DA PROBLEMTICA ENVOLVENDO A FUNDAMENTAO DA

PRISO PREVENTIVA NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA

Francisco Simes Pacheco Savoia 1 2
Professor do Curso de Direito da UNAERP
UNAERP - Universidade de Ribeiro Preto - Campus Guaruj
f.savoia@hotmail.com
Resumo O presente trabalho visa discutir a garantia da ordem pblica como
fundamento vlido para a decretao da priso preventiva dentro do sistema
processual penal. Com este artigo procuramos discutir, no mbito acadmico, se
esta fundamentao da priso preventiva se coaduna ou no com os princpios
constitucionais e regras processuais.
Palavras-Chave: Cdigo de Processo Penal; priso preventiva; garantia da ordem
pblica;
1. INTRODUO.
O presente artigo visa questionar o fundamento da priso preventiva
garantia da ordem pblica - que o responsvel pela maioria segregaes
cautelares.
Hodiernamente aceita-se, sem qualquer ressalva, sem qualquer autocrtica,
sem qualquer questionamento, a priso fundamentada na garantia da ordem pblica.
So tantas as prises cautelares decretadas com base neste fundamento, que
encontram respaldo nos Tribunais de todos os graus que, a discusso acerca da sua
natureza, do eventual conflito com princpios constitucionais, relegada a segundo
plano, sendo, portanto, marginalizada.
Nada obstante, necessrio se faz perquirir se tal fundamento encontra-se de
acordo com nossa sistemtica jurdica e, com a interpretao constitucional do
processo.

Advogado militante na rea criminal, atua no escritrio Mendes e Savoia Advogados. Mestrando em Direito rea de concentrao Direito Processual Penal - pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP.
Especialista em Direito Penal, Processual Penal e Legislao Penal Especial pela Escola Paulista de Direito - EPD.
Professor de Direito Penal e Direito Constitucional da Universidade de Ribeiro Preto - Unaerp. Professor
Assistente da Ps Graduao Lato Sensu (Especializao) da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Professor Assistente da Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - LFG - 2 Fase de Direito Penal para OAB.
Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Santos (2010). Tem experincia na rea de Direito, com
nfase em Direito Penal e Processual Penal.
2

Este trabalho fruto de pesquisa gerada pelo Grupo de Pesquisa Regimes e Modelos Jurdicos, Econmicos,
Ambientais e Internacionais nas Pessoas Jurdicas de Direito Privado do curso de Direito na UNAERP Campus
Guaruj.
1

Ser que a garantia da ordem pblica se coaduna com os regramentos

necessrios das medidas cautelares?
O presente artigo busca analisar a parte principiolgica da priso cautelar,
analisando sua natureza para, ento, questionar o fundamento da garantia da ordem
pblica face estes conceitos.
2. Metodologia e objetivos
Ser trabalhado por uma perspectiva doutrinria-legal, portanto de natureza
bibliogrfica, com nuances empricos extrados a partir de anlise de casos
particulares noticiados em meios de comunicao. O mtodo ser o dedutivosubjetivo, j que se passa por uma abordagem inicialmente conceitual para
constatao de problemticas particulares.
O objetivo deste estudo analisar o instituto da priso preventiva e suas
repercusses no ordenamento ptrio.
3. CONSIDERAES CONSTITUCIONAIS
3.1. Fundamento constitucional da priso
A liberdade goza de tratamento diferenciado pela Constituio Federal de
1988, sendo includa entre os direitos fundamentais do Homem, entretanto, por outro
vrtice, a mesma Carta Magna de 88, prev as restries possveis a esta liberdade,
como muito bem aponta o professor Tourinho Filho:
Sabe-se que a liberdade no o direito de algum fazer o que bem
quiser e entender, mas sim o de fazer o que a lei no probe. Sem os
freios da lei, a liberdade desenfreada conduziria ao tumulto, anarquia,
ao caos, enfim. Da permitir-se, na Magna Carta, a restrio liberdade,
ds que tal restrio se faa com comedimento, dentro nos limites do
indispensvel, do necessrio e, assim mesmo, cercada de reais
garantias para que se evitem extra limitaes do Poder Pblico.(
TOURINHO FILHO, 2011, p. 447).

