Jurisdiccin: orgenes y lmites del poder de los Jueces (*)

Por Eduardo Germn Bauch (*)

32. Nacimiento y organizacin del Estado.Para desarrollar el abordaje temtico concerniente a la organizacin del Estado comienzo
por reafirmar algunos principios bsicos tales como: 1. La necesaria divisin entre la
tarea de juzgar y legislar; 2. Imposicin de lmites al Estado para que no pueda actuar
como todopoderoso frente a los ciudadanos; 3. Obligatoriedad de que el juzgador sea
imparcial, impartial e independiente; 4. Correcta definicin de los trminos imparcialidad,
impartialidad e independencia; 5. Existencia de un marco regulador que establezca las
funciones de los jueces y prohban actitudes que los lleven a perder sus caractersticas
esenciales, es decir que no deben hacer para no dejar de ser jueces; 6. Especificar los
lmites del juzgador en su obrar en el proceso para no depender solo de la buena voluntad
del mismo.Delimitados estos principios, entiendo que son fruto de una transformacin histrica, que
da cuenta de la construccin y deconstruccin de ideas que se fueron gestando y
concretando hasta llegar a nuestros das.32.1 Evolucin histrica.Para comenzar har una breve resea histrica de cmo se fue transformando el Estado hasta
llegar a nuestros das para luego centrarnos especficamente en el tema propuesto.Si nos remontamos al siglo II A.C., encontramos la primera forma conocida de organizacin del
Estado, la que fue ideada por Polibio, escritor grecorromano que, siguiendo a Aristteles afirma
que [] cada forma de gobierno tiene una virtud especfica, ya sea monarqua, aristocracia o
repblica, por lo que es aquella forma de gobierno que conjugue las tres formas la que, en
principio, al no excluirlas, no dota de demasiado poder a ninguna. En ningn caso un elemento
podra desequilibrar al sistema, puesto que actuara otro de los elementos para no permitirlo y
hacer que se mantuviera en estado de equilibrio.Este sistema es conocido en la actualidad como de pesos y contrapesos, y la principal
caracterstica es que preserva la libertad de los ciudadanos.Posteriormente, en el transcurso del siglo XVI, ms precisamente en el ao 1543, Gasparo
Contarini realiza un estudio sobre la Constitucin de la Repblica de Venecia, observando que
esta consista en acuerdos institucionales no escritos mediante los cuales el poder se hallaba en
manos de una aristocracia que estaba formada por el 5% de la poblacin controlada por el Gran
Consejo, al que los ciudadanos nobles tenan el derecho de asistir todas las semanas. La
Repblica de Florencia tom este modelo, que se caracterizaba particularmente porque los

cargos eran desempeados por periodos muy breves sin posibilidad de reeleccin, y exista un
gran sistema de mltiples y recprocos controles de supervisin orgnica creados por polticos
con una gran visin prctica. Esta constitucin consista en un orden poltico donde el Rey era el
principal, y el conjunto de los estamentos, tanto la nobleza como el clero y el estado llano eran el
regnum, con el poder dividido entre ambos cuerpos estamentales, cuya principal funcin fue
preservar no la libertad de los ciudadanos, sino el status privativo (privilegios) de cada
estamento.Cabe manifestar que mientras el sistema de gobierno mixto realizaba una distribucin de las
funciones del gobierno entre grupos de inters, la separacin de poderes hacia lo mismo, pero
con distintos rganos, independientemente del status de sus miembros. Ambos sistemas
intentaron evitar la concentracin del poder en pocas manos, diseando mecanismos para
controlar las acumulaciones de poder.Para que se pasara a la separacin de poderes debieron ocurrir una serie de modificaciones,
pues las distintas ramas del sistema de gobierno deban tener funciones especficas, y haba de
constituirse un poder judicial independiente, lo cual comienza a producirse en Inglaterra en el
siglo XVII con el balance of powers, o equilibrio de poderes, tratando el problema segn las
relaciones de fuerza existentes en el sistema poltico.Durante el siglo XVII comienza a producirse el paso de los sistemas de gobierno mixto a la
separacin de poderes. Ya en el ao 1657, Levellers publica el libro An examination of the
political part of Mr. Hobbes Leviathan, que tiene un papel fundamental en la divisin de las
funciones del Estado, afirmando que Hay un triple poder civil, o al menos, tres grados de ese
poder: el primero es el legislativo, el segundo el judicial y el tercero el ejecutivo, y divide el
ejecutivo en actos de juzgamiento y actos de ejecucin, momento en que se divide, por primera
vez, la legislacin y la ejecucin de las leyes.Para fines del siglo XII, se comienza a tomar conciencia de la necesidad de limitar los
poderes del Parlamento y del Rey. Es en ese contexto que hace su aparicin John Locke
estableciendo lmites a ambos poderes, y sentando claramente que la razn del
establecimiento de un gobierno es debido a las insuficiencias del estado de naturaleza,
pero falta una ley establecida, fija y conocida, un juez pblico e imparcial y un poder
que respalde y d fuerza a la sentencia cuando sta sea justa. Esta lnea de pensamiento,
asiente que la divisin orgnica de los poderes sera uno de los requisitos legitimadores
del Estado constitucional.De acuerdo a lo sostenido por Locke, la principal y fundamental ley positiva de todos los Estados
es el establecimiento del poder legislativo pues este poder debe residir en el consenso del
pueblo, como un rgano investido del consenso de los individuos.Sin embargo y pese a la importancia que le otorga al poder legislativo, entiende que este deba
tener lmites, concretndose los mismos en la ley como poder superior, vinculada a la realizacin
de los fines del Estado y el mantenimiento de la libertad. Con este postulado consigue la
reconciliacin de la supremaca legal con la separacin de poderes, basando su tesis en la
sujecin de todos los sujetos y poderes a la Ley, incluido el Rey, afirmndose entonces al
Parlamento como poder supremo, pero no absoluto, dado que las leyes deban ser promulgadas
de acuerdo con la ley natural, con las reglas generales propias de la legislatura y no para cada
caso en particular.-

