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BRASLIA
2011
Dissertao
de
mestrado
apresentada
BRASLIA
2011
RESUMO
A minha lida diria nos tribunais ao longo dos anos me fez perceber a enorme
distancia entre a teoria jurdica e a prtica dos tribunais. Desta forma, compreender
a razo pela qual o que dito na lei e na doutrina no acompanha o que realizado
no cotidiano do judicirio passou a ser um grande desafio para mim, motivando de
forma determinante a escolha do tema do presente trabalho.
Interessante perceber que o tema proposto se relaciona diretamente com a
forma pela qual ns, que vivenciamos o direito, acreditamos que a verdade jurdica
formada. Da a importncia fundamental para o desenvolvimento da dissertao.
Assim, a relao se d da seguinte forma: a lei normatiza uma determinada
conduta; as mais variadas formas de interpretao de como esta normatizao deve
ser aplicada so usadas pelos juzes no caso concreto; chega-se ento a um
resultado objetivo, ou seja, o veredito da querela.
Contudo, ao ser feita a normatizao e mais tarde a anlise doutrinaria e
jurisprudencial da aplicao da lei aos casos concretos, os pensadores do direito se
lastreiam, na maioria das vezes, apenas aos elementos objetivos do julgado, quais
sejam: o que a norma diz e se a conduta descrita na demanda se encaixou aos
ditames legais. Usando de forma determinante os seus prprios elementos
subjetivos como norteadores da anlise crtica, ignorando outros elementos que
poderiam e que de fato compem o julgamento de uma lide.
Deste modo, vivemos em uma utopia jurdica ao entender que aos juzes, no
momento de aplicao da lei ao caso concreto, est vedado o uso de fatores sociais,
emocionais, psquicos, religiosos, de gnero enfim, fatores externos ao processo,
mas muito presentes na personalidade e no carter de cada ser humano.
Portanto, o desenvolvimento da presente pesquisa tem como objetivo
desvendar a real metodologia que aplicada na prolao da sentena encoberta
pela naturalizao dos rituais e da utopia jurdica que transformam o Juiz em um
ser que transcende a natureza humana.
ABSTRACT
My daily toil in the courts over the years has made me realize the enormous
distance between legal theory and the actual practice of the courts. Thus,
understanding why the judiciary routinely does not follow what the law and the
doctrine say has become an great challenge for me, a crucial motivation in the choice
of this works theme.
It is relevant to point out that the proposed subject is directly related to the way
in which we, who experience the legal process, believe that the legal "truth" is
created. Hence, the fundamental importance in developing this dissertation.
Therefore, the relationship occurs thusly: the law regulates certain conducts;
judges then employ the most varied forms of interpretation of how these standards
should be applied in actual cases, whereupon an objective result is achieved, i.e. the
verdict.
However, by standardizing and later analyzing the doctrinal and jurisprudential
enforcement of the law in concrete cases, legal thinkers base themselves, most
often, merely on the objective elements of the trial, namely: what the standards say
and whether the conduct described in the demand fits the legal dictates. Using, in a
determinant fashion, their own subjective elements of critical analysis as a guide and
ignoring other elements that could, and in fact do, constitute the judgment of a case.
Thus, a legal utopia is created by the perception that, when applying the law to
cases, judges are not allowed the use of social, emotional, psychological, religious,
or gender factors, among others. Factors which are external to the case, but very
present in the personality and character of every human being.
Therefore, the development of this research aims to unravel the real
methodology applied to the delivery of a judgment clouded by the "naturalization" of
rituals and utopias in the legal system that transform a judge into a being that
transcends human nature
Sumrio
Introduo .............................................................................................................................................. 6
CAPTULO I......................................................................................................................................... 11
1 A descoberta da Antropologia ....................................................................................................... 11
1.1 O saber Jurdico ........................................................................................................................... 17
CAPTULO II ....................................................................................................................................... 22
2 Persuaso racional ou livre convencimento motivado .............................................................. 22
2.1 Evoluo histrica ........................................................................................................................ 22
2.2 O sistema da prova legal ou tarifada ........................................................................................ 23
2.3 O sistema do livre convencimento ntimo ................................................................................ 25
2.4 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional ................................. 27
2.5 A persuaso racional na sistemtica atual. ............................................................................. 30
2.6 Mximas de Experincia............................................................................................................. 34
2.7 Mximas de Experincia e Usos e Costumes ......................................................................... 36
2.8 Mximas de experincia e o senso comum ............................................................................ 37
2.9 Conhecimentos privados do juiz................................................................................................ 38
Captulo III ........................................................................................................................................... 40
3 O empirismo e a doutrina............................................................................................................... 40
3.1 Anlise dos dados colhidos ........................................................................................................ 45
3.2 O acordo ........................................................................................................................................ 46
3.3 As mximas de experincia ....................................................................................................... 52
3.4 O bom senso .............................................................................................................................. 55
3.5 A valorao da prova .................................................................................................................. 65
CAPTULO IV ...................................................................................................................................... 76
4 Ser humano ou ser juiz .................................................................................................................. 76
4.1 A Nova sistemtica ................................................................................................................... 86
1. Concluso ............................................................................................................................... 90
Bibliografia ........................................................................................................................................... 93
Da Internet ....................................................................................................................................... 97
Introduo
Nestas aulas pude pela primeira vez ter contato com uma tica diferente
daquela com a qual eu estava habituado. Institutos como a neutralidade e a
imparcialidade ganharam novos contornos com a leitura proposta pela Antropologia
Jurdica.