Nossa atual Carta Republicana enraza em nosso sistema as necessrias

restries liberdade, para a prpria preservao desta. Dispe o artigo 5, LXI, da
Constituio Federal que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos
de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. O citado
artigo 5, LXI, da Constituio federal, combinado com o artigo 1 do Cdigo Penal 3,
formam o binmio do qual resulta a decretao da priso.

Artigo 1, do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
2

 necessrio que o crime esteja previamente previsto em lei, para que,

somente ento, a autoridade judiciria competente possa expedir ordem de priso,
fundamentada.
A restrio da liberdade autorizada pela Carta Magna resume-se, portanto,
neste binmio: princpio da anterioridade e ordem emanada por autoridade judicial
competente, desde que fundamentada. Esta a regra vigorante em nosso sistema.
Ocorre que, a parte final do artigo 5, inciso LXI, da Constituio Federal,
nos traz as ressalvas desta regra. So elas, as transgresses militares ou crime
propriamente militar e, a priso em flagrante.
Quanto s transgresses ou crimes militares, a priso poder ser ordenada
pela autoridade militar competente. Ou seja, a ordem emanada no provm de
autoridade judicial.
A priso em flagrante prescinde de ordem escrita fundamentada, haja vista a
evidncia do fato tpico e sua autoria. Quando presente o estado de flagrncia, seria
ilgico exigir, primeiramente, ordem escrita de autoridade competente para, a sim,
efetuar-se a priso. Tanto no exigvel que a lei processual penal, em seu artigo
3014, assegura que qualquer do povo poder prender aquele que esteja em flagrante
delito.
Se por um lado permite-se a priso como medida extrema para a
preservao da liberdade, de outro lado, a Carta Magna procurou se precaver de
eventuais excessos porventura praticados pelo prprio Estado.
Surgem ento, os direitos e garantias esculpidos nos incisos do artigo 5, da
nossa Carta Poltica.
Referente priso e a liberdade, destacaremos os incisos III 5, XLIX6, LIV7,
LXII8, LXIII9, LXIV10, LXV11, LXVI12 e LXXVIII13, todos do artigo 5, da Constituio
Federal.

Artigo 301, Cdigo de Processo Penal: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus
agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
5

Artigo 5, inciso III, da Constituio Federal: Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante.
6

Artigo 5, inciso XLIX, da Constituio Federal: assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral.
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Artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal.
8

Artigo 5, inciso LXII, da Constituio Federal: A priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por
ele indicada.
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Artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal: O preso ser informado de seus direitos, entre os
quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
3

Caso a priso esteja em desconformidade com a lei, a constituio

assegura, ainda, em seu artigo 5, inciso LXVIII14, o remdio herico do habeas
corpus, para sanar a ilegalidade ou o abuso de poder praticado pela autoridade.
3.2. Princpio da no-culpabilidade (ou presuno de inocncia)
Discute-se, doutrinariamente, qual seria a melhor nomenclatura para o
referido princpio. Para obter xito na escolha do termo a ser utilizado, necessrio se
faz adentrarmos ao conceito de presuno.
Deste modo pondera Edlson Mougenot Bonfim:
Presuno, em sentido tcnico, o nome da operao lgico-dedutiva
que liga um fato provado (um indcio) a outro probando, ou seja, o
nome jurdico para descrio justamente desse liame entre ambos
(BONFIM, 2009, p.45).

