EL CHEQUE COMO DELITO DE ACCIN PRIVADA EN EL NUEVO Y

ANTIGUO PROCESO PENAL

Por Jean Pierre Matus A., Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad
de Talca.
En un artculo publicado junto a mi ayudante, don Patricio Aravena Lpez a
principios de este ao (Semana Jurdica, Ao 1 N 13), abordamos los problemas
que previsiblemente se produciran por la aparente desadaptacin

de las

normas procesales contenidas en el DFL 707 (Ley Sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques) respecto de las disposiciones del Cdigo Procesal Penal de
2000. Como explicamos en esa oportunidad, dichas normas, que presentaban y
presentan

caractersticas especiales respecto

del antiguo sistema de

enjuiciamiento, parecen en muchos aspectos carentes de aplicabilidad o de una

forma racional de compatibilizarlas con el nuevo sistema. Particulares problemas
de desadaptacin presentaban las normas relativas al titular del ejercicio de la
accin penal pblica (exclusin como querellante del endosatario en cobro); las
normas relativas al procesamiento y el decreto de prisin preventiva derivado de
ese procesamiento (inexistente en el nuevo proceso penal); el problema de la
cuanta de la caucin para recuperar la libertad provisional (en el nuevo proceso
penal no existe, salvo para casos excepcionales, la libertad bajo fianza); los
viejos problemas del cheque a fecha y en garanta; y la posibilidad o no de dar
eficacia a acuerdos reparatorios en una materia donde la doctrina y jurisprudencia
dominante afirmaban que se afectaban bienes

supraindividuales (fe pblica y

orden social econmico).

Al momento de redactar ese artculo, los problemas sealados se
abordaban muy parcialmente en el Proyecto de Normas Adecuatorias (Boletn
2217-07), cuyo texto no haba sido aun sometido a discusin ante la Sala del
Senado, y slo slo haban sido abordados con rigor por el Instructivo N 39 de 5
de enero del 2001, del Sr. Fiscal Nacional.

Sin embargo, durante la discusin de dicho Proyecto de Normas

Adecuatorias en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, cuyo informe de 16 de octubre pasado ya ha sido aprobado por la
Sala del Senado, el tema del cheque en el nuevo proceso penal (y tambin en el
antiguo), fue resuelto de manera radical, alterndose sustancialmente la
naturaleza de la figura penal, pasando de ser un delito de accin pblica a uno de
accin privada (art. 42 D.F.L. 707)
Segn lo seala la Comisin en su Informe (p. 6 y 7), tal decisin se habra
tomado, sobre la base de consideraciones de poltica criminal sustantiva, segn
las cuales entendido el cheque como un instrumento de pago salvo ciertas
conductas muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue la accin
penal con el pago de la deuda, no es razonable que el Ministerio Pblico haga las
veces de cobrador a favor del tenedor documento.
Veamos las consecuencias de este cambio legislativo:
1. El problema del momento de la comisin del delito de giro doloso de
cheques.
El primer problema que se plantea, atendida la vigencia temporal y no
retroactiva del Cdigo Procesal Penal de 2000 (arts 483 y 484 CPP) es, precisar
desde cundo los casos de giro fraudulento de cheque quedarn sujetos al nuevo
proceso penal. De considerar que el delito en comento se consuma al producirse
la omisin del pago, constituyendo aquella omisin propia el ncleo de esta
figura penal (Guillermo Vsquez M. Tratado sobre el Cheque, EJCH, ao 2000,
pg. 348), debe concluirse que quedan sujetos a las nuevas normas procesales
slo aquellos casos en que el vencimiento del plazo de tres das que establece el
art. 22 para consignar para el pago del cheque, de los intereses corrientes y las
costas judiciales, ocurra (o haya ocurrido) con posterioridad a la entrada en
vigencia del CPP de 2000, puesto que slo desde entones podr considerarse
realizada una omisin que no admite tentativa, ya que hasta el ltimo momento del
plazo le es posible al girador consignar esas cantidades sin ser sujeto de

