LAS MEDIDAS CAUTELARES1

Revisado por:
Javiera Gonzlez
Nayaret Rodrguez

I.-

Generalidades.

La nocin misma de proceso significa una sucesin de actos en el

tiempo, lo que supone la posibilidad de que el demandado realice actos que
impidan o dificulten notablemente la efectividad de la sentencia (ejemplo:
destruir, desvalorizar o enajenar bienes). La tutela cautelar es el instrumento
jurdico-procesal que tiene por funcin evitar que ello ocurra, para la debida
proteccin de los derechos e intereses de las partes en un juicio. Por lo tanto,
esta clase de medidas estn destinadas a conjurar el riesgo que sobre la
efectividad prctica de la sentencia puede provocar la extensin temporal del
proceso.
Cuando

se

habla

de

medidas

cautelares,

normalmente

suele

confundrseles con las medidas precautorias, pese a que procesalmente son

dos cosas distintas, las medidas precautorias son una especie de medidas
cautelares (se encuentra en relacin de gnero a especie).

Apuntes elaborados para el curso de Derecho Procesal III, ao 2015, ctedra Prof.
Davor Harasic Yaksic.
1

Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de los procesos civiles,

sino que se pueden presentar en toda clase de procedimientos (penal, familia,
etc.), toda vez que su objeto es aplicable en cualquiera de ellos, por cuanto
tienen como finalidad el

asegurar la eficacia de las resoluciones

judiciales. La filosofa que subyace al otorgamiento de medidas cautelares es

mantener, o bien alterar, el statu quo en pos de asegurar los resultados del
proceso ante su total conclusin.
No obstante lo anterior, segn el criterio de algunos fallos de nuestra
jurisprudencia,

existiran

procesos

cautelares

independientes,

como

por

ejemplo el recurso de proteccin. Sin embargo, para otro sector de la

jurisprudencia, no existen procesos cautelares independientes, toda vez que la
esencia de las medidas cautelares, es su carcter instrumental, en cuanto
estn destinadas a asegurar la resolucin de un conflicto por sentencia
definitiva en un proceso. El recurso de proteccin sera un proceso de
urgencia: resuelve el conflicto sin perjuicio de poder usar acciones ordinarias
con posterioridad. De hecho, en Chile el llamado recurso de proteccin, ante la
lentitud de los procedimientos civiles ordinarios, ha tenido una enorme
expansin en el mbito de las relaciones estrictamente privadas como forma
de solucin de controversias
Existen medidas cautelares personales, tales como la detencin o la prisin
preventiva, y medidas cautelares reales, como por ejemplo las medidas
precautorias y el embargo. Las medidas cautelares personales, normalmente
se decretan para asegurar el xito de la investigacin penal. Por consiguiente,
en materia civil no existen medidas cautelares personales; slo pueden haber
medidas cautelares reales.

1. Requisitos.
Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen fundamentalmente 2
presupuestos o requisitos que siempre estn presentes en las medidas
cautelares:
a) El Periculum in Mora (peligro en la demora o retardo): es el peligro de un
dao urgente y marginal derivado del retraso de la resolucin definitiva.
Este

presupuesto

se

integra

por

aquellos

riesgos

que

amenazan

potencialmente la efectividad de la sentencia del proceso principal,

derivados de la necesaria demora en emitirla.
b) El Fumus Boni Iuris: (el humo que colorea el buen derecho) Apariencia de
existencia de la pretensin que se pretende asegurar. Slo si existe, se
puede otorgar una providencia cautelar. Esto es, presunciones fundadas de
la existencia del derecho que se reclama (artculo 298 CPC), por lo tanto,
el derecho o inters jurdico afirmado, ha de parecer verosmil.
La doctrina ms contempornea, ha sealado que debern incluirse otros
presupuestos, tales como:
c) Proporcionalidad: Que la limitacin impuesta por el juzgador a solicitud del
demandante, sea racional y justa, evitando en la medida de lo posible,
producirle daos al demandado. En este sentido, seala el artculo 298
CPC, que las medidas se limitarn a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio.

d) Caucin o contratutela: consiste en obligar a quien solicita una medida

cautelar a constituir una caucin o fianza para responder por los eventuales
daos que se causen a la persona que soporta la medida (Bordal).

2. Clasificacin de las Medidas Cautelares (Calamandrei).

a) Probatorias o Anticipadas: Persiguen la fijacin y conservacin de pruebas
(positivas o negativas) que se utilizarn con posterioridad en un proceso.
Ejemplos de estas medidas en nuestra legislacin son las medidas
prejudiciales probatorias en materia civil (Ej. elaboracin de informes
periciales, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o se
trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer,

declaracin de

testigos cuando exista impedimento grave o fundado temor de que su

declaracin no pueda recibirse oportunamente), y las diligencias en la etapa
de investigacin formalizada en el proceso penal
b) Cautelares Propiamente Tales: Persiguen impedir la dispersin, distraccin u
ocultamiento de bienes por parte del demandado para que una sentencia se
pueda hacer efectiva sobre ellos (ej.: medidas precautorias y embargo)
c) Anticipacin de Decisin: Se trata de una providencia que contiene una
decisin anticipada y provisoria del conflicto, y que dura hasta que a esta
regulacin provisoria se sobreponga la regulacin de carcter definitivo. (ej:
alimentos provisorios, orden de no innovar, etc.)

d) Cauciones Procesales: Para obtener una cautela se debe rendir una caucin.
Se llama contracautela porque la cautela protege al actor, pero la
contracautela protege al demandado.
Conforme a la clasificacin anterior, podemos deducir que Calamandrei
estudia las medidas cautelares desde el punto de vista de la providencia, de la
resolucin, ms que del proceso o procedimiento en s. En estos trminos
Calamandrei sostiene que las providencias cautelares tienen caractersticas
que las diferencian de las resoluciones en materias de cognicin y ejecucin,
tales como las siguientes:
3. Caractersticas de las Medidas Cautelares: (Calamandrei)
a) Son Provisorias: Su vigencia se prolonga como mximo hasta la ejecucin
completa de la resolucin cuyo resultado se ha querido asegurar.
b) Son Instrumentales: La justificacin de la dictacin de una providencia
cautelar radica en la existencia de peligro y dao jurdico derivado del
retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. El requisito es la
experimentacin de dao jurdico (no material) porque el demandante
siempre tiene dao material mientras no se satisfaga su pretensin, el que
deriva de la demora en el cumplimiento de una resolucin, que puede
resultar en que luego no se cumpla la pretensin.
La providencia cautelar solicitada debe tener carcter de urgencia, en
cuanto si se demorase, el dao temido se transformara en dao efectivo: la
existencia de este peligro posibilita la dictacin de una providencia cautelar.

Sobre este punto agrega Bordal

que, el objetivo de las medidas

cautelares es facilitar los medios precisos para garantizar el eficaz

funcionamiento de la Justicia y carecen de fin en si mismas, pues estn
sujetas a la emanacin de un ulterior pronunciamiento. Esto lleva
necesariamente a que se extingan cuando se pronuncie la sentencia sobre
el mrito de la pretensin principal.
c) Producen Cosa Juzgada Formal Provisional: Implica que la providencia es
inmutable, sin perjuicio de poder ser revisada en el mismo proceso en el
cual se dict, si cambian las circunstancias (Rebus Sic Stantibus2). Si
varan las circunstancias del otorgamiento, la providencia cautelar puede
ser revocada o modificada durante el curso del juicio.
d) Son Facultad del Juez: Se discute si constituyen facultades generales
insertas normalmente en el ejercicio de la funcin jurisdiccional o son
excepcionales. Si es general, los jueces pueden interpretar las normas
legales en forma extensiva para otorgar una providencia cautelar. Si es
excepcional, la ley debe ser interpretada restrictivamente. En materia
penal, las normas se interpretan restrictivamente, limitando las facultades
del Juez a los casos expresamente contemplados. Sin embargo, en materia
civil, algunos hablan inclusive de un verdadero Poder Cautelar de los
jueces, sobre la base de la norma del artculo 298 CPC. No obstante esto
es bastante discutido, sobre todo porque el propio Mensaje del Cdigo de
Procedimiento

Civil

establece

la

excepcionalidad

de

las

medidas

precautorias.
II.2

Medidas prejudiciales.

