Tema 4 - Globalización y Pluralismo Juridico

GLOBALIZACIN, PLURALISMO JURDICO Y
CIENCIA DEL DERECHO*

ALFONSO DE JULIOS-CAMPUZANO
I. GLOBALIZACIN ECONMICA Y PRODUCCIN JURDICA

El fenmeno de la globalizacin constituye, sin duda alguna, una de las claves
explicativas de nuestro tiempo. Su capacidad transformadora est transmutando
drsticamente los procesos socioeconmicos y forzando, simultneamente, un
amplio repertorio de cambios complejos que alcanzan a los diferentes mbitos de
la vida social, desde la poltica a la cultura, desde las relaciones humanas hasta
el derecho. Por globalizacin nos referimos, pues, a un conjunto polidrico y a
menudo contradictorio de procesos econmicos, polticos, sociales y culturales que son caractersticos de nuestra era. En trminos econmicos, las figuras
ms relevantes de la globalizacin, liderada por firmas multinacionales, son el
desarrollo de redes de produccin internacionales, la dispersin de las plantas
de produccin entre diferentes pases, la fragmentacin tcnica y funcional de
la produccin, la fragmentacin de la propiedad, la exibilidad de los procesos
productivos, el abastecimiento mundial, la interpenetracin de los mercados financieros internacionales, los ujos transnacionales de informacin, los cambios en
la naturaleza del empleo y el surgimiento de nuevas formas de trabajo. Desde este
punto de vista la globalizacin ha supuesto la aparicin de nuevos actores, tales
como las organizaciones no gubernamentales, las corporaciones transnacionales
y los nuevos movimientos sociales, y ha tendido a debilitar, fragmentar e incluso
reestructurar el Estado1.
Cul haya de ser el papel del derecho en todo este intrincado laberinto de reacciones encadenadas es algo que est an por discernir, pero mucho me temo que
la ruptura de paradigmas culturales homogneos, la fragmentacin sociopoltica
y la consagracin de la pluralidad y de la diferencia tambin en el mbito de los
Artculo publicado en Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto, 1/2005, pp. 47-84.
Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal Pluralism, EUI Working Papers, 99/6
European University Institute, Florencia, 1999, p. 6.
*
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14
rdenes jurdicos pueden arrastrar al derecho a la experiencia abisal de su propia

inmolacin.Quiero decir con ello que cuanto ms se afirma la autosuficiencia del
orden econmico para la regulacin de los mbitos vitales, ms se supedita el
papel del derecho a la propia satisfaccin de los intereses retroalimentados por las
sinergias de las fuerzas econmicas. Y esto, como es obvio, slo puede redundar
en la derrota de la racionalidad de los fines en aras de una racionalidad puramente
instrumental que convierte a los valores tambin en moneda de cambio. En algn
lugar, Charles Taylor nos recordaba que no podemos dejar de organizarnos mediante mercados pero que no debemos consentir que el mercado domine todos los
mbitos vitales.
Seguramente, en esta frase se contenga uno de los principales retos del derecho
en nuestro tiempo: la tarea de sobrevivir a la onda expansiva de una economa
devoradora, compulsiva y frentica, que convierte todo lo que toca en un asiento
contable de una cuenta de resultados; la labor se antoja difcil, pero de ella depende
algo mucho ms importante que el prurito, a medias heroico, a medias narcisista,
de la propia supervivencia. Porque si el derecho sucumbe qu ser de la razn? Y
si la razn es vendida en pblica subasta quin pensar por nosotros? El futuro del
derecho en la era de la economa global es el futuro de la razn y de la posibilidad
de una existencia digna de los hombres sobre la faz de la tierra: es el futuro del
planeta y el futuro de la especie.
Partiendo de esta intuicin, Jos Eduardo Fara advierte que la globalizacin
precisa de la articulacin de nuevos paradigmas de lo jurdico. Se trata, como
puede apreciarse, de algo esencial a la tarea de reconstruir el fragmentado panorama de un derecho desbordado por la propia aceleracin de las coordenadas
espacio-tiempo. Y es que el proceso exponencial de aceleracin e integracin de
mercados, de ujos financieros, econmicos y de mercancas a nivel planetario,
ha provocado una espiral creciente de reacciones de descentralizacin y fragmentacin del poder. La creciente concentracin a nivel global del poder econmico
desafa contnuamente las estructuras poltico-jurdicas contemporneas que se
ven desbordadas por la irrupcin de las coordenadas tecnolgicas en el mbito de
la produccin, del consumo y de la distribucin de los bienes. La generalizacin
del uso de las nuevas tecnologas en los diversos sectores econmicos, desde la
produccin de mercancas a los mercados financieros y de capitales, ha supuesto la
creacin de una tupida red de intereses transnacionales que escapan a todo control
poltico. Hemos entrado, sin duda, en una nueva configuracin de las relaciones
econmicas, sociales y polticas que estn alterando drsticamente nuestra propia comprensin de la realidad y la propia capacidad del orden jurdico para dar
respuesta a las demandas apremiantes de un tiempo que se precipita en futuro
continuo. Por eso, indica Faria, el pensamiento jurdico contemporneo parece
estar enfrentndose a un drama de singular relevancia, pues hasta hace muy poco
tiempo el escenario social, poltico, econmico y cultural se haba identificado con
los Estados-nacin y con su capacidad para articular y ordenar polticas pblicas
GLOBALIZACIN, PLURALISMO JURDICO Y CIENCIA DEL DERECHO
15
en orden a la consecucin de determinados fines colectivos. El Estado, a travs

de sus mecanismos de representacin y legitimacin, era el principal actor de la
vida poltica, un actor libre, autnomo y soberano, dotado de condiciones jurdicas
y polticas para la produccin de normas y la implementacin de polticas. Y el
mbito internacional, durante mucho tiempo, fue tambin un desdoblamiento de
las propias polticas y actores estatales2.
Ese escenario es, ya, desde ahora, una reminiscencia del pasado. El complejo
mundo de las relaciones internacionales ha dejado de ser unitario y tambin ces
de ser internacional en el sentido ms puro del trmino. Hablamos ya de un espacio global que es, a la vez, mltiple e interdependiente. Frente a la simplicidad
del contexto internacional, el espacio global es, a su vez, el precipitado de una
multiplicidad de espacios y de escenas geogrfico-temporales que se superponen
y que interseccionan. Y en ese nuevo panorama el Estado queda descolocado,
fuera de juego, al albur de las marejadas de mltiples e imprevisibles fuerzas de
diversa naturaleza. En ese nuevo orden socio-econmico polidrico y multicntrico, el derecho positivo afronta dificultades crecientes en la edicin de normas
vinculantes para los distintos campos de la vida socioeconmica; sus reglas de
cambio, sus reglas de reconocimiento y sus reglas de adjudicacin, que
hasta entonces aseguraban la operatividad y la funcionalidad del sistema jurdico,
se revelan ahora ineficaces; los derechos individuales, los derechos polticos y
los derechos sociales, institucionalizados desde hace tiempo, son crecientemente
exibilizados o descontitucionalizados; conictos colectivos de carcter
pluridimensional son cada vez ms difcilmente encuadrables en textos legales
originariamente concebidos para dirimir conictos unidimensionales e interindividuales; la intensificacin de situaciones de interdependencia a escala mundial
desterritorializa las relaciones sociales; la multiplicacin de reivindicaciones
por derechos de naturaleza supranacional relativiza el papel del Estado-nacin,
cuyo trazo caracterstico principal es entre otros la territorialidad como unidad
privilegiada de interaccin; y las tradicionales normas abstractas, generales e
impersonales, articuladas en trminos jerrquicos por una estructura constitucional, se ven crecientemente desafiadas en su efectividad por la aparicin de reglas
espontneamente generadas en los diferentes ramos y sectores de la economa,
a partir de sus necesidades especficas (como es el caso, por ejemplo, de los procedimientos normativos provenientes de las prcticas mercantiles adoptadas por
las empresas transnacionales en la economa mundial)3.
II. EL FIN DE LA CONCEPCIN MONISTA DEL DERECHO
La globalizacin supone as una ruptura importante en lo referente a las formas
de produccin jurdica. Adis al imperio del derecho uno y estatal, cuya existencia
2
3
Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, reimpr., Malheiros, Sao Paulo, 2000, p. 14.
Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, cit., p. 15.
16
presupona racionalidad y orden. Adis al protagonismo jurdico del Estado como

elemento vertebrador del sistema jurdico, como actor nico en el escenario de
una produccin legislativa centralizada4. Se acab el imperio del derecho estatal
porque su reino ya no es de este mundo; ya no nos sirve para solucionar la cascada
de problemas que afectan al gnero humano en cualquier lugar del planeta5. El
nuevo escenario est plagado de incertidumbres, incertidumbres que penetran
tambien en la esfera jurdica; la existencia de un panorama jurdico complejo,
difuso y deshilvanado no puede sino sumirnos en la perplejidad.
Inmerso en esa preocupacin, Jarrod Wiener se pregunta por el impacto de la
globalizacin en trminos de produccin normativa y de armonizacin jurdica.
Es evidente que la globalizacin ha generado nuevas interacciones que colisionan
con los esquemas clsicos de validez y vigencia terrritorial de las normas jurdicas
y, en la medida en que esto sucede, el derecho se queda inerme ante su incapacidad para dar una respuesta adecuada a fenmenos que escapan a la posibilidad de
un control inmediato y directo por parte del derecho estatal. La disolucin de las
coordenadas espacio/tiempo a traves de la contribucin de las nuevas tecnologas
ha traido consigo algunos problemas de indudable calado que conciernen, por
ejemplo, a conictos en torno a cul haya de ser la legislacin aplicable en mltiples supuestos, cuestin particularmente candente a la vista de las inagotables
posibilidades que ofrece Internet para la criminalidad internacional: cmo ha de
procederse por ejemplo cuando un delito se produce a travs de la red desde
un tercer Estado no afectado directamente por la accin delictiva? Estos y otros
interrogantes conducen al autor a concluir que la tecnologa ha conectado a
sociedades e individuos situados en diferentes partes del globo hasta tal extremo
que el potencial surgido de esa mirada de relaciones sociales ha avanzado mucho mas rpido que las instituciones sociales que gobiernan esas relaciones. Los
individuos se han convertido en actores globales, mientras que las estructuras
que establecen reglas, derechos y obligaciones permanecen unidas al territorio y
a una concepcin de la sociedad previa a la era de la informacin6.
4
Sobre este aspecto, Prieto Sanchs concluye: En suma, la concepcin decimonnica de las fuentes
del Derecho, que prcticamente se reduca al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado,
expresado a travs de la ley, puede considerarse superada (Prieto Sanchis, L., Constitucionalismo
y Positivismo, seg. edic., Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Fontamara, Mxico,
1999, p. 19).
5
La vastsima bibliografa sobre la crisis del modelo estatal es tan prolija que podra llenar bibliotecas
enteras. Ello nos obliga a ser extraordinariamente escuetos. Algunos anlisis interesantes, recogidos en
Held, D. and McGrew, A. (eds), The Global Transformations Reader. An introduction to the Globalization Debate (Polity Press, Cambridge, 2000), son los de Keoane, R.O., Sovereignty in International
Society, pp. 109-123; Krasner, S.D., Compromising Westphalia, pp. 124-135; Mann, M., Has
Globalization Ended the Rise and Rise of the Nation-State?, pp. 136-147, y Strange, S., The Declining Authority of the States, pp. 148-155.
6
Cfr. Wiener, Jarrod, Globalization and the Harmonization of Law, Pinter, London, 1999, p. viii (la
traduccin es ma). Acerca de los interrogantes que le acucian, el autor se pregunta: How do states
that are highly integrated into transnational networks ensure that their laws and regulations apply
17
La porosidad del Estado es tambin la porosidad del derecho estatal y de la