responsabilidad penal, por mucho que hubiese antes deseado no hacerlo (vid.
Sergio Politoff: Los actos preparatorios del delito. tentativa y frustracin, Santiago
1999, pp. 200-202). De este modo, no es posible afirmar que la fecha de giro
determinara el procedimiento aplicable, pues ello implica negar que el delito es de
doble accin; ni tampoco que sera posible supeditar el procedimiento, a hechos
posteriores al cumplimiento del plazo para el pago (ajenos al tipo), como sera el
de la certificacin por el secretario acerca de la falta de consignacin de fondos.
Una posicin intermedia sera concederle un efecto sustantivo a la disposicin del
art. 34 del D.F.L. 707, que hace prescribir la accin penal en un ao, contado
desde la fecha del protesto.
2. Delitos de accin penal pblica y privada, segn las Normas Adecuatorias.
Conforme lo aprobado por el Senado, en el nuevo art. 42 del D.F.L. 707 los
delitos de giro doloso de cheques, consistentes en librar un documento no
contando de antemano con fondos o crditos suficientes, retirar los fondos
despus de expedido el cheque, o girar con cuenta corriente cerrada, conferirn
accin penal privada al tenedor del cheque protestado.
Slo restaran como delitos de accin pblica, en el art. 22 del D.F.L. 707
revocar el cheque por causales distintas a las contempladas en su art. 26, y el
delito del art. 43 de dicho cuerpo legal (tachar de falsa una firma autntica en el
momento del protesto).
En una situacin sui generis quedara el caso (inexistente en la prctica
jurdica) del giro doloso de accin privada, en que aparezca en forma clara que el
imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar (art. 22 inc. 8). Pero
sobre este problema volveremos ms adelante.
Las Normas Adecuatorias asumen de este modo el hecho, impuesto oor la
prctica, de que tal como sucede hoy en da en los Juzgados del Crimen, e
inimaginable la actuacin de oficio de los fiscales del Ministerio Pblico en esta
materia, entendiendo que siempre contarn con la iniciativa del querellante, puesto
que, no obstante tratarse actualmente de un delito de accin pblica

el delito

presupone la ejecucin de gestiones que son resorte del interesado ante el juez en
lo civil. Es ms, para los escasos casos que restan de accin pblica, segn el
proyecto de Normas Adecuatorias, en realidad esta accin se transforma en
accin penal pblica, previa instancia particular, en la nomenclatura del Cdigo
Procesal Penal, pues se prev que los fiscales del Ministerio Pblico slo
iniciarn la investigacin cuando se les presente el cheque protestado y la
constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no
haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo artculo 22.
En cambio, las Normas Adecuatorias no ofrecen solucin al problema
referido al titular de la accin penal en esta clase de delitos, con relacin a lo
dispuesto en el art. 111 inc. primero del CPP de 2000, que limita la calidad de las
personas que pueden querellarse, facultando para ello nicamente a la vctima, su
representante legal o sus herederos testamentarios, no contndose entre ellos al
endosatario en cobro, quien no cuenta con otro mandato que el endoso en cobro
al dorso del cheque que da origen a su accin, lo cual le impedria legalmente
comparecer como querellante en el nuevo sistema procesal.
3. El problema del procesamiento,

la orden de detencin y la prisin

preventiva.
El art. 42 de la ley de cheques dispona y dispone - : El Juez del Crimen
que corresponda proceder a encargar reo al librador de los cheques a que se
refiere el artculo 22 de esta ley, con el slo mrito del cheque protestado y de la
constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no
haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo precepto...
Esta disposicin que constitua en relacin con el antiguo procedimiento
una alteracin de las reglas generales (Vsquez, ob.cit. pg. 449), que implicaba
respecto del imputado su prcticamente automtico sometimiento a proceso y el
despacho inmediato de una orden de detencin en su contra, cuyo cumplimiento
en calidad de prisin preventiva llevaba consecuencialmente a los problemas de
la excarcelacin existentes en esta materia, queda derogada conforme a las
Normas Adecuatorias aprobadas por el Senado.