Es as que la limitacin al poder legislativo, se puede observar en la relacin existente entre la

libertad, igualdad y separacin de poderes, fundamentando la primera la formacin del gobierno
como paso del estado de naturaleza al social, que la ley debe respetar y tratar de forma igual a
todos los ciudadanos para que, adems ninguno de ellos se vea privilegiado o mermado en sus
derechos.En lo que respecta al poder ejecutivo, sostiene que debe ser un rgano de carcter permanente
para vigilar la puesta en prctica de las leyes y su aplicacin, debiendo estar subordinado al
rgano del que emanan las normas que debe hacer cumplir. Dota al ejecutivo de ciertas
prerrogativas que justifica en base al bien pblico que persigue su actuacin, as como por la
facultad de no aplicar ciertas normas por ser demasiado severas (indulto), al perseguir el bien
pblico (actualmente denominado inters general que persigue la Administracin en toda
actuacin que lleve a cabo).Locke no propuso ninguna previsin para solucionar problemas derivados del ejercicio de
prerrogativas y los conflictos que ello origina, por lo que la tensin que entre el Ejecutivo y el
Legislativo puede surgir, no encuentra respuesta hasta la formulacin de la tesis de
Montesquieu.De acuerdo a lo postulado por Locke, el Gobierno solo tiene sentido si las renuncias
realizadas al constituirse la sociedad redundan en una mayor libertad, en un mbito de
seguridad civil, y la divisin de poderes est pensada con ese fin. La relacin que construye
entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo es de equilibrio, pues mientras que el primero posee la
supremaca derivada de la representacin popular y la formulacin de reglas abstractas, el
segundo ostenta las prerrogativas necesarias para el correcto ejercicio de las funciones que les
son inherentes. Pero, lo que no consigue la obra de Locke es determinar los mecanismos
institucionales adecuados para regular las relaciones entre el Rey y el Parlamento, si bien
consigui delimitar correctamente sus funciones respectivas.Esta teora fue retomada por Montesquieu, quien hizo grandes aporte a la divisin de poderes,
cuyas principales caractersticas fueron:
1. Asigna clara y especficamente cada funcin esencial del Estado a un rgano que, por su
composicin, es el ms adecuado para cumplirlo: es la denominada racionalidad funcional.2. Proporciona un modelo de validez universal, no limitndose a un Estado concreto, sino
aplicable a cualquiera de ellos.3. Aplica mtodos cientficos propios de Newton, cuyo mximo exponente es que la resultante de
las relaciones de fuerza entre los rganos estatales es la libertad individual.La obra principal de este autor es Lespirit des Lois (El espritu de las Leyes), en la que construy
un modelo de las funciones estatales que ha sido aplicado y ha perdurado durante dos siglos. El
contenido de la obra proporciona una visin clara de la vinculacin entre el principio de legalidad
y la divisin de poderes, as como la clara distincin entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, que constituirn los pilares del Estado de derecho de corte liberal.-

Las principales diferencias entre las concepciones de Locke y Montesquieu fueron estudiadas
por J. T. Bosch, quien las resume de la siguiente manera:
1. El pensamiento de Montesquieu se basa en la libertad poltica, mientras que el de Locke en la
soberana del pueblo.2. Para Montesquieu los tres poderes son iguales e independientes, mientras que Locke
establece una subordinacin de todos los poderes al legislativo, que se sita en la cspide de su
formulacin, ambos asumiendo el mbito de actividad no regulada por la ley del poder ejecutivo,
denominado prerrogativas del poder ejecutivo.3. Montesquieu asocia la doctrina de separacin de poderes con la de gobierno mixto, mientras
que Locke no se preocupa por ello en su obra.Por su parte, Rousseau en el 1762, proporcion un paso de lo terico a lo prctico, si bien por
ello su obra fue, a veces, mal interpretada. Propuso instrumentos concretos de gobierno y
grande fue su aporte a la teora de la divisin de poderes, debido a la importante influencia que
su obra tuvo en la Revolucin Francesa y la interpretacin que se hace dado que esta se torna
inacabada.Rousseau integr en su ensayo Contrato Social, en el que transforma la libertad que Locke
concibe como un dato, en un proceso de socializacin de la naturaleza humana, desde la
psicologa a la poltica, pasando por la moral y el derecho, cuya mxima puede resumirse en
que: Cada uno pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la
voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo. As, la
voluntad general surgida de este cuerpo puede imponerse a la voluntad individual, pues se ha
producido la transformacin de las personas individuales en un cuerpo colectivo compuesto de
tantos miembros como votos tiene la asamblea. Manifiesta [] cualquiera que rehse obedecer
a la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo, lo cual no significa otra cosa sino
que se le obligar a ser libre. Por lo tanto, el concepto de voluntad general asume el papel de
instancia legitimante del Estado.De esta forma, la legitimidad del Estado est dada por la primaca de la voluntad general sobre la
voluntad particular de los gobernantes, cualesquiera que stos sean, y cualquiera que sea la
forma de gobierno. Para Montesquieu, por ejemplo, el esquema de construccin del Estado vara
de acuerdo con las condiciones de la poblacin y del territorio, mientras que para Rousseau, el
principio sobre el que se construye el Estado es intocable, cambiando nicamente la
Administracin o el Gobierno.Rousseau sostiene que no es aconsejable en democracia, que el que hace las leyes las
ejecute, ni que el cuerpo del pueblo distraiga su atencin de las miras generales para
fijarlas en objetos particulares. Para este autor todas las formas de gobierno tienen sus
propias ventajas y dificultades que habr que adaptar a los diferentes pueblos para que
alcancen condiciones de legitimidad, permitiendo que gobierne la voluntad general.Podemos situar histricamente el siglo XVII, como el comienzo de estas teoras, a travs de las