concepcin sistemtica que le es inherente. El ordenamiento jurdico es ya otra
cosa. La estructura piramidal que tanto juego haba dado hasta ahora para explicar
y comprender la jerarqua normativa y el principio de unidad es ya una pieza de
museo entre los recursos pedaggicos de la docencia del derecho. Nadie puede
ya reducir el pluralismo normativo a una unidad forzada en cuyo vrtice aparece,
por mor de la cientificidad, una norma presupuesta. En los tiempos actuales, un
planteamiento de esta naturaleza resulta dificilmente asumible aun recurriendo a
una norma existente, de forma real y efectiva, como es la constitucin. El concepto
de orden en su dimensin tradicional parece as desvanecerse; en su lugar, parece
que slo podemos aspirar a un equilibrio precario que permita salvaguardar una
dosis relativa de seguridad jurdica. La superposicin de los mltiples niveles
de juridicidad y su frecuente solapamiento introduce de esta forma un elemento
desestabilizador en aquella concepcin slidamente asentada del derecho cierto,
previsible y regular. La multiplicacin de las instancias legislativas y la propia
proliferacin de arsenal normativo estatal ha creado un panorama difuso en el
que el concepto de ordenamiento en su acepcin clsica o tradicional ha quedado
diluido: La pluralidad de fuentes afirma Prieto Sanchs representa no slo un
golpe mortal para el legalismo estatalista, sino que obliga tambin a replantearse
en otros trminos la idea de unidad del ordenamiento; unidad que ya no puede
lograrse a travs de un sistema jurdico jerarquizado y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de la Constitucin como expresin de un
marco de consenso y unidad, ya no formal, sino material y sustantivo y, sobre todo,
procedimental, donde han de coexistir diversas concepciones de la justicia7.
La multiplicacin de las instancias productoras de derecho y la concatenacin
de sus respectivos mbitos de validez convierte al sistema jurdico en algo abierto,
exible y poroso cuyas normas se entrelazan sin fin con normas procedentes de
distintas instancias, de modo que el sistema se expande a travs de los mltiples
nexos colaterales de complejas redes normativas. En este nuevo escenario el reparto ha cambiado: ya no es el Estado el que asume el peso de la funcin; amn
de un amplio repertorio de instancias creadoras de juridicidad, al margen de la
propia oficialidad estatal, el Estado ha de convivir con agencias administrativas,
corporaciones de derecho publico, que participan de redes normativas de carcter
transnacional. Como ha puesto de relieve Slaughter, estas nuevas agencias estatales
poseen autonoma y capacidad reguladora y se relacionan entre ellas a travs de
complejas redes que se extienden por todo el mundo. Estas redes gubernamentales o, ms generalmente, redes regulatorias transgubernamentales actan de
to transnational criminals? How do states protect their economic security from shocks from outside,
such as the collapse of imprudently supervised banks? How do states protect their societal security
from undesirable transnational forces that puncture their borders by means of computer network?
(Cfr. Wiener, J., op. cit., p. 1).
7
Prieto Sanchs, L., Constitucionalismo y Positivismo, cit., p. 37.
18
forma rpida, exible y descentralizada, atributos que le permiten funcionar de forma ptima en un medio ambiente de informaciones vertiginosamente cambiante. A
partir de ah, Slaughter ofrece una clasificacin de las redes transgubernamentales
de la cual nos servimos para exponer las caractersticas principales de la diversas
estructuras de cooperacin transgubernamental:
a) Redes gubernamentales en el seno de organizaciones internacionales: este
modelo resulta, hasta cierto punto, habitual pues reeja la participacin de
los gobiernos, a travs de agencias u organismos autnomos, en foros e
instancias internacionales. El elemento distintivo reside, sin embargo, en
la especializacin de los miembros de la agencia y en su propia autonoma en los procesos decisorios. Una vez que la agencia se ha incorporado
al organismo internacional, su dependencia jurdica respecto del Estado
permanece intacta, su dependencia fctica, por el contrario, resulta ser al
final una mera apariencia tanto como su propia legitimidad democrtica
a ttulo meramente ejemplificativo podremos citar el Banco Mundial, el
Fondo Monetario Internacional o la Organizacin para la Cooperacin y
el Desarrollo Econmico.
b) En segundo lugar, las redes gubernamentales incorporadas a la estructura de
un acuerdo ejecutivo: se trata de un modelo menos ortodoxo, por cuanto que
surge fuera de una institucin internacional formal. No obstante, los miembros de estas redes operan dentro de una estructura acordada previamente
por sus respectivos gobiernos. Entre ellos, pueden citarse, p.e., los acuerdos
ejecutivos entre el presidente de los Estados Unidos y el presidente de la
Comisin Europea para fomentar la creciente cooperacin, incluyendo la
Declaracin Trasatlntica de 1990, la nueva Agenda Trasatlntica de 1995 y
el Acuerdo de Asociacin Econmica Trasatlntica de 1998. Otros acuerdos
de esta naturaleza se han producido en el marco del G-7, recientemente
rebautizado como G-8 tras la incorporacin de la Federacin Rusa.
c) Por ultimo, hay que mencionar a las redes gubernamentales espontneas, que
surgen de la interaccin de agencias que actan en el ejercicio de su autonoma y emergen, fuera de toda oficialidad, ya adopten la forma de tratados,
convenios o acuerdos ejecutivos. Su carcter necesariamente informal las
convierte en redes esencialmente incontrolables pues, al amparo de la laxitud
de su estatuto jurdico, crean modelos de cooperacin transgubernamental
que excede en la prctica el propio marco jurdico estatal8.
Esta proliferacin pone de relieve que la interdependencia y homogeneizacin de lo econmico no va seguida de un proceso paralelo en el mbito jurdico,
cuyos centros de produccin se multiplican a nivel global abriendo con ello una
fase de feudalizacin de lo jurdico: frente a la razonable unidad en los focos de
Slaughter, A.M., The Accountability of Government Networks, Indiana Journal of Global Legal
Studies, vol. 8, 2001, p. 347-359.
19
produccin legislativa del Estado-nacin, la globalizacin ha comportado un proceso de fragmentacin, de descentralizacin y de multiplicacin de las esferas de
produccin jurdica. Frente al formalismo jurdico del Estado de Derecho, surge
ahora un derecho sumergido, que es a la vez emergente, y que quiebra de pleno las dinmicas legitimadoras del Estado democrtico; un derecho informal,
cambiante, verstil, adaptable y exible, capaz de dar respuesta a las demandas
crecientes de los ujos financieros y econmicos globales. El carcter distintivo
de ese derecho global indica Fitzpatrick es que no es un derecho nacional; va
mas all de l y, como consecuencia de ello, lo debilita y lo hace crecientemente
irrelevante9. Ese pluralismo jurdico global se caracteriza, fundamentalmente, por
dos elementos que son sealados por Snyder:
1) En primer lugar, un elemento estructural, relativo a la variedad de instituciones, normas y procesos de resolucin de conictos registrados y
localizados en diferentes mbitos del mundo, entendiendo por tal no un
espacio necesariamente geogrfico sino un foro o una institucin, como el
arbitraje comercial, las asociaciones de comercio, etc.
2) En segundo lugar, un elemento relacional, que concierne bsicamente a las
relaciones entre mbitos de naturaleza diversa en trminos de estructura y
de proceso. Estas relaciones de estructura y proceso constituyen el campo
jurdico global y determinan las caractersticas bsicas del pluralismo jurdico global, tales como la igualdad o la jerarqua, el dominio o la sumisin,
la creatividad o la imitacin y la convergencia o la divergencia10.
Ese pluralismo jurdico global, agrega Snyder, no es slo una parte importante
del contexto en el que las redes econmicas globales se construyen, en el sentido
de que es un factor que debe ser tenido en cuenta por los actores estratgicos,
sino que es parte integrante, constitutiva, de las redes econmicas globales: En
otras palabras, las redes econmicas globales son construidas sobre un campo
de juego global, que es organizado o estructurado parcialmente por el pluralismo
jurdico global. El pluralismo jurdico global, sin embargo, no se limita a proporcionar las reglas del juego, sino que constituye el juego mismo, incluyendo a
los jugadores11.
De este anlisis, Snyder extrae unas cuantas conclusiones que someramente
exponemos: a) el pluralismo jurdico global es un modelo explicativo que nos
permite comprender el fenmeno de la multiplicidad de mbitos o emplazamientos
Cfr. Fitzpatrick, P., Modernism and the Grounds of Law, Cambridge University Press, Cambridge,
2001, p. 199.
10
En trminos de relacin estructural, por ejemplo, los mbitos pueden ser autnomos o incluso
independientes, parte del mismo o de diferentes regmenes, parte de un sistema simple o complejo de
gobernacin. En trminos de proceso, pueden ser totalmente diferentes, coincidir parcialmente o formar
parte de un conjunto ms amplio, conjunto estructural, formado a travs de la convertibilidad mutua
de reglas y recursos en un dominio de accin en el que uno pertenece al otro (Cfr. Snyder, F., Global
Economics Networks and Global Legal Pluralism, cit., p. 15-16).
11
Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal Pluralism, cit., pp. 16-17.
9
20
que operan en la economa global con morfologa de red; b) en segundo lugar,

