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Sistemas
Administrativos

Sistema Nacional de Control

Los informes de control y su calidad de

prueba preconstituida: La posicin de la Corte
Suprema al respecto
Juan Carlos Morn Urbina(*)

Primera Parte(**)
Resumen Ejecutivo

ndice

ANLISIS

I. Evolucin normativa de la naturaleza

de prueba preconstituida de los informes de control.

II. La prueba preconstituida dentro de las

clasificaciones doctrinarias acerca de la
prueba.

III. El carcter de prueba preconstituida es

independiente de la obligacin de implementar las recomendaciones contenidas en el informe sobre deslinde de
responsabilidades.

IV. El informe de control es requisito de

procedibilidad para deslindar responsabilidades funcionales? El informe
de control circunscribe el alcance del
deslinde judicial?

V. Reglas jurisprudenciales para valorar

el mrito de un informe de control en
sede judicial con ocasin de la sindicacin de responsabilidades funcionales.

VI. Conclusiones.

"() estamos de acuerdo con la

tesis que sustenta la Corte Suprema cuando indica que el informe de control no circunscribe el ejercicio de la jurisdiccin
penal ni vinculan al Ministerio
Pblico ni al Poder Judicial."

(*) Socio del Estudio Echecopar. Catedrtico en la

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y ex Catedrtico de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
en los Posttulos de Derecho Pblico, Contratacin Estatal y Procesos Constitucionales de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, en
la Universidad de Lima (Diplomado Gestin
Pblica) y en la Universidad San Ignacio de
Loyola (Diplomado de Formacin Practica en
Contratacin Publica). Consultor en Gestin
Pblica, Contratacin Estatal y Concesiones.
(**) La segunda parte del presente artculo se
publicar en la Revista de Gestin Pblica y
Desarrollo Edicin Octubre 2011.

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El Informe de Control es un documento que tiene por objeto exponer aquellos hechos
que evidencian indicios razonables de la comisin de un delito, hallados durante una
accin de control o exmenes de auditora, previa evaluacin de las aclaraciones y comentarios. Este documento tiene a su vez, segn la normativa actual, la calidad de prueba
pre-constituida, sirviendo de esta manera para el inicio de las acciones administrativas
y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.
Segn Gmez Orbaneja, la prueba pre-constituida es aquella en que el medio o fuente
de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una
representacin ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio y fijar en la sentencia
la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum. En otras palabras -y aplicando dicha definicin al tema que nos interesa-, la prueba pre-constituida
sirve para dar inicio a los procesos judiciales o procedimientos administrativos sancionadores pertinentes (segn sea el caso), teniendo validez probatoria para definir la situacin
jurdica del imputado.
En el presente artculo, el autor realiza un anlisis de las propuestas para modificar el artculo
15 literal f) de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de
la Republica - Ley N 27785, el cual propone la supresin del carcter de prueba preconstituida a los informes de control y sustituirlo por el deber de las autoridades de merituar su
contenido para las acciones subsiguientes. Como bien apunta el autor, dichas propuestas
desconocen los alcances de la prueba pre-constituida, confundindola con el valor probatorio pleno o tasado como se conoce en la doctrina procesal.

ace no mucho tiempo atrs se

elabor un proyecto de modificacin al artculo 15 literal f) de
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la
Repblica (Ley N 27785) preparado por
el Poder Ejecutivo, el cual propone la supresin del carcter de prueba preconstituida a los informes de control y sustituirlo por el deber de las autoridades de
merituar su contenido para las acciones
subsiguientes.
Dicha propuesta, explcitamente reemplaza la frase referida a que los informes de control son prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y/legales que sean recomendadas
en dichos informes, y reemplazarla por
la frase (los informes de control) sern
merituados debidamente como material
probatorio para el inicio de las acciones
administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.
El argumento esencial de esta propuesta de reforma es que la calificacin
de prueba preconstituida de los informes
derivados de una accin de control en
cualquiera de sus variedades (en adelante solo informes de control) sera