teoras mecanicistas, cuya base fue el nacimiento de la ciencia moderna, y que describa el
mundo como una mquina cuya realidad es simple y cuyo funcionamiento queda reducido a la
sencillez de reglas universales que pueden expresarse con lenguaje matemtico.Durante el transcurso del siglo XVII y, ms an, en el siglo XVIII fueron utilizadas por los
pensadores las metforas del reloj y la balanzapara explicar el sustento terico de la teora de la
divisin de poderes.La llamada metfora del reloj consiste en que ste concilia la artificialidad y la autonoma porque
es un instrumento de control al mismo tiempo que controlable por haber sido construido, fruto de
un proceso artificial, pero que encuentra en s mismo el principio de la propia organizacin.Segn el autor Otto Mayr, la metfora del reloj se convierte en una ilustracin de una
concepcin general del orden que es aplicable a las ms diversas reas de experiencia []. La
autoridad central se comunica con los miembros subordinados del sistema a travs de rgidas
relaciones unidireccionales y que no permiten signos de retorno.Por su parte, la metfora de la balanza es la imagen de un sistema dotado de capacidad de
autorregulacin que asegura de forma automtica la preservacin del equilibrio entre sus
elementos. Esta teora llevar a una defensa de la libertad frente a un Estado
intervencionista, con lo que el reloj, smbolo del despotismo ilustrado, se opone a la
balanza, smbolo de la libertad. Es as que este equilibrio hay que trasladarlo al esquema
institucional, de manera que aqul pueda lograrse, pero depende del esquema mecnico que lo
regule.De all, que podemos observar claramente, que el sistema interno de gobierno y los poderes
mantienen, aunque de forma implcita, la imagen del reloj y el de la balanza, pues el sistema
poltico logra un autoequilibrio nicamente a partir de un diseo que lo induzca a ello. Y este es
el proyecto que llevar a cabo Montesquieu.Mostesquieu, que como es sabido fue cientfico matemtico y al mismo tiempo humanista,
realiza una experimentacin en el campo de las ciencias sociales que le lleva a aplicar mtodos
matemticos newtonianos que hace comprender una de las caractersticas principales de su
obra: el intento de unir la generalidad con el particularismo, sealando respecto del diseo de
una estructura de gobierno, a travs de la simbiosis de dos necesidades a saber: 1. Volver a la
naturaleza e investigar el sustrato de la naturaleza humana; 2. No depender de los hombres, sino
de la ley; de un equilibrio de poderes que imponga cierta estabilidad y sirva de barrera a la
ambicin y vicios de los hombres.3. Sostiene que la naturaleza humana se perdera si no existiesen instituciones objetivas que
ofrecieran resistencia al cambio continuo de las pasiones humanas. Establece que la
constitucin disea unas instituciones que inciden en la realidad, lo que supone asimilar la idea
de accin sobre las fuerzas sociales, de eficacia transformadora de los instrumentos mecnicos
sobre la situacin de la naturaleza. Ahorro de energa y bsqueda de sencillez de la estructura
institucional son notas que caracterizan la obra del autor que busca mecanismos ms simples en
los que los elementos se equilibran y alcanzan la moderacin, caracterstica esencial del buen
gobierno. Es, segn Montesquieu, la balanza o sistema de pesos y contrapesos. Este es el
momento en que el autor llega a la formulacin de la teora de la divisin de poderes en el Libro
XI Captulo VI de la obra, que textualmente dice: He aqu, pues, la constitucin fundamental del

gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo est compuesto de dos partes, cada una de
las cuales tendr sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarn frenadas por
el poder ejecutivo que lo estar a su vez por el legislativo. Los tres poderes permaneceran as
en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas estn obligados a
moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo. (Montesquieu, Del Espritu de las
Leyes. Ediciones Altaya. 1993 ) La idea de divisin de poderes lleva implcita una consecuencia
inmediata: la inmutabilidad de las leyes, basada en un concepto esttico de realidad y en el valor
universal de las reglas promulgadas. El sistema diseado por Montesquieu se basa en la
racionalidad funcional con validez universal que se diferencia claramente del gobierno mixto.Por todo ello, es que con el triunfo de la filosofa mecanicista en la segunda mitad del Siglo XVIII,
la divisin de poderes se erige como paradigma constitucional del Estado de derecho, pero
portando en su misma formulacin las dificultades de su perdurabilidad en funcin de su prdida
de vigencia por el cambio de los presupuestos en que se basaba.Por otra parte, sostengo que el concepto de Estado de derecho es un concepto poltico
que trata de sustentar una forma de organizacin de la vida social. Es tambin un
concepto fuerza pues arrastra los anhelos polticos y se utiliza para luchar contra lo
ilegtimo.Consiste en aquel Estado en el que el ordenamiento jurdico ha sido creado
racionalmente, siendo por tanto, un "estado de la razn" y, como dominio de la razn, no
cabe el imperio de la fuerza.La razn requiere de cuatro principios: libertad, individualidad, igualdad ante la ley y autonoma
de cada individuo. El derecho de la comunidad debe garantizar la libertad y propiedad de los
ciudadanos, promover el desarrollo de los ciudadanos. El Estado de derecho tiene por eso un
marcado matiz liberal. Es sinnimo de un ideal de libertad esencialmente burgus.Entendido que lo opuesto al Estado de derecho es el despotismo y el Estado teocrtico. En el
Estado desptico las leyes son dictadas de manera autoritaria y resulta opuesto a Estado
teocrtico porque, en este ltimo, las leyes divinas sustentan las leyes de convivencia pues se
trata de un dominio bajo la fe.Como es sabido el ideal de la democracia es la libertad poltica, pero para el Estado de
derecho es el desarrollo mximo e individual de la persona.La mencionada relacin entre Estado de derecho y democracia pone en evidencia otro de los
usos fundamentales del concepto de Estado de derecho: limite al poder de la comunidad y al uso
de la fuerza poltica organizado conforme a esa forma democrtica. En un Estado de derecho las
libertades individuales y la libertad social constituyen los lmites a todo acto del poder del Estado,
incluida la ley. El Estado de derecho se realiza cuando toda la organizacin estatal queda
estructurada de la forma ms racional para que no padezca ms de lo necesario la libertad de
los habitantes. Una estructura racional exige que los rganos que crean la ley y los que la
aplican estn separados. La razn exige jueces imparciales que estn sujetos a la ley. El
concepto de Estado de derecho se completa cuando descubrimos su funcin legitimadora, pues
es el ms justo posible, ya que el derecho al que estn sometidos est construido mediante la
razn y no la arbitrariedad. Es conveniente darse cuenta cmo es que el concepto sustituye a la
legitimacin religiosa preponderante en la poca en que surgi, pues el hecho de quedar todos