Latinismo que significa estando as las cosas.

1. Reglamentacin.
Estn reglamentadas en el Ttulo IV del Libro II, entre los artculos 273
a 289 del Cdigo de Procedimiento Civil, as como, en el artculo 253 CPC.
No obstante, son aplicables a cualquier otro procedimiento, debido a que se
encuentran reguladas en las normas del Juicio Ordinario, el cual tiene carcter
de supletorio de todos los otros procedimientos civiles. Tambin se hace
referencia a ellas en el artculo 178 COT, en cuanto alteran las normas
generales de distribucin de causas.
2. Concepto.
Se les define como aquellos "actos jurdicos procesales anteriores
al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la
realizacin de algunas pruebas que puedan desaparecer y/o asegurar
el

resultado

mismo

de

la

pretensin

que

se

har

valer

con

posterioridad en el proceso."
De esta definicin se deduce la clasificacin de estas medidas prejudiciales
en preparatorias, probatorias y precautorias.

3. Caractersticas.
a)

Son Cautelares.

b)

Son prejudiciales: Se deben solicitar y dictar antes de la existencia del

juicio (artculo

253 CPC). Normalmente se entiende que hay juicio

una vez que se ha notificado la demanda.

c)

Son de aplicacin general: Se aplican a toda clase de juicios civiles

(reglamentados en el Libro II CPC - Juicio Ordinario, con carcter
supletorio respecto de todos los otros procedimientos segn el artculo
3 CPC).

d)

Requisito General Comn: (artculo 287 CPC). El que la solicite deber

expresar la accin que se propone deducir y someramente sus
fundamentos de hecho y de derecho. Aqu el trmino accin se usa como
sinnimo de pretensin.

e)

Solicitante:

El

sujeto

legitimado

para

solicitarlas

es

el

futuro

demandante. El futuro demandado, por regla general no puede

solicitarlas, aunque excepcionalmente puede solicitar medida prejudicial
preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento
privado y las medidas prejudiciales probatorias (artculo 288 CPC).
4. Clases de medidas prejudiciales.
Las medidas prejudiciales pueden ser preparatorias, probatorias o
precautorias. A continuacin estudiaremos cada una de ellas.

5. Medidas prejudiciales preparatorias.

Son aquellas diligencias previas al inicio del proceso que la ley concede a
los litigantes parapreparar la entrada al juicio y cuyo titular es generalmente el
futuro

demandante

(artculo

273

CPC).

Excepcionalmente

el

futuro

demandado es titular slo respecto de la medida prejudicial preparatoria de

reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado.
a)

Requisitos:

General: El solicitante debe expresar la accin que se propone deducir y

someramente sus fundamentos. En el caso del demandado, ste deber
sealar quin lo pretende demandar y el fundamento de la demanda que
se pretende deducir en su contra.

Especfico: Que a juicio del tribunal sean necesarias para preparar la

entrada al juicio. Excepcionalmente, en el caso del reconocimiento
jurado de firma puesto en instrumento privado, basta con cumplir con el
requisito general.

b)

Medidas contempladas por el legislador.

Las medidas prejudiciales preparatorias reglamentadas por el legislador

se encuentran contenidas en el artculo 273 CPC, y son las siguientes:

Declaracin Jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad

para aparecer en juicio o a su personera o al nombre y domicilio
de sus representantes. Se refiere a 3 aspectos diferentes:
i. Capacidad del demandado para parecer en juicio.
ii. Personera que l tiene para representar a una determinada persona.
iii. Nombre

domicilio

que

eventualmente

pudieran

tener

sus

representantes.
Es importante porque en caso de desconocerse alguno de estos tres
elementos, no se est en condiciones de cumplir con los requisitos de

toda demanda, y en consecuencia pueden operar, o bien la sancin del

artculo 256 CPC, o bien, una excepcin dilatoria. Si el tribunal acepta la
medida solicitada, cita al futuro demandado para que concurra a una
audiencia prefijada a prestar la declaracin jurada, siendo el ministro de
fe el secretario del tribunal. Si el sujeto no concurre o concurriendo se
niega a declarar categricamente, el artculo 274 CPC se pueden
imponer al desobediente alguna de las siguientes sanciones:
i.

Multas que no excedan los 2 sueldos vitales.

ii.

Arrestos

de

hasta

meses

determinados

prudencialmente por el tribunal.

iii.

Lo anterior, sin perjuicio de repetir la citacin y el

apercibimiento.

Exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se

trata de entablar: Consiste en la revelacin o exposicin de la cosa
litigiosa. Toda obligacin de dar contiene la de entregar, y si es de
cuerpo cierto, la de conservar hasta la entrega (artculo 1548 CC).
El indagar procesalmente si la especie o cuerpo cierto se encuentra o no
en poder del deudor, tiene gran importancia, fundamentalmente para
configurar los requisitos que permiten interponer la accin ejecutiva. Se
necesita un ttulo ejecutivo, el cual debe contener una obligacin que
sea lquida, actualmente exigible y no prescrita. En efecto, podr
interponerse directamente la demanda ejecutiva si la especie o cuerpo
cierto debida se encuentra en poder del deudor (artculo 438 N1
CPC). Si no est en poder del deudor, la obligacin no es lquida per se,
y ser necesario realizar previamente una gestin preparatoria de la va
ejecutiva de avaluacin por un perito de la especie o cuerpo cierto
debido que no se encuentra en poder del deudor.

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Si el tribunal accede a la solicitud, se cumplir la medida ordenando al

futuro demandado que muestre el objeto que debe exhibirse o
autorizando al interesado para que lo reconozca, siempre que se
encuentre en poder de l.
Si por el contrario, resultase que la cosa est en poder de un tercero, el
futuro demandado cumple expresando el nombre y la residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. La sancin que
contempla el legislador para los efectos de impedir que se incumpla con
esta medida son:
i.

Decretar multas o arrestos igual a la medida anterior.

ii.

Allanamiento del local donde se halle el objeto cuya

exhibicin se pide.

Lo interesante de esta medida es que los apercibimientos de estas

sanciones no solo proceden contra el futuro demandado, sino tambin
contra los terceros que tuvieren la cosa en su poder, aunque no vayan a
ser parte del futuro juicio (artculo 276 inciso final CPC)

La

Exhibicin

de

sentencias,

testamentos,

inventarios,

tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o

privados que por su naturaleza puedan interesar a algunas
personas: El cumplimiento de esta medida se lleva a efecto fijando una
audiencia para la exhibicin de los documentos, y citando a las partes a
concurrir a ella. A diferencia de la exhibicin

de la cosa materia del

pleito, la exhibicin de documentos slo puede ser decretada respecto

de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no
terceros. Las sanciones para el evento de incumplimiento estn en el
artculo 277 CPC:
i.

Decretar multas o arrestos igual a las anteriores.

11

ii.

Allanamiento.

iii.

Sancin Procesal: La parte que se neg a exhibir y

tiene en su poder los documentos, pierde el derecho
de hacerlos valer despus en juicio, a menos que:
a. La otra parte los haga valer en apoyo de su
defensa;
b. Si justifica que no los pudo exhibir antes; o,
c. Si el documento se refiere a hechos diferentes
a aquellos que motivaron la solicitud de
exhibicin.