inconstitucional por cuanto el Tribunal

Constitucional ha descalificado las pruebas plenas o tasadas dado que nuestro
sistema constitucional sigue el criterio de
la libertad de apreciacin judicial de todas
las pruebas(1). Como se puede apreciar,
los autores de la propuesta asumen que
la calidad de prueba preconstituida de los
informes de auditoria equivale a dar mrito de prueba plena o de prueba tasada a
la opinin profesional del auditor gubernamental y por ende, que las autoridades
destinatarias de las recomendaciones de
un informe de auditora (jueces o autoridades administrativas) no tienen facultad
alguna para apreciar el merito de estos
documentos y deben resolver automticamente en base de ellos. Ello resulta particularmente implicante en aquellos casos
en que mediante informes especiales o a
travs de las recomendaciones contenidas
en los informes de control se recomienda
el deslinde de responsabilidades administrativas, civiles o penales en algn funcionario. Segn esta tesis, el carcter de
prueba preconstituida conducira a que el
sindicado debiera ser sancionado directamente -sin admitir prueba de descargoen la va administrativa o judicial.

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Administrativos
Cierto es que la nocin de prueba preconstituida es inusual en nuestra legislacin
nacional, pero ello no es justificacin para
que los autores de la propuesta (fundamentalmente auditados) desconozcan los alcances de dicho carcter y procedan a confundirlo con el valor probatorio pleno o tasado
como se conoce en la doctrina procesal.
Como veremos en este ensayo, la propuesta de reforma constituye la cspide de una
secuencia de equivocaciones suscitadas
por el desconocimiento generalizado del
carcter de prueba preconstituida que la
ley atribuye a los informes de control. Para
no contaminar el anlisis con apreciaciones
personales, nos limitaremos a exponer la
posicin que sobre este tema ha enarbolado correctamente el Poder Judicial cuando
al momento de valorar el mrito de algn
informe de control ha cumplido con exponer sus propiedades y tambin sus lmites.
Por tanto, tenemos ya definido en va jurisprudencial qu es y qu no es una prueba
preconstituida.

Lo que s resulta importante es que

este carcter de prueba preconstituida
tiene como propsito ulterior el inicio
de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar. As parece desprenderse de la frase constituyen prueba pre-constituida para la iniciacin de
las acciones administrativas y/o legales
a que hubiera lugar. No queda claro si
para el legislador por la caracterstica
de prueba preconstituida se deberan
emprender las acciones recomendadas
o solo es que esos informes tcnicos tienen como destino ser empleados en los
procedimientos que se sucedan. Luego
volveremos sobre este efecto de las
pruebas preconstituidas.
Reincorporados al rgimen democrtico, dicho decreto ley fue derogado por la
Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, que ratific y precis el
carcter de prueba preconstituida de dichos
informes de la siguiente manera:

I. Evolucin normativa de la
naturaleza de prueba preconstituida de los informes
de control

La calificacin de prueba preconstituida para los informes derivados de una accin de control surgi en el Decreto Ley N
26162 de 1992, Ley del Sistema Nacional
de Control, cuando dentro de la facultad
de declarar responsabilidades y determinar
sanciones como consecuencia de las acciones de control, se estableci como atribucin de los diversos rganos del SNC:

Artculo 16 inciso f).- Considerar que

los informes y/o dictmenes resultado
de una accin de control emitidos por
cualquier rgano del Sistema constituyen prueba pre-constituida para la iniciacin de las acciones administrativas
y/o legales a que hubiera lugar.

Lamentablemente por tratarse de un

decreto ley no es posible conocer la exposicin de motivos o debates del anteproyecto de norma, lo que nos hubiese orientado para reconocer el sentido que con la
calidad de prueba preconstituida se quera
asignar a los informes de control. Lo que s
vale apreciar es que por la forma en que se
redact la disposicin legal, la calidad de
prueba preconstituida no resultaba ser un
atributo per se y erga omnes de todos los
informes de control, sino mas bien era una
atribucin de la Contralora General de la
Repblica y de los rganos de Control Sectorial e Institucional considerar como tales a
los informes y dictmenes. Por ende, desde
una perspectiva literal no eran los auditados quienes deban asumir que los informes
eran prueba preconstituida, sino que eran
los integrantes del sistema quienes podan
considerarlos as.

Artculo 15 f).- Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con
el debido sustento tcnico y legal,
constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones
administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes.

