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3. A ESTRUTURA
INTIMIDADE
DO
TRABALHADOR
VERSUS
PROPRIEDADE
MXIMA
DA
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008, p.32.
2
ALEXY, Robert. Op. Cit. p.48.
2
A relevncia do tema est voltada para a importncia do homem no mundo
jurdico, serve para regular as relaes humanas e, nada mais humano do que tratar dos
direitos fundamentais que regem estas relaes. Mas, o que fundamental ilimitado ou
sofre limites diante de outro direito de igual natureza? Perde toda a exigibilidade ou
invalidado? Existe uma frmula de proporcionalizao de prevalncia destes direitos em
conflitos? A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy pretensiosa, no sentido de
trazer, segundo ele, uma soluo objetiva, valendo para tudo que se aplique, livre das
variveis do subjetivismo. E em razo desta pretenso, sofre muitas crticas de outros
juristas, porm, no se pode deixar de reconhecer sua elevada contribuio para o estudo
da teoria do direito, sobretudo da teoria dos direitos fundamentais. Indubitavelmente,
obra essencial, de contribuio mpar para a cincia jurdica.
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as normas estabelecidas pelos atos de criao so vlidas.5
Como o objeto desta teoria uma teoria dos direitos fundamentais da Constituio
alem, indaga-se, o que so normas de direitos fundamentais?
Partindo de um critrio formal, nesta teoria, so disposies de direitos
fundamentais, em primeiro lugar todas as disposies do captulo da Constituio alem
intitulado Dos Direitos Fundamentais, bem como uma srie de outras disposies
constitucionais que expressam normas de direitos fundamentais, normas garantidoras de
direitos individuais e ainda normas de direitos fundamentais atribudas. caracterstica
dos direitos fundamentais a abertura estrutural de suas disposies, assim, diante de uma
norma fundamental de contedo aberto, o Tribunal Constitucional Federal alemo realiza
a interpretao e aplicao do direito no caso concreto, fundamentando com argumentos
que se refira a dita norma de direito fundamental. Com isto, a norma anteriormente
indeterminada agora ganha identificao sempre com referncia norma primria.6
Desta forma, conclui-se que normas de direitos fundamentais so todas aquelas
constantes do ttulo Dos Direitos Fundamentais, bem como as demais tambm
expressas na Constituio, garantidoras de direitos individuais e ainda, as normas de
direitos fundamentais atribudas, oriundas de precedentes jurisprudenciais sustentados
em normas de direitos fundamentais abertas.
Estes conceitos so plenamente aplicados no ordenamento jurdico brasileiro.
Veja, inclusive, que a Constituio Federal Brasileira traz expressamente no Ttulo I os
Princpios Fundamentais, sustentados no Estado Democrtico do Direito, indispensvel
para o respeito aos direitos fundamentais e por via de conseqncia, a aplicao desta
teoria e a mxima da proporcionalidade. E o Ttulo II apresenta o rol dos Direitos
Fundamentais e Garantias Fundamentais, bem como, o 2 do art. 5 estabelece que os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte 7.
BRASIL,
CONSTITUIO
FEDERAL
DE
5
DE
OUTUBRO
DE
1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.
Disponvel
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3. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Quanto estrutura das normas de direitos fundamentais, Robert Alexy trata da
diferena entre regras e princpios, apontando a importncia de se fazer esta distino, j
que toda norma ou uma regra ou um princpio.
fundamentais.
(...)
Esta
distino
constitui
um
elemento
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008, p.85.
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5
severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento prprio
descrio legal do crime previsto na geral, prefere a esta (...). O tipo
fundamental excludo pelo qualificado ou privilegiado, que deriva
daquele. Nestes termos, o furto simples (art. 155, caput) excludo pelo
privilegiado (art. 155, 2); o estelionato simples (art. 155, caput)
excludo pelo qualificado (...)11.
De outra banda, na coliso entre princpios, um dos princpios ter que ceder, sem
que seja extirpado do ordenamento jurdico o princpio cedente. Ou seja, em outras
condies de um dado caso concreto havendo coliso com os mesmos princpios, o
anteriormente cedente pode vir a prevalecer.
como afirma Alexy: Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade,
enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir
ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso 12.
Sobre a coliso entre princpios fundamentais, Moraes oferece os seguintes
ensinamentos:
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 Volume Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1991, p.94/95.
12
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008, p.93/94.
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6
Sobre a coliso entre princpios esclarece Eros Grau, citado por Pinho Pedreira14,
que quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar
em conta o peso relativo de cada um deles.
