Crdoba, 27 de abril de 2012

SR. PRESIDENTE COLEGIO DE

ABOGADOS DE CRDOBA
DR. ALEJANDRO TEJERINA.
S

Mariano Pelliza Palmes, en su carcter de

Director de la Sala de Derechos Reales y Registral del Colegio de
Abogados de Crdoba, Roxana Canfora y Raquel Moyano, en su carcter
de Secretarias Acadmicas de la Sala mencionada, venimos por el
presente a presentar el INFORME

del Proyecto de Cdigo Civil

solicitado, que en Anexo acompaamos.

Hacemos
saludarlo atentamente.

propicia

la

oportunidad

para

INFORME DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL, DE LA SALA DE

DERECHOS REALES Y DERECHO REGISTRAL DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CRDOBA

I- Palabras Preliminares
El presente Informe ha sido realizado atendiendo, simultneamente, al
Proyecto de Cdigo, a los Fundamentos sostenidos en su elaboracin, y
a la cultura jurdica de la poca, -estos ltimos a fin de encontrar en
ellos un punto de apoyo en la normativa que pudiera presentarse
oscura en su comprensin-.
Se advierte que el relevamiento ha sido efectuado sobre el Libro IV del
proyecto, referido a los Derechos Reales.
De este modo hemos establecido cuatro ejes de desarrollo de la
exposicin. Primero, los aspectos relevantes de la ideologa jurdica que
sostiene y fundamenta el Proyecto. Segundo, los aspectos tcnicos, con
la enumeracin de nuevas figuras en el marco de los derechos Reales.
Tercero, el impacto y ponderacin de la normativa a ellos referida, tanto
la vinculada estrictamente a su creacin, como aquella que, an en otra
ubicacin metodolgica, es de relevancia en el sistema de aquellos. Por
ltimo, hemos plasmado nuestra crtica a la tcnica legislativa
empleada slo en algunas normas del Proyecto, que en caso de no
corregirse, van a suscitar inseguridad jurdica. Siendo la seguridad

jurdica uno de los fines perseguidos conforme se plasm en los

fundamentos del Proyecto, con todo respeto efectuamos nuestro aporte
con la esperanza de que sea tenido en cuenta antes de su sancin.

II- Fundamentos del Proyecto.

Son recurrentes las argumentaciones de la Comisin en sostener el
espritu normativo que caracteriza el proyecto, y se enrola en un modelo
que:
- Constituye un Cdigo con identidad cultural latinoamericana,
orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano.
- Implica la constitucionalizacin del derecho privado. Tomando muy en
cuenta los tratados en general, y en particular los de derechos
humanos,

los

constitucionalidad.

derechos
En

este

reconocidos
aspecto

en

innova

todo
al

el

bloque

de

receptar

la

constitucionalizacin del derecho privado, y establece una comunidad

de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho
privado, ampliamente reclamada, sostiene, por la mayora de la doctrina
jurdica argentina.
- Constituye un Cdigo de igualdad. Los textos vigentes regulan los
derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta.
As se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.

- Establece un paradigma no discriminatorio para concebirlo en

trminos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la
religin, el origen o su riqueza.
- Perfila un Cdigo de derechos individuales y colectivos. El Proyecto da
una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en
consonancia con la Constitucin Argentina y de modo coordinado con la
brasilea. Esto produce impacto en el modo de relacionamiento con los
recursos naturales.
- Integra un Cdigo para una sociedad multicultural vislumbrado,
fundamentalmente, en materia de familia.
- Instituye un Cdigo para la seguridad jurdica en las transacciones
comerciales. En tanto se trata de la unificacin del derecho civil y
comercial, tambin se han adoptado decisiones para promover la
seguridad jurdica en las transacciones mercantiles.
III- Mtodo del proyecto.
El proyecto unifica los cdigos civil y comercial. Integra el mismo con un
ttulo preliminar, una parte general para todo el Cdigo, y partes
generales para diversas instituciones.
Por unanimidad, manifiesta la Comisin, han decidido no incluir notas.
S definiciones, tratando de incluir solo aquellas que tienen efecto
normativo en consonancia con la nota al artculo 495 del Cdigo Civil.

