Voces: AUTORIA PENAL ~ AUTOR MEDIATO ~ DELITO DOLOSO ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~

FUERZAS ARMADAS ~ ABUSO DEL PODER ~ CONSEJO SUPREMO DE LAS FUERZAS ARMADAS ~
LEY DE AMNISTIA DE DELITOS COMETIDOS CON MOTIVACION O FINALIDAD TERRORISTA O
SUBVERSIVA ~ COSA JUZGADA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ LEY PENAL MAS
BENIGNA ~ LEY PENAL ~ OBEDIENCIA DEBIDA ~ JUSTICIA MILITAR ~ ENCUBRIMIENTO ~
SENTENCIA MILITAR ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PROCESO DE REORGANIZACION
NACIONAL ~ REBELION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ GOBIERNO DE FACTO ~ NORMA DE FACTO
~ COAUTORIA ~ DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS
Ttulo: La autora en el fallo dictado en el juicio a las juntas militares
Autores: Divito, Mauro A. Prez, Alejandra L.
Publicado en: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director:
Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005, 01/01/2005, 131
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~1986-12-30 ~ Causa originariamente instruida
por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo
nacional
1. Autora y participacin
Aunque en este tema como en tantos otros los criterios doctrinarios no son uniformes, siguiendo a
Zaffaroni, Alagia y Slokar puede decirse que el anlisis del grado de participacin atribuible a distintos
individuos que intervienen en un hecho ilcito debe ser abordado partiendo de un concepto ntico de autor, es
decir teniendo en cuenta la realidad de las cosas pues la ley no puede alterar el objeto que valora ("Derecho
Penal parte general", Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, ps.735/6).
En sentido amplio la participacin se refiere a todos aquellos que toman de algn modo parte en un
hecho ilcito; y en sentido estricto, la participacin es el aporte doloso que hacen los cmplices e instigadores al
injusto doloso del autor. Por eso se seala el carcter accesorio o referenciado de la participacin: la punicin de
la conducta de los partcipes depende de que el autor haya al menos comenzado la ejecucin. La
participacin por ende es considerada una forma de extensin tpica, para la que basta que el hecho
principal constituya un injusto, sin que se requiera adems que su autor obre culpablemente (este es el criterio
sostenido por los partidarios de la teora de la accesoriedad limitada).
La autora se adjudica a aqul que, conforme al criterio mayoritario, tiene el llamado "dominio del hecho",
es decir que puede decidir la "configuracin central del acontecimiento": "si" ejecutar el hecho y "cmo"
hacerlo. Para ser considerado autor se exige, en todos los casos, que el individuo satisfaga los requisitos tpicos
para ello en los supuestos de "delicta propia" deber reunir los caracteres especficos del autor y en los de
"propia mano", deber ejecutar por s mismo la accin tpica.
De acuerdo a los lineamientos trazados en la obra de Zaffaroni, se clasifica al autor en:
1) directo, que es el que ejecuta por s la conducta tpica (por ej. dispara un arma de fuego contra la vctima,
la golpea para lesionarla, etc.), o se vale de otro que no realiza conducta y al que utiliza como una masa
inanimada (por ej. empuja a un transente contra una vidriera para causar daos);
2) indirecto o mediato, que es quien a travs del dominio de la voluntad interpone a otro que realiza la
conducta por l, pudiendo as dominar el hecho: a) valindose de un sujeto que acta sin dolo o atpicamente
(por ej. reemplaza por balas de verdad las balas de fogueo del arma que el actor disparar sin saberlo contra
la vctima); b) utilizando a un individuo que acta justificadamente (por ej. amenazando a un sujeto con matarlo
si no lesiona a la vctima). Cabe aclarar que Zaffaroni, Alagia y Slokar sealan que aquel que determina a otro a
travs de la motivacin a cometer un injusto (como el sujeto que induce a otro a actuar bajo error de prohibicin
o el que intenta que un inimputable realice un injusto) no tiene el dominio del hecho, pues nada asegura que los
inducidos efectivamente cometern el injusto, y por lo tanto ser un instigador de aqullos pero no un autor
mediato.