Este artculo tena antes mayor importancia, porque permita obtener los
denominados documentos fundantes de la demanda, haciendo coincidir
una carga procesal del futuro demandante con la del demandado. La
sancin por no acompaar los instrumentos era apercibir al que no
exhibe. El artculo 277 CPC esta modificado, toda vez que hoy no es
necesario acompaar documento alguno a la demanda.

Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en

que es parte el solicitante, sin perjuicio a lo dispuesto en los
artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio: Slo puede solicitarla el
futuro demandante, y es una exhibicin de carcter parcial, slo en la
parte en que tengan relacin con el negocio del solicitante
Los tribunales no pueden ordenar de oficio ni a instancia de parte la
manifestacin de reconocimiento general de los libros de contabilidad, a
excepcin de ciertos casos especiales expresamente sealados en la ley
como la sucesin universal, la comunidad de bienes, la liquidacin de
sociedades legales o convencionales y las quiebras. A diferencia de la

12

medida anterior, sta se practica en el lugar en que se encuentren los

libros, y en presencia del dueo de los mismos o de la persona que l
comisione, y de un ministro de fe.
Si el comerciante se niega a exhibir los libros, se aplican las 3 mismas
sanciones de la medida anterior, mas una adicional de carcter procesal,
contemplada en el artculo 37 C.Com.: Se tendrn como fidedignos los
libros arreglados por el colitigante, sin admitrsele ninguna prueba en
contrario. El artculo 44 C.Com., dispone asimismo que no obstante se
exhiban los libros, si stos no estn arreglados conforme a la ley, se
juzgar al demandado por los libros del colitigante pero s podr rendir
prueba en contrario.

Reconocimiento Jurado de Firma puesto en Instrumento Privado:

Presenta 2 caractersticas distintivas respecto del resto de las medidas
prejudiciales preparatorias:
i.

Son decretadas en todo caso, sin necesidad de cumplir

con el requisito especfico.

ii.

Es la nica medida prejudicial preparatoria que puede

ser solicitada por el futuro demandado y no slo por el
futuro demandante.

No debe confundirse esta medida prejudicial preparatoria con la gestin

preparatoria de la va ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado, que se contempla en el artculo 434 N4 y
artculos 435 y 436 CPC.

Es importante distinguirlas debido a sus

diferentes objetivos, an cuando el procedimiento para ambas sea

comn, toda vez que mientras en la gestin preparatoria de la va
ejecutiva lo que se persigue es precisamente preparar la va ejecutiva,

13

cuando hay ttulo ejecutivo imperfecto; en la medida prejudicial se busca

tener un medio probatorio para hacerlo valer en un juicio declarativo. Si
en la va ejecutiva el sujeto niega su firma, no hay ttulo ejecutivo. Si la
niega en la medida prejudicial, igual se puede demandar.
Sin embargo, el procedimiento para ambas es comn:
i. Se presenta el escrito con la solicitud de reconocimiento de firma

puesto

en

instrumento

privado

bajo

los

apercibimientos

que

correspondan.
Se notifica personalmente al afectado y por el estado

ii.

diario a la otra parte.

El tribunal concede un plazo para que el demandado

iii.

concurra a reconocer su firma. El plazo es judicial y por lo tanto

prorrogable.
Actitudes que puede asumir la persona citada a

iv.

reconocer firma:
-

Concurre y niega la firma: fracasa la medida prejudicial y no hay

reconocimiento de ese documento.

Concurre y reconoce su firma: se tiene por reconocido el

documento.

Concurre y da respuestas evasivas: el interesado solicita al

tribunal una resolucin teniendo por reconocido el documento
(reconocimiento tcito).

No concurre: es necesario que el interesado le solicite al tribunal

que dicte una resolucin teniendo por reconocido el documento.
(reconocimiento tcito).

Al igual que respecto de la gestin preparatoria, es importante

diferenciar esta medida de la absolucin de posiciones. Las principales

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diferencias son que en la prejudicial slo se cita por una vez al

demandado y su inasistencia basta para el reconocimiento, y que
mientras en la absolucin de posiciones se configura una prueba de
carcter confesional, en la prejudicial se configura prueba instrumental.

6. Medidas prejudiciales probatorias.

Son aquellas que tienen por objeto asegurar pruebas que podran
desaparecer antes de la entrada al juicio. Se requiere como requisito general el
peligro en la demora (periculum in mora) que consiste en que existe una
prueba urgente de rendir y que la dilacin sea causa de su desaparicin. La
dilacin puede originarse en la iniciacin del juicio o en el inicio del trmino
probatorio. Adems, se requiere que el que las solicite, exprese la accin que
se propone deducir y someramente sus fundamentos (fumus boni iuris)
Por regla general, el titular de las medidas prejudiciales es el futuro
demandante, sin embargo, para el caso de las diligencias probatorias, el
artculo 228 CPC, establece la excepcin, amplindolas al futuro demandado,
sealando que toda persona que tema fundadamente ser demandada podr
solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los
artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa. Se debe entablar ante el
tribunal que ser competente para el futuro proceso, lo que constituye una
excepcin a la regla de distribucin de causas.
Son las siguientes:

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a)

Inspeccin

Personal

del

Tribunal,

Informe

de

Peritos

nombrados por el mismo Tribunal o Certificado de Ministro de Fe:

Se trata de tres medidas diferentes pero incorporadas en una sola
norma:
i. Inspeccin Personal del Tribunal: Se aplican las reglas generales.
Art. 403 y siguientes del CPC.
ii. Informe de Peritos: Tiene la particularidad de que los peritos los
nombra directamente el tribunal y no las partes como en la
prueba pericial, en que el tribunal slo interviene a falta de
acuerdo. Art. 409 y siguientes del CPC.
iii.

Certificado

de

Ministro

de

Fe:

Solo

existen

disposiciones del CPC que se refieren a ella y de las cuales se

desprende que se realiza por orden del tribunal y que tiene valor
de plena prueba (artculos 281 y 427 CPC)
Los requisitos de esta medida son en primer trmino cumplir con el
requisito general de todas las medidas prejudiciales (sealar la accin
que se propone deducir y someramente sus fundamentos), y adems se
requiere un requisito especfico, cual es que exista peligro inminente de
un dao o perjuicio o que se trate de hechos que pueden fcilmente
desaparecer.
Se decretan "con conocimiento" del futuro demandado, si ste se
encuentra ya sea en el lugar del asiento del tribunal que los decreta, o
donde deban ejecutarse. En los dems casos deber notificarse al
defensor de ausentes (artculo 289 CPC).
Se ha discutido bastante el alcance de la voz "audiencia" que utiliza el
artculo 289 CPC:

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i. Algunos han interpretado que significa que las medidas prejudiciales

probatorias pueden decretarse sin necesidad de notificar al futuro
demandado, haciendo primar al artculo 289 por sobre el artculo
281.
ii. Otros sostienen que en estos casos no se aplicar el artculo 289
por primar el inciso 2 del artculo 281, por cuanto ste sera de
carcter especial.
b) La Confesin Judicial: Se encuentra contemplada en el artculo
284 CPC. Fuera del requisito general, se requiere un requisito
especfico, cual es que exista motivo fundado para temer que una
persona se ausente en breve tiempo del pas. Se le puede exigir como
medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que fijar da, hora y
lugar para la audiencia. Sin embargo, se diferencia de la absolucin de
posiciones como medio de prueba en que el tribunal debe conocer las
preguntas y adems debe calificarlas previamente de conducentes (a
diferencia de lo establecido en el artculo 387 CPC).
Si el sujeto citado no concurre, se le dar por confeso en el curso del
juicio, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia.
c) Obligacin de Constituir Mandatario Judicial: Tiene el mismo
fundamento de la medida prejudicial de confesin. Lo que se persigue es
que la persona cuya ausencia se teme, constituya un apoderado en el
lugar donde vaya a producirse el juicio. Este apoderado debe tener
facultades de mandatario judicial, adems de poder responder de las