La redaccin propone ser lo ms clara posible, a fin de facilitar su

entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo
son. Ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y
utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, expresa la
comisin, hay numerosos cambios sociales, cientficos, culturales,
econmicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje
jurdico. Por estas razones es que ha sido inevitable recurrir a nuevas
expresiones para reflejar nuevos fenmenos. As ha puesto nfasis en la
gramtica. Utiliza el tiempo presente en la redaccin de todo el
articulado.
Como consecuencia de la constitucionalizacin del derecho privado hay
un importante contenido de normas de orden pblico en reas
relevantes. Se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello
fuera absolutamente necesario.
Con respecto a la necesidad de incluir un ttulo preliminar en el Cdigo,
su aceptacin se ha basado en una tradicin histrica y en el
presupuesto de que el Cdigo es el centro del ordenamiento jurdico
referido al derecho privado y por lo tanto, all deben consignarse las
reglas generales de todo el sistema. Desde otra perspectiva, sostiene, es
necesario que los operadores jurdicos tengan guas para decidir en un
sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse

a un dialogo de fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino

tambin de principios y valores.
Hay que considerar que, si se introducen reglas respecto de las fuentes
y la interpretacin, se debe valorar su coordinacin con otros
microsistemas. Ello es as porque, sea cual fuere el grado de centralidad
que se le reconozca al Cdigo, una norma de este tipo tiene un efecto
expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
dicho que la regla de interpretacin prevista en el artculo 16 excede
los lmites del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta
como un principio general vigente en todo el orden jurdico interno"
El Proyecto propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para
el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los
ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y
colectivos, que le dan al Cdigo un sentido general en materia
valorativa.
IV- Libro IV del Proyecto
La Comisin no slo se decidi por una parte general de los derechos
reales, sino luego por partes generales internas propias de algunos
derechos reales (por ejemplo Derechos Reales de garanta).
El Libro se divide en 14 ttulos referidos a los siguientes tpicos:
I- De las disposiciones generales
II- De la posesin y la tenencia

III-Del dominio
IV- Del condominio
V- La propiedad comunitaria indgena
VI-

De la propiedad horizontal

VII-

Los Conjuntos inmobiliarios

(Cap. I); Tiempo Compartido

(Cap.II) Cementerios Privados (Cap. III)

VIII- De la superficie
IX-

Del usufructo

X-

Del uso

XI-

De la habitacin

XII-

De las servidumbres

XIII- De los derechos reales de garanta. Disposiciones comunes

(Cap.I); Hipoteca (Cap.II); Anticresis (Cap. III); Prenda (IV)
XIV- De las acciones posesorias y acciones reales

Las Disposiciones generales.

Repite, en pocos artculos, el sistema y teora de los derechos Reales,
fijando un concepto de ellos, estableciendo su objeto, estructura,
efectos, principios y enumeracin.
Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad.
Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la publicidad
suficiente

respecto

de

terceros

interesados

de

buena

fe,

considerndose publicidad suficiente la inscripcin registral o la

posesin, segn el caso.
De la Posesin y la Tenencia.
Las denomina Relaciones de poder del sujeto con la cosa. Se la ha
preferido antes que el trmino relaciones reales, por ser ste demasiado
amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas.
Nuevos derechos reales:
De acuerdo al art. 1887, adems de los derechos reales existentes, se
incorporan

cinco

derechos

reales

nuevos,

saber:

Propiedad

comunitaria indgena; conjuntos inmobiliarios; Tiempo compartido;

Cementerios privados y la superficie.
a) Propiedad comunitaria indgena
b) Conjuntos inmobiliarios
c) Tiempo compartido
d) Cementerios privados
e) Superficie.

Propiedad comunitaria indgena. Concepto. Es el derecho real que recae

sobre un inmueble rural destinado a la preservacin de la identidad
cultural y el hbitat de las comunidades indgenas. Su titular es la
comunidad indgena registrada como persona jurdica.
Valoracin:

Con la incorporacin expresa como nuevo derecho real incluido al

Cdigo se pone fin a las innumerables discusiones acerca de si la
norma del art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional era operativa o
programtica; si se trataba de un derecho real distinto a los ya
legislados, lo cual contrariaba expresamente el principio del Numerus
Clausus, y tambin se sostuvo que constitua un derecho real
administrativo. Cualquiera fuese su naturaleza jurdica inclusive
existan dudas acerca de su implementacin.