esos mbitos pueden ser clasificados provisionalmente en tres amplias categoras:
unos estn basados en el mercado y son fruto de la accin directa de los actores
econmicos en el desarrollo de sus transacciones; otros se constituyen sobre una
base poltica, integrndose por tanto en el diseo institucional de las estructuras
polticas establecidas; los terceros, por ltimo, estn basados en convenciones y
derivan, consiguientemente, de acuerdos o tratados internacionales; c) en tercer
lugar, esos diferentes mbitos difieren en su estructura institucional, esto es, en
sus instituciones, normas y procesos, lo cual no impide que exista una trama de
interrelaciones sobre la base de acuerdos institucionales sobre jurisdiccin o sobre
la interconexin de sus procesos de resolucin de conictos; d) los mbitos no son
igualmente vulnerables a las presiones econmicas, de modo que su permeabilidad depende en gran medida de la propia configuracin de las instituciones, de
los procesos y de los tipos de normas; e) las organizaciones internacionales que
ocupan el mismo espacio en cadenas globales de mercanca estn a menudo en
conicto; f) considerados en su conjunto, los diferentes mbitos no estn ordenados
necesariamente de manera jerrquica entre ellos; g) finalmente, estos mbitos o
emplazamientos no actan, normalmente, como alternativas en la resolucin de
conictos, como se podra esperar si uno presume que las normas que gobiernan
las redes econmicas globales estn ordenadas de forma jerrquica, sino que actan
de forma sectorial y a menudo vinculada con otros mbitos mediante relaciones
de interdependencia12.
III. LA PULVERIZACIN DEL DERECHO LEGISLATIVO
La expansin de las nuevas formas de organizacin econmica se proyecta
hacia el mbito poltico creando formas tambin nuevas de distribucin del poder
que vienen a superponerse o a limitar jurdica o fcticamente el alcance competencial real de las estructuras jurdicas estatales. El derecho formal del Estado se ve
as constreido por un caudal normativo exible cuya produccin ignora garantas
esenciales del Estado de Derecho, un derecho que se elabora al margen tanto de
las exigencias bsicas de legitimacin democrtica de carcter consensual como
de los criterios de legitimidad de las normas en funcin de su contenido, cuyos
lmites vienen establecidos en las constituciones estatales en forma de derechos
fundamentales. La ingente produccin normativa de los mltiples centros de poder
en la era de la globalizacin conculca garantas y principios esenciales del derecho
moderno, como la propia publicidad de las normas y los cauces procesales de
produccin establecidos en garanta de los propios ciudadanos.
Como advierte Zagrebelsky, nuestro tiempo est marcado por lo que el autor
denomina la pulverizacin del derecho legislativo, fenmeno que tiene su causa
en la multiplicacin de leyes de carcter sectorial y temporal, normas, en definitiva,
12
Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal Pluralism, cit., pp. 26-30.
21
de reducida generalidad o de bajo grado de abstraccin. Las razones de esa desaparicin de las caractersticas clsicas de la ley se pueden cifrar, sintticamente, en
el carcter extraordinariamente heterogneo de nuestras sociedades, caracterizadas por una amplia diversificacin de grupos y estratos sociales que provoca una
acentuada diferenciacin de tratamientos normativos, ya sea como implicacin
emprica del principio de igualdad del Estado social o como consecuencia de la
presin que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. Adems, la
vitalidad de esos grupos exige con frecuencia la promulgacin de normas jurdicas especficas y temporales, cuya produccin afecta al principio de abstraccin.
Debe considerarse, por ltimo, el carcter crecientemente contractual de los
contenidos de la ley, en la medida en que los procesos de elaboracin legislativa
estn cada vez ms mediatizados por la intervencin de mltiples actores sociales
(organizaciones de consumidores, sindicatos, partidos, etc.) que consensan
con el poder poltico el contenido de las normas, lo cual rezuma ocasionalidad. Se
quiere decir con ello que la estabilidad de las normas se ve amenazada por la correlacin de fuerzas entre esos grupos de presin y actores sociales, que pugnarn
cuando se incremente su cuota de poder social por cambiar las normas por otras
ms favorables. Esa amplia contractualizacin de la ley produce una situacin
en la que las mayoras legislativas de carcter poltico son sustituidas, cada vez
con ms frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante el sistema del do ut des. Al socaire de este regateo, la racionalidad
del ordenamiento parece saltar en pedazos, pues a menudo las leyes pactadas,
para poder conseguir el acuerdo social y poltico que persiguen, no slo resultan
contradictorias, caticas y oscuras sino que transmiten la idea de que todo es susceptible de transaccin entre las partes, incluso los ms altos valores, los derechos
ms intangibles. La ocasionalidad que esto provoca, sentencia Zagrebelsky, es la
perfecta contradiccin de la generalidad y abstraccin de las leyes, ligadas a una
cierta visin racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones
de fuerza... En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiracin de la
ley a convertirse en factor de ordenacin. Ms bien expresa un desorden al que
intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum13.
El impacto que la globalizacin tiene sobre la propia estructura estatal afecta,
como es evidente, a su organizacin institucional y provoca una crisis del principio de soberana que, de una u otra forma, se traduce a nivel interno tambin en
forma de crisis de legitimidad. El surgimiento de cauces informales de produccin
jurdica alcanza, qu duda cabe, a los mecanismos legitimadores del Estado de
Derecho, de tal guisa que esas nuevas fuentes de produccin normativa provocan la
quiebra del principio democrtico en la medida en que representan expresiones de
juridicidad ajenas a los circuitos de formacin de la voluntad colectiva. No faltan
quienes vinculan esta irrupcin de nuevas formas de juridicidad al fenmeno de
la postmodernidad. Esa es la tesis, entre otros, de Paulo Ferreira da Cunha: Pa13
Cfr. Zagrebelsky, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, pp. 36-38.
22
ralelamente, nuevas formas de Derecho van ganando fuerza. De nuevas praxis,

la costumbre. De nuevo, el contrato. De nuevo, las normas corporativas. Bien
sea al nivel microscpico de las empresas, de la vecindad, de los sindicatos, de
las asociaciones, o bien al nivel macroscpico de las relaciones internacionales
(CEE, Lex Mercatoria, etc.), el Derecho estatal y legal cede terreno para dar
paso a frmulas alternativas que bien podran ser, en su pluralidad y hasta en su
fragmentacin un tanto catica, propias de la postmodernidad14.
De esta forma, la concepcin monista del fenmeno jurdico, que identificaba el derecho con el derecho del Estado en cuanto derecho nico y racional, es
progresivamente suplantada por nuevos cauces y formas de produccin jurdica
que comienzan paulatinamente a abrirse paso en un contexto interdependiente;
y esas nuevas formas jurdicas transnacionales permean los mbitos hasta ahora
impenetrables y autosuficientes de los ordenamientos jurdicos estatales. De esta
guisa, se generan lo que Habermas ha denominado agujeros de legitimidad, ocasionados fundamentalmente por los desplazamientos de competencias del Estado
no slo a nivel supranacional. En este mbito la proliferacin de organizaciones
internacionales de muy diversa configuracin y caractersticas provocan una
eclosin de normatividades en conicto que se interrelacionan creando relaciones
mutuas de interdependencia y de recproca exclusin. Junto a las organizaciones
gubernamentales internacionales y las conferencias internacionales permanentes,
las organizaciones no gubernamentales, como Amnista Internacional y Greenpeace, tienen cada vez un poder mayor en el contexto transnacional y acceden con
facilidad a la red informal de instancias productoras de derecho. Como ha subrayado Nowrot, en el contexto de las complejas interacciones de la globalizacin,
la sociedad internacional ha de funcionar como un sistema abierto que posee la
exibilidad necesaria para conformar una nueva dinmica de desarrollo del sistema
internacional, a travs de la incorporacin de nuevas y poderosas entidades no
estatales capaces de actuar como sujetos del derecho internacional y proporcionar
un marco jurdico para sus actividades15.
Sin embargo, esa visin pluralista del fenmeno jurdico como algo esencialmente diverso y complejo compite con aquella configuracin tradicional de lo
14
Cfr. Ferreira da Cunha, P., Pensar o Direito, Vol. II: Da Modernidade a Postmodernidade, Almedina, Coimbra, 1991, p. 55 ss. Este planteamiento resulta ser compartido por un amplio espectro de
la doctrina, entre los que destaca, de manera notoria, adems de la posicin de Ferreira da Cunha, la
aportacin de Boaventura De Sousa Santos. Nuestra posicin sobre esta cuestin ha quedado fijada
en nuestra obra En las Encrucijadas de la Modernidad. Poltica, Derecho y Justicia (Universidad de
Sevilla, 2000), a la cual, en aras de la brevedad, nos remitimos.
15
Un estudio exhaustivo del impacto que las Organizaciones no Gubernamenteales estn teniendo en la
conformacin del derecho contemporneo y los cambios que se estn produciendo como consecuencia
de su accin, puede encontrarse en el trabajo de Nowrot, K., Legal Consequences of Globalization:
The Status of Non-Governmental Organizations Under International Law, Indiana Journal of Global
Legal Studies, vol. 6, 1999, pp. 579-645 (cfr. Especialmente, p. 613); Sobre la prdida creciente de
protagonismo de los Estados en el mbito internacional y el auge de nuevos foros puede verse Habermas,
J., La constelacin posnacional. Ensayos polticos, Paids, Barcelona, 2000, pp. 94-97.
23
jurdico como expresin de la estructura estatal, no slo a nivel internacional sino

tambin a nivel interno. El impacto de estas nuevas formas de juridicidad est an
por calibrar, pero estamos en condiciones de augurar que su irrupcin anticipa el
final de una poca que, marcada por el apogeo de la concepcin cientificista del
derecho y de la dogmtica jurdica, estableci una identificacin plena entre los
principios de legitimidad, estatalidad y racionalidad a tenor de la cual el derecho
es considerado legtimo no en funcin de algn factor metajurdico, sino por ser el
nico derecho, estatal y racional. Esta concepcin, en ltima instancia, se resuelve,
como recuerda el profesor Coelho, en una tautologa, segn la cual el derecho es
legtimo porque es el derecho y es el derecho porque es legtimo16. Esa identificacin formal entre derecho y Estado a partir de la equiparacin incondicional entre
legitimidad y legalidad fue grficamente reejada por Kelsen cuando afirm que
todo Estado, por el mero hecho de serlo, es Estado de Derecho17.
La quiebra del modelo centralizado de produccin jurdica provoca una dispersin del derecho socialmente vlido, un derecho que rompe con frecuencia
los cauces formales de validez y que penetra intersticialmente los mbitos no
regulados del derecho estatal; un derecho que adquiere dimensiones cada vez
ms inabarcables y que define y completa el mbito de la produccin jurdica
tradicional a distintos niveles. La descentralizacin del poder, la multiplicacin y
proliferacin de instancias de gobierno en los distintos mbitos de la vida social y
poltica se traduce en una multiplicacin de nuevas formas de produccin jurdica,
de suerte que la variedad normativa corresponde as a diversos niveles de alcance.
En cualquier caso, el nuevo orden internacional emergente apunta hacia un orden
multilateral en el que el Estado habr de redefinir su papel en las nuevas coordenadas de la interdependencia y compartir el escenario que hasta ahora ocupaba en
solitario con nuevos actores internacionales que constituyen, ya hoy, una pujante
realidad; ese es el caso de las organizaciones no gubernamentales y de las corporaciones transnacionales. La transicin desde una sociedad internacional hacia
una sociedad global esta cristalizando en una organizacin multilateral del espacio
transnacional, fiel reejo de una sociedad civil crecientemente activa caracterizada
por la proliferacin, no necesariamente negativa, de actores transnacionales18.
Cfr. Coelho, L. F.,Teoria Critica do Direito, 2 edic., Sergio Antonio Fabris, Portoalegre, 1991,
cap. IX, epgrafe IV.
17
Kelsen, H., Allgemeine Staatslehre, Springer, Berlin, 1925, pp. 91 y 100 (existe trad. cast. de Legaz
y Lacambra, L., Labor, Barcelona, 1934).
18
Cfr. Nowrot, K., Legal Consequences of Globalization: The Status of Non-Governmental Organizations Under International Law, cit., pp. 643-644.
16
24
IV.
EL PLURALISMO JURDICO Y LA DISOLUCIN DEL OBJETO DE