Assim, a neutralidade seria a pretenso de eliminar as pressuposies e
pessoalidades do julgador, algo inatingvel. J a imparcialidade , alm da
conhecida paridade de armas entre os contendores, a no excluso de nenhum
argumento de forma arbitrria, ou seja, sempre que o julgador for questionado
apresentar de forma argumentada o seu ponto de vista.
Os critrios que garantiriam a imparcialidade no nosso sistema funcionam de
forma precria, pois se eles aparecem de forma bem definida na paridade, na
limitao do campo probatrio (no existe vida fora dos autos), esta mesma
preocupao no atinge nveis profundos quando se trata da excluso ou escolha da
validade dos argumentos que sustentaro a formao do convencimento do
julgador.
Evidentemente, com as aulas o meu desconforto com a sistemtica jurdica
apenas cresceu, se espalhando como um vrus por toda a dogmtica jurdica.
Contudo eu precisava delimitar esse vasto campo a algo mais simples e palpvel,
algo capaz de ser enfrentado em uma dissertao de mestrado. Todavia, ainda me
sentia despreparado para o debate que estaria por vir, sem o instrumental
necessrio para lidar com a problemtica que estava disposto a enfrentar como
tema de pesquisa.
A dogmtica jurdica trata a persuaso racional como princpio posto e
insupervel, apesar do claro antagonismo encontrado quando confrontamos prtica
e teoria. Contudo, a prtica, na maioria das vezes, no levada em considerao
pelos juristas na formao do pensamento doutrinrio jurdico, mantendo os dogmas
jurdicos blindados da influncia das praticas dos tribunais.
Assim, o ensino jurdico nos condiciona a enxergar a sistemtica de dentro
para fora, impedindo que tenhamos uma viso panormica do que ocorre,
efetivamente, com o Sistema.
Desse modo, como saber de forma concreta e segura quais so as
representaes usadas pelos julgadores no momento em que esto formando o seu
convencimento sobre a problemtica posta? Certamente, com as ferramentas dadas
pelo mundo jurdico isto no seria possvel, pois como j foi dito, para ns do Direito
o Sistema funciona de forma coerente e usar o dispositivo legal como base para
toda a construo do pensamento jurdico suficiente para direcionar e limitar a
formao do convencimento.
Contudo, a experincia nos corredores do judicirio me trouxe outra
sensao: a de que a Lei no mecanismo suficiente para inibir o arbtrio das
decises, nem tampouco, impedir o uso de pessoalidades nas solues dos
conflitos.
Desta feita, parti em busca de um mecanismo que me permitisse explorar
esse lado obscuro para o Direito, mas fulgente para outras reas do conhecimento.
Digo isto por que para a Cincia Jurdica o lado humano consegue facilmente
ser afastado da vida jurdica, apenas e to somente, com o respeito aos ditames
legais. Se na Lei est escrito que o juiz ao entrar em uma sala de audincias se
transveste de Estado-juiz, justo, imparcial, influenciado, nica e exclusivamente pela
prova colhida nos autos e norteado pelo texto regente da matria, no h dvidas
que na lida diria seremos expostos a esse comportamento perfeito, coadunado ao
texto legal. Assim se forma a utopia do Sistema Jurdico.
Analisando caso por caso, sentena a sentena temos a ntida impresso de
que realmente o Sistema perfeito e acabado; com raras excees vemos as
impresses pessoais de um julgador expostas em um documento oficial. Todavia,
comum que as decises tenham a cara dos seus juzes.
comum entre os advogados, no momento da distribuio dos processos,
cruzarem os dedos para que o processo com determinada matria caia em uma vara
mais favorvel sua tese. Mas por que essa diferenciao? Se o caso o mesmo,
os fatos so os mesmos, por que as decises so to diferentes? evidente que
para ns do Direito essa resposta extremamente simples at mesmo um pouco
infantil. Para ns isto se d em razo do livre convencimento motivado do juiz ao
examinar as provas. Simples assim. Porm, para mim, isto no se afigura com tanta
simplicidade.
Assim, durante as aulas no Departamento de Antropologia fui apresentado
etnografia aplicada ao Direito. O que se mostrou como mecanismo ideal para
alcanar as respostas que eu tanto ansiava.