Conjuntos inmobiliarios. Concepto. Se tratan bajo esta denominacin a

los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques industriales,
empresariales o nuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o
cualquier otro emprendimiento urbanstico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o
empresarial

que

tenga,

comprendidos

asimismo

aquellos

que

contemplan usos mixtos.

Valoracin:
Se institucionalizaron las figuras antes mencionadas, las cuales de
hecho existan pero necesitaban de regulacin normativa. Es ms, la
tendencia era la de incorporarlos como un derecho real, pero el
principio del Nmerus Clausus no daba esa posibilidad. Tampoco se
haba dictado ley del Congreso alguna que regulara estas modalidades.

Tiempo

compartido.

Concepto:

Se

considera

que

existe

tiempo

compartido si uno o mas bienes (muebles o inmuebles) estn afectados

a su uso peridico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio,
turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones
compatibles con su destino.
Valoracin:
La ley 26.356 ya haba legislado sobre esta figura; no obstante haba
recibido las crticas generalizadas de la doctrina ya que slo se haba
contemplado la posibilidad de constituir como derecho real o personal
(opcionalmente) a los complejos con fines tursticos sin atencin a otro
tipo de destino. En otras palabras: la ley 26.356 regul sobre el sistema
turstico de tiempo compartido y no sobre el derecho. El Proyecto que
analizamos derog los captulos III, IV, V y IX de la ley.

Cementerios privados. Concepto. Son los inmuebles de propiedad

privada afectados ya sea a la inhumacin de restos humanos en parcela
o

construccin

de

sepulcros

en

inmuebles

habilitados

por

la

municipalidad local a tales fines y a utilizar los lugares comunes.

Valoracin:
Por primera vez se otorga a los particulares la posibilidad de ser
titulares de un derecho real sobre la parcela o sepulcro. Antes de ello

solamente se podan constituir derechos personales, lo cual colocaba al

adquirente de una parcela destinada a inhumacin o sepultura en una
situacin de inseguridad jurdica. Tambin se daba la paradoja de que
algunos cementerios parques adoptaban la modalidad de constituir
derecho de usufructo o de uso sobre la sepultura y el proyecto termin
con este absurdo. Vg. si se trataba de un derecho real de usufructo
sobre una parcela, lo curioso es que este derecho real se extingue con la
muerte, de manera tal que en el momento en que ms se necesitaba el
derecho real, no haba titular, ya que el derecho de usufructo es
esencialmente vitalicio. La comunidad en general, al contratar crean
ser propietarios de una sepultura en donde inhumar sus restos y los
de su familia. Ahora se trata de un derecho real sobre cosa
parcialmente propia, con los efectos del derecho de persecucin y
preferencia. Se trata de un derecho real perpetuo, lo cual implica la
perdurabilidad del mismo independientemente de su uso e inclusive la
transmisin del derecho a los herederos.

Superficie. Concepto. Es un derecho real temporario que se constituye

sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso,
goce y disposicin material y jurdica del derecho de plantar, forestar o
construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, segn las modalidades de su ejercicio y plazo de

duracin establecidos en el ttulo suficiente para su constitucin. El

plazo mximo de duracin es de 70 aos para construcciones y de 50
aos para forestaciones y plantaciones.
Valoracin:
Al extenderse el derecho real de superficie a su modalidad ms amplia
posible -dado que ahora comprende la posibilidad de plantar ,forestar y
construir o hacer suyo lo plantado, forestado o construido, ya sea sobre
el terreno, el vuelo o el subsuelo- se posibilita la implementacin
jurdica de distintos emprendimientos y negocios inmobiliarios.