CONOCIMIENTO
a) La globalizacin y los niveles de regulacin jurdica

Uno de los ms conspicuos representantes del pluralismo jurdico demostr
hace ya algunas dcadas que existen parcelas sociales en las que emergen versiones
informales de derecho: normas que carecen del respaldo ratione imperii que caracteriza al poder coactivo del Estado, pero cuya existencia y validez informal nadie
cuestiona dentro de su mbito de aplicacin. Nada hay que objetar a tan singular y
trascendente aportacin que fue realizada precisamente en el apogeo del paradigma
jurdico-estatal y s mucho que elogiar por la relevancia incontestable del descubrimiento de una juridicidad sumergida e informal en comunidades marginales. Ese
trabajo vino a poner de relieve que existen esferas y mbitos sociales a los que el
derecho estatal no llega y que precisan una regulacin jurdica que necesariamente
termina surgiendo. Mutatis mutandis, eso es lo que ocurre, salvando las distancias,
en los mbitos supra e infraestatales a los que el ordenamiento jurdico estatal no
logra someter a su normatividad, de suerte que la ausencia de regulacin genera
una tendencia de los sectores no regulados a autorregularse, lo cual se materializa
en una constelacin de normas de diversa procedencia que corresponden a distintos
niveles de produccin jurdica.
A partir de ah, Boaventura De Sousa distingue tres espacios jurdicos diferentes que corresponden a tres formas de derecho:
a) El derecho local que se caracteriza por ser un derecho infraestatal, informal, no oficial y con un marcado componente consuetudinario y se basa
en la existencia de regulaciones jurdicas propias en las zonas rurales, en
los barrios marginales, en las iglesias, en las empresas, en el deporte o en
las organizaciones profesionales. Se trata de una legalidad exhaustiva y
minuciosa que describe pormenorizadamente comportamientos y actitudes,
contextualizndolos en el medio en el que se desenvuelven, y que es sensible a las distinciones; una legalidad, por tanto, cuyo patrn de regulacin
se basa en la representacin y que es adecuado para identificar posiciones,
tales como superior o inferior, justo o injusto.
b) El derecho estatal corresponde a la forma jurdica consolidada en el modelo
del Estado-nacin. Se trata de una visin intermedia del conicto modelada
por el derecho estatal, de modo que las soluciones que derivan de l buscan
un compromiso entre el conicto concebido a gran escala en el derecho
local y su concepcin a media escala en el derecho estatal; nos referimos
por tanto ahora a un derecho de menor escala que representa la posicin
socio-jurdica de los intervinientes en la relacin de forma muy selectiva y
abstracta, cuyos niveles de seguridad y previsibilidad descansan en buena
medida sobre la relatividad de las posiciones y roles desempeados por los
actores de la relacin jurdica.
25
c) El derecho global que viene a ser la expresin de una legalidad supraestatal, muy informal, basada en las prcticas de los agentes econmicos
dominantes y que tiende a constituir su propia oficialidad creando diferentes
formas de inmunidad. Esta legalidad de pequea escala propia del derecho
global es extraordinariamente parca en pormenores y reduce la accin a
tipos generales y abstractos, determina con rigor la relatividad de las posiciones, proporciona direcciones y atajos y es sensible a las distinciones
entre parte y todo, pasado y presente, funcional y disfuncional; se trata de
una forma de legalidad cuyo patrn se basa en la orientacin y es adecuado
para representar movimientos.
Esos diferentes rdenes jurdicos, al operar en escalas diferentes, traducen
objetos empricos eventualmente iguales en objetos jurdicos distintos. Para ejemplificar esta relacin entre distintas normatividades que operan a escala diferente,
el autor se refiere a las relaciones laborales y a los conictos que se suscitan en
ese marco en el seno de una empresa multinacional que opera en rgimen de subcontratacin con fbricas con una concreta ubicacin geogrfica. As, en el nivel
local se desarrolla una visin del conicto de gran escala pues los obreros y el
patrn tienden a tener una visin completa, plena, dramatizada, preada de detalles
y de aspectos particulares. A nivel nacional, el conicto comienza a desdibujarse
en sus contornos especficos y en sus concretas particularidades. A este nivel las
situaciones personales parecen difuminarse, de modo que tanto los dirigentes
sindicales como el patrn tienden a contemplar el conicto como una crisis ms o
menos ocasional en el proceso continuo de las relaciones de trabajo. Por ltimo,
a nivel global, desde la perspectiva de los altos cargos directivos de la empresa
multinacional, el conicto aparece a pequea escala, pues el conicto laboral se
convierte en una incidencia trivial, un accidente mnimo cuya prolongacin en
el tiempo puede ser fcilmente resuelta, rescindiendo el rgimen de subcontratacin y transfiriendo el encargo de produccin hacia otros pases como Malasia o
Taiwn19.
En la prctica social, sin embargo, esas diferentes escalas no actan de forma
aislada sino que, por el contrario, interactan de diferentes maneras. De este modo
El profesor De Sousa seala tambin otro ejemplo referido al proceso educativo, distinguiendo,
nuevamente, entre los niveles local, estatal y global: a) A nivel local es un proceso educativo a gran
escala y tiene lugar de modo informal y cotidiano en el seno de la familia, del grupo de referencia o de
la comunidad local. Esa educacin de gran escala suscita un patrn de socializacin que privilegia la
representacin de los espacios socialmente constituidos y la posicin que en esos espacios ocupan los
diversos sujetos del proceso educativo; b) a nivel estatal, el proceso educativo se desarrolla a media
escala en el mbito del sistema educativo formal y nacional (pblico o privado); c) a nivel global la
educacin de pequea escala descansa, normalmente, sobre un patrn de socializacin que privilegia
el movimiento y la orientacin entre diferentes espacios sociales, incluso cuando ese movimiento (la
movilidad social) es meramente ilusorio y la ilusin de que exista es uno de los factores de la rigidez
macrosocial (Cfr. Sousa Santos, B. de, A crtica da razao indolente. Contra o deperdcio da experincia. Para um novo senso comum: a Cincia, o Direito e a Poltica na transiao paradigmtica, vol. I,
Cortez, Sao Paulo, 2000, pp. 206-213).
19
26
los objetivos de esos tres derechos convergen en una concreta situacin social, lo
cual puede crear la ilusin de que los tres objetos jurdicos se sobreponen y coinciden, cosa que no ocurre, pues la tcnica jurdica que se proyecta en la construccin
de los diferentes modelos de derecho transforma los objetos en funcin de lo que
De Sousa Santos denomina la regla de la escala, un subtipo de regla tcnica que
permite la transformacin del objeto emprico en diferentes objetos jurdicos. Con
ello, el autor portugus trata de poner de relieve que ese proceso de transfiguracin
por el que se crean realidades jurdicas diferentes no puede explicarse con base en
los intereses en conicto ni tampoco en funcin del grado de conciencia de clase.
La coincidencia de los rdenes normativos en sus mbitos de validez determina as
una intensa y continua interpenetracin de las normas procedentes de los distintos
niveles. Eso hace que al nivel de la fenomenologa de la vida social no se pueda
hablar de derecho y legalidad sino de interlegalidad e interderecho, entendiendo
por tal una relacin compleja entre varios derechos usando escalas diferentes.
La ruptura del paradigma unitario del derecho vinculado al dominio jurdico-poltico del Estado-nacin ha traido consigo un panorama de pluralismo
normativo, en el que conviven simultneamente y en mbitos coincidentes de
la vida socio-poltica, diferentes rdenes normativos con espacios regulatorios
compartidos y frecuentes intersecciones en sus contenidos prescriptivos; normas
jurdicas superpuestas y parcial o totalmente coincidentes en sus mbitos de validez que se entrecruzan de modo constante, creando con ello problemas nuevos y
de difcil solucin con los recursos que proporcionan los conceptos y categoras
jurdicas tradicionales20. Y es que la creciente interdependencia econmica y la
intensificacin de los intercambios ha contribuido a crear espacios globales que
trascienden las limitadas coordenadas de los mercados a nivel local: Con el fenmeno de la globalizacin nos recuerda Faria, las estructuras institucionales,
organizacionales, polticas y jurdicas forjadas desde los siglos XVII y XVIII
tienden a perder tanto su centralidad como su exclusividad. En el mbito de una
economa transnacionalizada, las relaciones entre los problemas internacionales
y los problemas internos de cada pas van siendo progresivamente invertidas,
de tal forma que los primeros ya no son ms slo parte de los segundos; por el
contrario, los problemas internacionales no slo pasan a estar por encima de los
problemas nacionales, sino tambin a condicionarlos21.
Se pone as de manifiesto, como ha advertido Twining, la relacion directa que
la globalizacin suscita con lo local, no como fenmenos radicalmente contradictorios y exclusivamente opuestos entre s. Por el contrario, la interpenetracin entre
lo global y lo local en el mundo globalizado es tan estrecha, que Roland Robertson,
una de las voces ms autorizadas en el anlisis del fenmeno de la globalizacin,
ha acuado el trmino glocalizacion para referirse a ese complejo de relaciones
variopinto y slo aparentemente contradictorio entre lo global y lo local. En lo
que concierne al fenmeno jurdico, De Sousa no deja de advertir la profunda re20
21
Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, cit., pp. 15-16.

Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, cit., p. 32.
27
lacin que se traba entre los diversos niveles de regulacin antes expuestos. En el
pensamiento del autor portugus, lo global no excluye a lo local, antes bien, estos
niveles interactan de forma compleja y en ocasiones contradictoria. Por eso se
hace necesario distinguir entre localismo globalizado y globalismo localizado.
En el anlisis de De Sousa los pases desarrollados se especializan en un localismo globalizado, mientras que a los pases perifricos se les impone la eleccin
de un globalismo localizado. Estos conceptos configuran dos extremos de las
relaciones Norte-Sur en un contexto en el que otras interacciones ms complejas
se producen a diferentes niveles22.
b) Las nuevas formas de juridicidad