3) autor de determinacin, hiptesis que se presentara en ciertos casos de "delicta propia" o "delitos de
propia mano": cuando un sujeto se vale de un interpuesto que no realiza conducta, no puede ser considerado
autor directo si carece de los requisitos tpicos especiales en el primer caso o no ejecuta por si la accin
en el segundo; lo mismo ocurre, en tales supuestos, cuando alguien se vale de quien acta sin dolo o
justificadamente (aqul no puede ser autor mediato si carece de los requisitos tpicos aun cuando los satisfaga
el determinado, ni puede ser considerado instigador porque el determinado no ha realizado un injusto del cual
la instigacin pueda ser accesoria.
Por otra parte, en la comisin de un hecho ilcito, adems del autor o los coautores pueden participar
otros individuos antes, durante o luego de la ejecucin sin ser autores: 1) antes de la ejecucin del hecho,
induciendo al autor a cometerlo a travs de un aporte psicolgico que le hace adoptar al ejecutor la decisin de
llevar a cabo el hecho criminal (instigacin o induccin); 2) haciendo aportes sin los cuales el suceso no habra

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podido cometerse, pero sin tomar parte en su ejecucin (primer supuesto de complicidad primaria); o tomando
parte en sta sin poder ser autor por carecer de los requisitos tpicos en los casos de los delitos especiales
delicta propia o por no ejecutar directa y personalmente la accin tpica cuando se trata de delitos de propia
mano (segundo supuesto de complicidad primaria); y 3) efectuando aportes secundarios o no indispensables al
hecho, incluso con posterioridad a la ejecucin cuando medi promesa anterior (supuestos de complicidad
secundaria).
2. La tesis de la autora mediata en los supuestos de dominio del hecho a travs de "aparatos
organizados de poder"
Roxin desarrolla una tesis segn la cual es posible adjudicarle carcter de autor mediato a quien en el seno
de una estructura organizada de poder, adopta decisiones de comisin de delitos. Se tratara de un supuesto de
dominio de la voluntad, pero a travs de "aparatos organizados de poder" donde la posicin preponderante que
tiene un sujeto o varios lo convierte en autor mediato de los hechos que ejecutan los miembros (Hernndez
Plasencia, "La autora mediata en el derecho penal", Editorial Comares, Granada 1996, p. 260). Alude a
estructuras de poder organizadas, donde el sujeto "de atrs" tiene a su disposicin una organizacin
generalmente instaurada estatalmente, con la cual puede cometer crmenes sin tener que depender de la
decisin autnoma del ejecutor (Roxin, Claus, "Autora y Dominio del Hecho en derecho penal", Editorial
Marcial Pons, Madrid 1998, ps.267/8, quien seala que los crmenes de estado y de organizaciones criminales
no pueden ser aprehendidos con los baremos del delito individual; y que las figuras de la autora, complicidad e
instigacin no pueden dar debida cuenta de ellos).