los elementos del Estado, incluidos los individuos que lo forman, sometidos a un Estado de
derecho, provocara que no pudiera ser otro el poder al cual podan someterse.El ya mencionado Montesquieu perge un sistema en que la ley asume un lugar central, pues
tal y como estableci [] las leyes no poseen solamente una virtud organizativa, sino ms bien
constitutiva: hechas por los hombres, ellas contribuyen a hacer los hombres. Esta virtualidad de
la ley, concepcin propia del movimiento ilustrado, hace que la norma jurdica deba ser general y
abstracta como garanta jurdica de la libertad del ser humano. Esto se traduce en que el
principio de legalidad es la garanta jurdica de los derechos de los ciudadanos frente al poder
del Estado, pero al mismo tiempo condiciona que la formacin de la ley y sus caractersticas
deben articularse sobre un mecanismo de fuerzas poltico- sociales que lleve al equilibrio poltico.
De ah la combinacin de las caractersticas jurdicas de la ley con el mecanismo de la divisin
de poderes que regule el proceso poltico y justifique el resultado de generalidad que conlleva.En definitiva, tras haber desarrollado la temtica, puedo concluir que la concepcin de la
divisin de poderes como una conjuncin de factores polticos y jurdicos, que se
ensamblan a partir de la ley, es el resultado jurdico que debe regir la vida humana,
producto de un proceso poltico moderado en el que participan todas las fuerzas
sociales.Durante el siglo pasado la ciencia jurdica, especialmente en Alemania, se opuso a la concepcin
legiscentrista que tenda a quitarle el lugar a la constitucin como cspide del ordenamiento
jurdico, propia de la Revolucin Francesa mediante el intento de neutralizar el concepto poltico
de la divisin de poderes que se articul como un recurso organizativo con finalidad de eficacia,
pero no tendiendo al equilibrio poltico.Alemania intenta abordar este problema mediante la creacin de la personalidad jurdica del
Estado, origen de las principales teoras de Derecho Pblico, cuya fundamentacin se basa en
una visin corporativista del Estado, que ostenta derechos pblicos indisponibles, y en la
interaccin de los distintos sujetos monarca, funcionarios, etc.-; culmina este pas con la teora
kelseniana, quedando la Constitucin como un mero esquema organizativo de fuerzas polticas,
sin contenidos valorativos materiales.Las tendencias mencionadas se ven revertidas sobre todo a partir de 1920 y con fuerte auge tras
la segunda posguerra, pues las nuevas constituciones recogen expresamente los derechos
fundamentales y valores materiales, as como la instauracin de los Tribunales Constitucionales
como guardianes del orden constitucional. Comienza la rematerializacin del Derecho, con
normas orientadas a valores sustantivos y una generalizacin de las intervenciones jurdicas en
todos los mbitos. El juez, por ejemplo, ha pasado de estar totalmente subordinado a la ley,
a estar subordinado a la Constitucin, punto clave en la determinacin del Estado de
derecho.La llamada Teora del Poder Constituyente tuvo su nacimiento en Francia durante la poca de la
revolucin, y fue concebida por el abate Emmanuel Sieyes. La construccin de Sieyes se elabora
en un contexto histrico determinado, y fue cuando la tambaleante y quebrada monarqua en
Francia se vio obligada a convocar al Parlamento. Este se denominaba Estados generales y su
estructura, en la que haba tres rdenes, era la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado.
En este ltimo orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejerca
un papel preponderante la "burguesa". En el Parlamento se votaba por rdenes y el tercer
estado, tambin estado llano, estaba en desventaja numrica frente a la unin que haba a la

hora de votar entre la nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de
la asamblea parlamentaria. Es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789,
Sieyes escribe su famoso folleto titulado "Qu es el tercer estado?" con miras a explicar un
cambio que se tornaba indispensable. Tena que demostrar que para darse una constitucin, la
nacin tena que tomar la decisin mediante la reunin de representantes extraordinarios
especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teora
del Poder Constituyente, a fin de establecer a quin pertenece y cules son las condiciones de
su ejercicio. Sieyes seala tres etapas en la formacin de un Estado: En la primera etapa los
individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente concebido resuelven
reunirse y por este solo hecho pasan a formar una Nacin; es en la Nacin donde el Poder
Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable. En la segunda etapa, la Nacin lleva
adelante la decisin de actuar en comn y los asociados convienen en cuales son las
necesidades pblicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en
este momento en el que nace la constitucin. En la tercera etapa los asociados son demasiados
y estn dispersos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por s mismos su
voluntad comn, nace entonces el Gobierno ejercido por representantes de la Nacin. La
creacin de un Estado gobernado bajo las reglas de la divisin de poderes es el resultado
de la sensibilidad poltica ante las necesidades humanas e inters por el mejoramiento de
las condiciones sociales del que nunca debera retrocederse.33. Poder constituyente.El Poder Constituyente no est sujeto a constitucin alguna, pues la Nacin existe ante
todo y es el origen de todo, sin otro lmite que el que le impone el derecho natural y el
Gobierno que ejerce un poder constituido est sujeto a las condiciones y lmites que le
impone la Constitucin. Con el objeto de plasmar una idea conceptual de un instituto jurdico
como es el Poder Constituyente, me permito hacer propias las definiciones de destacados
catedrticos entre ellos el profesor espaol Luis Snchez Agesta, quien lo caracteriza como la
"voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter
creador"; el fundamento del Poder Constituyente no est en una legitimidad jurdica anterior, sino
que es de carcter trascendente al orden jurdico positivo, en consecuencia, el fundamento de la
legitimidad de esta afirmacin solo puede hallarse en el derecho natural.Por otra parte Snchez Viamonte entiende que el Poder Constituyente es "la soberana
originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica
con el Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus rganos de expresin
necesaria y continua". Analiza las caractersticas que da a la soberana por el llamado Poder
Constituyente, enumerndolas de la siguiente forma:
1. Originaria: porque es su primera manifestacin de soberana y da origen al orden jurdico.2. Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y
permanentes, el Poder Constituyente solo acta cuando es necesario dictar una constitucin o
reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.3. Suprema: porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que la crea o
constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus
lmites.-

4. Directa: porque segn la doctrina que inspir su creacin, su ejercicio requiere la intervencin
directa del pueblo La voluntad originaria soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para
constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y
poltica que ms le convenga (Quisbert) Expresa Bidart Campos: "Poder Constituyente es la
competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir,
para originarlo, para establecer su estructura jurdico - poltica". Hay una aclaracin muy
importante que hacer en cuanto a la titularidad del Poder Constituyente. La aclaracin en
realidad, como no poda ser de otra manera, la construye Bidart Campos en estos trminos:
"[]la residencia o titularidad del Poder Constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en
potencia, sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni muchos, ni pocos) predeterminado
o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios
ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisin queda librada a la totalidad o
conjunto de hombres de la comunidad, el ejercicio en acto (material) de ese Poder Constituyente
se radica en razn de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un
momento dado, de determinar la estructura fundacional del estado; son pues las condiciones
socialmente determinadas en razn de lugar y de tiempo, las que espontneamente confieren
eficacia histrica a la voluntad del hombre o de un grupo, con suficiente base de consenso
(acuerdo) y participacin de toda la comunidad".Continuando con este tema digo que: en las monarquas absolutas de la antigedad, el
monarca era el dueo, y no el titular del Poder Constituyente. En los regmenes arbitrarios
o despticos, tan suprema facultad es detentada por un individuo o un grupo de individuo
que oprimen a los dems habitantes y por tal motivo carecen de legitimacin para
ostentarlo. Es en el Estado constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente es el
pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana la que ha de decidir sobre la
organizacin constitucional del Estado, velando por el bien de todos y haciendo as
legitimo el ejercicio de dicho poder. En nuestro pas la titularidad del Poder Constituyente
originario fue ejercida por los representantes de las provincias preexistentes en 1853, pero
tambin lo ejercieron los constituyentes de 1860; segn Bidart Campos la revisin de 1860 forma
parte del ciclo del Poder Constituyente originario que qued abierto en 1853. Por qu qued
abierto? Porque Buenos Aires no lo ratific, no lo acept y recin en 1860 se incorpor a nuestro
Estado federal. Y como Buenos Aires, por naturaleza, forma parte de la Argentina, hasta que no
se hubiera logrado su ingreso no se podra considerar clausurado el Poder Constituyente
originario o fundacional de nuestro pas. Observa Sanchez Viamonte que el Poder Constituyente
corresponde al pueblo, como funcin mediante la cual ejerce el dominio de s mismo y fija el
marco, incluso, de su futura actividad constituyente.El doctrinario Linares Quintana afirma que el Poder Constituyente originario es ilimitado, en
cuanto el pueblo, al constituirse originariamente en Estado y darse las bases de su
ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de orden positivo, por lo que
posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que estime ms
adecuado para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno as como las relaciones
entre este y los habitantes.Por su parte, el llamado Poder Constituyente derivado (ejercitado por las convenciones
reformadoras) es esencialmente limitado, por cuanto, aparte de las restricciones que puedan
surgir del espritu de la constitucin originaria, est sujeto al procedimiento, a las condiciones y
hasta a las prohibiciones que determine la misma constitucin y ms particularmente la ley que
declara la necesidad de la reforma. Sus lmites pueden estar dirigidos al Congreso en la etapa de
declaracin de la necesidad de la reforma, a la Convencin Constituyente o a ambos. As el
qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al Congreso, tanto como el
temario de puntos que el Congreso declara necesitados de reforma limita a la Convencin (si la
reforma es parcial).-