Visto o conceito de presuno, numa anlise mais detida ao texto esculpido

em nossa Constituio Federal, artigo 5, LVII, verifica-se que no h presuno,
no h um fato do qual o segundo dependa.
O que a constituio assegura s pessoas no a presuno, mas sim, o
direito ao estado de no-culpabilidade. Rogrio Lauria Tucci, assim leciona:
Consiste ele na assecurao, ao imputado, do direito de ser
considerado inocente at que sentena penal condenatria venha a
transitar formalmente em julgado, formando-se, ento, a coisa julgada de
autoridade relativa(TUTTI, 2009, p. 402).

Assim, tambm, a lio de Edlson Mougenot Bonfim:

No caso, o que se tem mais propriamente a consagrao de um
princpio de no-culpabilidade, at porque a Constituio Federal (art. 5,
LVII), no afirma presumir uma inocncia, mas sim garantir que ningum

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Artigo 5, inciso LXIV, da Constituio Federal: O preso tem direito identificao dos
responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial.
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Artigo 5, inciso LXV, da Constituio Federal: A priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria.
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Artigo 5, inciso LXVI, da Constituio Federal: Ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
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Artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal: A todos, no mbito judicial e administrativo, so

assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
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Artigo 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal: conceder-se- habeas corpus sempre que algum
sofrer ou achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de
poder.
4

ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal

condenatria (BONFIM, 2009, p.45).

primeira vista, da simples exegese do texto constitucional, o constituinte

de 1988, foi claro ao dispor que ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria15, caso fosse outro o desejo do
constituinte, a redao do texto da Lei Maior deveria ser diferente, no sentido de que
se presumisse a inocncia at que se provasse a culpabilidade do acusado.
Outro argumento que pende a favor do termo presuno de noculpabilidade a necessidade da culpa sumria (indcios de autoria e materialidade
delitiva) para se dar incio ao inqurito policial, ou para oferecimento/recebimento da
denncia, para a pronncia nos casos de jri, caso contrrio no haveria justa
causa. De maneira que, se o princpio fosse da presuno de inocncia, somente
poderia ser iniciado um processo contra o presumidamente inocente se sua culpa j
estivesse provada, o que contraria todo o nosso sistema processual.
Nestes termos conclui Walter Nunes da Silva Jnior:
Se o princpio fosse da inocncia, ou mesmo se ele se fizesse sentir em
todo e qualquer momento do processo, o juiz, sem base em uma prova
conclusiva quanto culpabilidade, no poderia admitir a denncia
SILVA JNIOR, 2008, p. 539).

Para ilidir a presuno de inocncia, somente com provas concretas onde

a culpabilidade do imputado estivesse latente, caso contrrio, prevaleceria seu
estado de presuno de inocncia.
Tecnicamente, o termo mais preciso presuno de no-culpabilidade.
Pois, assim, as investigaes, oferecimentos e recebimentos de denncias,
pronncias, se compatibilizam com o referido princpio constitucional, haja vista que
para estes atos processuais e investigativos so necessrios apenas indcios de
autoria e materialidade delitiva, ou seja, culpa sumria.
O investigado, denunciado ou pronunciado continua gozando do estado de
no-culpabilidade, mesmo tendo contra si iniciado um procedimento criminal para
apurar sua, eventual, culpa.
A simples investigao, e at mesmo a sentena penal condenatria de
segundo grau de jurisdio, no so suficientes para alterar o estado de noculpabilidade enquanto no ocorrer o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.
Portanto, o mais correto, ao fazer referncia ao princpio telado , presuno
de no-culpabilidade.
3.2.1. Priso provisria processual e cautelar

15

Artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal.