La tesis parte de la base de la existencia de ejecutores que actuaron culpablemente y a los que no cabe
incluirlos dentro de algn supuesto de error o coaccin que posibilite la aplicacin de la figura de la autora
mediata en base a los presupuestos enunciados ms arriba. Sin embargo parece posible seala Roxin
fundamentar la aplicacin de la figura de la autora mediata con otros argumentos. El individuo "de atrs",
domina el hecho, partiendo de la forma de funcionamiento del aparato en el cual acta. La existencia del aparato
en el que el agente est inmerso tiene tanta relevancia que permite diferenciar los supuestos de autora e
induccin, pues es evidente que quienes dan rdenes dentro de una estructura organizada tienen una posicin
clave en el acontecer global, que no es posible adjudicarles a los simples instigadores de hechos individuales. La
organizacin posee una vida independiente de la de cada uno de sus miembros. El aparato funciona en forma
independiente y automticamente sin que interese la persona del ejecutor: basta que un individuo de una orden y
el aparato funcionar de modo tal que aqul o aqullos que tomen la decisin no necesiten conocer
personalmente al ejecutor. La orden se cumplir, y ni siquiera ser necesario el uso de coaccin para
conseguirlo, pues los rganos de la estructura la llevarn a cabo y si no lo hacen sern suplantados por otros que
s la cumplirn. De all que el elemento decisivo que fundamenta el dominio de la voluntad radica en la
fungibilidad del ejecutor. Las nicas formas de guiar un suceso que realiza otro sin intervenir directamente en l,
consisten en valerse de un ejecutor engaado o coaccionado; y en los casos en que quien acta no est engaado
ni coaccionado y es plenamente responsable, a travs de un ejecutor que puede ser cambiado a voluntad por el
que da las rdenes. El hecho de que el ejecutor directo deba responder como autor culpable no le quita a quien
ordena cometer el delito el dominio del suceso, porque quien ha ejecutado el hecho es un engranaje dentro de
esa maquinaria, sustituible en cualquier momento.
Frente a la orden impartida desde el aparato de poder nada puede hacerse, el crimen no ser solo obra
del autor individual sino tambin y preponderantemente del aparato organizado de la estructura dentro de la
cual se tomaron las decisiones. La independencia con que sigue funcionando la maquinaria, pese a la prdida del
ejecutor es lo que resalta el comportamiento de los sujetos de atrs y hace diferenciable a este supuesto de
autora de la instigacin.
La existencia del autor mediato no le quita responsabilidad al ejecutor, pero la medida de la responsabilidad
aumenta cuanto ms alejado se est de quien con su propia mano llev a cabo las rdenes impartidas, y por ende
ms cerca de quienes estn en los puestos superiores de una cadena de mando. Los crmenes de grandes
proporciones, donde han participado muchas personas en distintos puestos de esa estructura de la organizacin
(planificando, organizando, ejecutando rdenes en distintos grados) no pueden resolverse por las reglas de la
participacin comn (cfr. Tribunal de Jerusaln en la sentencia contra Adolf Eichmann citado por Roxin, op.
cit., p.272). Cuanto ms cerca alguien est del rea de poder de la estructura organizada, tiene mayor manejo
del hecho, aun cuando se encuentre sumamente alejado de la ejecucin directa del mismo.
La pluralidad de autores no es un requisito para caer en la figura de la autora mediata. Basta con que una
sola persona de la orden y que sta sea ejecutable por un grupo u rganos reducidos, para que se pueda aplicar la
idea de la autora mediata. La existencia de mltiples vctimas tampoco sirve para decidir sobre la autora
mediata. Alcanza con que todo un aparato se ponga en marcha para afectar a un solo individuo para que el o los
hombres de atrs sean responsabilizados como autores mediatos. As, la firma de documentos o un simple
llamado telefnico que ponga en marcha la estructura para que el ejecutor lleve a cabo de propia mano el hecho
delictivo transforma a quien realiza aquellas acciones en autor mediato del acontecimiento.

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La circunstancia de que el sujeto sea slo un eslabn del medio en la cadena de las decisiones no impide
asignarle el carcter de autor mediato, pues puede haber una larga cadena de autores de atrs. Desde la cima de
la organizacin la comisin del delito se ve posibilitada por los distintos rganos que la componen y que
interceden hasta llegar al ejecutor para su acaecimiento. Cada instancia dirige gradualmente la parte que le
corresponde. Obviamente, dentro de las estructuras o maquinarias de poder es admisible la complicidad con los
autores, pues, quien solo brinda aportes al hecho, pero no toma la decisin sobre el mismo o colabora acercando
medios para aqul, ser solo cmplice como en cualquier otro delito. El "autor de la mesa despacho", el que
dentro de la organizacin tiene capacidad para dictar rdenes a personas subordinadas. Posee el dominio del
hecho y es autor mediato con independencia de que acte por su propia iniciativa o cumpliendo a su vez rdenes
del superior. El partcipe ser aqul que dentro de la organizacin carece de la posibilidad de adoptar decisiones
en forma autnoma.