No podemos dejar de soslayar que en 1994, si bien hubo limitacin en el temario, el Congreso
avanz sobre la convencin al establecer la votacin en bloque por s o por no de las reformas
(si el voto era positivo, como ocurri, todas las reformas eran aprobadas; de lo contrario, con el
voto negativo no hubiera sido modificado el texto); lo nico que se pudo discutir, que tiene la
misma jerarqua (o debera tenerla), fue la forma que tendran las modificaciones a la
Constitucin Nacional.Las provincias argentinas son parte de un Estado federal, siendo ellas mismas tambin Estados,
de all que tienen un Poder Constituyente para organizarse, o sea que pueden dictar sus propias
constituciones, atribucin claramente establecida por los artculos 5, 122 y 123 de la Constitucin
Nacional. Siguiendo a Bidart Campos vemos que el Poder Constituyente originario de las
provincias, que es el que acta cuando en aquellas se da su primera constitucin, tiene lmites
positivos y estos no son ms que adecuarse a los principios que emanan de la Constitucin
Nacional. A mi entender el Poder Constituyente provincial originario fue ilimitado en las provincias
preexistentes a la Constitucin Nacional.34. Principios constitucionales relacionados al proceso.34.1. Unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es un concepto bsico de las garantas
constitucionales.Anbal Quiroga ensaya una definicin del concepto y su relacin con el derecho al juez natural, al
establecer que: mediante este principio, nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria,
natural. A la vez que dentro de la pena nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a
la ley de la materia le corresponda de modo previo y objetivo[1].A su turno, Monroy Galvez sostiene con acierto que el principio de la unidad y exclusividad
significa que nadie puede irrogarse en un Estado de Derecho la funcin de resolver conflictos de
intereses con relevancia jurdica sea en forma privada o por derecho propio. Esta actividad le
corresponde al Estado a travs de sus rganos socializados: ste tiene la exclusividad a su
encargo. El principio significa, adems que si una persona es emplazada por un rgano
jurisdiccional debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra l. Es ms, para
cuando el proceso acabe, dicha persona estar tambin obligada a cumplir con la decisin que
se expida en el proceso del cual form parte.En cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisin podr liberarla de la obligatoriedad
de cumplir con lo que se decida. Podr ser compelida a ello, por medio del uso de la fuerza
estatal.[2] El principio de la independencia de los rganos judiciales ha dicho Monroy Galvez es
la nica posibilidad de que un rgano jurisdiccional, un juez, pueda cumplir a cabalidad con su
funcin social de resolver conflictos de intereses y procurar la paz social. Ello se debe efectivizar
intentando que su actividad no se vea afectada por ningn otro tipo de poder o elemento extrao
que presione o altere su voluntad, es decir; la facultad para decidir.[3]Pero se debe entender
que la independencia del Poder Judicial no solamente debe ser un bien redactado
precepto constitucional. Antes bien, es en el ejercicio concreto de la funcin
jurisdiccional, en el manejo autnomo de la estructura orgnica, y, fundamentalmente, en

la autonoma de decisin de los magistrados, donde se comprueba si efectivamente

existe independencia. La constitucin es clara al establecer que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de las funciones del rgano
jurisdiccional. Esto quiere decir que cualquier interferencia constituye delito, y por tanto,
los jueces estn habilitados para denunciar aquellos actos que signifiquen presin para
emitir un fallo en tal o en cual sentido.34. 2. Debido proceso y tutela jurisdiccional.En la actualidad no slo es considerado como un derecho constitucional sino como derecho
fundamental: vale decir, uno de los derechos humanos exigibles al Estado moderno de Derecho.
[4] Los orgenes del debido proceso son recordados por Carocca, quien escribe que estos nos
revelan que se trata de una formula sustancialmente amplia, indeterminada, de buscar la justicia
en la tramitacin de un concreto proceso. Su importancia radica en que asienta en el principio
esencial de la tradicin anglosajona, conforme al cual where teher is no remedy ther is no rigth,
en el sentido de que el derecho existe en cuanto se le pone en juicio persegui, a travs del
ejercicio de una form of action. De all que entre los norteamericanos no puede existir garanta
ms importante que la de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido
en una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa del
titular, sera completamente ilusorio. Es por ello que la garanta del debido proceso ha venido a
transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdiccional en s mismas.
[5]Mediante el debido proceso se garantiza que las reglas de organizacin judicial,
competencia, trmite de los juicios y ejecucin de las decisiones de la justicia, se lleve a
cabo respetando las garantas constitucionales y legales vigentes.Anbal Quiroga, define al Debido Proceso Legal como la institucin del Derecho Constitucional
Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mnimos que debe reunir todo
proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de sus
resultados.[6] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[7], as como la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[8] y la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos[9], la contemplan de manera explcita.34.3. Autonoma de la funcin jurisdiccional.Para la efectiva consolidacin de un Estado de Derecho se hace imprescindible la plena
autonoma del Poder Judicial. Esta es una garanta inherente a la organizacin del Estado. La
doctrina contempornea (segn Pizzorusso, Alejandro) no se refiere a un solo concepto
de independencia sino que diferencia entre independencia objetiva o subjetiva,
independencia externa o interna, la autonoma del Poder Judicial y la Independencia
personal del juez (Juan Montero Aroca). De aqu que podamos distinguir una independencia
institucional o estructural, claramente diferente de una independencia funcional del rgano
jurisdiccional (Simon Dieter); la primera se puede integrar perfectamente con la colaboracin de
los poderes, es decir, en su aspecto objetivo, en tanto que la independencia funcional en su
aspecto subjetivo no admite dicha colaboracin, pues en ese caso podramos hablar de una
dependencia de la funcin esencial del juzgador.Segn Almagro Nosete, podemos definir la independencia objetiva como orgnica, basada en
una inmunidad organizativa que exige la abstensin de cualquier injerencia de los poderes del
Estado, incluyendo a la misma Corte de Justicia en la organizacin y funcionamiento de los
tribunales inferiores.-

