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Gustavo Tepedino
O presente trabalho foi publicado no livro Temas de Direito Civil, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2004,
pp.217 e ss.
** Conferncia de encerramento do IX Curso Brasilcon de Direito do Consumidor realizado na Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 26 de setembro de 1996, publicada na Revista de
Estudos Jurdicos da PUC-PR, vol. IV, n 1, agosto 1997, pp. 101114. As notas de rodap no existiam na
verso original e destinam-se, exclusivamente, a permitir a atualizao legislativa e/ou jurisprudencial,
mantendo-se, quanto ao mais, a oralidade caracterstica da verso original.
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A pergunta renovada e as indagaes persistem oito anos depois. Com efeito, as notas de atualizao
demonstram a importncia de se pensar o papel do Cdigo de Defesa do Consumidor para a teoria contratual
recm afetada pelo advento do novo Cdigo Civil. Alguns dos princpios contratuais contemplados
expressamente no CDC foram introduzidos no Cdigo Civil de 2002, mas, por vezes, sob uma moldura que,
em termos comparativos, reduz a suas potencialidades como veculos de concretizao dos valores
constitucionais. Mais do que nunca, portanto, importante destacar o papel central a ser reconhecido
principiologia constitucional. Por isso, penso que a investigao acerca do papel da Constituio no tocante ao
modo de se compreenderem as relaes entre o CDC e a teoria dos contratos em geral no s continua atual,
como at mesmo se torna, diante do novo Cdigo Civil, ainda mais relevante e urgente.
exato em que rompe com o carter absoluto dos institutos jurdicos, obriga-nos a considerar
sempre em mutao nossas categorias e teorias, todas historicamente condicionadas. E, sob
este ponto de vista, nem mesmo precisaramos recorrer ao adjetivo novo para qualificar a
teoria contratual que floresce das relaes de consumo, seno apenas para, em homenagem
retrica ou - v l - didtica, enfatizar as transformaes ocorridas nesta mesma
dogmtica.
Tal processo de transformao, intenso e veloz, justifica uma sensao de crise,
expressa em particular nas conferncias do Professor Enzo Roppo e da Professora Claudia
Lima Marques, que nos remetem inevitvel contraposio entre o instrumental terico
que herdamos do sculo XIX - e que se perpetua no Cdigo Civil e na manualstica -,
totalmente voltado para uma ordem econmica agrria e pr-industrial; es a realidade ftica
em que vivemos, industrial ou mesmo - como querem alguns - ps-industrial.
De crise ainda se pode falar - sendo-me consentido prosseguir nessa
desalinhavada tentativa de sntese - quando nos damos conta que durante os primeiros 50
anos deste sculo nos entregamos apaixonadamente construo de teorias gerais - teoria
geral dos negcios jurdicos, das obrigaes, dos contratos e assim por diante - e nos
deparamos com a indiscutvel tendncia de fragmentao dos conceitos, o estilhaamento
dos conceitos, para utilizar a expresso germnica to cara Professora Cludia Lima
Marques.
Esse estilhaar, essa fragmentao ou pulverizao deu-se com a propriedade, nos
anos 40; ocorre nas relaes familiares, repete-se nos negcios jurdicos e na
responsabilidade civil. O Professor Antnio Junqueira de Azevedo argutamente tem
criticado a revelha lio doutrinria segundo a qual o sistema da responsabilidade civil no
direito brasileiro seria ainda fundado na culpa, constituindo-se a responsabilidade objetiva
em exceo. Ao revs, temos hoje no ordenamento positivo uma realidade dualista,
convivendo como fontes da responsabilidade tanto o ato ilcito quanto as inmeras
previses legais de reparao fundadas no risco da atividade danosa.
Todos os institutos do Direito Civil, a rigor, foram perdendo a estrutura abstrata e
generalizante, em favor de disciplinas legislativas cada vez mais concretas e especficas.
Desse processo por assim dizer de esfacelamento das grandes unidades conceituais no
parece der restado indene tambm a nossa teoria contratual, que tinha como ponto de
referncia o Cdigo Civil.
A codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem
social, erguida sob a gide do individualismo e tendo como pilares, nas relaes privadas, a
autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador no deveria interferir nos
objetivos a serem alcanados pelo indivduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das
regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expresso da inteligncia de cada
um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens
jurdicos, os quais, uma vez adquiridos, no deveriam sofrer restries ou limitaes
exgenas.
Garantia-se assim o trfego jurdico e a propriedade privada, esta considerada
como expresso da liberdade e da personalidade humanas.
Tal ordem de coisas, prpria do estado liberal, altera-se profundamente no estado
intervencionista do Sculo XX, onde a ateno do legislador se desloca para a funo social
que os institutos privados devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais
bem definidos, atinentes dignidade da pessoa humana e reduo das desigualdades
culturais e materiais, aspectos hoje aqui ressaltados nas palavras do Professor e magistrado
Newton De Lucca.