Modificaciones en los derechos reales preexistentes y que se mantienen

como figuras tpicas en el Proyecto
Derecho de condominio:
Se plasm en norma lo que la doctrina expresaba ante el silencio del
Cdigo de Vlez: la ausencia del condmino citado a deliberar y decidir
alguna cuestin atinente al condominio deba computarse como un voto
negativo. El Proyecto establece que los condminos deben ser citados
para deliberar en Asamblea, citacin que debe contener un orden del
da. La decisin se tomar por mayora absoluta (y en proporcin a sus
porcentajes). La introduccin de la mayora absoluta para resolver,
apareja que ante la ausencia del condmino citado deber computarse
tambin su proporcin y en sentido negativo.

Derecho de usufructo:
En el Proyecto el derecho real de usufructo, que era intransmisible, pero
cuyo ejercicio del derecho se poda ceder, pasa directamente a ser
transmisible por actos entre vivos.

Esa transmisibilidad implica la

posibilidad de que los acreedores del usufructuario puedan embargar

este derecho y as lo establece el art. 2144. En cuanto al derecho real
de uso (art. 2157), puede ser embargado por los acreedores, con
excepcin de los frutos limitados a las necesidades del usuario y su
familia.
No obstante, esta normativa resulta contradictoria en relacin a lo
regulado en el artculo 744 del Proyecto en tanto ste establece que los
derechos de usufructo, uso son inembargables.

Se suprime el usufructo legal del derecho de los padres sobre los bienes
de los hijos.

Propiedad Horizontal
Se quita toda duda sobre el carcter de persona jurdica del consorcio
consignando expresamente que lo es; y se incluye entre sus rganos no
slo a la asamblea y al administrador, sino al consejo de propietarios
que es una realidad de la que no se puede prescindir y que en gran
parte, es el que a nivel cotidiano, se encarga de todos los asuntos.

En cuanto a asambleas de propietarios, se simplifica la convocatoria y

especialmente, el qurum y mayoras pueden lograrse ms fcilmente,
por adhesin. Se establece tambin una breve regulacin de la
asamblea judicial.
Los sub-consorcios quedan contemplados por ser un nuevo escenario.
Son sectores con independencia econmica, funcional o administrativa
en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general; y cada sector
puede

tener

una

sub-asamblea,

puede

designarse

un

subadministrador del sector. Ello no implica quitar responsabilidades

del consorcio general frente a terceros pues los subconsorcios
constituyen solo una organizacin interna. Y, por ltimo se agregan
algunas normas que favorecen la prehorizontalidad a los fines de dar
ciertas seguridades a quienes estn por comprar en rgimen horizontal.
(SIC de los Fundamentos).

Servidumbres
El Proyecto termina con la discusin doctrinaria acerca de si el tipo
servidumbre era una servidumbre de tipo personal junto con el
usufructo, uso y habitacin.
El tipo servidumbre queda sumamente simplificado. Se suprimen
algunas servidumbres antes tipificadas por el Cdigo de Vlez (lo cual

no implica que no puedan constituirse mientras renan los requisitos

para la configuracin genrica del tipo servidumbre.
Se suprimen algunas causas de constitucin de las servidumbres, como
la causa denominada destino del padre de familia, las servidumbres
que reviven , la posibilidad de constituirlas por usucapin y la
posibilidad de ejercer acciones posesorias. Tal vez por ello se suprimi
la clasificacin de las servidumbres en continuas y aparentes, dado que
las consecuencias eran las antes mencionadas.
En cuanto a las servidumbres, el Proyecto dice expresamente que el
titular de la servidumbre no tiene posesin, ni cuasiposesin. En este
sentido es coherente con el hecho de no haber legislado la usucapin de
servidumbres ni la posibilidad de ejercitar acciones posesorias. En
materia defensiva slo mantiene la accin real Confesoria.
Derechos reales de garanta. Disposiciones comunes.
Los derechos de garanta estn precedidos por disposiciones generales
comunes a todos, lo cual luego torna en mnima la tipificacin de cada
uno de estos derechos.
stas tocan la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad, la
indivisibilidad,

la

oponibilidad

inoponibilidad,

los

crditos

garantizables, la extensin del objeto, las facultades y responsabilidades

del constituyente, la ejecucin y la cancelacin del gravamen.