Esta posicin, de la que no hay que abdicar no puede dejar de tener en cuenta lo manifestado
por Revenga Snchez cuando manifiesta que contemplar la independencia como un valor
absoluto, aludiendo a la cuestin de sus lmites, equivale a propugnar el aislamiento del juez
respecto a la sociedad y el del Poder Judicial respecto a los dems poderes estatales; es decir
contribuir a la sacralizacin de la justicia y a la consiguiente permanencia de lo que ha sido
calificado como uno de los pocos mitos trascendentales que ha logrado subsistir hasta nuestros
das. (Revenga Snchez, Miguel. Independencia y Responsabilidad del Juez: dos valores
enfrentados. El reciente debate italiano, en Anuario de Derecho, Ao 17, Nos 17-18,1981,
Panam, Panam. Pgs. 51 y 52)
34.4. Cosa juzgada.Es un principio de la funcin jurisdiccional el respecto por la causa juzgada. Como es sabido sta
implica la decisin que dicta un juez para poner fin a determinado pleito[10].Anbal Quiroga sostiene que la garanta de la cosa juzgada como elemento fundamental del
debido proceso legal tiene un necesario sustrato en el que aparece la necesidad jurdica de que
la sentencia judicial, la declaracin de certeza, asegure a las partes en conflicto una solucin
cierta del inters en disputa y en funcin de ello se otorgue al medio social la necesaria paz
colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto[11].La resolucin final no puede ser dejada sin efecto por ninguna autoridad. La prohibicin
extensible, asimismo, hacia los procedimientos en trmite, salvo a la amnista que pueda dictar el
Congreso.La cosa juzgada en sentido estricto implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan
el mismo proceso. En consecuencia una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene
fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningn medio impugnatorio o porque los
trminos para imponerlos han caducado.[12]Marcial Rubio opina, por su parte, que el
proceso fenecido con resolucin ejecutoriada al que se refiere el presente inciso es
aquel en el cual se ha dictado la ltima sentencia que corresponde: bien la de ltima
instancia, bien una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio
pertinente dentro del plazo de ley.En estos casos el proceso ha sido ya solucionado, se ha dicho derecho y en
consecuencia todo es inmodificable y debe ser cumplido[13].La cosa juzgada tiene varios requisitos.1) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay cosa juzgada, por
tanto, si debiendo dos personas distintas una obligacin el acreedor sigui juicio slo con una de
ellas. Sea cual fuere el resultado, puede iniciar juicio contra la otra.2) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos el asunto sometido a jurisdiccin es
diverso y por lo tanto no hay nada establecido judicialmente para el segundo.-

3) Que se trate de la misma accin. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la
accin utilizada es distinta y compatible con la previa puede proceder el juicio y no hay
precedente de cosa juzgada.Finalmente, quiero hacer una distincin entre las resoluciones administrativas y judiciales, en
relacin a la cosa juzgada.En principio, tienen calidad de cosa juzgada las resoluciones definitivas de los rganos estatales
que actan en ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es el caso del Poder Judicial.Hay que distinguir, en esto ltimo, cundo la administracin pblica acta con funcin
administrativa y cundo con funcin jurisdiccional.Distinto es el caso de las resoluciones judiciales. En ellas, la legalidad no es requisito sino
presupuesto.Jurisdiccin significa, precisamente. decir derecho. En este sentido, el ejercicio de la funcin
jurisdiccional equivale a establecer el derecho aplicable a una situacin concreta.Por eso es que las resoluciones definitivas de los tribunales s gozan del carcter de cosa
juzgada.Ocurre a veces, sin embargo, que las leyes otorgan a determinadas resoluciones administrativas
el carcter de irrevisables. Cuando eso ocurre, quiere decir que la administracin pblica est
actuando en ejercicio de la funcin jurisdiccional. En este caso s se aplica el principio de la cosa
juzgada, pero por mandato expreso de la ley. De tal forma que el carcter de cosa juzgada de
una resolucin no depende nicamente del rgano que la produce, sino de la funcin que ejerce
al resolver. Slo si la funcin es jurisdiccin procede la cosa juzgada.34. 5. Pluralidad de instancias.Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas de quienes
acuden a dichos rganos en busca del reconocimiento de sus derechos: Es por ello que queda
habilitada la va plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto
dentro del propio organismo que administra justicia.Anbal Quiroga define adecuadamente a este precepto constitucional como el derecho al
recurso, que cautela la garanta de que los jueces y tribunales una vez terminado el proceso,
sean pasibles de ulterior revisin de su actuacin: decisin (errores in judicando e in
procedendo) slo si la parte afectada con decisin as lo solicitase, pues el derecho a la instancia
plural es, tambin, el derecho pblico subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la
impugnacin.[14]Puedo concluir que la actividad central de los rganos jurisdiccionales
es expresarse mediante el dictado de sus resoluciones y que las partes tienen la facultad
de impugnarlas cuando a su criterio no se ajustan a las normas prescriptas para cada