No prximo tpico abordaremos a relevncia da mxima da proporcionalidade para
a teoria dos princpios no neoconstitucionalismo.
14
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p.14.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008, p.116.
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7
possibilidades fticas.17
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efeitos dos demais princpios deste ramo do direito, ou seja, so aplicados a todo
ordenamento jurdico em razo do carter expansionista do direito constitucional. Ento,
no resta dvida de que tambm na seara jus laboral tem cabimento.
Historicamente, o Direito do Trabalho nasceu justamente da luta de classes, do
embate entre o capital e o trabalho. tarefa antiga a busca do equilbrio entre estas
foras antagnicas. Estas diferenas so to marcantes que este ramo do direito possui
princpios prprios de interpretao das normas, pelo prisma da proteo ao
hipossuficiente, tudo buscando o equilbrio nas relaes de trabalho.
Pinho Pedreira19 elenca os princpios especiais do Direito do Trabalho, como
sendo, os de proteo, in dbio pro operrio, normas mais favorvel, condio mais
benfica, irrenunciabilidade, continuidade, igualdade de tratamento, razoabilidade e
primazia da realidade.
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Desde a antiguidade o homem utiliza a balana no comrcio, na economia, na
qumica, na fsica, na medicina e at na pesagem de bens imateriais, como a verdade
representada por uma pena de avestruz ou a justia representada por uma esttua de
ouro da deusa da justia.
buscando indenizaes por danos morais em razo de revistas ntimas. Assim, com base
na realidade laboral brasileira e na Constituio ptria, levantamos o seguinte modelo de
ambiente de trabalho: Uma empresa X do ramo industrial que fabrica peas ntimas
19
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p.20.
AFONSO,
Jlio Carlos,
et
ali.
A evoluo
da
balana
analtica.
Disponvel
em
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-40422004000600030. Acesso em 29.12.2010.
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ONSELEN, Adriaan Willem Maria Antoine van, et al. O Livro dos Mortos do Antigo Egito. Disponvel em
9
femininas, constatando que vinha sofrendo perdas na sua linha de produo, com a
finalidade de garantir seu patrimnio passou a realizar revista ntima em seus
empregados. Durante o procedimento da revista, vrios colaboradores foram flagrados
portando dentro de suas vestimentas peas pequenas fabricadas na empresa. O
empregado Y, que por diversas vezes durante a relao de trabalho passou pelo
procedimento da revista, alegando violao de sua intimidade, aps ter sido despedido
sem justa causa, ajuizou ao pleiteando reconhecimento desta violao e requerendo
uma indenizao pelo dano moral correspondente.
Aplicando aqui a mxima da proporcionalidade em suas trs dimenses, de
adequao, necessidade e sopesamento, chega-se a concluso que se segue.
Pelo princpio da adequao o meio utilizado da revista ntima para promover a
proteo ao direito de propriedade atinge em parte sua finalidade, pois no cessou,
apenas reduziu os furtos na linha de produo e em contrapartida, viola a intimidade do
trabalhador.
luz do princpio da necessidade, percebe-se que outros mtodos podem ser
adotados pela empresa com interferncia menos gravosa na intimidade do trabalhador,
como por exemplo, circuito interno de TV, tarjas magnticas, cmeras em toda a linha de
produo, porm estes meios continuam ferindo o patrimnio empresarial em razo do
seu alto custo.
Do exposto, v-se que pelas duas primeiras dimenses da mxima da
proporcionalidade no foi possvel solucionar o conflito, deve-se, pois, recorrer
proporcionalidade em sentido estrito ao sopesamento.
A Constituio Federal Brasileira de 198822 no Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, em seu artigo 5, X, assegura a inviolabilidade intimidade, bem como
tambm no art. 5, XXII, garante o direito de propriedade. Tem-se assim, uma coliso de
princpios, ambos garantidos constitucionalmente.
Utilizando-se de metfora, tendo em mente a balana tradicional de dois pratos,
http://www.ampulhetta.org/textos/livro_mortos.pdf. Acesso em 29.12.2010.
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes. (...).X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao. (...)XXII - garantido o direito de propriedade;
BRASIL,
CONSTITUIO
FEDERAL
DE
5
DE
OUTUBRO
DE
1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.