La ms importante diferencia con el cdigo se refiere al monto del

gravamen que debe incluir el monto garantizado por todo concepto o
sea, capital, intereses y costas.

Hipoteca.
Se suprime el pagar hipotecario pues est regulado en forma ms
actualizada en la ley 24441.
Anticresis
El proyecto establece que este derecho real de garanta recae sobre
cosas registrables individualizadas muebles o inmuebles-. En el Cdigo
de Vlez solamente recaa sobre inmuebles. Creemos que de esta
manera se podr utilizar con ms frecuencia esta figura poco usada.

De las acciones posesorias y las acciones reales

Defensas de la posesin y la tenencia
Se incluye una accin para el ataque ms grave (el despojo o
desposesin) y otra para el ataque ms leve (la turbacin). Apoyados en
la fundamentacin, aunque la redaccin de la norma pudiera resultar
ambigua, se infiere el establecimiento de un solo nivel defensivo en la
instancia judicial, equivalente a aquellas de tipo policial. Tal surge de
sealar que las defensas son para la posesin y la tenencia; que se fijan
como

lesiones

las

mismas

habilitantes

de

la

accin,

al

desapoderamiento en forma de despojo o desposesin, sin distinguir- y

a la turbacin; la marca de la legitimacin pasiva y, con importancia en
la interpretacin, la determinacin del efecto de la sentencia que ordena
haga cosa juzgada material en todo lo atinente a la posesin o la
atenencia (artculos 2238, 2241, 2242 y ccs Proyecto).

LIBRO

VI.

DISPOSICIONES

COMUNES

LOS

DERECHOS

PERSONALES Y REALES.
Suspensin de la prescripcin
Este proyecto ordena esta situacin mediante la ubicacin
metodolgica correcta de la solucin, manteniendo el efecto suspensivo,
desde que no se ha considerado necesario modificar el rgimen, que
slo abrevia el plazo de duracin.
Se ha considerado conveniente mantener la limitacin de la duracin de
los efectos suspensivos a un mximo que est dado por el plazo de
prescripcin previsto para la accin
Se regula entre las causas de suspensin de la prescripcin la solicitud
de mediacin y se elimina, como caso especial de suspensin de la
prescripcin, la querella penal.
Dispensa de la prescripcin.
Se ha considerado conveniente extender el plazo para solicitar la
dispensa de la prescripcin a 6 meses.

V- ALGUNAS DE LAS NOVEDADES DEL PROYECTO EN EL LIBRO IV

O RELACIONADAS CON LOS DERECHOS REALES

-Presuncin de posesin

ARTCULO 1911.- Presuncin de poseedor o servidor de la posesin.

Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor
quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa
en virtud de una relacin de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad, se llama, en este Cdigo, servidor de la posesin.

Lo novedoso y destacable de esta norma es la presuncin a favor

del poseedor. Si bien la doctrina especializada ya mencionaba que en
el Cdigo de Vlez existen normas que hacen a la presuncin de
posesin, no exista norma expresa que as lo dijera. Asimismo,
podemos advertir que de esta forma en una contienda judicial cualquier
relacin de poder con la cosa se debe presumir que es posesin y quien
sostenga que no lo es debera correr con la carga de probar lo contrario.
Entendemos que se sigue la postura de Ihering, quien entenda que
para demostrar que hay posesin, basta con demostrar que existe
corpus, y s la otra parte afirma que existe tenencia, deber demostrar
que una disposicin legal priva a ese corpus de proteccin posesoria, en
virtud de la causa por la cual se origin. Esto tiene algn cambio en lo
que respecta a alguna jurisprudencia actual de esta ciudad de Crdoba,
donde por ejemplo en los casos de desalojo donde el demandado se
defiende diciendo y acreditando actos de posesin, se parte que tales

actos pueden ser realizados tanto por el tenedor como por el poseedor,
por lo que la carga de probar que es un poseedor recae sobre quien la
invoca y no sobre quien demanda.
Entendemos que la norma es muy favorable para el poseedor, y quienes
somos defensores de stos vemos a la misma como un acierto.