17

costas y multas a que puede ser condenado el mandante (artculo 285

CPC).
Si no se constituye el mandato, o el mandatario carece de
facultades suficientes, el tribunal de inmediato proceder a designar un
curador de bienes ad litem, sin ir a las normas contempladas en el
Libro IV del CPC. Esta medida ms que ser probatoria, se asimila ms a
una preparatoria, o en cuanto a la sancin a una cautelar.
d) Examen de Testigos: Su requisito especfico es que, por razn de
impedimentos graves, haya fundado temor de no poder recibirse
oportunamente la prueba testimonial. Los testigos que sean citados en
virtud de esta medida, declararn sobre los puntos que indique el actor,
calificados previamente de conducentes por el tribunal. El inciso 2 del
artculo 286 CPC establece expresamente la necesidad de que para la
prctica de esta medida se de previamente conocimiento a quien se
pretende demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la
orden o donde deba tomarse la declaracin (en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes). Respecto del
resto del procedimiento se aplican las reglas generales.
e) Respecto del Mero Tenedor: El artculo 282 CPC, se pone en la
situacin de que al que se pretende demandar como propietario de una
cosa, resulta ser un mero tenedor. En este caso, el futuro demandante
podr citarlo a fin de que:
i. Declare bajo juramento el nombre y residencia de la persona
bajo cuyo nombre tiene la cosa (ya sea propietario o poseedor).
ii. Debe exhibir el ttulo de la tenencia. Si expresa no tener ttulo
escrito, debe declarar bajo juramento que carece de l.

18

iii. Si se niega a cualquiera de estas acciones se le podr apremiar

con multas o arrestos.
7. Medidas prejudiciales precautorias.
Se encuentran reguladas en los artculos 279 y 280 CPC, sin perjuicio
de lo cual les son aplicables las normas del Ttulo 4 del Libro II, en cuanto
prejudiciales, y las del Ttulo 5 del Libro II, en cuanto precautorias.
a)

Concepto.
Se les define como "actos jurdicos procesales anteriores al juicio

que tienen por objeto asegurar el resultado de la pretensin que se

har valer en el futuro en un proceso en los casos previstos por la ley."
Tambin se ha definido como aquellas que se decretan antes de la existencia
del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso y cuya
finalidad es asegurar el resultado de la pretensin que se har valer
posteriormente en el proceso3.

b)

Requisitos del escrito.

El escrito en el cual se contiene la solicitud de medida prejudicial

precautoria debe contener:

i.

Los requisitos comunes a todo escrito y los del Auto Acordado de

la Corte de Apelaciones de Santiago (pre - suma), por ser la
primera presentacin en juicio (artculo 30 CPC);

BORDAL, A., CORTEZ. G. y PALOMO, D. Proceso Civil El Juicio Ordinario De Mayor

Cuanta, Procedimiento Sumario Y Tutela Cautelar. Santiago, Thomson Reuters, 2014,
p. 484.
3

19

ii.

Los requisitos sobre la Ley de Comparecencia en Juicio (Patrocinio

y poder);

iii.

Los requisitos comunes a toda medida prejudicial (anunciar la

accin a deducir y someramente los fundamentos de la misma):
se deber sealar cual es la pretensin que oportunamente
deducir y los hechos que fundamentan esta, los cuales son
decisivos para que el tribunal conozca la situacin

iv.

Los requisitos comunes a toda medida precautoria (artculo 298

CPC):

debe

acompaar

los

comprobantes

que

constituyan

presuncin grave del derecho reclamado;

v.

Los requisitos especficos que se contemplan respecto de cada

una de las medidas precautorias que se solicitan: necesidad de
acreditar la situacin jurdica que se cautela y demostrar la
situacin de peligro especifica definida por el legislador; y,

vi.

Los

requisitos

especficos

de

las

medidas

prejudiciales

precautorias (artculo 279 CPC):

-

Que existan motivos graves y calificados: La Corte

Suprema

ha

sealado

que

tienen

que

ser

antecedentes ms graves que las exigidas para una

medida precautoria simple, que se traduzca en serios
perjuicios para los futuros demandantes;
-

Que se determine el monto de los bienes sobre los

cuales debe recaer la medida precautoria solicitada:
la medida debe limitarse a los bienes necesarios para
responder de los resultados del juicio (artculo 298
CPC).

Que se rinda fianza u otra garanta suficiente a juicio

del tribunal para responder por los perjuicios que se

20

originen y multas que se impongan: es uno de los

casos de excepcin, en donde se pretende asegurar
la seriedad de la peticin del futuro demandante y
garantizar que presentar oportunamente en la
demanda.
c)

Competencia.

Son de competencia de la justicia ordinaria, aunque se haya pactado arbitraje. 4

d)

Tramitacin.
Presentada la solicitud, el tribunal proveer: "previamente, constityase

la fianza". Una vez constituida, y quedando constancia de ello en el expediente

y en el libro o cuaderno de fianzas, se conceder la medida. Subsiste la
discusin de si se requiere o no de notificacin a la otra parte (sinnimo de
audiencia del artculo 289 CPC).
En definitiva, la discusin se resuelve a favor de la opcin de que no es
necesario notificar, toda vez que:
i.

Rige el artculo 302 CPC (en la prctica se llevan a cabo notificando

con posterioridad).

ii.

Por regla general ninguna medida prejudicial precautoria exige la

intervencin del futuro demandado.

iii.

Normalmente se decretan de plano.

e)

Cargas procesales.

Ibid., p. 487.

21

La concesin de una medida prejudicial precautoria genera para el

demandante una serie de cargas procesales que deben ser cumplidas por ste,
porque de lo contrario se produce la caducidad de la medida:
i.

Interponer la demanda dentro del trmino de 10 das (ampliable a 30

por

motivos

fundados;

artculo

280

CPC):

manifiesta

la

instrumentalidad de la medida. Se debe presentar ante el mismo

tribunal en que solicit la medida cautelar (artculo 178 COT). Se
excluyen los actos procesales diferentes a la demanda para mantener la
medida. La demanda debe estar altamente vinculada con la medida
solicitada. El plazo se cuenta desde la notificacin de la aceptacin de la
medida.
ii.

Pedir en la demanda, que se mantengan las medidas precautorias

decretadas:

debe

ser

formulada

expresamente

en

el

escrito

correspondiente. Se discute si esta debe ser presentada o no en la

misma demanda, pero aunque nada impedira que se formule la
demanda y posteriormente se solicite la mantencin de las medidas, no
es posible solicitar la mantencin de estas antes de la demanda, puesto
que esta ltima es un requisito primordial para ser aceptada. En general,
La Corte Suprema ha sealado que debe solicitarse en la misma
demanda.5
iii.

Notificar la medida dentro de 5 da, conforme al artculo 302 CPC.

Si el solicitante, dentro del plazo de 10 das ampliable, 1) no presenta la

demanda, 2) presenta la demanda pero no solicita que se mantenga la

medida, o 3) presenta la demanda, solicita que se mantenga la medida, pero
el tribunal no accede a ello, se hace aplicable la norma del artculo 280
5

Ibidem, pp. 491-493

22

inciso 2 CPC, y el solicitante queda responsable de los perjuicios causados,

considerndose doloso su procedimiento. Nos encontramos en este caso con
una verdadera presuncin de dolo, la cual tiene el carcter de "de derecho":
aqu se presume la mala fe. Las medidas cautelares se alzan.

III.- Medidas precautorias propiamente tales.

1.

Generalidades.
Se encuentran reglamentadas en el Ttulo 5 del Libro II del CPC, entre

los artculos 290 a 302, y en virtud de lo dispuesto por los artculos 2 y 3

del CPC, son aplicables a todos los procedimientos civiles.

2.