O legislador despe-se do papel de simples garante de uma ordem jurdica e social
marcada pela igualdade formal (conquista inquestionvel da Revoluo francesa), cujos
riscos e resultados eram atribudos liberdade individual, para assumir um papel
intervencionista, voltado para a consecuo de finalidades sociais previamente
estabelecidas e tutelando, para tanto, a atividade negocial.
Preocupa-se o legislador em particular com os efeitos perversos gerados pela
isonomia formal, princpio destinado exatamente a acabar com privilgios do regime
anterior mas que, aplicado s relaes jurdicas de desigualdade, acabava por consagrar o
predomnio da parte economicamente mais forte sobre a mais fraca.
Portanto, essa transformao profunda do Direito Civil explica, de certo modo, as
freqentes expresses de nostalgia manifestadas por juristas to famosos e relembradas
aqui em diversas conferncias, exprimindo exatamente a desconformidade entre a
Interessante observar a mitigao deste princpio, previsto expressamente no caput do art. 944 do Cdigo
Civil de 2002, diante da possibilidade de o juiz determinar, com base em critrios de eqidade, a reduo da
indenizao devida quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa do agente e o dano
sofrido (pargrafo nico).
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No Cdigo Civil de 2002, o princpio referido est presente explcita ou implicitamente em algumas
importantes disposies. Veja-se, neste sentido e exemplificativamente, a anulabilidade do negcio jurdico
por estado de perigo ou por leso (arts. 156 e 157); o comando referente aos contratos de adeso, pelo qual
prevalecer a interpretao mais favorvel ao aderente no caso clusulas ambguas ou contraditrias (art.423),
entre outras disposies.
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O Cdigo Civil de 2002 regulou a chamada resoluo por onerosidade excessiva nos arts. 478 a 480.
Contudo, no o fez com a amplitude elogiada no texto, pois estabeleceu vrias condies dispensadas pelo
CDC: a resoluo s ser possvel (i) se os fatos supervenientes causadores da onerosidade excessiva forem
de carter extraordinrio e imprevisvel, e (ii) se onerosidade excessiva corresponder extrema vantagem
para o outro contratante. Por outro lado, a reviso (em lugar da resoluo) por onerosidade excessiva
superveniente est condicionada, a teor do art.479, a ato de vontade de ru no sentido de oferecer a
modificao eqitativa da equao contratual. Da mesma forma, ao disciplinar a leso, a opo expressa do
Cdigo Civil de 2002 foi a de no permitir a reviso judicial salvo quando assim for oferecido pelo
beneficirio. Contudo, j se percebem os esforos doutrinrios no sentido de criar mecanismos hermenuticos
capazes de justificar uma interpretao diversa, de modo a ampliar as possibilidades de reviso judicial, com
o apoio, por exemplo, no disposto no art. 317 do Cdigo Civil. A aplicao dos princpios constitucionais ser
fundamental para nortear interpretaes que relativizem esta aparente predominncia da vontade como
obstculo imposio judicial de uma reviso dos termos contratuais em caso de manifesto desequilbrio.
importante jurista italiano que definiu a produo legislativa contempornea como una
orgia legiferante.
Tal tcnica legislativa nada mais do que a expresso normativa da aludida
complexidade poltica da vida contempornea, traduzindo, tambm neste aspecto, o
esfacelamento daquele Estado monoltico e da tbua de valores que o caracterizava, na
linguagem elegante e monocrdia do cdigo. No h nada a se fazer contra os fatos.
Cuida-se de processo histrico que tem como caracterstica a produo de
sucessivas e incontveis legislaes especiais peculiares s realidades setoriais.
No mbito desta velocssima evoluo, qual o papel interpretativo da
Constituio? A Constituio Federal no pode ser considerada como mero limite ao
legislador ordinrio. E nem mesmo como mero limite ao intrprete, reprimindo os atos
ilcitos.
A Constituio Federal cuidou analiticamente de diversos institutos do direito
privado, embora tenha tido o cuidado de fixar, em seus quatro primeiros artigos, os
fundamentos e os princpios da Repblica, de molde a vincular o legislador
infraconstitucional e o intrprete a uma reunificao axiolgica que independa da
regulamentao especfica de cada um dos setores do ordenamento.
preciso pois superar os velhos limites das doutrinas do direito constitucional
tendentes a restringir a atuao das chamadas normas programtica, no auto-aplicveis.
Toda regra constitucional norma jurdica com efeitos imediatos sobre o ordenamento
infraconstitucional.
A Constituio toda ela norma jurdica, seja qual for a classificao que se
pretenda adotar, hierarquicamente superior a todas as demais leis da Repblica, e, portanto,
deve condicionar, permear, vincular diretamente todas as relaes jurdicas, pblicas e
privadas.