La multiplicacin de las instancias de poder, la diversificacin de estructuras
y la descentralizacin poltico-administrativa a nivel nacional y supranacional
propicia la aparicin de nuevas formas de normatividad. A medida que el primado de la soberana estatal se diluye, surgen nuevos espacios de administracin y
distribucin del poder social en sus diversas formas. Se ensanchan, entonces, las
fronteras de la normatividad jurdica que permiten encauzar, a travs de nuevas
expresiones normativas, las exigencias crecientes de regulacin de formas de organizacin descentralizadas. En sus estudios sobre el pluralismo jurdico, Boaventura
De Sousa ha distinguido seis formas de derecho diferentes cuya interpenetracin
determina la existencia de constelaciones de juridicidad23. Ese panorama plural
de lo jurdico24 est compuesto por:
22
Cfr. Twining, W., Globalisation and Legal Theory, Butterworths, London, 2000, p. 5. Sobre la
distincin entre ambos conceptos, Twining se remite a algunos ejemplos que consideramos ilustrativos:
como muestra de localismo globalizado, Santos se refiere a la expansin de la lengua inglesa, el
consumo generalizado de la Coca-Cola o la globalizacin de las legislacin americana sobre propiedad
intelectual, fenmenos o productos locales que alcanzan, en algn momento, un predicamento global.
En el otro extremo, las manifestaciones del globalismo localizado se producen cuando las estructuras
productivas, las condiciones locales y las prcticas de la economa se transforman en respuesta a inuencias transnacionales, como el impacto del turismo sobre la artesana local, los recursos ecolgicos
y la biodiversidad, la deforestacin a cambio de reducciones de la deuda externa o la adaptacin del
derecho mercantil nacional a las exigencias de las transacciones intenacionales. (Cfr. Twining, W.,
Globalisation and Legal Theory, cit., ibidem).
23
El profesor portugus no deja de reconocer que parte de un concepto amplio del fenmeno jurdico,
entendiendo por tal un cuerpo de procedimientos regularizados y patrones normativos que contribuye
a la creacin, prevencin y resolucin de litigios en un grupo social determinado articulado con la
amenaza de la fuerza. Mltiples son, sin duda, las formas de expresin de la normatividad de acuerdo
con la definicin antes expuesta y cierto es, tambin, que esa concepcin laxa de lo jurdico puede
provocar un fenmeno de banalizacin o trivializacin del derecho. Por eso, precisamente, el profesor
De Sousa acota ese panorama plural de los rdenes jurdicos a seis expresiones que son particularmente
relevantes por estar ancladas en seis conjuntos estructurales de relaciones sociales (Cfr. Sousa Santos,
B. De, A crtica da razao indolente. Contra o deperdcio da experincia. Para um novo senso comum:
a Cincia, o Direito e a Poltica na transiao paradigmtica, cit., pp. 290-291).
24
Seguimos aqu la exposicin que sobre las formas de derecho realiza Boaventura De Sousa en A
critica da razao indolente. Contra o deperdcio da experincia. Para um novo senso comum: a Cincia,
28
a) El derecho domstico, entendiendo por tal el conjunto de normas, procedimientos y patrones normativos para la resolucin de conictos sedimentados en las relaciones humanas en el espacio domstico. Se trata de un
derecho muy informal, no escrito y tan profundamente enraizado en las relaciones familiares que dificilmente se puede concebir como una dimensin
no autnoma de ellas. Es, adems, un derecho intersticial, muy desigual,
puesto que se asienta sobre desigualdades de base patriarcal que articulan
las relaciones entre los miembros del grupo familiar, y est fuertemente
condicionado por circunstancias culturales o civilizatorias. Con respecto a
su caracterizacin en trminos de retrica, burocracia y violencia hay que
decir que se trata de una forma de normatividad escasamente burocrtica,
o Direito e a Poltica na transiao paradigmtica, cit., pp. 290-303. William Twining, por su parte,
se ha adscrito a las tesis De Sousa Santos acerca de los diversos niveles de legalidad, distinguiendo,
desde una ptica pluralista, varios niveles de derecho esencialmente geogrficos: a) en primer lugar,
el derecho global, que atae e a cuestiones como la calidad de vida global, medioambientales y, en
general, todas aquellas sobre las que pueda afirmarse un inters difuso de la humanidad; b) el derecho
internacional, entendiendo por tal el derecho que rige las relaciones entre Estados soberanos o el derecho
de organizaciones internacionales y, en relacin con ello, otras cuestiones de amplio espectro como los
derechos humanos o el derecho de asilo; c) el derecho regional, que afecta a los pases integrantes de una
organizacin regional en un determinado entorno geogrfico: la Unin Europea, el Mercosur, el Pacto
Andino o la recin creada Unin Africana; d) el derecho transnacional, que alcanzara a individuos o
corporaciones situados en diferentes lugares del planeta como el derecho de las confesiones religiosas,
la ley gitana o la lex mercatoria; e) el derecho intercomunal, como el que regula las relaciones entre
iglesias cristianas, comunidades religiosas o diferentes grupos tnicos; f) el derecho territorial del Estado,
incluyendo en este caso los sistemas jurdicos de las naciones-estado y los sistemas subnacionales, como
Quebec, Irlanda del Norte o Florida; g) el derecho sub-estatal, es decir, la legislacin subordinada o el
derecho religioso oficialmente reconocido en un sistema jurdico pluralista; h) el derecho no-estatal,
como el de las minoras tnicas indgenas, maores, etc. o los ordenamientos jurdicos ilegales como el
derecho de comunidades marginales (Cfr. Twining, W., Globasation and Legal Theory, cit., p. 139).
Hay que matizar, sin embargo, que la coincidencia de Twining con Sousa Santos es solamente parcial
y referida fundamentalmente a dos aspectos: a) la necesidad de partir de una visin pluralista del fenmeno jurdico; b) la idea de que la teora jurdica del futuro deber construirse desde una perspectiva
global. A partir de ah, Twining se distancia de los planteamientos De Sousa Santos de quien discrepa,
fundamentalmente, por su encuadre en las tesis postmodernas, por el marcado compromiso poltico de
sus teoras y por el diseo terico de su planteamiento como una utopa a largo plazo. En su opinin,
la obra De Sousa oscila entre lo que l llama un postmodernismo imaginativo y un postmodernismo
irracionalista. Por otra parte, Sousa tiende a identificar mucho de sus planteamientos tericos como
distintivamente postmodernos, sin que esas caractersticas tengan, en opinion de Twining, nada que
ver con la postmodernidad. Adems, la obra de Santos, anade finalmente Twining, es una obra confusa
y en algunos aspectos equivocada. Su construccin postmoderna y el hecho de que sea el agregado de
un conjunto de trabajos publicados en diversas pocas, aunque profundamente reelaborados, rompen
la unidad sistemtica de la obra y quiebran la coherencia interna de sus desarrollos. A pesar de estos
aspectos criticos, Twining considera que la obra De Sousa Santos es la aportacin ms relevante que
se haya realizado hasta ahora para la reivindicacin de una teora jurdica postmoderna basada en la
complejidad, globalidad y pluralismo del fenmeno jurdico. No puedo dejar de reconocer que, en lo
que a m concierne, la valoracin crtica de la obra De Sousa Santos que Twining ofrece resulta extraordinariamente esclarecedora y que suscita mi adhesin en muchos de sus extremos (Cfr. Twinig,
W., Globalisation and Legal Theory, cit., pp. 194-244).
29
si bien algunas veces opera a travs de procedimientos altamente formalizados que De Sousa Santos denomina burocracia ritualista. Su articulacin
interna est caracterizada por la interpenetracin entre retrica y violencia
ya que los intercambios argumentativos son asimtricos y desiguales, puesto
que los intervinientes en el dilogo ocupan frecuentemente posiciones de
dominador y dominado. Esto hace que la relacin discursiva quede truncada a menudo por expresiones violentas. Los malos tratos iningidos a las
mujeres y el abuso de menores son algunos de los ejemplos ms relevantes
de expresiones del derecho domstico dominadas por la violencia. Para De
Sousa las relaciones del espacio domstico son jurdicamente constituidas
por combinaciones del derecho domstico y del derecho territorial: Lejos
de ser la tabula rasa sobre la cual el Estado grava su juridicidad, el espacio
domstico es un campo social complejo donde el derecho del Estado y el
derecho domstico se envuelven en un constante proceso de interaccin,
negociacin, compromiso, conicto, refuerzo y neutralizacin mutuos25.
En la actualidad, la desjuridificacin creciente provocada por la crisis del
Estado providencia ha tenido como consecuencia una revalorizacin gradual
del derecho domstico que va progresivamente ocupando, a medida que son
desreguladas, zonas antes invadidas por el derecho territorial del Estado.
b) El derecho de la produccin en cuanto conjunto normativo que organiza
las relaciones del trabajo asalariado en el seno de las fbricas y empresas
(relaciones de produccin y relaciones en la produccin). Establece las rutinas en el interior de la empresa y las sanciones por su violacin y ejerce un
control estricto sobre la vida de los trabajadores y de los gestores en el local
de trabajo e, incluso, ms all de l26. Puede ser impuesto unilateralmente por
el patrn o por la administracin aunque tambin puede resultar de negociaciones con los sindicatos y otros representantes de los trabajadores, pero en
cualquier caso est fuertemente condicionado por las prerrogativas de poder
inherentes a quien detenta la propiedad de los medios de produccin. Se
trata de un derecho que puede o no ser escrito y puede ser formal o informal
pero, al contrario del derecho domstico, su artificialidad, arbitrariedad e
Sousa Santos, B. de, A crtica da razao indolente. Contra o deperdcio da experincia. Para um
novo senso comum: a Cincia, o Direito e a Poltica na transiao paradigmtica, cit., p. 293. Aade
el autor que la invisibilidad del derecho domstico tiene su causa en dos razones: una, la reduccin
positivista del derecho al derecho estatal; otra, la alteracin que las reglas y principios del derecho domstico experimentaron por las reglas y principios del derecho territorial. En este caso, la invisibilidad
del derecho domstico es consecuencia del isomorfismo con el derecho estatal de familia.
26
El repertorio de las conductas reguladas por el derecho de la produccin es extraordinariamente
omnicomprensivo y variado, pues regula toda clase de conductas, yendo muchas veces ms all del
horario laboral y del centro de trabajo. As, suele incluir la disciplina de los movimientos y de los ritmos
humanos, de las interacciones y de las conversaciones, de la apariencia de cada uno, de la manera de
vestir y de hablar, de la expresin corporal, etc. Algunos alcanzan otras esferas de la vida individual
como, por ejemplo, la vida familiar, el tiempo libre, la interaccin pblica e incluso las actividades
polticas.
25
30
imposicin externa son normalmente reconocidas como tal en la experiencia

cotidiana de sus destinatarios. En trminos estructurales se puede afirmar
que el derecho de la produccin es camalenico y su caracterizacin es
bastante difcil. La articulacin entre retrica, violencia y burocracia es
muy compleja, si bien podemos decir que se trata de un derecho de mandato
y, por tanto, muy semejante en algunas de sus principales caractersticas
al derecho castrense. As, la retrica tiende a quedar cristalizada en jerarquas claramente definidas y en reglas de obediencia rgidas, y el discurso
argumentativo tiene un ritmo propio que es incompatible con el ritmo de
la produccin y con los mapas cognitivos que orientan la interaccin en
el interior de la empresa. Este trazo fuertemente autoritario hace que su
despotismo resulte excesivo para que sea vivido como derecho. As, si el
derecho domstico es sentido como demasiado dbil para ser derecho, el
derecho de la produccin es considerado como demasiado fuerte para ser
derecho (demasiado violento y sdicamente burocrtico). Al igual que
ocurre con el derecho domstico, el debilitamiento del derecho regulador
ha tenido como efecto un fortalecimiento y expansin del derecho de la
produccin en su mbito estructural.
c) El derecho del intercambio, que regula el espacio del mercado, las costumbres del comercio y las operaciones comerciales en general, ya sean
entre productores, entre comerciantes, entre unos y otros, o bien entre
cualquiera de ellos y los consumidores. Su gestacin en la poca medieval
como un derecho relativamente autnomo est en la base de la emergencia
del derecho moderno. En la actualidad ha experimentado un especial auge
a partir de la intensificacin de las relaciones comerciales en la economa
globalizada como lex mercatoria del mercado mundial, una forma de juridicidad autnoma y especialmente esquiva al control del derecho estatal27.
En cuanto a su caracterizacin, se trata de un derecho muy informal y
muy exible que est perfectamente sintonizado con los intereses de los
intervinientes y con las relaciones de poder entre ellos. En tanto derecho
informal posee un bajo grado de burocracia y un alto grado de retrica y
violencia. La medida de fuerza y rigidez de este derecho es directamente
proporcional a la asimetra de las relaciones de poder entre los intervinientes
en una determinada situacin.
En la lex mercatoria, subraya Teubner, es la prctica contractual la que trasciende las fronteras
nacionales y transforma una ley de carcter nacional en una ley global por la que se rigen numerosas
transacciones mercantiles internacionales, contratos estandarizados de asociaciones profesionales internacionales, contratos modelos de organizaciones internacionales y proyectos de inversin en pases
en desarrollo. Sin embargo, tan pronto como esos contratos pretenden validez transnacional, coartan no
solamente legislaciones nacionales sino de cualquier ordenamiento jurdico (Cfr. Teubner, G., Global
Bukowina: Legal Pluralism in the World Society, en Teubner, G. (ed.), Global Law Without the State,
Dartmouth, Aldershot, 1997, p. 15).
27
31
d) El derecho de la comunidad que regula los espacios sociales en los que se