Concepto.
Al igual que en otras materias de Derecho Procesal, existen una serie de

definiciones que conceptualizan a las medidas precautorias:

a) Fernando Alessandri: "Son aquellas que puede pedir el demandante
en cualquier estado del juicio an cuando no est contestada la
demanda con el fin de asegurar el resultado de la accin." Se trata de un
concepto absolutamente positivista, que arranca directamente del
artculo 290 CPC. De acuerdo a esta definicin las principales
caractersticas de las medidas precautorias son:

23

i. Se pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aunque no est

contestada la demanda. Esto tiene una razn histrica, cual es que al
momento de la dictacin del CPC, la teora del proceso vigente era la
del cuasicontrato, conforme a la cual, la relacin jurdica procesal se
perfeccionaba al momento de contestarse la demanda. Por ello fue
necesario indicar expresamente en la ley que an cuando no se
hubiere contestado la demanda, la medida sera simplemente
precautoria y no prejudicial. Hoy en da, en que predomina la teora
de que la relacin procesal surge con la sola notificacin de la
demanda, esto es un tanto redundante. Se pueden pedir hasta el
trmino del juicio por sentencia ejecutoriada, en cualquier instancia,
ante el tribunal de primera instancia, independientemente de donde
se encuentra el expediente.
ii. Se otorgan para asegurar el resultado de la accin, entendiendo
accin como pretensin (asegurar el resultado de la pretensin).
b) Mario

Mosquera:

"Son

actos

jurdicos

procesales,

realizados

exclusivamente por el sujeto activo del procedimiento, que tienen por

objeto asegurar el resultado de la pretensin hecha valer."

3.

Naturaleza jurdica.

24

Coexisten diversas concepciones doctrinales. Una primera concepcin se

refiere a la actividad jurisdiccional cautelar como un proceso en s mismo y
diferente de los procesos de declaracin.6
Una segunda concepcin seala que carece de autonoma respecto del
proceso de declaracin. En este sentido, se reduce a una uncin de
aseguramiento de una eventual ejecucin forzosa y deben excluirse las que
anticipen la pretensin del actor.7
La tendencia en Chile es negar la autonoma del proceso cautelar.8
4.

Fundamento de las Medidas Precautorias.

El

fundamento

de

la

dictacin

de

las

medidas

precautorias

es

esencialmente el periculum in mora, o el peligro del dao jurdico que puede

derivar del retardo en la dictacin de la sentencia definitiva. El periculum in
mora se manifiesta de distintas formas, dependiendo de la medida precautoria
de que se trate:
a) Secuestro Judicial: temor de que una cosa mueble determinada se
pierda o deteriore en

manos de la persona que la tenga sin ser

poseedora.
b) Designacin de Interventor: el justo motivo de temer que se
destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos
del demandante puedan quedar burlados.
c) Retencin: cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garanta o haya motivo racional para creer que ocultar sus bienes.

6
7
8

Ibid., p. 449.
Ibid., p. 450.
Ibid.

25

d) Prohibicin de Celebrar Actos o Contratos: cuando las facultades del

demandado no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado
del juicio.
El periculum in mora tambin existe en materia penal, como por ejemplo
en la detencin o prisin preventiva, en que existe el temor de que el sujeto
eluda la accin de la justicia o contine con sus actividades delictivas.
Excepcionalmente el legislador contempla dos casos en que se pueden decretar
medidas precautorias, sin necesidad de probar la existencia del periculum in
mora, sino que basta con el fumus boni iuris (la apariencia del buen derecho):
a) Retencin de dineros o cosas muebles que sean objeto del juicio
(artculo 295 CPC)
b) Prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes que son objeto del
juicio, cuando la accin deducida fuere real (artculo 296 CPC).
5.

Finalidad de las Medias Precautorias.

En trminos generales es asegurar el resultado prctico de la pretensin

hecha valer. Los beneficios otorgados al demandante por la dictacin de la

medida precautoria deben servir solo para este fin; de lo contrario, constituye
una violacin de todos los derechos del demandado. Si no sirve para el
cumplimiento de la sentencia definitiva, no se debe otorgar. Especficamente,
las medidas precautorias del CPC estn destinadas a conservar fsica o
jurdicamente los bienes del deudor hasta el cumplimiento de la sentencia.

6. Clasificacin.

26

a) En cuanto a su Reglamentacin:
i. Ordinarias: son las que se regulan especficamente por el CPC y que
son las que aparecen mencionadas en el artculo 290 CPC.
ii. Especiales: son las contempladas especficamente por el legislador en
un procedimiento diferente al juicio ordinario (ej: suspensin de obra
en denuncia de obra nueva - artculo 565 CPC)
iii. Extraordinarias: son las que no estn expresamente autorizadas en
la ley, y que el tribunal puede conceder exigiendo siempre caucin
previa al que las solicite (artculo 298 CPC).
b) En cuanto a su Oportunidad:
i. Prejudiciales: son las que se solicitan antes del juicio.
ii. Judiciales: son las que se solicitan durante el curso del juicio.
Esta clasificacin importa porque los requisitos que el legislador
contempla para su cumplimiento son diferentes.
c) En cuanto a la exigencia de documentos fundantes:
i. Con comprobante: (que constituyera a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama). Contemplado como regla general en el
otorgamiento de toda medida precautoria (artculo 298 CPC)
ii. Sin

comprobante:

Por

excepcin,

pueden

decretarse

sin

comprobantes, pero no se entregan con carcter definitivo, sino con

la carga de que se acompaen con posterioridad los comprobantes,
dentro de un plazo de 10 das, luego del cual se ven expuestas a
caducar.
d) En cuanto a la Tramitacin:

27

i. Previa notificacin del afectado: Es la regla general, de conformidad

al inciso primero del artculo 302 CPC.
ii. Sin notificacin previa del demandado: Por excepcin, pero siguiendo
las reglas del inciso 2 del referido artculo.
e) En cuanto al otorgamiento de Caucin:
i. Sin necesidad de rendir caucin por el solicitante: Es la regla general
en lo relativo a las medidas precautorias ordinarias (especficamente
reguladas en el CPC)
ii. Con caucin facultativa: existen algunas medidas precautorias en las
cuales el tribunal se encuentra facultado para pedir caucin al
solicitante antes que se haga efectiva la medida. Se trata de las
medidas precautorias extraordinarias.
iii. Con caucin obligatoria: el tribunal por mandato del legislador debe
exigir previa rendicin de caucin, en los siguientes casos:
-

Cuando se otorgue una medida precautoria sin acompaar los

comprobantes graves del derecho que se reclame (artculo 299
CPC)

Cuando se otorgue una medida precautoria con carcter de

prejudicial (artculo 279 N2 CPC)

7. Caractersticas.
a) Son actos procesales de parte (demandante). No pueden ser decretados de
oficio por el tribunal, salvo en los casos en que la ley lo faculte
expresamente.