Finalmente, cabe destacar que Roxin exige como requisito para aplicar esta figura, que las estructuras
organizadas de poder destinadas a cometer delitos acten fuera del marco del derecho, es decir, que se trate de
organizaciones al margen del ordenamiento jurdico, pues si la direccin y los rganos ejecutores se mantienen
en principio ligados al ordenamiento jurdico independiente de ellos, "las rdenes de cometer delitos no pueden
fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de
rdenes antijurdicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de atrs" (op. cit., ps.274/6; el autor seala las
hiptesis de quienes detentan el poder estatal con ayuda de organizaciones subordinadas que cometen delitos y
los hechos cometidos en el marco de movimientos clandestinos , organizaciones secretas, bandas criminales,
etc.).
3. El caso de los ex-comandantes
a) Introduccin
Este importante fallo aborda varias cuestiones que, indudablemente, son de gran inters; sin embargo, aqu
nos limitaremos a comentar lo resuelto en relacin con el rol que desempearon a la luz del ordenamiento
jurdicopenal las personas que, sucesivamente, comandaron las fuerzas armadas durante la ltima dictadura
militar (1976/1983) en los gravsimos delitos cometidos con el alegado propsito de combatir la subversin.
Al respecto, tngase en cuenta que, durante el perodo apuntado, el mximo rgano poltico del Estado era la
llamada "junta militar", que estaba integrada por los comandantes de las tres fuerzas armadas. Y en la causa se
tuvo por demostrado que stos concretamente haban ordenado una manera de luchar contra la subversin
terrorista que bsicamente consista en: a) capturar a quienes pudieran resultar sospechosos de tener vnculos
con la subversin; b) conducirlos a lugares situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c)
interrogarlos bajo tormentos a fin de obtener datos acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a
condiciones de vida inhumanas con el objeto de quebrar su resistencia moral; e) efectuar todo eso en la
clandestinidad ms absoluta; y f) con amplia libertad de los cuadros inferiores para determinar la suerte del
aprehendido, que poda ser liberado, puesto a disposicin del P.E.N., sometido a proceso militar o civil, o
eliminado. Por lo dems, dicho sistema se completaba con una garanta de impunidad para los ejecutores. Segn
se estableci en el juicio, las rdenes as impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de privaciones
ilegales de la libertad, aplicaciones de tormentos y homicidios, adems de haberse perpetrado otros delitos que
no estaban directamente ordenados pero podan considerarse consecuencia natural del sistema adoptado (cfr. la
sentencia de la Cmara Federal publicada en Fallos de la CSJN, t. 309, considerando sptimo, pto. 1 ps.
1584 y sigtes.).
Conforme a lo expuesto, la discusin jurdica sobre la participacin atribuible a cada uno de los excomandantes transit principalmente por dos carriles, aunque tambin es indudable la existencia de un
tercero, que reviste menor importancia a los fines de este trabajo: a) en primer trmino, la responsabilidad que
podra corresponderles por los hechos cometidos en el mbito de la fuerza bajo su mando (deban ser
considerados autores, instigadores o cmplices?), a la que Sancinetti acertadamente denomin
responsabilidad "vertical"; b) en segundo lugar, la llamada responsabilidad "horizontal", es decir, por los delitos
ejecutados dentro de la rbita de las otras dos fuerzas (poda p.ej. atribuirse responsabilidad penal al
Comandante de la Marina por los hechos perpetrados por personal del Ejrcito? Y en caso afirmativo en qu
carcter?); y c) por ltimo, la que conforme a lo ya sealado no presenta tanta trascendencia desde la
problemtica de la participacin, sera la responsabilidad "temporal", referida a la posibilidad de atribuir a los
procesados hechos anteriores o posteriores a su comandancia (cfr. Sancinetti, Marcelo A., "Derechos Humanos
en la Argentina postdictatorial", Lerner Editores Asociados, Bs. As., 1988, ps. 26 y sigtes.).
b) La sentencia de la Cmara Federal
Como es sabido, la sentencia que revis la Corte Suprema fue dictada por la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, tribunal que se haba avocado a tramitar el proceso luego de
verificarse una serie de demoras por parte del Consejo General de las Fuerzas Armadas, ante el cual aqul vena
sustancindose.