forjan las identidades colectivas. Al proyectarse sobre las relaciones comunitarias, el derecho produce situaciones complejas y diversas: igual puede
regular los espacios de grupos sociales hegemnicos y mayoritarios, que
alcanzar a pequeos grupsculos cuya entidad se disuelve en un todo social
ms amplio. Puede ser, por tanto, un derecho de mayoras y cuando es as
normalmente termina derivando hacia la frmula poltica del Estado-nacin
y convirtindose en derecho estatal; pero tambin puede ser una juridicidad
minoritaria y aislada como el derecho de las comunidades indgenas, el de
determinados grupos religiosos de carcter reducido o el de los ghettos urbanos, zonas marginadas de la dispora de las grandes ciudades adonde no
llega el derecho estatal con sus sofisticados mecanismos de coactividad.
e) El derecho territorial o estatal en cuanto principal expresin de la juridicidad en las sociedades modernas es autorreexivo: se ve a s mismo como la
nica forma de derecho. De facto, durante mucho tiempo fue considerado
la nica forma de juridicidad por obra de las aportaciones de la dogmtica
jurdica positivista. El dominio que esta concepcin del derecho ha ejercido
y sigue ejerciendo en la formacin del sentido comn terico de los juristas
es tan amplio y arraigado que muchos de ellos sienten un rechazo visceral a
las tesis del pluralismo jurdico. El derecho del Estado es el derecho central
en la mayora de las constelaciones de rdenes jurdicos, pues al regular el
espacio de ciudadana adquiere pretensin de totalidad, integrando y articulando entre s las distintas formas de juridicidad. Al depender de un poder
altamente sofisticado alcanza una slida hegemona sobre otras expresiones
normativas movido por la pretensin, inevitablemente vana, de ser el nico
derecho en el espacio territorial sobre el cual extiende su dominio.
f) El derecho sistmico, por ltimo, se nos presenta como el derecho del espacio mundial, el orden normativo que regula las relaciones interestatales
en el sistema global y organiza la jerarqua centro/periferia. Se trata, por
tanto, de un derecho fuertemente condicionado por las relaciones de poder
entre Estados y por las exigencias tcnicas de mantenimiento del statu
quo mundial; un derecho blindado frente a las aspiraciones de los pases
emergentes que garantiza los equilibrios estratgicos internacionales y
consolida las relaciones de poder existentes entre los diferentes Estados.
Por su propia conformacin, esta manifestacin normativa responde a las
estructuras de poder de los espacios interestatales fuertemente dominadas
por los Estados ms poderosos y por las organizaciones internacionales a
travs de las cuales se distribuye el poder entre los pases ms ricos. Se trata,
como se puede colegir, de un derecho fuerte en retrica y violencia y dbil
en burocracia. Existe como reverso de la juridicidad oficial que gobierna
las relaciones entre Estados y suele combinarse con formas de derecho del
intercambio en la articulacin de la lex mercatoria.
32
c) Una Ciencia del Derecho postmoderna?

Cualquier observador medianamente avisado podr, a la vista de lo anterior,
concluir que la diversificacin de las fuentes de produccin normativa es una de
las caractersticas distintivas del derecho contemporneo. Y ello, aun a pesar de
las discrepancias que el planteamiento de Boaventura De Sousa pudiera suscitar.
Realmente, la configuracin plural del fenmeno jurdico que nos ofrece el profesor portugus resulta atractiva e instigante pero, si eso es cierto, quizs no lo sea
menos que la apertura del mbito de la juridicidad hasta lmites insospechados
puede abocarnos al caos y a la perplejidad. La caracterizacin laxa de lo jurdico
que Sousa Santos realiza entraa riesgos nada desdeables que afectan de lleno
a la Ciencia del Derecho, cuyo objeto de conocimiento termina por diluirse. Es
cierto que la juridicidad es un fenmeno necesariamente plural y que la concepcin monista de lo jurdico, estrechamente vinculada al modelo cientificista del
positivismo estatalista, ha quedado ya superada por la propia dinmica social. Que
estas transformaciones tienen consecuencias inmediatas en los paradigmas de la
Ciencia del Derecho es algo con lo que podemos convenir; pero no podemos compartir que la quiebra del positivismo legalista estatal conduzca inexorablemente al
naufragio de la Ciencia del Derecho configurada bajo la gida de la modernidad.
La alternativa no es la disolucin, la anomia y el caos.
La apertura ilimitada del horizonte epistemolgico de la Ciencia jurdica nos
conduce a la difuminacin del derecho en cuanto orden normativo diferenciado
y autnomo porque, a fuerza de ampliar su espectro significativo, el derecho
puede llegar a ser tantas cosas que termine por no ser ningun objeto definido. Y
esto tiene sus consecuencias, me temo que irreparables, sobre las condiciones de
posibilidad de un saber cientifico sobre el derecho, y dudo mucho que un desafo
de esta magnitud pudiera ser satisfactoriamente resuelto desde una epistemologa de la complejidad encuadrable en los postulados tericos postmodernos. Si
apostamos por una configuracin plural del fenmeno jurdico (con lo que, por
otra parte, concuerdo parcialmente) habremos de ser especialmente cautos en la
caracterizacin del derecho en cuanto fenmeno general y abstracto, en su propia
definicin ontolgica y en las condiciones epistemolgicas que hagan factible un
conocimiento cientfico sobre el derecho.
Es sabido que todo conocimiento cientfico requiere para existir de un objeto
preciso y suficientemente acotado sobre el cual construir sus elaboraciones conceptuales. El conocimiento cientfico queda as condicionado a la determinacin previa
de una realidad cuyos contornos puedan ser delimitados en base a caractersticas
y elementos comunes. Cuando eso no ocurre, cuando el objeto de conocimiento
se difumina, se dispersa y se diluye en una mirada irreconocible de fragmentos
sin conexin aparente, es la propia posibilidad de un conocimiento cientfico la
que queda comprometida. Entiendo que esta necesidad ontolgica de definicin
previa de la realidad juridica no ha sido atendida diligentemente por nuestro autor;
33
y esa omisin desemboca, de una u otra manera, en el cuestionamiento del carcter