.--Prioridad del primer embargante

El Proyecto resuelve un tema que haba sido debatido por la doctrina y
generado distintas interpretaciones judiciales, trayendo solucin al
mismo: establece con claridad la prioridad del primer embargante.

ARTCULO 745.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que

obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su
crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.

-Oponibilidades
Abordaremos este tema, dado que la PRIORIDAD y el derecho
de persecucin, son efectos esenciales de los derechos reales. La
prioridad determina la preferencia y oponibilidad de un derecho
respecto de otro.
En el Cdigo Civil existi un problema de oponibilidades generado por la
existencia de un doble sistema publicitario: la publicidad posesoria vs.
la publicidad registral. La jurisprudencia no se pona de acuerdo a la
hora de resolver dichos conflictos, si bien exista ltimamente en
muchas provincias la tendencia de proteger al adquirente por boleto.
Pero no es este el nico tema referido a la prioridad y oponibilidad el
que trata el anteproyecto, sino que tambin legisla expresamente acerca

de

la

accin

de

inoponibilidad

como

novedad

legislativa

(no

doctrinaria).
El poseedor mediando Boleto de compraventa: art 1170.
Por un lado resulta encomiable que se le haya tratado de dar solucin a
este conflicto de prioridad, pero por otro lado la norma resulta algo
confusa, como lo expondremos Infra.

VI -TEMAS QUE EN EL PROYECTO QUEDAN EN LA OSCURIDAD O

EN ZONA DE PENUMBRAS E INCLUSIVE SON CONTRADICTORIOS
ENTRE SI
En materia de derechos reales sigan quedando puntos oscuros que ya lo
eran en el Cdigo de Vlez Sarsfield.

Lamentamos

que no se haya

aprovechado esta oportunidad para aclararlos.

Ejemplificamos algunos de estos puntos no aclarados en el Proyecto:
1) Los vicios de la posesin.
a) Los vicios de la posesin en el proyecto no se definen, pese a la
importancia que se les reconoce en los fundamentos del proyecto. Estos
fundamentos dicen: se restablece la subdivisin de la posesin en
viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurdicos y para honrar
adecuadamente el valor justicia. Es que el poseedor calificado como de
mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran permitido
conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a

quien quebrant intencionalmente la ley con violencia o cometiendo

hurto (sic fundamentos del proyecto).

b) Sigue sin definirse el vicio de la violencia posesoria y adems se la

incorpora en el art. 2240 referido a la defensa extrajudicial de la
posesin. De tal manera queda la misma duda que en el Cdigo de
Vlez Sarsfield: La violencia se ejercita solamente contra las
personas o tambin puede existir violencia ejercitando fuerza en las
cosas vg. cuando para ingresar en un inmueble ajeno se rompen
puertas y cerraduras?

Ahora la cuestin atinente a la existencia de

vicios o no pareciera ser que slo tiene importancia en cuanto a los

efectos de la posesin cuando esta es viciosa y se debe restituir la
cosa. Pareciera que no tiene importancia a la hora de entablar una
accin posesoria.
c) Aparentemente, basndonos en los fundamentos del proyecto, que en
este punto no terminan de quedar claros a nuestro entender, parece que
la accin de despojo es una nica accin restitutoria, pero si se llegara
a interpretar que las acciones restitutorias son dos: Seguiremos con el
problema de siempre. El ataque debe haber sido efectuado con
violencia, con algn tipo de vicio o sin importar que ellos hayan
existido?
d) Tampoco se definen los otros vicios posesorios. Inclusive se cambia el
vicio de estelionato por el vicio de estafa, sin ningn tipo de aclaracin o
referencia al tema.
En sntesis:
- No se definen los vicios posesorios
- No se aclara nada acerca de la vieja discusin doctrinaria en cuanto a
considerar al despojo un ataque dirigido exclusivamente contra las
personas o si incluye utilizar fuerza en las cosas.