5

Aps breve prembulo acerca do princpio da no-culpabilidade, delimita-se

seu alcance, neste momento, para confront-lo com as prises provisrias.
Por oportuno ressaltar a diferena entre priso provisria cautelar e
processual.
A primeira abrange a priso em flagrante, a preventiva e a temporria,
enquanto que a segunda corresponde s prises de pronncia e a resultante de
sentena condenatria recorrvel.
Aquela, em especial a preventiva por se tratar do tema do presente trabalho,
visa assegurar o resultado do processo e, portanto, fundamentada na garantia da
ordem pblica e econmica, da convenincia da instruo criminal ou para
preservao da aplicao da lei penal, requisitos estes, que esto previstos no artigo
312 do Cdigo Processual Penal.
Esta, a priso provisria processual, decorrente de um ato decisrio, onde
se pressupe um mnimo de culpa. A primeira refere-se a fatos, enquanto que a
ltima surge em razo de ato processual qual se vinculam.
Corolrio lgico de suas definies, somente a priso provisria cautelar no
afronta o princpio da presuno de no-culpabilidade, pois no h consideraes
acerca da culpa do imputado. necessrio apenas, a conjugao de algum dos
pressupostos previstos no artigo 312 do CPP ao caso concreto. No h valorao da
culpa, em razo disso no se vislumbra traos de inconstitucionalidade na medida.
Em posio diametralmente oposta, encontram-se as prises provisrias
processuais. Esta espcie de priso provisria origina-se de ato decisrio de
pronncia ou sentena condenatria recorrvel, ou seja, h anlise da culpa do
imputado, de forma que, a necessidade da priso colide frontalmente com o princpio
da no-culpabilidade, sendo, portanto, inconstitucionais.
Da mesma forma sustenta Rogrio Lauria Tucci:
a priso provisria de natureza processual, decorrente de ato decisrio
de pronncia ou de sentena condenatria recorrvel, no tem como se
manter perante o examinado regramento constitucional, sobretudo por
significar antecipada admisso de culpabilidade do pronunciado ou do
condenado, de todo inadmissvel (TUTTI, 2009, p. 409).

Do exposto, afirma-se que a priso provisria tipicamente cautelar, em

especial a priso preventiva, se coaduna com o princpio da no-culpabilidade
previsto em nossa Lei Maior, sendo por este prisma, constitucional sua decretao,
quando presentes seus pressupostos e requisitos.
Entrementes, a priso provisria processual, pelo seu vis de antecipar uma
eventual pena, por carregar traos de culpa do imputado em sua justificativa, possui
traos de inconstitucionalidade.
3.2.2. Interpretao
6

A interpretao de uma norma constitucional no das tarefas mais fceis.

Coexistem diversos mtodos para se interpretar uma norma.
Guilherme Pea de Moraes classifica os mtodos de interpretao da
constituio da seguinte forma:
De uma banda, encontram-se os mtodos clssicos, que se classificam
quanto origem, meio e finalidade.
De outro lado, os mtodos modernos de interpretao, quais sejam,
cientfico-espiritual,
tpico-problemtico,
normativo-estruturante,
hermenutico-concretizador. (MORAES, 2010b,p. 123-128)

Estes so os mtodos, cuja classificao varia de doutrinador para

doutrinador. Contudo, seria um erro gritante focar apenas, no mtodo. H de ter em
vista, quando da interpretao da constituio, certas caractersticas, tais como a
superioridade hierrquica da Constituio Federal, a natureza da linguagem, a
especificidade de seu contedo, o carter poltico da norma interpretada.
Guilherme Pea de Moraes (MORAES, 2010b,p. 113-128) aponta como
princpios norteadores da interpretao constitucional a supremacia da constituio,
a unidade da constituio, a interpretao conforme a constituio, a presuno de
constitucionalidade, a mxima efetividade e a razoabilidade.
Neste ponto, ao realizar a interpretao do artigo 5, inciso LVII da Carta
Magna, inteira razo assiste Rogrio Lauria Tucci , que com pena de mestre
assentou:
Deve ser aduzido, em lgica seqncia, e por oportuno, que o texto de
lei, especialmente o constitucional, quando claro, inadmite interpretao
restritiva, extensiva, ou diversificativa: in claris cessat interpretatio
(TUTTI, 2009, p. 410).