28

b) Son Instrumentales: No son un fin en si mismas, sino que son el medio de

cautelar la eficacia del instrumento proceso para resolver el conflicto, y
estn siempre destinadas a asegurar el resultado prctico de la sentencia
que se debe dictar en el proceso. Siempre hay un vnculo entre la medida
precautoria y su utilidad prctica para el cumplimiento de la sentencia. Se
manifiesta la instrumentalidad en el hecho que slo pueden adoptarse en el
proceso principal y en caso que se adopten previamente, para mantenerla
se debe interponer la demanda. Deben extinguirse cuando el proceso
principal termine o cuando no hayan efectos que deban ser asegurados. La
ltima manifestacin es el hecho que la medida debe adecuarse a la
situacin jurdica.
c) Son Infinitas: Por la existencia de las medidas extraordinarias. Para
algunos autores, esto significa la existencia de un poder cautelar general
radicado en el tribunal. A nuestro juicio, esto no es as, porque hay que
distinguir entre lo que es verdaderamente un poder cautelar general,
conforme al cual el tribunal podra otorgar cualquier medida cautelar, y la
facultad genrica del juez para otorgar genricamente slo medidas
precautorias, destinadas a conservar bienes para asegurar el resultado del
juicio. De lo contrario, sera intil poner normas especficas y enumerar las
medidas precautorias, si existiera un poder cautelar general. Un argumento
de texto a favor de esta posicin, es el artculo 235 CPC, conforme al cual
en el procedimiento ejecutivo incidental, no se concede embargo si se han
aplicado medidas precautorias.
d) Son Provisionales: En la resolucin que otorga una medida precautoria, va
envuelta la clusula Rebus Sic Stantibus, en cuanto su concesin se
justifica y mantiene mientras no se modifiquen las circunstancias que se

29

tuvieron presentes para su otorgamiento. La provisionalidad permite la

existencia de dos instituciones, tal cual son el alzamiento y la substitucin
de las medidas precautorias.
e) Naturaleza Jurdica de la resolucin que las decreta: Hay dos teoras:
i. Auto: Porque no produce cosa juzgada.
ii. Sentencia Interlocutoria de Primer Grado: Porque produce cosa
juzgada formal provisional. Esta es ms correcta y se condice con la
caracterstica anterior.
f) Solo cesan si se dicta una resolucin judicial en ese sentido.
g) Son

acumulables:

El

demandante

puede

solicitar

tantas

medidas

precautorias como sean necesarias para asegurar el resultado de la

resolucin del conflicto.
h) Solo

proceden

en

juicio

declarativo:

Toda

vez

que

su

objeto

es

exclusivamente proteger los resultados del juicio, no es lcito ni se justifica

que las medidas precautorias obliguen o presionen al cumplimiento de una
obligacin.
i) Son limitadas: Siempre tienen que limitarse a los bienes necesarios para
responder de los resultados del juicio.
j) Son de aplicacin general: Porque las normas del Libro II del CPC, son de
aplicacin supletoria y general para todo el resto de los procedimientos
(artculo 3 CPC)

30

8. Requisitos.
a) Solicitud del demandante: Los tribunales no pueden de oficio decretar
medidas precautorias, debido al principio de la pasividad contemplado en el
artculo 10 COT. En el mismo sentido, el artculo 290 CPC, establece
que las medidas precautorias se deben otorgar a solicitud del demandante.
Finalmente,

el

artculo

298

CPC

dispone

que

es

obligacin

del

demandante acompaar los comprobantes que constituyen a lo menos

presuncin grave del derecho que se reclama. Excepciones:
i.

Puede solicitar medidas precautorias el demandado que

hubiere deducido reconvencin para asegurar el resultado de
la reconvencin hecha valer, pero como ya hemos dicho, en
este caso acta como demandante, por lo cual no es
realmente una excepcin.

ii.

Pueden

solicitar

medidas

precautorias

los

terceros

excluyentes en virtud de lo establecido por el artculo 22

CPC. El tercero excluyente adquiere carcter de parte y
como tal puede solicitar una medida precautoria.
iii.

Los terceros coadyuvantes del demandante tambin pueden,

en virtud del artculo 23 CPC.

El sujeto pasivo de la medida precautoria es el demandado, por lo cual la

medida precautoria debe recaer sobre sus bienes y no sobre bienes de
terceros.
b) Existencia de una demanda: Las medidas precautorias se pueden solicitar
en cualquier estado del juicio, an cuando no est contestada la demanda.

31

Cabe preguntarse entonces, desde cundo y hasta cundo se puede

solicitar una medida precautoria:
i.

Desde Cundo: Marca el lmite entre la prejudicial precautoria y la

medida precautoria. Hay 2 teoras sobre esto:
1. Basta que exista demanda presentada, an cuando no est

notificada. Si est presentada la demanda solo cabe pedir una

medida precautoria y no una medida prejudicial precautoria, toda
vez que una de las cargas procesales derivadas de stas es
precisamente entablar demanda, lo cual se hara imposible.
2. Se

requiere

adems

que

la

demanda

se

haya

notificado

previamente. El juicio nace con la notificacin de la demanda. Si

no hay juicio no se podra pedir una medida precautoria (artculo
1603 CC). Esta teora tiene un vaco legal en el perodo entre que
se presenta la demanda y que se notifica, porque no se podra
pedir medida prejudicial precautoria ni medida precautoria.
ii.

Hasta Cundo: El artculo 290 CPC dice "en cualquier estado del
juicio", en razn de lo cual se entiende que se puede solicitar en
primera instancia, en segunda instancia o inclusive vindose a travs
de un recurso de casacin. Mas an, de conformidad al artculo 433
CPC, las medidas precautorias constituyen una excepcin a la regla
de que no se admiten escritos tras la citacin a or sentencia.

c) Acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del

derecho que se reclama: (artculo 298 CPC) Se trata del Fumus Boni Iuris
(el humo que colorea el buen derecho). Hay 3 conceptos relevantes
involucrados en este requisito:
i.

Comprobante: No es sinnimo de documento y no comprende solo la

prueba documental, sino que se refiere a cualquier medio de prueba,

32

de aquellos contemplados en el artculo 341 CPC, a diferencia de la

tercera de posesin, en la cual se usa la voz "antecedente" (artculo
523 CPC). En las precautorias se pueden usar antecedentes,
comprobantes,

pruebas,

etc.

La

nica

limitacin

es

que

los

comprobantes no emanen del propio demandante, porque no es lcito

preconstituir prueba a su favor.
ii.

Presuncin Grave: Segn el artculo 1712 CC, existen presunciones

legales y judiciales. En la especie, se trata de una presuncin judicial,
con fuertes probabilidades de ser verdadera (grave). Para efectos de
las medidas precautorias, la presuncin grave sera sinnimo de la
existencia de la apariencia del derecho, segn Calamandrei. En esta
misma lnea, Mortara identifica esta apariencia con el Fumus Boni
Iuris, o la posibilidad de la existencia del derecho para cuya
seguridad se solicita la medida precautoria.

iii.

Derecho que se reclama: Tanto los comprobantes como la presuncin

judicial grave, deben referirse directamente a la pretensin deducida.

Hay situaciones en que excepcionalmente se pueden otorgar medidas

precautorias sin acompaar estos (artculo 299 CPC), pero en estos
casos se presentan caractersticas especiales: 1) La medida tendr
carcter transitorio (10 das); 2) Existe una medida cautelar de
contracautela, pues debe rendirse fianza; y, 3) Igualmente deben
acompaarse los comprobantes dentro de los 10 das.
d) Que las garantas econmicas del demandado no sean suficientes para
asegurar el resultado del juicio: En el Derecho Civil, la regla general es el
derecho de prenda general del artculo 2465 CC. Por lo tanto, para que
proceda una medida distinta y en consecuencia excepcional, debe existir un

33

fundamente poderoso que as lo permita. Sin embargo, existen dos casos

en los cuales no interesan las facultades econmicas ni el periculum in
mora, sino que bastar acompaar los comprobantes que constituyan
presuncin grave del derecho que se reclama. Se trata de la retencin de
bienes y de la prohibicin de celebrar actos y contratos, en ambos casos
cuando recaen sobre bienes que son objeto del juicio.
e) En determinados casos se requiere rendir caucin:
i.

Medidas Precautorias Extraordinarias.

ii.

Cuando no se acompaan los comprobantes.

iii.

Medidas Prejudiciales Precautorias.

