
judicial, procesal o adjetivo, porque no puede aspirar a convertirse en providencia material, es
decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.
De otro lado, en estos tiempos la medida cautelar no slo esta dirigida a la proteccin de los
procesos judiciales, como bien lo advierte Monroy Palacios , pues existen entes administrativos que
se encuentran facultados para dictar estas medidas, e igualmente en el proceso arbitral encontramos
que los rbitros pueden adoptar medidas cautelares no requiriendo la actuacin del rgano
jurisdiccional para su dictado, es el caso de la Ley de Arbitraje Nacional.
7.1. Variabilidad
Martel Chang seala que, con esta caracterstica queda establecida que toda medida cautelar

puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la


obtencin de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada,
sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo dems son considerados por el
Cdigo Procesal Civil en el artculo 617.
A dicha opinin, debo agregar que la variacin, tal como lo expresa Monroy Palacios , tambin
permite al juez, de oficio, ordenar la revocacin de la medida cautelar durante el trmite del
proceso.
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la clusula
rebus sc stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida
que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. La mutabilidad o inmutabilidad de la medida
cautelar depende de la situacin de hecho que le dio origen. Si cambian las exigencias del proceso
principal en orden a las cuales el juez acord la medida cautelar, no debe impedirse una
reconsideracin de la necesidad de su vigencia.
La variabilidad de la medida cautelar implica pues, que la medida cautelar puede ser modificada,
sustituida, o alzada, si cambian los presupuestos que justificaron su adopcin.
7.4 Instrumentalidad
Piero Calamandrei citado por Monroy Palacios , describa esta caracterstica de la siguiente manera,
La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias
jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a travs de ellas, en las
providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as
decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor
xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es,
son en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.
Hernndez Lozano parafraseando a Alfredo Di Iorio seala, son instrumentales por cuanto no tienen
un fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a
la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse
Por lo tanto, es instrumental, en razn de no tener "per s" sustantividad propia y se justifica por la
existencia de una pretensin principal, al cual pretende darle eficacia. Es el derecho para el
derecho.
7.5 Urgencia
La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un
medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una situacin de hecho, es diligentemente
suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una conciliacin entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las
cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la
sentencia se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso
ordinario. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la
administracin de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir
los trmites procesales hasta la satisfaccin de la pretensin de las partes.
Este carcter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o
trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la

materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en el proceso principal, antes de proceder a la
ejecucin. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensin del solicitante,
para que el Juez acte recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un
movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y sea", dispara primero y averigua
despus.
La otra manifestacin es, la precaucin que se toma para evitar obstculos que retarden la
ejecucin; el concepto precaucin aqu debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado,
reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trmites.
8. Presupuestos para la obtencin de una medida cautelar.
En principio debemos indicar que los presupuestos son aquellos elementos que resultan necesarios o
fundamentales para la obtencin de una medida cautelar. Pacficamente la doctrina reconoce de
modo casi uniforme que son tres los presupuestos: apariencia del derecho invocado, peligro en la
demora y la caucin o contracautela.
8.1 Verosimilitud del Derecho:
Este elemento conocido tambin como apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris nos indica que
las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino solamente la verosimilitud del derecho invocado, que constituye un paso o grado anterior a la
certeza. En consecuencia, para conceder una medida cautelar no se exige la comprobacin del
derecho, sino la apariencia o probabilidad del derecho invocado, as tambin lo reconoce la
legislacin procesal nacional el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
Recordemos, que para alcanzar el grado de certeza el Juez pasa por diferentes etapas; en efecto, al
momento de la interposicin de la demanda tiene una ausencia absoluta o ignorancia respecto de los
hechos que originaron el conflicto, luego pasa a un grado de probabilidad que lo obtiene a travs de
la confrontacin que hace entre los hechos alegados y los medios probatorios aportados por las
partes, para finalmente alcanzar un grado de certeza o conviccin de los hechos alegados, al
momento de emitir la sentencia.
Segn Monroy Glvez , si para la decisin definitiva (sentencia) es menester lograr que el Juez
tenga la certeza de la pretensin, para la medida cautelar solo es necesario persuadirlo que el
derecho (pretensin principal), respecto del cual se pide cautela, es verosmil. Precisamente durante
la tramitacin del proceso principal, este derecho aparente que permiti la obtencin de una medida
cautelar se va a perfilar progresivamente. Sea para obtener su certeza o para diluirse, y como
consecuencia, no ser amparado.
Por lo tanto, el peticionante de la medida cautelar debe convencer al Juez que la pretensin
principal tiene probabilidad de ser amparada en la sentencia a dictarse en el proceso principal,
donde justamente debe discutirse y probarse los hechos que sustentan la pretensin.
8.2 Peligro en la demora:
El periculum in mora o peligro en la demora, nos indica que la concesin de la medida cautelar se
encuentra condicionada a que el peticionante tambin persuada al Juez de la posibilidad de que la
tutela jurdica pueda frustrarse en los hechos, pues por el transcurso del tiempo (se sabe cuando
comienza el proceso pero no cuando termina) o por la propia actitud de la parte contraria (como
sera la realizacin de actos procesales de mala fe con el propsito de dificultar o impedir la
ejecucin), los efectos del fallo definitivo pueden resultar inoperantes.