- No se aclara en que consiste el vicio posesorio de estafa, tal como

ocurra con el estelionato. El vicio posesorio de estelionato, cabe aclarar
fue reemplazado por el de estafa.
- No queda del todo claro si las acciones posesorias y policiales se han
unificado, existiendo un solo tipo de acciones, tanto para recuperar
como para mantener. Dado las polmicas que este tema origin en el
Cdigo de Vlez y tambin con la reforma efectuada con la ley 17.711,
sera muy loable que el Proyecto aclarara el tema. En la manera en que
est redactado, podra dar lugar a pensar en que existen otras acciones
posesorias, adems de la despojo.
- El significado de la palabra despojo siempre ha sido motivo de
controversia doctrinaria y jurisprudencial. Creemos que el Proyecto
debi aclarar este modo de ataque a las relaciones de poder. En otras
palabras: despojo, es sinnimo de desposesin violenta?; es sinnimo
de desposesin viciosa? Es sinnimo de privacin, exclusin o
desapoderamiento, independientemente de la existencia o no de vicios?

2) El Poseedor mediando Boleto de compraventa.

La situacin del poseedor mediante boleto de compraventa haba
generado numerosas problemticas en cuanto a su oponibilidad frente
a terceros que haban obtenido colocacin registral, ya sea de una
medida

cautelar,

ventas

posteriores

por

escritura

pblica

registracin de la misma, entre otras situaciones.

El proyecto resuelve la primera de las expuestas, recogiendo parte de la
doctrina dominante en las provincias, con excepcin de la de nuestro
Tribunal Superior de Justicia, el cual hace prevalecer al acreedor

embargante siempre y cuando fuere de buena fe frente al poseedor por

boleto.
El Proyecto resuelve esta situacin en el art. 1172 a favor del poseedor
por boleto que rene determinados requisitos.
Cabe acotar que a nuestro entender, dicho artculo va a seguir
suscitando problemas interpretativos, dado que cuando exige fecha
cierta en el boleto no se aclara si esa fecha debe ser anterior o posterior
a la de la traba del embargo a los fines de generar oponibilidad. En
cambio dicho artculo si establece con claridad que el pago del 25% del
precio debe haberse efectuado con anterioridad a la traba de la medida
cautelar.
A nuestro parecer el artculo, redactado de esta manera, promueve la
comisin de fraudes en perjuicio de los acreedores embargantes, con la
connivencia del adquirente por boleto de compraventa y el titular
registral embargado.
Nos explicamos: El pago se efecta entre partes, de manera privada,
salvo requisitos establecidos o a establecer por AFIP, los cuales son
contingentes y sometidos a los vaivenes de la poltica econmica del
pas. De esta manera, no sera demasiado difcil para adquirente y
vendedor hacer aparecer pagos no efectuados, al slo efecto de
escabullirse del embargo de su acreedor. Por otra parte, el adquirente
por boleto, interesado en lo que ha comprado, de buena gana ayudar a

su vendedor a los fines de no entrar en conflicto con el acreedor

embargante. Tampoco sera de extraar que el adquirente logre una
disminucin en el precio total de la venta por el favor prestado a su
vendedor. Creemos que esta norma propicia el fraude en perjuicio de los
derechos del acreedor embargante.
Tambin queremos poner de relieve que el poseedor mediando boleto de
compraventa y que rene los requisitos referidos por el art 1172, tiene
prioridad respecto del adquirente con escritura pblica que no registr
su derecho.

3) Condominio- Medianera

El art. 2006 del Anteproyecto dispone: Muro, cerco o foso. El

muro, cerco o foso se denomina:
a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo
delimita del inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de
los inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los
inmuebles
colindantes, de modo que el filo coincide con el lmite separativo;
d) medianero: al lindero que es comn y pertenece en condominio a
ambos colindantes;
e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los
colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o

contiguo;
g) de elevacin: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento
a una construccin en la superficie.

De lo dispuesto en este artculo y siguientes del proyecto, en

primer lugar vale expresar que del mismo se desprende una metodologa
utilizada que confunde. En el mismo artculo menciona a muros
divisorios considerados desde el punto de vista de su emplazamiento
material y a

los comunes o privativos, que responden a otros

parmetros clasificatorios. La cuestin es que no queda claro: cuando el

muro es medianero, en que momento se adquiere el condominio en
materia de muros divisorios, si el muro contiguo puede o no ser
medianero, etc.