A garantia constitucional da presuno de no-culpabilidade, esculpida em

nossa Lei Maior, de clareza solar. No necessita de grandes esforos de
interpretao. Para, eventual necessidade de atingir a correta interpretao deste
princpio bastaria contextualizar o princpio poca em que ganhou corpo em nossa
constituio esta garantia, chegando, desta forma, a mens legis, que tinha a nica
inteno de favorecer o imputado. Embarcando na histria de nossa Constituio
Federal de 1988, percebe-se, nitidamente traos de liberdade, onde a maior
preocupao do constituinte era garantir os direitos dos cidados, o que no era
respeitado pela Constituio que antecedeu a de 1988.
A Constituio de 1964 foi imposta pelo governo. poca em que as garantias
dos cidados eram desrespeitadas, vivia-se num estado totalitrio, governado pelos
militares. Perodo de ditadura, que manchou a histria de nosso pas.
Como que um antdoto para expurgar os traos pesados e negativos da
ento Constituio de 1964, o constituinte da Carta Poltica de 1988, aproveitando o
ensejo, enquadrou como clusula ptrea na nova Constituio da Repblica as
garantias individuais.

Sob este prisma, insofismvel, de rigor reconhecer que as garantias

sempre devem ser interpretadas em favor do imputado, sendo esta, inegavelmente,
a mens legis do constituinte ptrio.
4. DA PRISO PREVENTIVA
4.1. Garantia da ordem pblica
Uma das quatro vigas mestras que sustentam a priso preventiva a
garantia da ordem pblica, que, por sua vez, dentre as quatro circunstncias
autorizadoras da custdia preventiva a mais polmica, disparadamente, alm de
ser a mais usada na prtica pelos magistrados.
Ordem pblica a paz, a tranqilidade, o sossego da sociedade.
Diante da impossibilidade de conceituar ordem pblica, e a amplitude da
expresso, esta circunstncia pode se amoldar a qualquer caso, o que, por si s,
um risco enorme liberdade das pessoas. E a est o perigo. Aqui se iniciam as
batalhas entre o interesse da sociedade, defendida pelo Ministrio Pblico, e a
liberdade do acusado, defendida pelos seus patronos. Batalha que no fim. A
grandeza da expresso impossibilita o fim da discusso.
Um conceito to amplo, de uma elasticidade infinita, no compatvel com o
carter restrito, de exceo, de medida extrema que uma priso, cautelar ou no.
A priso preventiva deve ser analisada caso a caso, com todas as suas
peculiaridades.
O que no se pode perder de vista, essencialmente, sua natureza cautelar.
No podendo esta se travestir em priso para execuo antecipada da pena sob
pena de constrangimento ilegal.
A linha divisria entre a cautelaridade e a execuo sumria, em se tratando
de priso preventiva, como garantia da ordem pblica, tnue. Nenhuma cautelar
pode conter resqucios de antecipao da pena.
Fernando da Costa Tourinho Filho ferrenho crtico desta modalidade de
priso, e sustenta sua averso a esta fundamentao, garantia da ordem pblica, de
maneira to brilhante que merece destaque:
Se o criminoso demonstrou profunda insensibilidade moral, por que
prend -lo preventivamente? Se toda priso provisria h de apresentar,
necessariamente, carter cautelar, se a cautela est em prevenir
possveis danos que a liberdade do imputado possa causar ao processo
condenatrio, indaga-se: que reflexo poder recair sobre o processo pelo
fato de o ru haver cometido crime grave, de repercusso? No se pode
falar em priso preventiva sem estar com as vistas voltadas para o
princpio da presuno de inocncia. Do contrrio, para que serviria esse
princpio? Se dogma constitucional, todos devem respeit-lo. Na
hiptese de preservao da ordem pblica, a priso preventiva no tem
nenhum carter cautelar; ela no acautela o processo condenatrio a
8

que est instrumentalmente conexa. Que espcie de dano a, liberdade

do ru pode causar ao processo se o crime foi cometido com requintes
de perversidade? O que ela tutela no o processo condenatrio; a
prpria ordem pblica, diz Romeu Pires de Campos Barros (Processo
penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 197). E como a ordem
pblica nada tem que ver com o processo, havendo cem lguas de
distncia entre ela e o processo, logo, no pode servir de fundamento
para a medida extrema. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 849-850)