En consecuencia, el rgimen excepcional de la proteccin penal del

cheque, queda derogado.

Lo mismo ocurre con la caucin obligatoria, de un

monto no inferior al importe del cheque, ms los intereses y las costas fijadas
prudencial y provisionalmente por el tribunal, que se estableca como requisito
para obtener la libertad provisional en estos casos, donde a falta de regla especial,
debe estarse a las generales del Cdigo Procesal Penal: para los delitos de
accin privada (los ms relevantes de la prctica), la prisin preventiva es
improcedente, conforme dispone el art. 141 letra b) CPP 2000;

y para los dos

casos extraordinarios de delitos de accin pblica, las condiciones para que se

decrete la prisin preventiva son las generales contenidas fundamentalmente en
los artculos 139, 140 y 141 del CPP de 2000, y por lo tanto, la cuestin se
trasladar en el caso concreto, a la discusin sobre el cumplimiento de los
requisitos que tales disposiciones establecen, en especial, como considerar que
en esta clase de delitos, aquella es indispensable para el xito de diligencias
precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
Conforme a estas reglas, tratndose de cheques cuyo monto no sea superior a las 4
UTM, slo ser procedente la citacin judicial, ello, conforme a lo dispuesto en
artculo 124 del CPP de 2000 que excluye medidas cautelares que recaigan sobre la
libertad del imputado, para delitos con penalidad como la establecida para aquellos
casos (art. 467 N3 del CP).
Adems, debe tenerse en cuenta que la sistemtica del CPP de 2000,
fundada en la libertad del imputado como regla general, se desentiende de la
reglamentacin de la libertad provisional y de la caucin en relacin con ella, en
los trminos contenidos en el antiguo cdigo. La nica norma que se refiere a
caucin y libertad provisional es el art.146 del CPP de 2000

que trata de la

caucin sustitutiva de la prisin preventiva, y se refiere slo a los casos en que la

prisin preventiva ha sido o debiera ser impuesta para garantizar la
comparecencia al juicio y a la eventual ejecucin de la pena, pero en ningn caso
tiene relacin con cantidades debidas u otros fines diversos a los sealados en
esa disposicin. Es decir, que salvo en los casos del art. 141 inc. tercero (garanta

de comparecencia), no correspondera sustituir la prisin preventiva por una

caucin, y an cuando el imputado por el delito de giro doloso de cheques se
encuentre en tal situacin, dicha caucin no debiera encontrarse condicionada en
caso alguno al valor del cheque origen de la causa.
4. El cheque en garanta y el cheque a fecha.
Presentada una querella por delito de accin privada de giro fraudulento de
cheque ante el Juez de Garanta, recaer en este Tribunal, conforme lo dispuesto
en el art. 114 letra c), el examen en lo relativo a la naturaleza del cheque, a
efecto de determinar si este, es efectivamente un cheque susceptible de dar
origen al delito del art. 22, o dicho en otros trminos, acerca de si los hechos
expuestos en la querella fueren o no constitutivos de delito.
Sin el trauma inicial de la prisin preventiva, que acompaa al
procesamiento por giro doloso en la actualidad, conforme al rgimen antiguo, es
probable, aunque no recomendable jurdicamente, que la jurisprudencia tienda a
ser ms propensa a no discutir acerca de la naturaleza del instrumento protestado
al momento de declarar la admisibilidad o no de una querella en esta clase de
delitos, dejando al arreglo privado de las partes, dentro del procedimiento por
accin privada, su discusin. Sin embargo, hay que destacar en este punto la
instruccin impartida por el Sr.