4) Servidumbres y posesin

Vale mencionar los siguientes artculos para luego expresar

alguna contradiccin y oscuridad en lo atinente a las servidumbres y la
posesin:
ARTCULO 1891.- Ejercicio por la posesin o por actos posesorios.
Todos los derechos reales regulados en este Cdigo se ejercen por la
posesin, excepto las servidumbres y la hipoteca.
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y
determinados sin que su titular ostente la posesin.
ARTCULO 2164.- Servidumbre positiva y negativa. La servidumbre
es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa

si la carga real se limita a la abstencin determinada impuesta en el

ttulo.

El art. 1909 nos define cuando hay posesin; sabido es que la

misma se exterioriza a travs de actos posesorios. Este proyecto nos
enumera en el art. 1928, (entendemos que de manera enunciativa)
cuales son estos actos posesorios. De la lectura del articulado se
desprende que excepto la hipoteca y las servidumbres los dems
derechos reales se ejercen a travs de la posesin. No obstante, las
servidumbres positivas (donde la carga real consiste en soportar su
ejercicio) si bien su titular no la ejerce a travs de la posesin si se
ejerce a travs de actos posesorios concretos y determinados.
Franca es la contradiccin que surge de esta norma, en primer lugar
nos preguntamos, las servidumbres positivas se ejercen a travs de la
posesin?, el resto de las servidumbres no se ejercen a travs de la
posesin? La respuesta nos la da el mismo artculo y concordantes, al
decir el 1891 en su ltima parte .sin que su titular ostente la
posesin.. Es decir, que no se ejerce a travs de la posesin pero s
debe realizar para ejercerla actos posesorios concretos. Lo grave y
criticable de la norma es que no es coherente con el resto del articulado
y con la naturaleza de la relacin real de posesin (segn el proyecto
relacin de poder). Nos preguntamos, existira una tercer categora de
relacin de poder en el titular de una servidumbre positiva?, esto es: si
no es un poseedor, tampoco un tenedor, su relacin ser lo que los
romanos llamaron cuasi posesin (ver nota al art. 2351 del C.Civil).
Ante lo expuesto resultara oportuno aclarar este punto, no solo por
una cuestin de determinacin de relacin de poder sino por las
consecuencias, ello an ms teniendo en cuenta que se suprimieron
clasificaciones de servidumbres tal como las continuas y discontinuas y

aparentes y no aparentes. Vale preguntarnos, las servidumbres o

alguna de ellas, puede adquirirse por prescripcin?. Si alguien durante
veinte aos ejerce actos posesorios como si fuera el titular de una
servidumbre positiva, adquiere por usucapin?, o al decir el articulo
que no ostenta la posesin le impide a este adquirir de este modo, an
permitiendo que ejerza actos posesorios concretos y determinados.
Lo expuesto, proponemos que sea observable para lograr en primer
lugar una coherencia del articulado y evitar consecuencias jurdicas
posteriores a la aplicacin de la norma.

VII-

CONCLUSION

En un primer estudio del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,

los integrantes de esta sala advertimos, algunos puntos oscuros,
contradicciones e imprecisiones gramaticales y de contenido tcnico
jurdico, que a nuestro entender deben ser observables. Una Ley tan
importante para la vida de un pas, como ser la que contiene el
proyecto comentado por esta sala, no puede adolecer, contrariar y
mucho menos generar inseguridad jurdica. Por ello, entendemos y as
lo proponemos que se arbitren los mecanismos para que nuestras
opiniones sean evaluadas y propuestas por quienes nos representan en
el Congreso de la Nacin.
No obstante, debemos reconocer que este proyecto cuenta con
novedades y soluciones de conflictos de larga data, ya advertidas tanto
por la doctrina y jurisprudencia local y nacional.

Siendo lo que podemos aportar de una primera lectura del

Proyecto en cuestin,

saludamos a Ud. atentamente, quedando a

vuestra disposicin.

Mariano Pelliza Palmes

Director

Roxana Cnfora
Secretaria Acadmica

Raquel
Moyano
Secretaria
Acadmica