9. Anlisis de las medidas precautorias contempladas por el

legislador.
a) El Secuestro de la cosa que es objeto del juicio:
Se trata de la primera de las medidas precautorias ordinarias, establecidas
en el artculo 290 N1 CPC.
El artculo 2211 CC define el depsito como el contrato en el que se
confa una cosa personal a una persona que se encarga de guardarla y
restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito. Por su
parte, el artculo 2214 CC, dice que este contrato puede revestir dos formas:
el depsito propiamente dicho y el secuestro. Finalmente, el artculo 2249 CC
define el secuestro como "el depsito de una cosa que se disputan dos o

34

ms individuos en manos de otro, que debe restituirla a quien tenga

una decisin favorable. El depositario se llama secuestre.
A su vez, el secuestro puede tener carcter convencional, cuando se constituye
por el slo acuerdo de las partes que se disputan el objeto litigioso, o judicial,
cuando se constituye por decreto del Juez. A este ltimo se refiere el CPC,
cuando lo regula como aquella medida precautoria que consiste en la
sustraccin por resolucin judicial de un bien determinado del patrimonio del
demandado, que es disputado entre las partes del proceso, para entregrselo a
un tercero a fin de evitar su prdida o deterioro, quien deber custodiarlo y
restituirlo en especie.
Procede en los siguientes casos:

i.

Accin Reivindicatoria de cosa corporal mueble, habiendo

motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor. El poseedor est obligado a consentir en el secuestro
o a dar seguridad suficiente de restitucin para el caso en que sea
condenado a restituir.

ii.

Otras

acciones

con

relacin

una

cosa

mueble

determinada y haya motivo de temer que la cosa se pierda

o deteriore en manos del mero tenedor.
Eventualmente podra pedirse secuestro de una cosa corporal inmueble
como medida extraordinaria y el tribunal podr exigir caucin. En cuanto al
procedimiento, el artculo 292 CPC se remite ntegramente a las normas del
juicio ejecutivo para la designacin del depositario.

35

El secuestro solo persigue el efecto civil de conservacin material de la cosa:

velar por su integridad impidiendo que sea destruida por el mal uso del
demandado o prdida. Si se pretende la conservacin jurdica, habra que pedir
la prohibicin de no celebrar actos y contratos.
Las caractersticas que presenta esta medida precautoria son las siguientes:
i.

Se trata de una especia de depsito, por lo que se sujeta a las

reglas de este (artculo 2211 y ss. del CC)

ii.

Se refiere slo a bienes muebles9

iii.

La cosa mueble debe ser objeto del litigio

iv.

Se efecta en manos de un tercero

Se busca garantizar la integridad material del bien que es objeto de la

pretensin, evitando su prdida o destruccin por el mal trato o descuido de
quien lo detenta.
b) Nombramiento de Interventor.
La palabra interventor viene de "que interviene": al empleado que autoriza
y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad (Diccionario
Real Academia).
El interventor es la persona designada por el tribunal con la funcin de
velar por la legalidad en la administracin de los bienes materia del pleito, para
lo cual lleva cuenta de las entradas, ingresos y gastos de los objetos
intervenidos, y da noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos
administrativos del demandado.

Ibidem, p. 501

36

Para efectos pedaggicos, se ha dicho que el interventor es un mirn y

acusete, lo cual fluye de la definicin y de sus facultades. Es mirn porque no
administra el bien intervenido, sino que es slo un observador de las gestiones
que permanecen a cargo del propietario del bien; y es acusete porque puede
suceder que al observar, detecte que el intervenido realiza actos de
malversacin y abuso del bien intervenido, de los cuales debe informar al
tribunal.
La designacin de interventor: 1) no limita de modo alguno las
facultades del propietario; 2) no puede vetar las actividades del dueo; y, 3)
debe dar cuenta al tribunal. Si despus de dar cuenta se estima necesario, se
puede agravar la medida precautoria a retencin de bienes, o incluso ms
drstico.

Se

normalmente

pueden
del

nombrar

tamao

del

uno

negocio

ms
a

interventores,
intervenir.

El

dependiendo
nombramiento

corresponde exclusivamente al tribunal y no a las partes, quienes slo pueden

solicitarlo.
Esta medida procede en los siguientes casos (artculo 293 CPC):
i.

Accin reivindicatoria del dominio u otro derecho real

sobre inmuebles, cuando hubiere justo motivo de tener el
deterioro de la cosa o las facultades del demandado no
ofrezcan suficiente garanta (artculo 902 inciso 2 del CC).

ii.

Accin de Peticin de Herencia, cuando hubiere justo

motivo de tener el deterioro de la cosa o las facultades del
demandado no ofrezcan suficiente garanta.

iii.

Comunero o socio demanda la cosa comn o pide cuentas

al comunero o socio que administra: basta la demostracin
especifica

de

la

apariencia

del

derecho

del

derecho,

entendiendo el peligro en la mora implcito en ella.

37

iv.

Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o

deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los
derechos
(genrico):

del
se

demandante
ha

puedan

entendido

por

quedar
la

burlados

doctrina

la

jurisprudencia que no limita a los bienes objeto del juicio,

sino que hay lugar a ella cuando existiere un justo motivo
de temor.
v.

Dems

casos

expresamente

sealados

por

las

leyes:

Ejemplos:
-

Artculo 444 CPC: dentro del juicio ejecutivo, que

se refiere o los casos en que se embarga un
establecimiento mercantil o industrial. El depositario
tiene las facultades de interventor judicial.

Artculo 387 CPP:

en

el procedimiento

penal

cuando el embargo recae sobre una industria.

Esta medida solo persigue otorgar al interventor una funcin inspectora,
en donde debe llevar cuenta de las entradas y los gastos de los bienes sujetos
a intervencin y dar al interesado o al tribunal todo abuso o malversacin de
esos bienes. La designacin del interventor es menos amplia que el secuestro
pues aqu no se le quitan al demandado ninguna de sus facultades como
propietario, en cambio en el secuestro la administracin del bien sobre el cual
recae el secuestro pasa al secuestre. Adems no hay objeto ilcito en la venta
de los bienes en caso de designacin de interventor.

38

c)

Retencin de Bienes Determinados.

Es aquella medida precautoria que tiene por objeto sustraer del

comercio una cantidad determinada de dinero, o una o mas cosas muebles, en

poder del actor, del demandado o un tercero, en las situaciones previstas por la
ley, impidiendo la enajenacin del bien. La retencin se efecta en manos del
tenedor de los bienes, quien asume la responsabilidad de un depositario
Procede slo respecto de bienes muebles.
Los requisitos para que proceda esta medida, son los siguientes:
i.

Si se trata de bienes que son objeto del juicio: no se requiere

que concurra el periculum in mora, y basta que el actor acompae
comprobantes que constituyan al menos presuncin grave del
derecho que se reclama.

ii.

Si los bienes no son el objeto del juicio: Slo podr

decretarse esta medida cuando:
-

Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente

garanta; o,

Haya justo motivo del temer que este procurar

ocultar sus bienes.

Esta medida produce los mismos efectos que el embargo, en cuanto

tienen plena aplicacin los artculos 681, 1464 N3 y 1578 CC:
-

Indisponibilidad del bien, y su infraccin genera nulidad absoluta

por objeto ilcito del acto o contrato que se celebre.

Vela por la integridad material del bien, ya que el detentador

asume las obligaciones del depositario.

39

Es conveniente hacer una distincin entre la retencin de bienes y el

secuestro:
RETENCION DE BIENES
SECUESTRO
Sobre la cosa litigiosa o bienes ajenos Slo respecto de la cosa litigiosa
al juicio
El bien queda en manos de las partes Siempre en poder de un 3 ajeno a las
o terceros
El
depositario

solo

tiene

partes
la El secuestre tiene administracin y

administracin
conservacin
El bien retenido se hace incomerciable No se afecta la facultad de disposicin
Quien retiene la cosa es un mero El Secuestre es depositario judicial
depositario

Del mismo modo, suele confundirse la retencin de bienes con el

derecho legal de retencin, que es la facultad de quien detenta una cosa
determinada, con la obligacin de restituirla o entregarla, para retenerla en su
poder en garanta del pago de ciertas prestaciones.