Fiscal Nacional a principios del ao 2001

(Instructivo N 39, N 3 i), en que refirindose al cheque en garanta, y siguiendo a

la jurisprudencia mayoritaria y que se cie a la legislacin, ha sealado que el
cheque slo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de
confianza y no en garanta o para caucionar obligaciones futuras, que existirn con
posterioridad al giro del cheque, de lo que se sigue que no se configura el delito de
giro doloso cuando son protestados por falta de fondos.
Por otra parte, tratndose del denominado cheque a fecha, en contra de
la opinin del seor Fiscal Nacional (que atendiendo a la actual regulacin del
delito como de accin publica, instruye la persecucin penal de aquellos librados
con esta caracterstica y que se encuentren sin fondos al ser cobrados por caja,

aduciendo que, de conformidad con el artculo 10, inc. 2, de la ley de cheques, el

cheque es siempre pagadero a la vista y por lo tanto en nuestra legislacin no
existe el cheque a fecha), creemos que si la fecha es requisito esencial del
cheque (art. 13 D.F.L. 707), al punto que determina la fecha de su caducidad, un
cheque a fecha parece tan desnaturalizado como un cheque en garanta; y en
segundo trmino, un cheque a fecha es, en la prctica comercial, un instrumento
de crdito y no de pago, y en tales condiciones, no sujeto a la proteccin penal
que brinda para esta ltima clase de instrumentos, siendo adems contradictorio
con las garantas a la libertad personal que establece el nuevo ordenamiento
procesal, concluir que tales instrumentos de crdito se encuentran garantizados
personalmente, esto es, con la libertad del girador (aunque sea slo en el
momento de la sentencia definitiva). Es ms, parece que el castigo penal del
cheque a fecha, instrumento de crdito, contradice prstinamente lo dispuesto por
el art. 7.7 de la Convencin de San Jos de Costa Rica que prohibe la detencin
pro deudas que, tratndose de las provenientes de cheques a fecha, en algunas
ocasiones encubren mutuos cuyas tasas de inters podran considerarse rayanas
en la usura.
6. El sobreseimiento y los acuerdos reparatorios
El sobreseimiento total y definitivo a que se refiere el actual inc. 8 del
artculo 22 del DFL 707, y que ser decretado por el juez En cualquier momento
en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las
costas judiciales..., es reemplazado en el Proyecto de Normas Adecuatorias, por
una casual de sobreseimiento definitivo, que se dictara, previa solicitud de parte,
a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha
girado el o los cheques con nimo de defraudar. El Proyecto agrega que en estos
casos, no se dar lugar a la condena en costas prevista en el artculo 48 del
Cdigo Procesal Penal, lo que, segn el Informe de la Comisin fue agregado
para impedir que el Ministerio Pblico fuese condenado en costas, no obstante la
existencia de un claro hecho delictivo.

Sin embargo, tanta preocupacin por los efectos del sobreseimiento (y por
la eventual persecucin penal de esta estafa por medio de cheques que nunca
se ha perseguido en Chile), resulta, para la prctica, innecesaria y slo aplicable a
los escasos dos supuestos en que el Ministerio Pblico intervendra en esta clase
de delitos (orden de no pago ilegal y tacha de firma verdadera).
Lo mismo sucede con los acuerdos reparatorios, que no tienen cabida en los
delitos de accin privada, donde el slo desistimiento y su aceptacin producen
similar efecto, sin quedar sujeto a ninguna clase de control adicional.
Afortunadamente, esta mayor disponibilidad del proceso por accin privada podra
fomentar una mayor mbito para la negociacin de las partes involucradas. Sin
embargo, sin contar con el aliciente de la prdida de la libertad personal, que es el
mecanismo de cobro en la actualidad, es de esperar que los querellados por esta
clase de delitos que por regla general, no se encuentran especialmente dispuestos
a pagar sus deudas, reales o presuntas, prefieran una condena remitida o, en el
peor de los casos, con libertad vigilada, a solucionar voluntariamente esas reales o
presuntas obligaciones.
7. Los efectos de las modificaciones propuestas en las causas seguidas
conforme al Cdigo de Procedimiento Penal de 1906.
Segn dispone el artculo transitorio del Proyecto de Normas Adecuatorias, sus
normas entrarn en vigencia a partir de la fecha de su publicacin en el Diario
Oficial, con excepcin de aquellas normas relativas al ejercicio de la accin pblica,
la direccin de la investigacin y la proteccin de las vctimas y testigos, a la
competencia en materia penal y a la ley procesal penal aplicable, todas las cuales
entrarn en vigencia gradualmente, conforme al calendario establecido para la
entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal en el art. 4 transitorio de la ley N
19.640.
La pregunta que surge inmediatamente es si las normas que modifican el D.F.L.
707 son de aqullas que entran a regir inmediatamente y para todo el pas, o estn
sujetas a gradualidad.