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En cuanto aqu interesa, en su acusacin la Fiscala consider que los ex-comandantes deban ser
condenados como coautores de los delitos cometidos en la rbita de las tres fuerzas durante el perodo en que
integraron la junta militar, sosteniendo en lo sustancial que era responsabilidad de sta la planificacin,
direccin y supervisin de cuanto se actuaba en la lucha contra la subversin; y encuadr dicha imputacin
como un supuesto de autora mediata, afirmando que aqullos tuvieron el dominio de los hechos a travs de un
aparato organizado de poder que les permiti sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los
ejecutores.
Respecto de la invocada coautora, el tribunal concluy que las evidencias reunidas en la causa impedan
aceptarla. En tal sentido se destac que si bien se haba acreditado la mutua colaboracin que se prestaron las
fuerzas durante el desarrollo de las operaciones, de ella no se sigue la intervencin de un ente superior a cada
Comandante en Jefe; por el contrario, los jueces sealaron que numerosos elementos de juicio indicaban que los
distintos comandantes se encargaron autnomamente de la planificacin, ejecucin y control de lo realizado por
la fuerza a su cargo, sin injerencia ni interferencia alguna de las otras (cfr. fallo citado, Captulo XX ps. 285 y
sigtes.). De ese modo, se descart que los hechos delictivos hubieran respondido a rdenes emanadas de la
Junta Militar o perpetradas con su asentimiento, decidindose en definitiva la atribucin de aqullos en
consideracin al desempeo de la comandancia de la fuerza interviniente en cada injusto (d., considerando
tercero, ap. c) pto. 2 p. 309).
La cuestin restante autora mediata dio lugar a una discusin ms profunda. Las defensas se opusieron
a dicho planteo sealando: a) que el CP no se adecua a la teora del dominio del hecho como criterio
fundamentador de la autora ya que slo puede ser considerado autor quien haya ejecutado la accin tpica
(teora formalobjetiva); b) que la legalidad del delito y de la pena perderan estabilidad si pudiera definirse a
la autora fuera de los contornos del tipo; c) que la autora mediata resulta inaplicable cuando el instrumento es
responsable, pues all no puede decirse que quien est detrs tiene el dominio del hecho; d) que la teora del
aparato organizado de poder fue concebida para un supuesto fctico distinto; y e) que tampoco los procesados
son instigadores de los delitos, pues habra que sujetarse a los principios de la accesoriedad de la participacin,
ausentes en el caso.
El tribunal finalmente desech tales objeciones y, siguiendo en este punto el planteo de la fiscala,
calific la participacin de los excomandantes como una autora mediata, limitada a los hechos delictivos
perpetrados en la rbita de su respectiva fuerza.