cientfico del conocimiento jurdico, cuando no en la propia negacin de la posibilidad de un conocimiento racionalmente ordenado del derecho. Dicindolo con
otras palabras: la posicin del profesor De Sousa Santos adolece de un anlisis
ontolgico de la realidad juridica. El profesor portugus ha omitido, no sabemos
si deliberadamente, un pronunciamiento acerca de qu es el derecho y cul es el
lugar que ocupa en el conjunto de las realidades humanas. Y si no sabemos qu
es el derecho, cmo vamos a construir un nuevo modelo de juridicidad? cules
son esos presupuestos epistemolgicos a partir de los cuales poder reexionar
cientficamente sobre la realidad juridica? Claro que podemos optar por soslayar
el problema, por despojarlo de relevancia y convertirlo en una cuestin meramente
acadmica, de esas de cuya resolucin se vanaglorian los ortodoxos con pattica
complacencia. Existen tambin algunas socorridas vas de escape: pensamientos
marginales cuya fecundidad esta an por demostrar y cuya contribucin se cifra en
un glosario de trminos inextricables con el que construyen crticas demoledoras
a la ortodoxia acadmica y al pensamiento nico. Esa es la va de la negacin
del conocimiento, de la exaltacin acrtica de la diferencia y de la disolucin de
los saberes, el anarquismo metodolgico del que se jactaba Paul Feyerabend en
su libelo Contra el mtodo, o aquellas encendidas proclamas postmodernas de
Baudrillard, de Deleuze y Guattari, de Lyotard, que trataron de sepultar a la razn
y pulverizaron el conocimiento convirtiendo la existencia en una sucesin irreductible de acontecimientos inaccesible al concepto, a la categora y a cualquier
tentativa de aprehender intelectivamente la realidad. Desde estas premisas es muy
fcil desembocar en posiciones relativistas o nihilistas: porque si todo es diferente
y cambiante, si la realidad no es ms que una sucesion aleatoria de experiencias
fugaces, cmo podremos construir conceptos estables? Tal vez, sencillamente, no
podamos. Tal vez slo podamos acceder a un conocimiento relativo y provisorio;
o tal vez, simplemente, la ciencia no sea ms que una ensoacin narcisista de un
hombre pagado de s mismo que crey que podra encerrar la vida en unos cuantos
conceptos; tal vez, en suma, la ciencia slo sea una coartada, un expediente de utilidad o un salvoconducto para la dominacin, para la preservacin del poder, para
su mantenimiento y su reproduccin. Reducida la ciencia a una imagen pattica de
s misma, convertida, por mor de esta reduccin nihilista, en una barricada contra
la emancipacin y la verdad, cmo vertebrar el conocimiento desde la negacin
de la razn, el menosprecio del mtodo, la exaltacin nihilista, la proclamacin de
su naturaleza viciada por la dominacin y la pulverizacin ontolgica del propio
objeto de conocimiento?
Pues bien, esa es la carencia de la obra de De Sousa Santos: una carencia que
limita gravemente la posibilidad de construir una Ciencia del Derecho a partir de
una concepcin declaradamente laxa de la realidad jurdica como un fenmeno
plural. La negacin del mtodo, la exaltacin nihilista y la impugnacin de los
paradigmas modernos del conocimiento amenazan con convertir sus propuestas
34
en una mera cortina de humo cuya consistencia puede ser impugnada partiendo
de sus propias premisas epistemolgicas.
V. LA PRECARIEDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO Y DE LA
CIENCIA DEL DERECHO
Este proceso de descentralizacin jurdica al que asistimos genera, frente a la
pretensin ilustrada de un derecho transparente y previsible en su produccin y
consecuencias, un nuevo paradigma del derecho que introduce la opacidad en los
procesos de gestacin de las normas: instancias que desconocemos y a las que no
tenemos acceso legislan aspectos concretos de nuestra vida diaria, sin que existan
garantas que protejan los intereses de una ciudadana despojada de control sobre
esas nuevas instancias legisladoras. Nuestra era, como ha advertido Volkmar
Gessner, est marcada por la quiebra de la certeza jurdica que haba constitudo, durante siglos, la piedra angular de la racionalidad del derecho moderno. El
impacto de la lex mercatoria sobre los rdenes normativos nacionales resulta
extraordinariamente desestabilizador. Este orden normativo, apunta Gessner,
est lejos de ser comprensible y puede conducir en muchos casos, por tanto, a
la inseguridad y a la incertidumbre acerca de la situacin jurdica28. Sumidos en
interminables redes normativas, vivimos al albur de complejas e indescifrables
instancias de poder, conscientes de que el caudal normativo es mayor del que nadie
jams pudiera llegar a conocer.
La opacidad de estas nuevas formas jurdicas es la expresin ms rotunda de
la desproteccin y el abandono de la ciudadana en el mbito transnacional, que
se ve privada no slo de la posibilidad de participar en los procesos de formacin
de la voluntad de los nuevos rganos legisladores, sino tambin, y principalmente,
del recurso a una jurisdiccin transnacional que proteja sus derechos e intereses.
Surge as un derecho emergente e informal, apartado de los cauces tradicionales
de la produccin jurdica estatal, un derecho cambiante, verstil y adaptable que
Este heterogneo conjunto normativo ha recibido a lo largo de la historia un repertorio variado de
denominaciones: desde el derecho comercial internacional, transnacional o supranacional, pasando por
costumbres o usos mercantiles y por principios generales del derecho comercial internacional, hasta
llegar a la denominacin lex mercatoria, sobre la que parece existir un consenso acerca de su aceptacin. Con independencia de la etiqueta, el mbito de la lex mercatoria est determinado por su objeto
constitutivo: las prcticas comerciales de la comunidad mercantil internacional. Por su composicin, se
trata de un conjunto normativo ampliamente heterogneo en el que se incluyen costumbres pero tambin
acuerdos y reglas comerciales de otra naturaleza. Elementos de este orden legal son los siguientes:
a) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones comerciales; b) reglas universales,
como las costumbres y prcticas uniformes de los crditos documentales; c) clusulas contractuales
universalmente utilizadas, como los INCOTERMS; d) modelos estandar de contratacin universalmente
utilizados; e) cdigos de conducta; f) resoluciones arbitrales (Cfr. Gessner, V., Globalization and Legal
Certainty, en Held, D. and McGrew, A. (eds.), The Global Transformations Reader. An Introduction
to the Globalization Debate, cit., p. 173).
28
35
interfiere permanentemente las esferas hasta ahora exclusivas de produccin legislativa de los Estados.
Este proceso de multiplicacin y descentralizacin de las instancias de
produccin normativa es paralelo a la aparicin de nuevos actores en la escena
internacional, un complejo entramado de organizaciones empresariales cuyo
mbito trasciende cualquier concreta ubicacin geogrfica de carcter regional
o internacional. Es la corporacin transnacional que viene a sustituir a la caduca
empresa multinacional29. En su lugar, el nuevo modelo organizativo que representa
la corporacin transnacional est dotado de una estructura gil, exible y operativa, que le permite actuar con presteza y dinamismo en la toma de decisiones,
una estructura que, ahora s, carece de una concreta ubicacin espacial. La corporacin transnacional est en todas partes: all donde la racionalidad del clculo
coste/beneficio aconseje su presencia. Frente a la rgida, compacta, centralizada
y monoltica organizacin jerrquica de la empresa multinacional, estrictamente
definida en cuanto a funciones y cometidos y diseada para posibilitar un control
frreo de la cspide ejecutiva en los procesos decisorios, la corporacin transnacional se presenta como una red extraordinariamente exible en sus estructura
interna y est dotada de un alto grado de autonoma de los cuadros dirigentes
locales en los procesos de toma de decisiones. Esto le permite operar con rapidez,
en un proceso de adaptacin continua a las demandas de un mercado que cambia
incesantemente. La compaa global se organiza mediante divisiones empresariales. Su organizacin reticular y descentralizada es, precisamente, la expresin ms
inequvoca de las mutaciones profundas que la globalizacin est produciendo en
el mbito de la economa y, ms concretamente, de la produccin y distribucin
de bienes y servicios. Y es que, como afirma Grahame Thompson, la corporacin
transnacional representa el eptome del capital global; su base de operaciones, ms
que un pas concreto o un grupo de ellos, es la arena global. Se surte y manufactura en una amplia variedad de localizaciones geogrficas a lo largo del planeta
y tiene una visin global de su mercado, sin quedar reducida a un solo centro de
operaciones30.Un nuevo modelo empresarial para desarrollar estrategias tambin
Cfr. Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, cit., p. 72.
Cfr. Thompson, G., Economic autonomy and advanced industrial State, en Macgrew, A., Global Politics, Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambridge, 1993, p. 199. Un ejemplo
paradigmtico de la materializacin de esta nueva forma de produccin global es el que protagoniza la
compaa Mattel, fabricante de la mueca Barbie. En un estudio sobre las redes econmicas globales
y el pluralismo jurdico global, el profesor Snyder ha puesto de relieve cmo la importacin masiva
de juguetes procedentes de Asia provoca en ciertos casos reacciones prximas a la xenofobia. Esto,
evidentemente, no afecta a la mueca Barbie que es vista como un producto tradicionalmente occidental, aunque en la etiqueta aparezca el rtulo Made in China. Esto sugiere, efectivamente que,
en la produccin de Barbie, China proporciona el espacio de fabricacin, la electricidad, la mano de
obra, as como el algodn para la fabricacion de los vestidos. Se oculta, sin embargo, el hecho de que
Japn suministra el pelo de nylon; Arabia Saud, el petrleo; Taiwan manufactura ese petrleo para
convertirlo en piezas de plstico para el cuerpo, mientras que de Japn, Estados Unidos y Europa
proceden prcticamente todas las herramientas y la maquinaria; la mayora de los moldes (el artculo
29
30
36
novedosas y cuyo control escapa de pleno a las posibilidades regulatorias de los

derechos estatales. Sus normas de carcter interno y sus acuerdos a nivel transnacional con otras corporaciones son, con frecuencia, inaccesibles a jurisdiccin
alguna de aliento estatal-internacional. Esta urdimbre jurdica informal distorsiona
gravemente los procesos de produccin normativa formales de los Estados y de los
foros internacionales en los que stos estn representados y configura un panorama
plural de produccin jurdica en el que, de una u otra forma, las normas y acuerdos
de las corporaciones transnacionales condicionan el margen de gobernabilidad
de los Estados. De esta forma, el cambio radical en la dinmica de actuacin del
sistema de produccin y de organizacin de los mercados a nivel planetario se
constituye en un factor determinante de la crisis de las instituciones jurdicas del
Estado-nacin que se ven progresivamente desbordadas por las estructuras, mecanismos y procedimientos jurdicos surgidos en el mbito de la economa global.
De este modo, se cofigura una nueva forma de pluralismo jurdico global surgido
al amparo de las redes econmicas globales, es decir, de un complejo entramado
de relaciones entre actores estratgicos que involucra a un amplio repertorio de
participantes, ya sean corporaciones transnacionales, Estados u organizaciones
internacionales o regionales. De esta forma, se produce una coimplicacin entre
diferentes estructuras de gobierno basadas bien en el mercado, bien en la poltica
o bien en acuerdos internacionales31.
Consecuentemente, el derecho de los Estados compite en distintos mbitos de
validez personal, material, espacial o temporal con toda una tupida red de normas,
en muchos casos informales, surgidas al abrigo de la expansin exponencial del
mercado y del sistema de produccin global, nuevas formas de juridicidad entre las
que destacan la legislacin producida por los organismos multilaterales, los nuevos
patrones de contractualidad jurdica, el surgimiento de un derecho privado transnacional entre organizaciones, el desarrollo de un derecho intraorganizacional
o la emergencia de la lex mercatoria, entre otras32. Y esto plantea, en suma, algo
que ya fue anticipado por Gunter Teubner y Niklas Luhmann con su concepcin
sistmica de la sociedad. La complejidad del sistema social y del propio subsistema
ms caro) provienen de Estados Unidos, Japn o Hong-Kong; Estados Unidos proporciona los pigmentos de pintura y todo lo relativo al empaquetado, y Hong-Kong finalmente se encarga de prestar los
servicios financieros y de seguros y el transporte de los envos de material hacia las factoras del sur de
China junto con la recogida de los productos ya manufacturados y su distribucin. La mueca Barbie,
concluye el autor, es quintaesencialmente americana en su origen, estilo y cultura, pero Barbie es un
producto global, si por global entendemos la fragmentacin del proceso de produccin, la dispersin
de las instalaciones productivas entre diferentes pases y la organizacin de la produccin dentro de
redes internacionales de produccin (Cfr. Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal
Pluralism, cit., pp. 8-9). Sobre las corporaciones transnacionales y su inuencia en el desarrollo del
pluralismo jurdico, puede cfr. Blackett, A., Global Governance, Legal Pluralism and the Decentered
State: A Labor Law Critique of Codes of Corporate Conduct, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 8, 2001, pp. 401-447.
31
Cfr. Snyder, F., Global Economics Networks and Global Legal Pluralism, cit., pp. 4-5.
32
Cfr. Faria, J.E., O Direito na economia globalizada, cit., p. 109.
37
econmico genera necesidades que slo pueden encontrar respuesta dentro de las
reglas de productividad del sistema capitalista. Obviamente, este tipo de lecturas
resultan descorazonadoras, pero no es menos cierto que la expansin exponencial
del subsistema econmico y la absorcin por ste de los diferentes espacios del
mundo de la vida ha generado un nico espacio social en el que todo ha quedado ya
mediado por intereses econmicos, de suerte que las reglas de la racionalidad econmica constrien y determinan el desarrollo y la evolucin de los sistemas jurdicos. La expansin del sistema a nivel planetario implica tambin, necesariamente,
la creacin de normas adecuadas a la racionalidad del clculo coste/beneficio, una
urdimbre normativa que pueda satisfacer las propias exigencias internas de funcionamiento del sistema. Con ello se pone de relieve la configuracin autopoitica
del sistema, capaz de generar los mecanismos necesarios para su reproduccin
y funcionamiento, provocando con ello un desbordamiento de las instancias de
produccin normativa que se ven arrinconadas por nuevos espacios de creacin
de derecho. Prban ha expresado los riesgos de una concepcin del derecho de
esta naturaleza: La teora del derecho autopoitico contiene el problema de la
legitimacin del derecho dentro de la esfera del sistema jurdico positivo donde
es un asunto de procedimientos que sustentan la autorreproduccin del sistema.
El principal defecto de tal legitimacin por el procedimiento no es el carcter
decisionista de su estrecha identificacin de la legitimidad con el control social.
Sus principales defectos son la reduccin de la legitimacin a procesos pasivos
de procedimientos tcnicos (learning procedures) y su exclusin deliberada de la
creencia en la legitimidad de la contingencia social33.
Ese desplazamiento de los poderes de decisin jurdica nos recuerda Faria genera la necesidad de organismos, mecanismos y sistemas supranacionales
de coordinacin macroeconmica, de orientacin comercial, de armonizacin de
las diferentes legislaciones en vigor, de articulacin de intereses financieros y de
resolucin de los conictos que pueden comprometer el medio ambiente de las
instituciones financieras y de los agentes productivos en fin, de una indita, amplia y compleja estructura jurdica de naturaleza multilateral destinada a asegurar
el funcionamiento, sin riesgos, traumas e inseguridades, de un orden econmico
globalizado34. Evidentemente, como ha notado el profesor Prez Luo, estos
procesos erosionan los cauces de legitimacin democrtica de las normas jurdicas
de los ordenamientos estatales en beneficio de una legitimacin tcnica basada en
las exigencias de funcionamiento inherentes a la propia estructura del sistema35.
33
Priban, J., Legitimation Between the Noise of Politics and the Order of Law: A Critique of Autopoietic Rationality, en Priban, J. and Nelken, D. (eds.), Laws New Boundaries. The consequences
of legal Autopoiesis, Ashgate, Aldershot, 2001, p. 114.
34
Faria, J.E, O Direito na economia globalizada, cit., p. 110.
35
Prez Luo, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, p.
199. Las teoras sistmicas del derecho que parten de la consideracin del sistema jurdico como un sistema autopoitico se basan, en opinin De Sousa Santos, en un programa ms vasto de procesualizacin
38
Justamente en este contexto, la labor normativa de las grandes empresas transnacionales, unida al protagonismo regulatorio de las grandes instancias econmicas
globales, ataca de lleno a la propia legitimidad de un orden jurdico cada vez ms
catico que invade las esferas competenciales de los Estados. Asistimos, con ello,
a la quiebra de algunos principios esenciales del derecho moderno:
a) El principio de racionalidad, profundamente afectado por la superposicin de modelos de racionalidad contrapuestos que conforman tendencias
conictivas en el seno de los propios rdenes jurdicos. Y es que, como
atinadamente ha sealado Lars Eriksson, en el derecho contemporneo se
est produciendo una confrontacin entre dos modelos de racionalidad: de
un lado, la racionalidad formal, concretada por la concepcin dogmtica
tradicional que da cuerpo jurdico al Estado de Derecho liberal-burgus y
que se concreta en el principio de la autonoma privada; de otro, la racionalidad material, incorporada al Derecho por obra de las transformaciones
que la aparicin del Estado social ha producido en el orden jurdico y que
incorpora criterios sustantivos de justicia a travs del principio de intervencin estatal36. La superposicin del subsistema econmico, con el postulado
de la racionalidad instrumental, sobre el espacio de racionalidad de los
objetivos estatales genera un desquiciamiento del orden jurdico que se
traduce en un dficit de racionalidad del ordenamiento.
b) Fruto de lo anterior, los principios de unidad y coherencia se resquebrajan,
provocando una fragmentacin a nivel interno de los ordenamientos jurdicos estatales que aparecen, ahora ya, como un aglomerado de normas
y reautonomizacin del derecho. Sin embargo, en opinin del profesor portugus, la discusin sobre la
procesualizacin y la reexividad del derecho es, en gran parte, una cuestin falsa pues descansa sobre
una concepcin mistificadora: aquella que sostiene la autonoma del derecho en el Estado liberal. De
hecho esa autonoma del derecho frente al Estado desaparece en el Estado liberal, en la medida en que
la reduccin del derecho a derecho del Estado, llevada a cabo por el Estado constitucional en el siglo
XIX bajo la cobertura ideolgica de la Ciencia del derecho, transform la autonoma del derecho frente
al Estado en autonoma del derecho dentro del Estado. El cientificismo del derecho, propagado por el
positivismo jurdico, fue crucial en este proceso, ya que funcion como un espejo que simultneamente
reejaba y disimulaba el estatismo del derecho. La falsa cuestin, contina el profesor de la Universidad
de Coimbra, reside en el presupuesto de que la especificidad operativa del derecho es suficientemente
material para que pueda cuestionarse el derecho estatal sin cuestionar el Estado. Es evidente que esa
especificidad suscita algunos problemas operativos particulares como, por ejemplo, la demora y costos
de la justicia, la brutalidad policial o la discrepancia entre el derecho escrito y el derecho aplicado,
pero se trata de problemas cuya naturaleza no es tcnico-jurdica sino poltica. Esto es evidente, sobre
todo, en dos de los defectos de la juridificacin de la vida social, resaltados por los defensores de las
tesis procesualistas y autopoiticas: la ineficacia y la materializacin o sobrecarga (Cfr. Sousa Santos,
B. de, A crtica da razao indolente. Contra o deperdcio da experincia. Para um novo senso comum:
a Cincia, o Direito e a Poltica na transiao paradigmtica, cit., p. 160 ss.); sobre el alcance de las
teoras sistmicas del derecho y las consecuencias prcticas de la autopoiesis, puede cfr. Priban, J. and
Nelken, D. (eds.), Laws New Boundaries. The consequences of legal Autopoiesis, cit.
36
Eriksson, L., Tendencias conictivas en el derecho moderno, en Aarnio, A. et alii, La normatividad
del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 113-125.
39
encandenadas por su propia secuencia lgica de validez, pero cuya unidad