Como bien lo apunta Monroy Palacios , si bien el peligro en la demora nace de la imposibilidad de
que el proceso judicial sea solucionado de manera inmediata, es decir, del necesario desarrollo
temporal del proceso, se complementa por las posibles actividades que puedan realizar otros sujetos
para afectar la situacin jurdica del actor, mientras se dilucida el conflicto. De concretarse esta
amenaza y de acuerdo a la gravedad del peligro, se puede dar lugar a dos situaciones: 1. Que el dao
causado sobre el derecho pretendido lo haya afectado de manera parcial. 2. Que el dao traiga
consigo una afectacin total o irreparable. En ambos supuestos se encuentra claramente configurado
el peligro en la demora, pues la eficacia del proceso no slo consiste en obtener un pronunciamiento
que sea realizable en el plano material, sino que el derecho pretendido sea concedido en su
totalidad, sin disminucin alguna.
A decir del maestro Chiovenda citado por Kielmanovich , el peligro en la demora se trata del temor
de un dao jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho.
En consecuencia, este elemento, que tambin se encuentra reconocido en el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil nacional, est dirigido a proteger que el petitorio de la demanda sea pasible de
obtener tutela efectiva en caso que la sentencia declare fundada la demanda.
Por otro lado, es necesario dejar establecido que existen determinadas medidas cautelares en que el
peligro en la demora se presume, por lo que la medida se justifica por la sola indisponibilidad del
bien o del derecho correspondiente, que lleva consigo la posibilidad de que el objeto o conjunto
patrimonial, sobre el que recae la medida cautelar, se deteriore, se pierda o simplemente sea
usufructuado, sin justificacin, por el sujeto en cuyo poder se encuentra el bien . As por ejemplo, el
artculo 956 del Cdigo sustantivo nacional establece que si alguna obra amenaza ruina, quien tenga
legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas.
Tambin es posible que por la naturaleza de los derechos en conflicto se imponga la adopcin de
medidas cautelares adecuadas. As tenemos: que en el caso del proceso de divorcio o de separacin
de cuerpos, el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil Peruano faculta al Juez a autorizar, a pedido de
cualquiera de los cnyuges, a vivir en domicilios separados, as como la directa administracin por
cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Igualmente, en el caso de la
declaracin de rebelda, el artculo 463 del citado cuerpo legal dispone que declarada la rebelda,
puede concederse medidas cautelares contra el emplazado o contra el demandante en el caso de la
reconvencin.
8.3 Prestacin de adecuada contracautela:
En razn de que las medidas cautelares se conceden sin audiencia previa de la parte afectada, se
prev por la ley un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas, esto es, el otorgamiento de una
adecuada contracautela, que puede ser de naturaleza real o personal, por cuenta del solicitante,
para responder por los daos que podra generar la ejecucin de la medida cautelar, en caso de que
haya existido un exceso o abuso en su solicitud.
Este presupuesto es el reverso de la medida cautelar, la que si bien por un lado apunta a asegurar el
derecho que an es litigioso, resguarda tambin para el afectado la efectividad del resarcimiento de
los perjuicios que aqulla pudiese provocarle, y reemplaza, en cierto modo, a la bilateralidad,
postergada hasta el momento de la traba de la medida.
La caucin o contracautela aparece como una necesidad de garantizar los intereses de la parte
afectada con la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso principal no se ampare
la pretensin para la cual se concedi la medida cautelar.
A decir de Monroy Palacios , no todas las medidas cautelares deben tener, como contrapartida, una