Disponvel
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figura, alis, smbolo do direito, possvel visualizar os seguintes pesos: Do lado do
empregador, os valores constitucionais da livre iniciativa e do direito de propriedade
lesionados com os furtos recorrentes de pequenas peas, o poder de direo, comando e
fiscalizao do ambiente de trabalho, a fidelidade que deve ser cumprida pelo trabalhador
durante a relao de emprego e o poder disciplinar com possibilidade de punio de
despedida por justa causa por ato de improbidade; no outro prato da balana, tem-se os
pesos do direito fundamental de intimidade, quebra da fidcia e da boa-f dos contratos
em geral, bem como violao do estado de inocncia e a exigncia de cumprimento da
funo social da propriedade que representa uma limitao ao direito de propriedade.
Estes pesos, de certo, representam argumentos racionais e objetivos para
fundamentar uma deciso. E ao que parece, nesta linha de raciocnio que Robert Alexy
constri sua teoria, chegando concluso de que a satisfao de um princpio em
detrimento do outro ou no justificada. Entretanto, a carga argumentativa do julgador
no se isenta do subjetivismo, posto que se fortes so os argumentos para atribuir maior
peso a intimidade e o prato pender para o empregado j que maior quantidade de pesos
foi ali acrescentada, tambm o direito no admite que a propriedade seja lesada sem
qualquer conseqncia jurdica.
Desta forma, necessrio acrescentar um fiel nesta balana, que no direito ptrio
est garantido no art.1, III, da Constituio Federal Brasileira23, trata-se do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, aqui dignidade do trabalhador. este fiel
que justificar equilibrar a relao, ora indicando que no caso concreto prevalece a
intimidade e em outros a propriedade.
No exemplo dado acima, parece razovel que o princpio prevalente seja o da
intimidade em detrimento da propriedade, ou seja, deve ser resguardado o patrimnio
imaterial do empregado em detrimento do patrimnio material do empregador, at porque
perdas pequenas na linha de produo fazem parte do risco do empreendimento
suportado pelo empresrio e no suficientemente grave a implicar num sacrifcio to
grande que a violao do patrimnio moral do trabalhador. Verifica-se que o ato do
23
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a
dignidade da pessoa humana;
BRASIL,
CONSTITUIO
FEDERAL
DE
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DE
OUTUBRO
DE
1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 29.12.2010.
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empregador no guarda uma proporo adequada entre o meio utilizado (revista ntima) e
o fim que se deseja alcanar (proteo do seu patrimnio). Harmonizar esta relao,
reconhecendo o peso maior para o patrimnio imaterial lesado concretizar a isonomia
que se busca na aplicao da mxima da proporcionalidade.
5. CONCLUSO
Conquanto no conste expressamente da Constituio Federal Brasileira, o
princpio da proporcionalidade faz parte do nosso Direito Constitucional, implcito nas
normas que expressam sua essncia de garantir os direitos fundamentais e atender a sua
finalidade, sendo aplicado pela jurisprudncia ptria e defendido pela doutrina nacional.
Estamos diante de um poderoso instrumento consolidador do Estado Democrtico
de Direito, pois o manejo da mxima da proporcionalidade permite a utilizao racional
dos princpios fundamentais, na medida exata, nem mais nem menos do que o necessrio
e exigvel para atingir sua finalidade. A aplicao do princpio da proporcionalidade, em
ltima anlise, representa o ideal de justia, posto que no caso concreto, se traduz em
decises corretas e justas. E o peso relativo de cada princpio contraposto, muito embora
no se distancie da experincia humana individual e social presente em cada tempo e
espao, muito bem posicionado por Robert Alexy que busca aproxim-lo do objetivismo
puro.
Nos casos concretos das relaes laborais vrias celeumas surgiro que incutiro
dvida sobre a prevalncia dos direitos fundamentais em tenso, tanto dos empregados
como dos empregadores e a aplicao do princpio da proporcionalidade o caminho
mais acertado para a soluo destes conflitos.
6. REFERNCIA BIBLIOGRFICA
AFONSO, Jlio Carlos, et ali. A evoluo da balana analtica. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-40422004000600030.
Acesso em 29.12.2010.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008.
BRASIL, CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponvel
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.
Acesso
em
29.12.2010.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princpio da Proporcionalidade em Direito
Constitucional
e
em
Direito
Privado
no
Brasil.
Disponvel
em:
www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 29.12.2010.
12
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 1 Volume Parte Geral. So Paulo: Saraiva,
1991.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
ONSELEN, Adriaan Willem Maria Antoine van, et al. O Livro dos Mortos do Antigo
Egito. Disponvel em: http://www.ampulhetta.org/textos/livro_mortos.pdf. Acesso em
29.12.2001.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo:
LTr, 1999.