Compartilhando do caminho trilhado por Tourinho Filho, difcil assimilar a

priso preventiva como garantia da ordem pblica. Veja bem, a finalidade da priso
preventiva garantir a efetividade do processo de conhecimento. A priso-pena
verifica-se apenas quando da sentena condenatria irrecorrvel. Sob este prisma,
enxergar a garantia da ordem pblica para alcanar a finalidade da preventiva, que
assegurar a eficcia do processo, um tanto quanto nebuloso. Qual seria o risco
para o processo, que a gravidade do crime traria? A periculosidade do agente? A
violncia contra a vtima? Inevitvel, observar nesta fundamentao de priso um
ntido carter de punio antecipada.
Como bem observa Machado:
Essa ameaa ordem, na verdade, deve corresponder a situaes,
condutas e fatores que sejam potencialmente capazes de desencadear
algum distrbio social, cuja dimenso seja mesmo suficiente para abalar
o funcionamento normal da coletividade e pr em risco a convivncia
harmoniosa e a segurana das pessoas naquele momento de sua
ocorrncia. A ameaa capaz de abalar a ordem pblica h de ser aquela
que atinge e abala toda a coletividade, e no apenas os atingidos direta
ou indiretamente pelo fato delituoso. (MACHADO, 2009, p. 478).

Prossegue Machado, acentuando sua posio:

Isso significa que poucas situaes poderiam configurar verdadeira
ameaa ordem pblica como algo decorrente da liberdade do ru ou
indiciado. s vezes, nem mesmo o crime, por mais grave que seja, por
maior que tenha sido a insensibilidade do criminoso, por mais que o fato
pudesse ameaar a ordem jurdica, por mais que tenha lesado os
interesse desta ou daquela vtima, s vezes nem mesmo o crime seria
capaz de ameaar a ordem publica. Assim, se nem o crime representa
risco a essa ordem, muito menos o representaria a simples liberdade do
acusado. (MACHADO, 2009, p. 478).

Machado cita em sua obra os motivos que os Tribunais vm se

manifestando pelo acolhimento da justificativa da ordem pblica, so eles:
...o encarceramento do autor do crime tentado, com o fim de impedir-lhe
a consumao; outras vezes, justifica- se a priso do criminoso para
evitar que ele prossiga na prtica continuada de determinado crime ou
de outros que lhe sejam conexos; poder ainda ser preso aquele agente
que demonstrar excessiva periculosidade, assim como o que haja
praticado crime notoriamente grave, dada a grande repercusso social
do fato; enfim, so inmeras as situaes que tm se amoldado aos
conceitos de ameaa e de garantia da ordem pblica. (MACHADO,
2009, p. 478).

Mougenot Bonfim (2009, p. 417-418), como promotor perspicaz que ,

defende em sua obra que a periculosidade do agente, a gravidade do delito podem
ser motivos justificadores da custdia cautelar, por garantia da ordem pblica.
Data maxima venia, ousamos discordar do eminente promotor e doutrinador
Mougenot Bonfim, bem como da jurisprudncia coletada por Antnio Machado.
Vez mais nos socorremos das abalizadas lies de Tourinho Filho para
sustentar que, tais situaes mencionadas acima, no se coadunam com a
finalidade caracterstica da priso preventiva como medida cautelar. Todas as
situaes apontadas, assemelham-se mais com a priso-pena, pelo carter da
punio.
Dentre as situaes relacionadas, salvo engano, nenhuma se amolda ao
conceito da priso cautelar como medida para assegurar os fins do processo.
Tourinho sustenta que:
Perigosidade do ru, crime perverso, insensibilidade moral, os
espalhafatos da mdia, reiteradas divulgaes pelo rdio ou televiso,
tudo, absolutamente tudo, ajusta-se quela expresso genrica ordem
pblica. E a priso preventiva, nesses casos, no passa de uma
execuo sumria. O ru condenado antes de ser julgado, uma vez
que tais situaes nada tm de cautelar. (2011, p. 553).