En sustento de la decisin, repas en primer lugar los criterios usuales para distinguir entre las diferentes
personas que intervienen en un delito; y as concluy que en la doctrina predomina la concepcin del dominio
del hecho como el elemento caracterstico del autor. Luego examin las normas legales aplicables y determin
que los hechos juzgados eran de jurisdiccin militar, por lo que la responsabilidad de los procesados deba ser
analizada a la luz del Cdigo de Justicia Militar (se citaron los arts. 108 de ese ordenamiento y 10 de la ley
23.049). Sobre esa base, se record que el art. 513 del CJM estipula que la participacin, en los delitos de
jurisdiccin militar, debe ser considerada segn las reglas del CP, salvo los casos expresamente previstos. A
continuacin se destac que el art. 514 del CJM contempla uno de esos casos especficos ("Cuando se haya
cometido delito por la ejecucin de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado ser el nico
responsable, slo ser considerado cmplice el inferior, cuando ste se hubiera excedido en el cumplimiento de
dicha orden"), ya que pese a que el superior no realiza actos ejecutivos, la ley le asigna el carcter de autor al
decir que es el "nico responsable", pues no podra haber un delito sin autor. Y teniendo en cuenta que en el
mbito militar por regla las rdenes se cumplen de modo cierto, se entendi que la disposicin analizada
consagra precisamente un supuesto de autora mediata, enrolndose en el criterio del dominio del hecho
como pauta delimitadora entre la autora y la participacin ("...el superior que imparte una orden que ser
obedecida domina el curso causal del suceso...").
c) El fallo de la Corte Suprema y la coautora
Como se seal, la Cmara haba descartado la responsabilidad de los procesados como coautores; contra
este aspecto de la resolucin la fiscala interpuso un recurso extraordinario que, denegado, dio lugar a una queja,
la que fue tratada por la Corte en los considerandos 47 a 49 del primer voto del fallo comentado (t. 309 ps.
1717/1718). De all se desprende entre otras cosas que, adems de propiciar la apuntada coautora, el
ministerio pblico se agravi porque el tribunal no trat su planteo subsidiario en pos de considerar autor
de todos los hechos al Comandante en Jefe del Ejrcito, en razn de la responsabilidad primaria que cupo a esta
fuerza en las operaciones, ni el referido a la participacin criminal de cada uno de los comandantes en los
hechos de los subordinados de las otras fuerzas en virtud de la colaboracin dispuesta en tal sentido.
Estas cuestiones fueron rechazadas en forma breve por la Corte, que sostuvo que las pruebas recogidas
sustentaban que cada jefe militar obr con autonoma, sin que se hubiera acreditado la alegada dependencia de
los comandos a la Junta Militar; y que por ende los agravios eran improcedentes, al remitir al examen de
cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, y no advertirse arbitrariedad en lo decidido (cfr. considerandos

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49 del voto del juez Caballero y 47 del voto del juez Belluscio p. 1754; 42 a 45 del voto del juez Fayt, con
argumentos similares ps. 1791/2: "no acreditados los extremos de la coautora, la ilicitud de tales actos de
participacin se encuentra nsita en la ilicitud de la autora mediata de los hechos atribuidos a cada encausado";
y 35 a 37 de la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu, en trminos idnticos al anterior ps. 1815/1816
).
d) El fallo de la Corte Suprema y la autora mediata
Si bien una lectura no muy detenida del fallo de la Corte podra dejar la sensacin de que el criterio sentado
por la Cmara Federal fue modificado en la instancia extraordinaria (y que en definitiva se asign a los
condenados el carcter de cmplices necesarios), lo cierto es que este aspecto de la sentencia revisada por
mayora fue confirmado.
Ante todo, cabe recordar que por entonces el mximo tribunal estaba integrado por cinco miembros. La
confusin puede generarse pues el fallo ha sido redactado de un modo tal que aparece en primer trmino la
opinin del juez Caballero, conforme a la cual la intervencin de los procesados, al emitir las rdenes verbales
secretas e ilegales para combatir el terrorismo y proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios
para cumplirlas, garantizndoles asimismo la impunidad por los delitos cometidos, constituy una
participacin necesaria (consid. 28 t. 309, p. 1708). Este magistrado descart la interpretacin del art. 514
del CJM efectuada por la Cmara, por entender que dicha disposicin solamente comprendera los hechos
ilcitos cometidos por la ejecucin de una "orden del servicio", es decir los conexos con el mbito de la funcin
castrense, y no los crmenes comunes en perjuicio de personas ajenas a la vida militar (cfr., en particular,
considerandos 14 a 17 t. 309, ps. 1696 y ss.). El juez Belluscio coincidi con este criterio (cfr., en
particular, considerandos 12 a 15 t. 309, ps. 1732 y ss.) y arrib a la misma conclusin (consid. 26 t. 309,
p. 1744).