y congruencia material se ve acosada por la continua interferencia de otras
esferas normativas de mbito transnacional oficiales o no que determinan
la eficacia de las propias normas jurdicas nacionales. Quiere ello decir que
el orden jurdico comienza a dejar de ser tal, en la medida en que su mbito
de validez es amenazado de forma creciente por complejos entramados
normativos elaborados en las altas instancias de los intereses econmicos
supranacionales, intereses cuya traduccin en normas condena al derecho del
Estado a la subordinacin de lo pblico-estatal a lo privado-transnacional.
Esta interseccin de normas inter-trans-nacionales, fundamentalmente de
carcter privado, genera, sin lugar a dudas, un proceso de deshilvanacin
de las estructuras jurdicas y de confusin de normas de muy diverso origen
y mbito de validez.
c) La superposicin del subsistema econmico como mbito independiente de
lo poltico y superior a l y su expansin sobre otros subsistemas de la vida
social se traduce, tambin, en una crisis del principio de legitimidad del
ordenamiento jurdico. Desde el momento en que la inacin normativa de
las mltiples instancias creadoras de derecho informal, interfiere y limita
los propios mbitos competenciales de los Estados-nacin, el derecho se
deslegitima pues sus contenidos normativos carecen con frecuencia del respaldo ciudadano a travs de cauces democrticos de legitimacin. A medida
que la produccin jurdica se descentraliza y los rganos de produccin
legislativa se multiplican, la legitimidad se difumina hasta convertirse en
una mera exigencia formal, una apariencia de legitimidad que no satisface
las demandas de democratizacin real de la ciudadana. La legitimidad del
orden jurdico es, cada vez ms, una ilusin, una imagen mistificada, una
ficcin, en suma, cuya preservacin se convierte en la tabla de salvacin
del propio ordenamiento jurdico, de la ciudadana, de la democracia y del
Estado de Derecho. Pero ya nadie puede ignorar la cruda realidad de todo un
complejo entramado de normas jurdicas producido por mltiples instancias
transnacionales ajenas a todo acceso democrtico y cuyos contenidos no
slo condicionan, sino que cercenan, el margen de discrecionalidad de los
legisladores nacionales.
Asistimos, en definitiva, como ha aseverado Jarrod Wiener a la crisis del modelo jurdico instaurado tras la paz de Westfalia que consagr el liderazgo jurdicopoltico del Estado-nacin en la esfera internacional a partir de la entronizacin
de la soberana territorial y la reserva a los Estados de la capacidad jurdica en el
orden internacional. En las coordenadas de la globalizacin este orden parece estar
en franco retroceso, cuando no seriamente amenazado. La soberana territorial es,
cada vez ms, un concepto en periodo de redefinicin: una soberana que trasluce
precariedad e interdependencia, una soberana que slo puede cimentarse sobre la
incontestable realidad de la porosidad estatal y la cooperacin mutua. En ese sen-
40
tido, el concepto de soberana necesita ser readaptado a las nuevas circunstancias

del orden global: una soberana cuya supervivencia depende en buena medida de
su capacidad para reconocerse precaria, deficiente y profundamente condicionada
por el vasto repertorio de acontecimientos de un mundo interconectado. El desafo
al que hemos de hacer frente se define, pues, en estos trminos: cmo conciliar
el sistema jurdico de Westfalia construido sobre la diferenciacin y la compartimentacin de diferentes jurisdicciones legales con las nuevas demandas de una
sociedad civil cuyos actores con frecuencia se desenvuelven a nivel transnacional
mediante la explotacin de las tecnologas de la comunicacin?37
Twining ha apuntado que la gran tarea que se abre ante nosotros es la elaboracin de una nueva dogmtica jurdica generalista o universalista, capaz de superar
aquella compartimentacin geogrfica del saber jurdico que vino a imponer el
modelo del Estado-nacin: un nuevo saber sobre el derecho construido desde una
perspectiva global, porque slo en trminos de globalidad podr ser entendido el
mundo en el futuro; una teora del derecho de carcter cosmopolita, abierta, por
tanto, a una concepcin plural del fenmeno jurdico, superadora de las visiones
estatalistas y de la perspectiva etnocntrica que redujo el estudio del derecho a las
dos grandes tradiciones jurdicas gestadas en Occidente: la tradicin del common
law y la tradicin del derecho continental. Esto implica, sin perjuicio de un anlisis
pormenorizado, un renacimiento de la jurisprudencia general y una reconsideracin
del derecho comparativo desde una perspectiva global como elementos claves de
una perspectiva jurdica cosmopolita38.
Difcil tarea, ciertamente, si seguimos aferrados a los esquemas caducos de
una Ciencia del Derecho forjada a la sombra del Estado. Nuestros problemas son
consecuencia de la insuficiencia de ese modelo terico maltrecho que apenas sirve sino para mostrarse vencido y superado. En el alborear de un nuevo siglo, los
juristas tendrn que hacer frente a grandes desafos. Un horizonte de inquietante
infinitud se abre ante nosotros; tanta inmensidad slo transmite incertidumbres,
tanta tarea puede suscitar el desaliento. Confiamos, sin embargo, en que la razn
nuevamente se abrir camino, para deshacer los enigmas, para encontrar certezas
all donde todo se muestra incierto. All donde se detiene el conocimiento, la razn
contina escudriando, indagando, tratando de saber ms, intentando comprender
las nuevas realidades. Ese es el reto que la teora del derecho tiene ante s: la bsqueda de respuestas ante realidades de hoy, que ya no pueden ser comprendidas
con los esquemas caducos de un saber desbordado por la dinmica de los acontencimientos sociales. Construir la teora jurdica del maana requerira, sin duda,
un trabajo rduo que slo ahora comenzamos a entrever.
37
38
Cfr. Wiener, Jarrod, Globalization and the Harmonization of Law, cit., p. 1.

Twining, W., Globalisation and Legal Theory, cit., p. 189.

Tema 4 - Globalización y Pluralismo Juridico

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GLOBALIZACIN, PLURALISMO JURDICO Y

CIENCIA DEL DERECHO*

I. GLOBALIZACIN ECONMICA Y PRODUCCIN JURDICA

rdenes jurdicos pueden arrastrar al derecho a la experiencia abisal de su propia

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en orden a la consecucin de determinados fines colectivos. El Estado, a travs

presupona racionalidad y orden. Adis al protagonismo jurdico del Estado como

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La porosidad del Estado es tambin la porosidad del derecho estatal y de la

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que operan en la economa global con morfologa de red; b) en segundo lugar,

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ralelamente, nuevas formas de Derecho van ganando fuerza. De nuevas praxis,

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jurdico como expresin de la estructura estatal, no slo a nivel internacional sino

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a) La globalizacin y los niveles de regulacin jurdica

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d) El derecho de la comunidad que regula los espacios sociales en los que se

c) Una Ciencia del Derecho postmoderna?

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encandenadas por su propia secuencia lgica de validez, pero cuya unidad

tido, el concepto de soberana necesita ser readaptado a las nuevas circunstancias

Cfr. Wiener, Jarrod, Globalization and the Harmonization of Law, cit., p. 1.

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