En el caso de que los informes generados de una accin de control cuenten

con la participacin del Ministerio Pblico
y/o la Polica Nacional, no corresponder
abrir investigacin policial o indagatoria
previa, as como solicitar u ordenar de oficio la actuacin de pericias contables.
En esta clusula se supera la imperfeccin sealada en la norma predecesora y atribuye per se a los informes
resultado de las acciones de control el
carcter de prueba preconstituida. Cabe
resaltar que la norma incorpora dos exigencias -aunque obvias- para que dicho
informe adquiera ese carcter preconstituido: i) El informe debe ser el resultado de una accin de control efectuada;
y. ii) El informe debe contar con el debido sustento tcnico y/o legal.
Como sabemos la NAGU 4.10(2) define
dicho Informe de control, como:

el documento escrito mediante el

cual la Comisin de Auditora expone el resultado final de su trabajo, a
travs de juicios fundamentados en
las evidencias obtenidas durante la
fase de ejecucin, con la finalidad
de brindar suficiente informacin a
los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias o desviaciones
ms significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conduccin de las

actividades u operaciones del rea

o reas examinadas.
Del mismo modo, las ya mencionadas
NAGU tambin regulan lo referido a la
oportunidad del Informe (4.20), caractersticas (4.30) y contenido del Informe (4.40),
adems del Informe Especial (4.50).
En ese sentido, comprendemos que la
calidad de prueba preconstituida alcanza
a todos los informes consecuencia de una
accin de control, incluyendo a los denominados informes especiales que revelan
indicios de delitos(3) y responsabilidades
civiles(4)(5) y aquellos que solo contienen
medidas correctivas de gestin y responsabilidades administrativas. Ellos se emiten
en ejercicio de la facultad que le acuerda
el artculo 15 literal e) de la misma Ley, por
la que es atribucin del Sistema exigir a
los funcionarios y servidores pblicos la
plena responsabilidad por sus actos en la
funcin que desempean, identificando
el tipo de responsabilidad incurrida, sea
administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopcin de las acciones
preventivas y correctivas necesarias para
su implementacin.
Claro esta, para arribar al informe
debe haberse seguido regularmente el
procedimiento establecido para su generacin y contar con un debido sustento
tcnico y legal. Por tanto, cualquier otro
documento proveniente del Sistema Nacional de Control carente de estas condiciones no podr ser considerado como
una prueba preconstituida. Por ello, consideramos conforme a derecho la posicin de la Corte Suprema de la Republica
cuando, por ejemplo, descalifica como
pruebas preconstituidas las denominadas
Hojas de Recomendacin formuladas
de manera unilateral por los rganos del
sistema. En efecto, la Corte Suprema(6) ha
restado su calidad afirmando que:

DECIMO PRIMERO.- Siendo esto as,

se arriba a la conclusin que la citada
Hoja de Recomendacin es un documento elaborado unilateralmente el
Auditor del demandante, no advirtindose de autos al no obrar declaracin
en contrario, la instauracin de proceso
de fiscalizacin, en el que a la recurrente se le hubiese dado la oportunidad de
efectuar los descargos correspondientes con la finalidad de desvirtuar cada
una de las imputaciones contenidas en
dicho informe, conforme lo exige el artculo 32 de la Ley N 27444; por tanto,
se colige que el citado medio probatorio no demuestra, conforme a las exigencias de la ley de la materia, los argumentos que sustentan la pretensin
de la actora, menos si no se encuentran
respaldados con otras pruebas que
corroboren las afirmaciones vertidas,
constituyendo simples dichos

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II. La prueba preconstituida dentro de las clasificaciones doctrinarias acerca de la prueba