Sin embargo, la lectura de los votos restantes (Dres. Fayt, Petracchi y Bacqu) deja en claro que la mayora
estuvo de acuerdo con la atribucin del rol de autores mediatos efectuada en la sentencia recurrida. El problema
es que estos magistrados no concurrieron en un mismo voto: el juez Fayt emiti el suyo en forma individual y
los jueces Petracchi y Bacqu aparecen suscribiendo en conjunto una disidencia; pero es indudable que
estos tres magistrados coincidieron en relacin con el punto aqu analizado.
As se desprende de varios pasajes del sufragio del juez Fayt, que en relacin con los hechos juzgados
afirm la existencia de una "autora mediata del superior militar en virtud de la ejecucin de una orden
antijurdica obligatoria" (consid. 17 p. 1782), precisando luego que "No se trata del hombre que est atrs
sino del superior, el que est en la cspide de la pirmide. El no induce ni castiga. Dispone, decide, manda,
con la seguridad de ser obedecido" (consid. 21 p. 1783). Seguidamente se afirma en sintona con el fallo
de la Cmara que "la legislacin nacional recepta la autora mediata en el art. 514 del Cd. de Justicia
Militar cuando considera exclusivamente responsable al superior en algunos casos, y junto a sus subordinados
en otros" y "Que tambin la autora mediata est contemplada en el art. 45 del Cd. Penal" (consid. 22 ps.
1783/4), destacndose finalmente que el juicio "alcanza a quienes, detentando la cspide del aparato
estatal, ejercieron el mximo de control imaginable y alcanzaron hasta el dominio de la produccin del derecho
positivo, pues, postergaron, como se seal, a la Constitucin Nacional al nivel de normas de tercer orden"
(consid. 24 ps. 1784/5).
Los jueces Petracchi y Bacqu, por su parte, declararon irrevisable en la instancia extraordinaria lo atinente a
la inteligencia y aplicacin del art. 45 del CP, por ser una cuestin de orden comn y no advertirse que al
respecto los jueces de la causa hubieran incurrido en arbitrariedad (consid. 11 p. 1800), pero abordaron
por las razones invocadas en el considerando 12 (p. 1801) los planteos efectuados en relacin con el art.
514 del CJM. Y compartieron, en lo sustancial, la solucin adoptada por la Cmara, al afirmar que "...la ley
militar atribuye la responsabilidad a ttulo de autor al superior que dio la orden..., toda vez que ...considera
responsable a quien emite la orden, exclusivamente en los supuestos en que el inferior pueda ampararse en la
eximente prevista en el art. 34, inc. 5, del Cdigo Penal y, juntamente con el subordinado, cuando ste no
pueda esgrimir en su favor dicha causal de impunidad" (consid. 14 p. 1803), precisando luego que
"...lossuperiores conservan el dominio de los acontecimientos a travs de la utilizacin de una estructura
organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los delitos as cometidos" (consid.
15 p. 1804).
Conforme a lo expuesto, se advierte que tanto el juez Fayt como los jueces Petracchi y Bacqu (es decir, la
mayora de la Corte) avalaron la aplicacin al caso del criterio de atribucin de responsabilidad seguido por la
Cmara Federal, considerando a los procesados sobre la base de lo previsto por el art. 514 del CJM autores
mediatos de los hechos ejecutados por el personal a sus rdenes.
Si bien la decisin no implica la aceptacin lisa y llana de la tesis desarrollada por Roxin, constituye un
importante precedente en tal sentido, en tanto consagr al menos en el mbito militar la responsabilidad
como autor (mediato) de quien imparte una orden en funcin de la cual se comete un delito, sin perjuicio de que

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por su parte el ejecutor tambin sea considerado autor (directo).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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