Todavia, nem todas as preventivas decretadas sob este fundamento so, a

nosso ver, ilegais, pelo menos em tese. Apenas aquelas que se afastam da
finalidade da medida cautelar, pensamos ser medidas de execuo sumria, e,
portanto ilegais. Entrementes, no negamos a possibilidade de ser decretada uma
preventiva sob este fundamento caso esteja irrigada de legalidade, basta, apenas,
que no se afaste daquela finalidade, qual seja, a de assegurar os fins do processo
penal. No obstante, nos parece utpico, imaginar uma situao real que fosse
possvel decretar a priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica
sem que implicitamente recasse em execuo sumria. Ainda assim, ante a
impossibilidade de prever todas as situaes fticas possveis que no
descartamos totalmente a possibilidade.
De se obtemperar, tambm, que a justificativa encontrada por Mirabete16 ,
escapa, por igual, das finalidades da medida cautelar. A decretao desta, por
garantia da ordem pblica para assegurar a credibilidade da justia, foge,
substancialmente, dos traos caractersticos da cautelar. Afirma-se com plena
convico, que esta no a soluo mais adequada para elevar a credibilidade da
justia. Talvez se o Estado se ocupasse de criar mecanismos capazes de eliminar a
morosidade da prestao jurisdicional, juntamente a eliminao da corrupo, a
populao acreditaria mais na justia, no importando o tempo que demorasse para
se provar a culpa o denunciado ou investigado.

16

MIRABETE, Jlio Fabbrini, Processo Penal, 18 ed, p. 391.

10

Por no ser esta nossa realidade, no se pode buscar na priso preventiva

uma resposta para a populao sedenta por justia.
5. CONCLUSO
No pretendemos com o presente artigo descer s entranhas da priso
preventiva e, muito menos, liquidar o tema garantia da ordem pblica. O principal
objetivo foi problematizar a aplicao da garantia da ordem pblica atualmente.
As inquietaes permanecem e devem ser discutidas. No h dvida que h
algo de diferente na garantia da ordem pblica como fundamentao para priso
preventiva.
O carter de restrio da medida, a nosso ver, no se coaduna com a
flexibilidade do conceito ordem pblica. Portanto, poderamos, a princpio afirmar
que tal fundamento soa inconstitucional. Todavia, no podemos fechar os olhos para
a sua necessidade prtica, no entanto, no seria o caso de discutir os novos
contornos, novas balizas para este fundamento? Acreditamos que sim pois, da
maneira como est sendo aplicada hoje contraria seus pressupostos.
Portanto, como exposto durante o trabalho, acompanhamos a orientao,
minoritria, no sentido de que a garantia da ordem pblica no pode ser considerada
como motivo suficiente para decretao da priso preventiva, nada obstante sua
necessidade prtica que, deve ser resolvida de outra maneira.
6. Referncias Bibliogrficas
BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. de acordo
com as Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. So Paulo: Saraiva, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. Vol. 3.. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
JESUS, Damsio E. Cdigo de Processo Penal Anotado. 23 ed. rev. Atual.
E ampl. De acordo com a reforma do CPP (Leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008).
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
SILVA JNIOR, Walter Nunes da . Curso de Processo
Teoria (Constitucional) do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

Penal:

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed.. So

Paulo: Saraiva, 2010.
MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2009.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos do Direito Processual Penal Vol. 02.
11

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. ver. E atual. At 31

de dezembro de 2005 6 reimpresso. So Paulo: Atlas, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25 ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 2010a.
MORAES, Guilherme Pea de. Curso de Direito Constitucional. Atlas, 2010b.
NUCCI, Guilherme de Souza. 09. ed. rev., atual e ampl.. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
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