RETENCION DE BIENES
DERECHO LEGAL DE RETENCION
El Juez lo decreta y da origen a la El Juez slo reconoce una facultad
medida
Slo sobre bienes muebles.

legal
Puede recaer en bienes muebles o

Acreedor, deudor o un tercero

inmuebles
Los bienes

Slo el demandante puede pedirla

acreedor
El titular del derecho lo determina la

los

retiene

siempre

el

ley

40

No otorga preferencia
Importa una prohibicin de enajenar
Es sustituible (artculo 301 CPC)
Slo bienes necesarios (artculo 298

Tiene preferencia para el pago

No afecta la libre disposicin
Es sustituible (artculo 547 CPC)
Slo bienes necesarios (artculo 548

CPC)

CPC)

d) Prohibicin de Celebrar Actos y Contratos sobre Bienes Determinados.

Es una medida cautelar que tiene por objeto prohibir al demandado
celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados de su patrimonio.
As concebida, y si bien es muy similar a la retencin de bienes, es la medida
precautoria de mayor amplitud, toda vez que:
i.

Se refiere a todo acto, incluyendo los actos jurdicos unilaterales, y a

todo contrato, sea gratuito u oneroso. En la prctica, se restringe un
tanto, toda vez que se pide la medida precautoria de prohibicin de
gravar y enajenar bienes determinados.

ii.

Puede decretarse sobre toda clase de bienes (muebles e inmuebles,

corporales e incorporales). Hay una sola limitacin, y es que debe recaer
sobre bienes determinados. Puede incluso recaer sobre bienes que no
sean el objeto del juicio, lo cual ser relevante por la exigencia o no del
periculum in mora.
El principal efecto de esta medida es el regulado por el artculo 1464

N4 CC, en concordancia con el artculo 296 CPC. No obstante, si se trata de

bienes inmuebles, para ser oponible a terceros, no basta que se haya
decretado la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, y
que estos hayan tenido conocimiento de la misma, sino que se requiere su
inscripcin en el Conservador de Bienes Races, mientras que en el caso del

41

demandado, basta que sea notificada la resolucin. En el caso de los bienes

muebles, el tercero debe tener conocimiento de la medida al tiempo de
celebrar el contrato, sin perjuicio de ser responsable de fraude el demandado,
si ha procedido a sabiendas. Si la medida recae sobre bienes que no son objeto
del juicio, no se genera el objeto ilcito del artculo 1464 N4, pero si se
genera el del N3, debido al concepto amplio de "embargo" y se debe acreditar
que sus facultades no ofrezcan garanta suficiente para el resultado del juicio.
10.
a)

Tramitacin de las Medidas Precautorias.

Solicitud del Demandante: Los requisitos que debe reunir este escrito
son:
i.

Requisitos comunes a todo escrito.

ii.

Individualizacin del demandante y demandado.

iii.

Indicacin de la o las medidas precautorias que se solicitan.

iv.

Determinacin de los bienes sobre los cuales recaer la medida

precautoria.

v.

Acompaar

comprobantes

presuncin grave

que

constituyan

lo

menos

del derecho que se reclama (excepcin:

artculo 299 CPC)

vi.

Debe sealarse el cumplimiento de los requisitos especficos de

la o las medidas precautorias solicitadas.

b)

Procedimiento: La norma bsica es el artculo 302 CPC, sobre la base

del cual se han elaborado tres teoras:
-

Se tramita como incidente ordinario y por cuerda separada:

Se basa en el inciso primero de este artculo. Esta es la tesis

42

del profesor Maturana, para el cual slo en casos graves y

calificados pueden decretarse de plano.
-

Se decretan con citacin: En trminos generales es un

incidente ordinario, pero si existen casos graves y urgentes,
puede proveerse "como se pide, con citacin"

Se decretan de plano: Esta es la tesis mayoritaria,

construida sobre la base del inciso segundo, toda vez que se
dice que lo que se tramita incidentalmente es precisamente
el incidente que surge con la oposicin del demandado a la
medida decretada. En este caso, estamos en presencia de
una excepcin a la bilateralidad, pero que dura tan slo 5
das, al cabo de los cuales debe haberse notificado para que
esta medida contine. El tribunal puede ampliar este plazo
por motivos fundados.

c)

Resolucin: Existen dos teoras respecto de la naturaleza jurdica, las

cuales importan para ver los recursos que se pueden interponer contra
ella:
i.

Auto: Resuelve el incidente sin establecer derechos

permanentes en favor de las partes y no produce cosa
juzgada. Esto se extrae del artculo 301 CPC, el cual
habla de medidas provisionales. Por lo tanto, si es un
auto:
-

Procede el recurso de reposicin con apelacin

subsidiaria.

No cabe el recurso de casacin, ni en la forma ni en

el fondo (artculo 767 CPC).

43

ii.

Sentencia Interlocutoria de Primer Grado: En cuanto

falla un incidente estableciendo derechos permanentes
en favor de las partes. Para justificar esta doctrina,
hay que separar tres conceptos: permanente, temporal
y transitorio. Lo que se opone a permanente es
temporal, no transitorio. Si se otorga una medida
precautoria,

se

est

otorgando

con

carcter

permanente, para que dure todo el proceso, pero a la

vez, es transitoria por rebus sic stantibus. Si es
interlocutoria, una vez firme y ejecutoriada produce
cosa juzgada, pero esta es formal provisional (propio
de todas las medidas cautelares de cumplimiento
anticipado). Nadie puede revocar la resolucin si no se
modifican los hechos que motivaron su dictacin. Por
lo tanto:
-

Procede el recurso de apelacin directo (no cabe

reposicin).

No cabe recurso de casacin, ni en la forma ni en el

fondo.

d)

Notificacin: Conforme al inciso tercero, el demandante puede solicitar

que la medida decretada se notifique por cdula. Surge entonces la duda
de que es lo que ocurre si el demandante nada dice, en cuanto a la forma
correcta de notificar:
i.

Notificacin personal: Los argumentos son los siguientes:

Para decretar una notificacin de menor categora, el
legislador debiera haber facultado expresamente al tribunal.

44

Argumento de texto del artculo 302 inciso 2 CPC: "debe

notificarse a la persona contra quin se dicta..."
La notificacin por el estado diario perdi oportunidad para
ser practicada, puesto que la resolucin se dict con mucha
anterioridad (si fuera por el estado diario no se podran
esperar 5 das para notificar).
Se seala que en este caso, por la trascendencia jurdica del
otorgamiento de una medida precautoria, se debe notificar
personalmente.
ii.

Notificacin

por

Estado

Diario:

Los

argumento

son

los

siguientes:
Es la regla general de todas las notificaciones dentro del
CPC.
Para que se aplique la notificacin personal se requiere
norma expresa que as lo indique. Esto no se seala en el
artculo 302 sino que solo seala a quien se tiene que
notificar.
Nunca es necesario dentro del procedimiento civil, que se
practique una notificacin personal luego de iniciado el
juicio.
e)

Alzamiento:

El

CPC

establece

la

provisionalidad

de

las

medidas

precautorias. Cada vez que desaparezcan ambos o al menos uno de los dos
requisitos generales (periculum in mora y fumus boni iuris) que hacen
procedente la medida precautoria, deben alzarse. Conforme a los artculos
301 y 302 CPC el alzamiento se tramita como incidente en cuaderno
separado, sin carcter de previo y especial pronunciamiento, conociendo el

45

tribunal que decret la medida precautoria, por la regla de la extensin.

Esto tambin se aplica a la sustitucin de las medidas precautorias.
f)

Caducidad:
-

Cuando se dict provisionalmente, y transcurrido el plazo decretado,

no se acompaan los comprobantes requeridos.

Cuando se otorgue la medida precautoria sin previa notificacin

conforme al artculo 302 inciso 2 CPC, y no se notifique dentro
del plazo establecido por la ley (5 das).

Cuando se decret una prejudicial precautoria, y no se interpuso

demanda o no se pidi la mantencin de la medida (artculos 280
CPC).

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