La doctrina procesal nos informa que
el trmino prueba preconstituida fue acuado por primera vez por el pensador
ingles y padre del utilitarismo Jeremas
Bentham(7) al desarrollar su quinta clasificacin de las pruebas judiciales, diferenciado entre las pruebas instrumentales
escritas causales y las pruebas instrumentales escritas preconstituidas.
Para Bentham, las pruebas instrumentales causales eran los escritos que no han
sido hechos originariamente para esta causa, es decir, con intencin directa por parte
de su autor que ellas sirvan como prueba
jurdica, pero que resultan empleadas en
los procesos judiciales. (Ej. Cartas, registros
y asientos contables, etc.). Por el contrario,
las pruebas escritas preconstituidas serian
aquellos escritos hechos con sujecin a
ciertas reglas legales, para ser empleados
eventualmente y con posterioridad como
prueba jurdica, como por ejemplo, un contrato o una declaracin testimonial tomada previamente al proceso, la informacin
obrante en los archivos de las dependencias
estatales, entre otras.
Como se puede apreciar, esta conceptualizacin originaria de la prueba preconstituida estaba referida a la accin de
preconstituir fuentes de prueba con miras
a una eventual controversia o quizs para
desalentarla. Pero coincidimos con Montero
Aroca(8) cuando afirma que esta distincin
entre prueba preconstituida y causal parte
de una grave confusin entre fuente y medio
de prueba, ya que (...) todas las fuentes de
prueba existen antes del proceso (el documento o la persona que conoce los hechos)
y todos los medios de prueba se proponen y
practican en el proceso, aunque si puede ser
cierto que la fuente de prueba puede surgir
ocasionalmente (la persona que presencia
un accidente simplemente porque pasaba
por all) o puede preconstituirse pensando
en el proceso futuro (el contrato verbal que
se realiza ante testigos).
En opinin que compartimos, Devis
Echeandia(9) afirma que segn la intencin
o no de producir un medio de prueba, las
pruebas pueden ser preconstituidas o
causales, es decir, segn se haya tenido la
intencionalidad de producir un medio de
prueba estaremos frente a pruebas preconstituidas (como el documento en que
se hace constar un contrato o la declaracin extrajudicial y todas las que se aducen en el curso de un proceso), y las que
sus autores no tienen la intencionalidad al
crearlas pero llegan a servir como prueba
posteriormente en el proceso y entonces son causales (las huellas o rastros, las
cosas que sirven de indicios, el arma con
que se dio muerte a una persona).
En ese sentido, la nocin de prueba
preconstituida queda referida al destino

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pretendido por sus autores al momento

de la creacin de este tipo de pruebas, en
una suerte de preparacin probatoria de
explotacin posterior y no tanto a saber si
son producidos antes del proceso o durante su curso (pues as evitan confundirse con las denominadas pruebas procesales y las extraprocesales). Por ende, en la
prueba preconstituida -por definicin- no
existe una actividad bilateral, sino que es
la parte interesada la que propende a su
produccin.
Ahora bien, no podemos soslayar que
existe una diferencia importante -que redundaremos luego en la apreciacin de su
mrito- entre aquellas pruebas preconstituidas que se preparan por adelantado ante
una eventualidad de tener que acreditar
un hecho o circunstancia ante terceros o
en sede judicial, esto es, con nimo meramente preventivo, y, por otro lado, tenemos aquellas pruebas preconstituidas en
las que su autor o promotor las preparan
nica y exclusivamente con el fin inmediato
de ser utilizadas en un proceso(10). A estas
ltimas pertenecen los informes de control,
las actas de los verificadores tributarios, los
atestados policiales y dems provenientes de autoridades pblicas, en los que el
mismo que las formula concibe deliberadamente que sean empleadas en el proceso
posterior que el mismo se encargara de
promover. Por ello, estas clases de pruebas
preconstituidas suelen ser vistas con mayor
desconfianza, por cuanto es la misma parte
quien preconstituye la evidencia ante la
inminencia de un proceso que el mismo va
a proponer su inicio y muchas veces, sin el
control o intervencin suficiente de la otra
parte interesada.
Es curioso advertir que ha sido en el
derecho procesal penal que la nocin de
prueba preconstituida ha sufrido los ms
serios condicionamientos para reconocerse
su validez probatoria en el proceso judicial
correspondiente. En efecto, de la mano de
los principios de verdad material e inmediatez que caracteriza al proceso penal, la
preconstitucin de pruebas con carcter
previo al proceso ha sido restringida hasta
condicionarla a los casos en que se cumpla con algunas condiciones, tales como
su necesaria prctica en el juicio oral bajo
la inmediacin del rgano judicial decidor,
la observancia de los principios de contradiccin y publicidad y la necesidad de delimitarlo a los casos en que esos medios
de prueba sean irrepetibles al interior del
proceso mismo (como cuando la probanza de los hechos deben ser asegurados
urgentemente debido a su fugacidad)(11).
As se exige a algunas de las ms conocidas
pruebas preconstituidas del proceso penal:
las actas policiales de incautacin, inmovilizacin, de intervencin, resultados de las
pruebas alcoholomtricas, etc. Atendiendo
a esta doctrina es que el artculo 325 del
Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 297 ha sealado que:

Las actuaciones de la investigacin solo

sirven para emitir las resoluciones propias
de la investigacin y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen
carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los
artculos 242 y siguientes, y las actuaciones
objetivas e irreproducibles cuya lectura en
el juicio oral autoriza este Cdigo.
Como se puede apreciar, la vertiente
penal de las pruebas preconstituidas las
asocia con las actuaciones que por su carcter irrepetible pueden formar parte de
las pruebas que se presentan en el juicio
oral. Pero debemos tener claro que esta
vertiente penal de las pruebas preconstituidas no es aplicable a todo el universo
de casos, porque como bien ha sealado
La Defensora del Pueblo(12), en el es evidente que este concepto (de prueba preconstituida en el procesal penal) no resulta aplicable a los informes emitidos como
consecuencia de una accin de control.
Desde la perspectiva analizada, debemos concluir que la calidad de prueba preconstituida no corresponde a un
criterio clasificatorio en funcin del merito valorativo de la prueba, del grado
de vinculacin de su contenido para su
destinatario, o sobre la forma cmo debe
ser valorado por ste. Nada ms equivocado es sealar, entonces, que el informe
de control como prueba preconstituida
sea una prueba plena para los procesos
judiciales o procedimientos administrativos que se deriven del cumplimiento de
la recomendacin. Esta posicin ha sido
esclarecida por suficiente y reiterados fallos de la Corte Suprema de la Republica,
como el siguiente:

Dcimo: que, de acuerdo a lo establecido en el inciso f) del artculo diecisis

de la Ley Numero veintisis mil ciento
sesentaidos, Ley del Sistema Nacional
de Control, vigente hasta el veintitrs
de julio del dos mil dos, los informes
y/o dictmenes resultado de una accin de control, emitidos por cualquier
rgano del sistema constituyen prueba
preconstituida para iniciar las acciones
administrativas y/o legales a que hubiera lugar;
Undcimo: Que, en tal sentido, el informe antes referido (en virtud del carcter de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba
formalizado con anterioridad al inicio
de este proceso y que tiene mrito
suficiente para poder demostrar los
hechos que constituyeron objeto de
su investigacin; ello, claro esta, no implica otorgar a esta prueba el carcter
de prueba absoluta e incontrovertible
sino, solo reconocer que salvo la existencia de elementos de prueba que
enerven su eficacia su solo mrito basta para que el juez pueda con absoluta

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conviccin establecer el derecho que
corresponde a las partes en el proceso.
En consecuencia, no existiendo prueba
en autos que desvirtu su validez, es su
mrito acreditar las irregularidades en
que incurri el actor en el desempeo
de sus funciones (...). (13)
Conforme a esta posicin de la Corte
Suprema, podemos concluir que calidad
de prueba preconstituida del informe de
control hace de ella una prueba formalizada con anterioridad al proceso, esto es,
posee un carcter preprocesal pero no es
una prueba con valor probatorio pleno o
definitivo. A diferencia de la prueba pericial constituida dentro del proceso (a pedido de las partes o de oficio siguiendo el
criterio judicial), en este caso la Ley ya ha
decidido de antemano la utilidad de contar con esta prueba en materia de responsabilidad funcional y sustituye la designacin judicial del perito por la designacin
efectuada por la autoridad administrativa,
quien se hace responsable de verificar
la capacidad tcnica de los peritos y del
debido procedimiento en su preparacin,
sujeto a control judicial posterior.
Ahora bien, sin adelantar an cuales
son las reglas para la apreciacin judicial
del informe de control y su mrito probatorio, debemos advertir que su utilidad
como prueba -conforme a su naturaleza
de prueba pericial- versar siempre sobre los hechos que revela y no sobre los
criterios de calificacin normativa o subsuncin jurdica que hagan los auditores
respecto a determinadas infracciones. En
efecto, su mrito est en poder demostrar
cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su investigacin y no en
su calificacin jurdica, que es objeto de
competencia de las autoridades a cargo
del proceso y ulterior sancin. Por ello, el
informe de control como pericia tcnica
siempre se limita a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo
que su valor radica en esos aspectos fcticos que revela y en la correspondiente
opinin tcnica sobre ellos, mas no en la
calificacin jurdica que de ellos realiza
(esto es si califica como determinado delito o como una especfica falta administrativa) porque la competencia calificadora
corresponde a los jueces y a las autoridades de la administracin activa, en caso de
delitos y faltas respectivamente.
III. El carcter de prueba preconstituida es independiente de la
obligacin de implementar las
recomendaciones contenidas
en el informe sobre deslinde
de responsabilidades
Establecido que el carcter de prueba
preconstituida conferido por la ley a los
informes de control se refiere al objetivo