Assim estando as coisas, no parece consentido ao Poder Executivo, ou mesmo
ao Poder Legislativo ordinrio e muito menos ao intrprete pretender alterar o Estado social
de direito delineado pelo constituinte sem que antes tratasse de propor, mediante emendas
constitucionais, modificao do ordenamento constitucional. Chega a ser por isso mesmo
impressionante a atitude dos que pretendem, mediante arroubos de convico pessoal,
A despeito das numerosas emendas Constituio aprovadas desde ento, no me parece que tais emendas
tenham afetado a base axiolgica que funda a ordem constitucional em vigor, a qual, em matria contratual,
decorre do disposto no art. 170 da CF e, muito especialmente, do arts. 1 a 4, que so os preceitos
fundamentais da ordem jurdica e, portanto, os mais importantes do ponto de vista interpretativo.
Originalmente, o texto continha uma implcita aluso regra do 3 do art. 192 da Constituio Federal, que
fixava um limite cobrana de juros nos seguintes termos: Art. 192, 3. As Texas de juros reais, nelas
includas as comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de
crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Os argumentos
acima, que justificam a crtica posio do STF (ADI-04) no sentido de negar auto-aplicabilidade referida
regra subsistem, mas apenas em tese. que, concretamente, a aludida limitao cobrana de juros acima de
12% ao ano no vigora desde entrada em vigor da Emenda Constituio n 40, de 29 de maio de 2003.
tcnica legislativa que se utiliza de clusulas gerais, exatamente para que o intrprete tenha
maior flexibilidade no sentido de, diante do fato jurdico concreto, fazer prevalecer os
valores do ordenamento em todas as situaes novas que, desconhecidas do legislador,
surgem e se reproduzem como realidade mutante na sociedade tecnolgica de massa.
Tal alterao metodolgica implica a superao de outro grande equvoco, j
acima acenado, em que incorrem os operadores do direito e os civilistas em particular: a
considerao dos princpios constitucionais como meros princpios gerais de direito, no
como normas jurdicas diretamente aplicveis aos casos concretos. O Cdigo Civil seria o
verdadeiro estatuto constitucional do direito privado, de tal modo que os princpios
constitucionais, alm de funcionarem como limite ao legislador ordinrio, se constituiriam
em princpios gerais de Direito, utilizados de maneira apenas indireta pelo intrprete.
Ora, o constituinte de 1988, no satisfeito em fixar normas gerais em cada
captulo da Constituio, deu-se ao trabalho de estabelecer regras precedentes (at mesmo
do ponto de vista de sua localizao topogrfica) a todas as outras, que definem a tbua de
valores do ordenamento jurdico brasileiro. Tais normas constitucionais, em particular
aquelas dispostas nos arts. 1o a 4o, so os preceitos fundamentais da ordem jurdica e,
portanto, as mais importantes do ponto de vista interpretativo, a menos que se quisesse
atribuir ao constituinte o papel de dispor palavras inteis, ou ociosas - o que seria
tecnicamente absurdo.
Daqui decorre que a considerao de tais normas como princpios gerais de
direito significaria adot-las, nas relaes privadas, somente na hiptese de inexistir lei
infraconstitucional prevista especificamente para o caso concreto, ausente ainda a
possibilidade de analogia e sendo impossvel recorrer aos costumes, nos termos do art. 4,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
De fato, segundo tal dispositivo, "Quando a lei for omissa o juiz deve decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito". Isto significa
que, equiparando os princpios constitucionais aos princpios gerais de direito, os civilistas
acabam por fazer incidir a Constituio Federal nas relaes de direito privado de maneira
remota, secundria, residual.
Em outras palavras, diante de normas constitucionais que fixam os fundamentos e
os princpios da Repblica, o operador do direito, sem qualquer cerimnia, prefere a lei
Em edio comemorativa dos vinte anos de sua obra clssica Let della decodificicazione, Natalino Irti
discorre sobre a crise atual das Constituies, que levaria, segundo o autor, a uma necessria reviso do
diagnstico feito originalmente: hoje, o papel central do Cdigo Civil teria sido revigorado. Para uma anlise
crtica deste seu posicionamento, seja consentido remeter para o meu Do Sujeito de Direito Pessoa
Humana, editorial publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 2, Rio de Janeiro: PADMA, abr.jun. 2000.
Neste sentido, STJ, Resp. n. 135550, Relator Min. Eduardo Ribeiro, 3 T., j. 27/03/2000, DJ 05/03/2001 II
De acordo com a jurisprudncia pacfica do Tribunal, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos celerados antes de sua vigncia, permanecendo vlida a clusula que institui a perda total das
prestaes pagas em caso de inadimplemento, principalmente quando no prequestionada a possibilidade de
reduo da pena, prevista no artigo 924 do CPC. Fato que, mesmo quando a soluo em favor do
consumidor, se percebe o cuidado em justificar a aplicao de princpios consagrados expressamente no
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Destaque-se, uma vez mais (v. nota 9), que esta mesma posio, embora polmica, se encontra hoje
incorporada ao art. 2.035 do Cdigo Civil de 2002, verbis: A validade dos negcios e demais atos jurdicos,
constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo
se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para
assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.