caso solicitando al mismo juez a su superior un nuevo examen de las mismas.34.6. Motivacin escrita de las resoluciones judiciales.Es frecuente encontrar, en nuestro medio sentencias verdaderamente inentendibles, bien porque
no se expone claramente los hechos materia de juzgamiento, o porque no se vala su incidencia
en el fallo final de los tribunales.As elaboradas, las resoluciones judiciales no pueden cumplir con diversas finalidades que tienen
dentro del sistema jurdico. Si bien es cierto que lo ms importante es decidir sobre el inters de
las partes sometidas a jurisdiccin, suele suceder que las partes no reciben la debida
informacin de los magistrados sobre las razones que los llevaron a tomar una decisin. Esto es
una manera impropia de administrar justicia.[15] En otro extremo, la sentencia judicial tiene
importantes consecuencias adicionales al solucionar el problema material del proceso, siendo
que constituye un antecedente para casos futuros, que debe servir cuando menos como indicio
de los criterios que tiene el Poder Judicial al resolver[16]. Una sentencia insuficientemente
fundamentada impide este objetivo.Finalmente, las sentencias tienen un valor pedaggico y creativo fundamental dentro del
Derecho y sientan jurisprudencia. Como son aplicacin de la legislacin general al caso
concreto, permiten observar la adecuacin o inadecuacin de la legislacin vigente a la realidad
social y su verdadera capacidad de resolver los conflictos sociales con justicia y equidad.34.7. Deber procesal de motivar las decisiones judiciales.
Como un modo de asegurar un adecuado control sobre la funcin decisoria de los jueces y de
evitar posibles arbitrariedades, la ley impone a los jueces el deber de enunciar los motivos o
fundamentos de hecho y derecho en que se basa la solucin acordada a las cuestiones
planteadas y debatidas en el proceso.La motivacin, en otras palabras constituye el nico medio a travs del cual pueden las partes, y
la opinin pblica en general, verificar la justicia de las decisiones judiciales y comprobar, por lo
tanto, la adecuacin de stas a las valoraciones jurdicas vigentes en la comunidad. De ah el
alto sentido institucional del deber analizado, cuya justificacin reside no slo en el derecho de
controlar a legitimacin de los actos de los poderes pblicos que es propio del rgimen
republicano de gobierno, sino tambin en la garanta constitucional de la defensa en enjuicio, ya
que sta se asienta, fundamentalmente, en la posibilidad de obtener el amparo judicial de los
derechos y ello supone, obviamente, el pronunciamiento de sentencias que se funden en la ley y
en la prueba de los hechos controvertidos en la causa.Aunque tradicionalmente los trminos motivar y fundar han sido usados como sinnimos, resulta
interesante destacar la distincin que efecta autorizada opinin doctrinal[17] en el sentido de
que fundar una sentencia especficamente no lo mismo que motivarla. Existe una diferencia de
matiz, aunque importante, puesto que mientras lo primero apunta preferentemente a la norma, lo
segundo lo hace a la conducta, a la modalidad axiolgica de la relacin intersubjetiva que
referida o enmarcada en aqulla, conduce al encuadre decisorio. Son por tanto dos tiempos
distintos en la actividad del juzgador, muchas veces difciles de escindir, pero que de todos
modos corresponde separar al menos intelectualmente para la mejor solvencia tcnica de aquel

encuadre.Aunque tal distingo es desechado por otros autores, cabe inclinarse hacia su acierto: la exigencia
constitucional no se cumple tanto en el caso de una sentencia fundada es decir, con la correcta
invocacin de la norma aplicable pero que prescinda el razonamiento lgico que fue menester
para su aplicacin, como en el caso en que, aun cumpliendo cabalmente esta actividad, se obvia
despreocupadamente toda referencia legal.34.8. Derecho de defensa.El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico. Mediante l se protege
una parte medular del debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad
jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente
y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as.Recuerda Anbal Quiroga [18] que el derecho de defensa significa tambin que en un medio
jurdico especial y especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y
donde la intervencin de las partes est mediatizada por la defensa cautiva de intervencin
directa y obligatoria de los abogados, la asistencia letrada a las partes en juicio termina siendo
un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una
desigualdad procesal y propicia la indefensin constitucionalmente reprobada[19].Se pueden consignar, entonces, hasta tres caractersticas del derecho de defensa:
1) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso.2) convergen en l una serie de principios procesales bsicos, a saber: el principio de la
inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia
profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia.3) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como consecuencia del
principio de equidad.El juzgador debe garantizar que las partes en proceso tengan una posicin de equilibrio
entre ellas; es decir, sin ventajas.Marcial Rubio suscribe esta apreciacin y sostiene que el derecho de defensa tiene dos
significados complementarios entre s: El primero consiste en que la persona tiene el
derecho de expresar su propia versin de los hechos y de argumentar su descargo en la
medida que lo considere necesario () El segundo consiste en el derecho de ser
permanentemente asesorado por un abogado que le permita garantizar su defensa de la
mejor manera desde el punto de vista jurdico.[20] La apreciacin de Rubio contiene una
idea bsica. Intrnseca al derecho de defensa. Me estoy refiriendo a la capacidad de defensa del
justiciable, por s mismo o por medio de asistencia especializada. Ninguno de estas dos
garantas debe estar ausente en un proceso, bajo pena de nulidad.-

El Derecho de defensa en juicio es una garanta constitucional que permite rodear al proceso las
garantas mnimas de equidad y justicia, que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho
finalmente determinado en su resultado.[21]
34.9. Gratuidad de la Administracin de justicia
La defensa gratuita que anteriormente el procesalismo civil denominaba Beneficio de Pobreza no
es, en rigor, un principio de carcter obligatorio e imperativo. Antes bien, se ha querido garantizar
constitucionalmente el libre acceso a la administracin de justicia para los justiciables con
limitaciones econmicas.Marcial Rubio considera, en una apreciacin que comparto, que la gratuidad de la administracin
de justicia es consustancial al monopolio de la misma por parte del Estado y al principio de que
toda persona tiene derecho a recibida. Si la justicia fuera pagada entonces los menos
favorecidos estaran, adems, privados de ella[22].La gratuidad de la administracin de justicia es, ms bien, una garanta de carcter general que
no necesariamente se condice con la realidad. Es sabido que para algunos trmites judiciales la
ley manda cumplir con el pago de aranceles judiciales y otros desembolsos obligatorios.34.10. Publicidad de los procesos.Este es otro de los principios bsicos de la ciencia procesal: la publicidad de los juicios. Anbal
Quiroga apunta que este concepto responde a un principio procesal, dentro de los llamados
principios formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad, ntimamente ligado con el
principio de la inmediacin, pues no puede entenderse una audiencia pblica en la que las partes
no estn en directo contacto con sus juzgadores.[23] Por su parte, Juan Monroy dice, acerca del
principio de publicidad, que esta vez el concepto no est tomado en el sentido de la difusin,
sino simplemente en un sentido contrario a reservado. La actividad procesal es una funcin
pblica, en virtud de lo cual, constituye una garanta de su eficiencia que los actos que la
conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien quisiera conocerlos. El
servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se
desenvuelve en un ambiente de claridad y de transparencia.Por ello, no hay mejor medio de convertir en actos pblicos todas sus actuaciones. Este
conocimiento por parte de los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad que el
servicio se brinda correctamente[24].Lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar conocimiento pblico a la actuacin
de los rganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad cada da mas
dependiente de la informacin y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan
revolucionarios mtodos informativos, sera un verdadero despropsito implementar
procedimientos reservados o privados que, por lo dems, estaran alejados de la realidad social
y de la participacin ciudadana, que siempre es necesaria para un adecuado desempeo de la
administracin de justicia.[25]