caucin, ya que, en estricto, existen cautelares que no afectan situaciones jurdicas con contenido
patrimonial.
Existen algunos supuestos contemplados en la Ley procesal civil nacional que exoneran al
peticionante del cumplimiento de este requisito, as el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil dispone
que el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada, se encuentra exceptuado de ofrecer contracautela.
Adems en sede nacional, es el Juez quien decide sobre la naturaleza y monto de la contracautela
conforme fluye del artculo 613 del citado cuerpo legal, concluyndose de la lectura de este
articulado que el Juez no est en aptitud de exonerar, de oficio, el cumplimiento de este requisito.
No obstante lo sealado, algunos procesalistas contemporneos han expresado su desacuerdo con
este criterio tradicional de considerar a estos tres elementos como los presupuestos necesarios para
la obtencin de una medida cautelar, como es el caso de Monroy Palacios, quien seala que aqul
criterio adolece de dos importantes falencias: trasunta una debilidad tcnica y obvia un
presupuesto fundamental... Agregando, El problema comienza cuando la mayor parte de la
doctrina ubica a la caucin como el tercer requisito de procedencia para la obtencin de una medida
cautelar ello, a nuestro entender, constituye una apreciacin errnea. En primer lugar por una razn
elemental: la caucin se realiza bsicamente en funcin de una potestad judicial, es decir que, salvo
casos expresamente regulados por la norma, no es requisito previo para la concesin de una medida
cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en
funcin de su libertad interpretativa.... Luego seala, en cuanto a la segunda, que la postura
tradicional: obvia un presupuesto fundamental. A diferencia del caso de la caucin, calificado
errneamente como requisito para la obtencin de una medida cautelar, encontramos que existe una
exigencia que, lamentablemente, ha sido olvidada desde siempre por la doctrina o, en todo caso,
tratada de manera residual e indirecta. Nos referimos a la adecuacin, la cual exige que la medida
cautelar debe ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (contenido,
obviamente en la demanda) .
8.4 La Adecuacin como presupuesto de la medida cautelar
La Doctrina procesal moderna incorpora a la adecuacin como un tercer elemento o presupuesto
para la concesin de la medida cautelar. La adecuacin constituye la reciprocidad que debe existir
entre la solicitud cautelar y el objeto de la cautela.
As, el Artculo 611 de nuestro Cdigo Procesal, modificado por el Decreto Legislativo N 1069,
establece que atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada.
Lo que se busca a travs de este presupuesto es que el juez pondere la medida cautelar solicitada
con el objeto que se pretende asegurar, y ante la diversidad de medidas cautelares debe conceder la
medida menos gravosa que garantice suficientemente la pretensin principal, evitndose la
concesin de una medida excesiva.
Si bien es cierto, en nuestra legislacin no se considera a la adecuacin como un presupuesto para la
concesin de la medida cautelar; sin embargo, el numeral antes citado reafirma la necesidad de que
el juez evale si la medida peticionada resulta la ms adecuada entre las diversas medidas
cautelares reguladas por la ley, encontrndose facultado para conceder la que estime ms adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal cuya cautela se peticiona.