Revisemos una por una las modificaciones propuestas: las que se refieren a las
facultades del Ministerio Pblico (art. 1), caen bajo la regla de la gradualidad, por
ser atingentes al ejercicio de la accin penal pblica. Caen tambin bajo la regla de
la gradualidad, las modificaciones de los incs. 7 y 9 del art. 22 del D.F.L. 707, al fijar
reglas de competencia en materia penal. Tambin parece ms o menos claro que
norma contenida en la frase final del proyectado inc. 8 del art. 22 (que excluye la
aplicacin del art. 48 del Cdigo Procesal Penal), se encuentra sujeta a gradualidad.
Lo mismo sucede con la regla relativa a la exigencia de presentacin ante el
Ministerio Pblico del cheque protestado y la certificacin correspondiente, en los
escasos casos que las normas adecuatorias conceden accin pblica en estos
delitos. Tambin un sentido puramente procesal parece haberle dado la Comisin a
la modificacin contenida en la primera parte del proyectado nuevo inc. 8 del art. 22
D.F.L. 707. (la expresin causal alude a la imposibilidad del Juez de Garanta para
actuar de oficio, p. 136 Informe), por que lo habra que conceder se encuentra
tambin sujeta a gradualidad.
Sin

embargo,

no

parecen

correr

la

misma

suerte

las

declaradas

consideraciones de poltica criminal sustantiva, que habra tenido en cuenta la

Comisin para degradar a delitos de accin privada los supuestos ms comunes
de giro doloso de cheques, que mutatis mutandi podran parafrasearse diciendo
que entendido el cheque como un instrumento de pago salvo ciertas conductas
muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue la accin penal con el
pago de la deuda, no es razonable que los Juzgados del Crimen [el Ministerio
Pblico] hagan las veces de cobrador a favor del tenedor documento.
En efecto, la calificacin de delitos de accin pblica o privada de los casos
ms importantes del art. 22 del D.FL. 707 (giro sin fondos o contra cuenta cerrada),
no es una regla relativa al ejercicio de la accin penal pblica, sino a la atribucin
del carcter pblico o privado de la accin emanada de ciertos delitos, esto es, una
decisin de poltica criminal sustantiva, anterior a la regulacin de la forma de ejercer
la accin penal, pblica o privada. Tampoco dice relacin con la direccin de la
investigacin y la proteccin de vctimas y testigos, no altera las reglas de
competencia en materia penal, ni la ley procesal aplicable, pues tanto en el

rgimen del Cdigo de 1906 como en el de 2000, existen normas (no alteradas) que
regulan el ejercicio de la accin penal privada.
Si esto es as, quedaran tambin sin efecto, aun para los procedimientos
seguidos conforme al CPP 1906, las especiales reglas de procesamiento y prisin
preventivas del actual art. 42 D.F.L. 707 y podran, adems,

trasladarse las

cuestiones debatidas acerca de la compatibilidad del rgimen general establecido

para los delitos de accin privada en el Ttulo II del Libro III del CPP 1906 con la
persecucin criminal del giro dolosos de cheques. Pero esa discusin supone la
aceptacin de la premisa principal, discusin que recin creo comienza con esta
presentacin.