con el cual se elaboran por el auditor y

a no a su merito probatorio, nos queda
por entender si las recomendaciones de
deslinde de responsabilidades administrativas, civiles o penales(14) tienen carcter obligatorio o no para las autoridades
receptoras de los mismos.
En nuestra opinin, conforme a lo que
es el consenso internacional en materia de
fiscalizacin superior(15), el carcter obligatorio de los recomendaciones de deslinde
de responsabilidades funcionales -como
cualquier otra recomendacin- queda claramente establecido a partir de entender
los alcances de la capacidad de influencia
vinculante que posee la administracin de
control (afincada en el Sistema Nacional de
Control) sobre la administracin activa, de
gestin o auditada. Por un lado, tenemos
el deber legal que tienen los titulares de
las entidades de implementar todas las
recomendaciones planteadas por el Sistema Nacional de Control(16), y del otro
las facultades del Sistema Nacional de
Control para proponer recomendaciones
vinculantes, supervisar su cumplimiento y
sancionar en caso de desatencin.(17) Desde esa perspectiva, el informe de control
para la entidad receptora, posee naturaleza vinculante, por lo que sus conclusiones
y recomendaciones son de seguimiento
obligatorio por parte de la administracin
activa conformando la motivacin fundamental de aquellos actos que se dictan en
su aplicacin.
Ntese que para ello resulta indiferente la calificacin de los informes como
prueba preconstituida, porque dicho carcter vinculante del informe deriva solo
de la especial relacin de control existente entre el Sistema Nacional y la administracin pblica activa.
Habiendo establecido que -en base
a un informe de control cabalmente realizado- existe la obligacin funcional del
destinatario de abrir el procedimiento disciplinario aplicable segn la recomendacin, presentar la demanda o la denuncia
correspondiente. Nos queda por apreciar
las particularidades de la valoracin de
este medio probatorio.
IV. El informe de control es requisito de procedibilidad para
deslindar responsabilidades
funcionales? El informe de
control circunscribe el alcance del deslinde judicial?
Un primer aspecto incierto es determinar si es necesario que para cualquier procesamiento por responsabilidad funcional,
el pronunciamiento del control gubernamental a travs del informe de control,
constituye una condicin legal necesaria
que debe cumplirse, sin la cual no procedera adelantar las investigaciones administrativas. Ciertamente ninguna norma
califica al informe de control como un re-

quisito de procedibilidad en tales trminos

respecto al deslinde de responsabilidades
civil, penal o administrativo. No obstante,
en algunos casos de apreciacin compleja
puede resultar altamente conveniente para
la autoridad instructora solicitar y contar
con esta opinin tcnica independiente
respecto de los hechos investigados.
En esa lnea, respecto al deslinde de
responsabilidades penales, el Ministerio
Publico(18) tiene establecido dos supuestos
distintos: i) Si al tiempo de realizar una investigacin fiscal hubiere concluido o estuviere an en curso una accin de control,
debern solicitar sus resultados; y, ii) Si no
se hubiese realizado alguna accin de control sobre estos hechos, podr ser solicitado
pero por medio del despacho del Fiscal de
la Nacin y no por cada fiscal. La Circular en
mencin establece lo siguiente:

2.- Los Fiscales Provinciales Penales

o Mixtos en los casos de denuncias
sobre supuesto mal uso de los recursos del Estado, deben solicitar el
Informe resultante de la accin de
control iniciada o que se encuentre
en curso en la Contralora General de
la Repblica o Sistema Nacional de
Control, a efecto de ser incluido en la
investigacin de su competencia.
3.- En los casos en que los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos realicen una
investigacin y la Contralora General
de la Republica no haya iniciado una
accin de control, canalizarn a travs
del Despacho del Fiscal de la Nacin su
solicitud ante el Contralor General de
la Republica a fin de que disponga el
apoyo tcnico en relacin con el asunto materia de investigacin.