34. 11. Derecho de crtica a las resoluciones judiciales.La opinin pblica, en general, y los justiciables, en particular, gozan del derecho y libertad de
emitir un anlisis crtico respecto de la actuacin de los rganos jurisdiccionales. En este caso
opera un efectivo mecanismo de control de la actividad jurisdiccional. Reza un adagio entre los
litigantes que dice que no hay nada que los jueces teman ms que la opinin pblica. Por ello
subsiste el temor casi el terror al escndalo que no debiera existir si los fallos son adecuados a
derecho.Pero tambin es cierto que los anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales estn
amparados por el marco genrico de la libertad de expresin. Nada impide, en consecuencia,
que no solamente las directamente afectadas sino inclusive terceras personas, formulen sus
observaciones y opiniones sobre la conducta de los rganos que administran justicia.[26] Esto
sin dejar de reconocer que muchas veces los operadores de los medios masivos de
comunicacin se mueven detrs de inters sectoriales y por otro lado que los jueces que tienen
poca personalidad dicten sus sentencias influenciados por la prensa mal intencionada.34.12. Deber de administrar justicia ante el vaco o deficiencia de la ley.Marcial Rubio sostiene que el vaco de Derecho, en el sentido que la Constitucin utiliza el
trmino, contiene dos elementos: la ausencia de norma y la necesidad de que ella exista. Por su
propia naturaleza, es materia de opinin y de razonabilidad. No es apodito.[27] Pero tambin
puede existir deficiencia de la ley, vale decir que la norma muestre evidentes signos
contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez no puede abstenerse de resolver; est
obligado a hacerlo.Esta obligacin se entrelaza con la necesidad de aplicar supletoriamente los principios generales
del derecho y el derecho consuetudinario. Los principios generales del derecho, en su definicin
escolstica que los sita como Derecho Natural, son aquellas normas comunes a todos los
hombres y que, como derecho natural primario, tienen por fundamento la razn divina. Los
hombres pueden complementarlo mediante la legislacin. Se presenta, entonces, el derecho
natural secundario, que se divide, a su vez, en jus gelltium (conquista general de la civilizacin) y
jus civile (agregados hechos por el legislador de cada pas).[28]

(*)Trabajo final de tesis. Universidad Nacional de Rosario. Facultad de Derecho. Carrera de

Postgrado: Maestra en Derecho Procesal.
NOTA DE LA DIRECCION: La tesis presentada por el Magster Germn Bauch ya mereci la
publicacin de uno de sus captulos. Por el contenido de relevancia que se la asigna a la misma
se ha escogido una temtica parcial de otro captulo que integra la misma. Se le ha solicitado la
autorizacin pertinente, citando expresamente la fuente de donde proviene la labor realizada,
para su publicacin en el suplemento de Derecho Procesal delDial.com y esta ha sido
deferentemente concedida por el Director. Tambin se ha requerido del Tesista similar
aprobacin. Nuevamente se ratifica la importancia de contar con las tesis que obran en poder de
la Direccin de la Maestra, y que supone el fluido y contino uso de esta canal, por medio por el
cual contaremos con un material invalorable y nutrido para incorporar el suplemento de derecho

procesal civil. Se reitera la Aclaracin y reconocimiento de la Direccin del Suplemento de

Derecho Procesal Civil al Director de la Carrera Maestra en Derecho Procesal Dr. Alvarado
Velloso, que se dicta en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
[1] Leon, Anbal Quiroga, op. cit., p. 308.
[2] Monroy Galvez, Juan, op. cit., p. 81.
[3] Ob. cit., p. 638.
[4] Ob. cit., Pg. 640.
[5] Carocca Perez, Alex, Las garantas constitucionales del Debido proceso y la tutela judicial
efectiva en Espaa, en Revista Jurdica del Per: Ao XIVI, N. Editora Normas Legales, Lima,
abril-junio de 1966, Pg. 85.
[6] Quiroga Len, Anibal, Las garantas constitucionales de la Administracin de Justicia. En la
constitucin diez aos despus, op. cit., Pgs. 298-299.
[7] Cfr. Arts. 9,4,14.I, y 14.3.
[8] Cfr. art. XXVI.
[9] Cfr. art. 8.1, 8.2, 8.3.
[10] Ver comentario al Inc. 13 del Art. 139.
[11] Quiroga Len, Anibal: Las garantas constitucionales de la administracin de justicia. En la
constitucin diez aos despus. Institucin Constitucin y Sociedad. Fundacin Friedrich
Nauman. Lima. 1989. pp. 323-324.
[12] Coviello, Nicols: Doctrina General del Derecho Civil. En Gaceta Jurdica. Tomo X. W. G.
Editor. Lima octubre de 1994, p. 90-A. que la autoridad de la cosa juzgada por la cual no es
posible volver a examinar la cuestin ya decidida aunque la decisin sea errnea o injusta, no se
funda en una ficcin, ni tampoco en una presuncin de verdad sino en la exigencia social de que
no sean perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estable, una
vez obtenida la tutela del Estado.
[13] Rubio Correa, Marcial, op. cit., Tomo V, Pg. 98.
[14] Quiroga Leon, Anbal: op. cit., Pg. 328.
[15] Ob.cit., Pg. 644.
[16] Toda resolucin judicial es obligatoria que las partes sometidas a jurisdiccin. Para casos
futuros similares, las resoluciones ya dadas pueden constituir precedente obligatorio o no. En la
jurisdiccin ordinaria peruana, el sistema de precedentes no existe, aunque ha habido varios
intentos de establecerlo. Sin embargo, an en el fuero comn, los abogados recurren a
jurisprudencia previa como precedente no vinculante en apoyo de sus pretensiones y en la
produccin acadmica se ha utilizado insistentemente.
[17] Passi Lanza, en Trabajo publicado en LL, 131-35.
[18] Quiroga Len, Anbal: op. cit., p. 322.
[19] Ob. cit., PP. 553-6.
[20] Rubio Correa, Marcial: op.cit., Tomo V, Pg. 104.
[21] Chirinos Soto, Enrique: op. cit., Pg. 297.
[22] Rubio Correa, Marcial: op. cit., Pg. 108.
[23] Quiroga, Anbal, op. cit., Pg. 313.
[24] Monroy Galvez, Juan: op. cit., Pg. 84.
[25] Bernales Ballesteros, Enrique, op. cit., Pg. 643.

[26] La ley orgnica del Poder Judicial dice la letra: Art. 10. Toda actuacin judicial es pblica,
con las excepciones que la Constitucin y las leyes autoriza.
[27] ob. cit., Pag. 650.
[28] Quiroga Len, Anbal: op. cit., Pg. 319.

Citar: elDial DC15D3

Publicado el: 23/05/2011
copyright 2012 editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de
Buenos Aires - Argentina