No obstante, en los casos en los cuales

exista un informe de control no existe subordinacin de las autoridades judiciales a
su contenido debido a que la competencia
investigatoria corresponde al Ministerio Publico y al Juez. Por ello que, por ejemplo, si
un informe de auditora descarta la existencia de responsabilidades funcionales o las
halla en determinado sentido, no enervan la
capacidad del Ministerio Pblico y del Juez
para poder llegar a conclusiones distintas y
hasta contrarias con el debido fundamento.
Por ello, estamos de acuerdo con la tesis
que sustenta la Corte Suprema cuando indica que el informe de control no circunscribe
el ejercicio de la jurisdiccin penal ni vinculan al Ministerio Pblico ni al Poder Judicial:

El Informe de Auditora, por su propia

naturaleza, y la denuncia del Procurador no circunscriben el ejercicio de la
jurisdiccin penal -no constituyen propiamente requisitos de procedibilidad
(...) El Informe de Auditora posee un
carcter jurdico penal no vinculante
al Ministerio Pblico y al rgano ju-

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Sistemas
Administrativos

risdiccional (...) estando al principio de

exhaustividad, la sentencia debe motivar como corresponde todos los cargos penales a los que hace referencia
el informe de auditora, y, valorar en
toda su dimensin -en relacin con las
exigencias tpicas de los ilcitos acusados- el mrito del Informe de Auditora, de la pericia contable oficial y de
las pericias de parte en relacin a la
totalidad de cargos materia de acusacin fiscal(19).

NOTAS:---------------(1) En nuestro ordenamiento interno y concretamente en el proceso penal, no existe el

sistema de la prueba tasada o prueba plena,
pues conforme a lo dispuesto por el Art. 283
del C de PP, existe la libertad de apreciacin
por el Juez de todas las pruebas, la que deber efectuarse bajo el criterio de conciencia
(Exp. N 0010-2002-PI/TC, fund 156-B)
(2) Resolucin de Contralora N 162-95-GC,
publicada el 26 de septiembre de 1995, se
aprobaron las Normas de Auditora Gubernamental (en adelante, NAGU)
(3) Responsabilidad Penal.- Es aqulla en la
que incurren los servidores o funcionarios
pblicos que en ejercicio de sus funciones
han efectuado un acto u omisin tipificado
como delito
(4) Responsabilidad Civil.- Es aqulla en la
que incurren los servidores y funcionarios
pblicos, que por su accin u omisin, en el
ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado
un dao econmico a su Entidad o al Estado.
Es necesario que el dao econmico sea
ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor pblico sus funciones, por dolo o
culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al
Estado es de carcter contractual y solidaria,
y la accin correspondiente prescribe a los
diez (10) aos de ocurridos los hechos que
generan el dao econmico.
(5) Para la determinacin de la existencia de
responsabilidad patrimonial o pecuniaria
en un servidor debe concurrir los siguientes elementos: i) La existencia de un dao
econmico o perjuicio indemnizable a
su entidad o al Estado; ii) Una accin u
omisin por parte de algn funcionario
o servidor publico imputable a titulo de
dolo, culpa leve o culpa inexcusable, que
constituya un incumplimiento a una normativa expresa y concreta que le prohibe,
le impide o establece como incompatible
dicha actitud. (incumplimiento a un deber
funcional explcito); iii) Una relacin causal
entre la accin u omisin funcional y el
efecto daoso producido en la entidad
o en el Estado, o como la propia norma
establece, una vinculacin de causa adecuada al efecto entre la conducta activa
u omisiva que importe un incumplimiento
de las funciones y obligaciones por parte
del funcionario o servidor publico y el
efecto daoso irrigado o la configuracin
del hecho previsto como sancionable; y,
iv) Imposibilidad de recupero del perjui-

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Setiembre de 2011

cio indemnizable en sede administrativa,

como por ejemplo, si la entidad pudiera
resarcir un pago indebido a un proveedor,
compensndolo en la liquidacin, o frente
a una no aplicacin de una penalidad por
mora, realizar su ejecucin al proveedor
directamente en sede administrativa.
(6) Casacin No. 3026-2007-La Libertad.
(7) BENTHAM, Jeremas; Tratado de las pruebas
judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremas Bentham, Madrid, 1835, p. 31-32. Este
libro dedica su Libro IV a analizar diversos
aspectos de esta clase de prueba como su
utilidad, los objetos sobre los cuales puede
recaer, etc.
(8) Montero Aroca, Juan y otros, Derecho
Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991,
Barcelona. P. 208.
(9) DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teora General
de la Prueba Judicial, Tomo I, 513.
(10) Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria preliminar. Sera necesaria su
regulacin? http://www.eldial.com.ar/
suplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp
(11) Esta posicin no es compartida unnimemente por la doctrina porque implica
una asociacin incorrecta entre la prueba
preconstituida y la prueba anticipada.
Como bien afirman Montero Aroca y
otros, referidos a las sentencias del Tribunal Constitucional que sustentan aquella
posicin:

el TC parece equipararla (la prueba anticipada) a la prueba preconstituida (p. ej. STC
182/1989 217/1989) lo que no es acertado.
El concepto de prueba preconstituida
(constatacin documental de un hecho representativo a efectos probatorios) es mas
amplio que el de prueba anticipada y, tal
vez, esencialmente distinto (una declaracin testifical anticipada no ha de ser considerada, en el momento del juicio, como
una prueba documental. La formacin de
la prueba preconstituida no requiere - a
diferencia de la anticipada- intervencin
de un rgano jurisdiccional, ni constatacin
formal de irreproductibilidad de la prueba,
ni que se respete la contradiccin, por todo
lo cual su calidad de prueba tampoco se
determina del mismo modo que respecto
de la prueba anticipada. MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, III Proceso
Penal, Bosh, 1994., 329
(12) Informe Defensorial N 96, denominado
Balance a dos aos de vigencia de la Ley
de Transparencia y Acceso a la informacin
pblica,
(13) Cas. No. 935-2005 ICA 24.Ab.2007. La mismo
posicin -pero el mbito penal- podemos
advertir en la Ejecutoria Suprema del primero de febrero de 2005 (Expediente N
2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo
anlogamente que: Si bien es cierto que
el examen de Contralora General de la
Repblica, constituye un medio probatorio,
esto no puede considerarse prueba plena y
definitiva, puesto que el Juez en su condicin
de Director del proceso puede incorporar
otros medios probatorios a fin de corroborar
si fuere el caso, para llegar a una certeza
legal para definir la situacin jurdica del
imputado (seguido contra Mercedes Rodrguez Bustinza y otros por delito de Abuso
de Autoridad y otros en agravio del Estado
y la Municipalidad Distrital de Miraflores).

(14) Por recomendaciones de deslinde de responsabilidades funcionales, entendemos a las

recomendaciones que realiza el auditor con
respecto a algn funcionario o servidor para
que se proceda a deslindar su responsabilidad administrativa-funcional por algn acto
u omisin indebida o para efectuar la denuncia penal por los indicios de delito revelados
o la demanda civil por el perjuicio econmico
irrogado al patrimonio institucional. Por su
propia naturaleza no corresponde al control
gubernamental -sino a la administracin
activa- sancionar directamente ni proponer
la sancin administrativa que crea aplicable,
sino solo sindicar los indicios de responsabilidad y recomendar su procesamiento.
(15) Para una visin comparada de este tema,
vase ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la Administracin Publica,
p. 53 y ss. Edicin de la Contralora
General de la Republica de Venezuela,
Caracas, 1999.
(16) Ley 28716:

Ley de Control Interno de las Entidades del
Estado

"Artculo 6.- Obligaciones del Titular y
funcionarios

Son obligaciones del Titular y funcionarios
de la entidad, relativas a la implantacin y
funcionamiento del control interno:

e) Disponer inmediatamente las acciones
correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades.

f) Implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por
la propia entidad (informe de autoevaluacin), los rganos del Sistema Nacional de
Control y otros entes de fiscalizacin que
correspondan. "
(17) Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica

"Artculo 22.- Atribuciones

Son atribuciones de la Contralora General,
las siguientes:

Supervisar y garantizar el cumplimiento
de las recomendaciones que se deriven
de los informes de control emanados de
cualquiera de los rganos del Sistema."

"Artculo 32.- Facultades del Contralor
General

En el desempeo de su gestin, el Contralor General de la Repblica se encuentra
facultado para:

d) Ejercer e impulsar directamente, o en
caso de incumplimiento, a travs de la
autoridad llamada por ley, las acciones
pertinentes para asegurar la implementacin de las recomendaciones y acciones
legales derivadas del proceso de control
a cargo del Sistema".

"Artculo 42.- Infracciones

Constituyen infracciones sujetas a la potestad
sancionadora de la Contralora General:

d) La omisin en la implantacin de las
medidas correctivas recomendadas en los
informes realizados por los rganos del
Sistema".
(18) Circular Nro. 001- -2004-MP-FN aprobada
por Resolucin Fiscala de la Nacin No.
021-2004-MP-FN, de 08 ENE. 2004.
(19) Ejecutoria Suprema de 25MAY05 recada
en Exp. RN N 1004-2005-Huancavelica
EP 3JUN05.
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