Alm do instrumental antropolgico fiz uso de teorias filosficas que
influenciaram a formao do saber jurdico ao longo da histria. O pensamento
dualista elaborado durante o iluminismo, fundamentado na ideia de racionalismo de
10
11
CAPTULO I
1 A descoberta da Antropologia
etngrafo realiza pesquisas, interagindo com outros indivduos que fazem parte do
estudo, mas mantendo sempre a distncia necessria, permitindo a naturalidade nos
resultados observados.
Tal interao assume muitas formas, como conversas e entrevistas que
possibilitam o compartilhamento de rituais e experincias emocionais, o que mais
tarde se torna a pesquisa etnogrfica.
Do ponto de vista da etnografia, a nica maneira plausvel para se estudar os
fenmenos culturais estud-los em ao, no campo, na forma em que se
apresentam em seu estado natural.
A complexidade da interao da vida humana no pode ser reduzida a um
experimento de laboratrio, limitando milhares de variveis e caractersticas
observadas em campo a uma experincia cientfica qualquer, se amoldando
perfeio aos objetivos traados neste trabalho, tendo em vista que a etnografia visa
o estudo da vida fora do ambiente controlado. Como resultado desta caracterstica, o
objeto de estudo, por vezes, se torna de difcil identificao e, sempre, sujeito a
alteraes em razo de ajustes diversos surgidos durante a observao, dentre
outras variveis que corriqueiramente surgem durante a observao.
12
Etnografia o estudo das pessoas em locais ou "campo" que ocorrem naturalmente, atravs de mtodos de
coleta de dados que captam seus significados sociais e suas atividades comuns, envolvendo a participao
direta do pesquisador no local, se no tambm nas atividades, para coletar dados de uma maneira sistemtica.
(Brewer, J. Ethnography. Buckingham: open University Press, 2000, p. 6)
3
Cita-se como exemplo o livro Etnografia da Prtica Escolar - Marli Eliza D. A. Andre, editora Papirus do ano de
2003 que j est em sua 11 edio.
4
MARCHINSON, Julian M. Ethnography Essentials, Jossey-Bass, 1 ed. 1973, pag. 05; Silverman, David,
Interpretao de dados qualitativos mtodos para anlise de entrevistas, textos e interaes porto alegre,
Artmed, 2009, 3 ed. Pag. 71.
5 Argonauts of the Western Pacific 1922. No Brasil foi publicado como: MALINOWSKI, Bronislaw. Argonautas
do pacifico ocidental: Um relato do empreendimento e da aventura dos nativos nos arquiplagos da Nova Guin
melanesia. So Paulo: Abril Cultural, 1976.
13
que participa subjetivamente nas vidas daqueles que esto sendo observados,
assim convive diariamente face a face com as pessoas que esto sendo estudadas,
criando uma interao desejvel com os atores.
Ela conduzida pelo uso de duas ou mais tcnicas de coleta de dados - as
quais podem ser de natureza qualitativa ou quantitativa - para triangular uma
concluso que pode ser considerada fortalecida pelas mltiplas vias com que foi
alcanada.
No caso da presente pesquisa foi utilizada a pesquisa qualitativa, tcnica esta
que ser explicitada mais adiante. Desta feita, como pode envolver uma srie de
tcnicas e mtodos, ela requer um compromisso de longo prazo, ou seja,
conduzida por pesquisadores que pretendem interagir com as pessoas que eles
esto estudando durante um longo perodo de tempo. Neste trabalho, por exemplo,
a minha imerso no mundo observado foi de aproximadamente trs meses, embora
o tempo exato possa variar de algumas semanas a mais de um ano.
A antropologia do direito comeou a ganhar fora a partir da dcada de 80. Como marco interessante podemos
citar o trabalho de Roberto Kant de Lima.
7
Dentre outros, podemos citar alguns autores Brbara Gomes Lupetti Baptista e Regina Lcia Teixeira que
realizaram e realizam este tipo de pesquisa no Brasil. Dentro da Universidade de Braslia este tipo de abordagem
indita.
14
contadas
de
modo
realstico
so
retratos
objetivos
(ANGROSNO, 2009)
15
16
17
A atividade da magistratura tem um papel social muito importante porque no visa simplesmente resolver os
casos que lhe so trazidos. O magistrado, ele deve atuar como um agente de modificao, no plano social e no
apenas como executor das leis. Juiz n 3.
18
19
pela dogmtica, por ser esttico e, especialmente, por no ouvir aqueles que esto
diretamente envolvidos com o objeto da pesquisa, no corresponde realidade
investigada (BAPTISTA, 2007, pg. 149)
Portanto, no pode haver dvida que o mundo observado que deu sentido a
esta pesquisa e no o contrrio. Interessante dizer que este pensamento vai de
encontro com o que at pouco tempo atrs era entendido como realidade, afinal, no
Direito, o mundo real deve se adequar sempre utopia jurdica. Neste ponto sirvome das palavras de Barbara Gomes Luppeti:
... no Direito a realidade deve se adequar teoria. As leis so
padronizadoras do comportamento social e, consequentemente, tudo o que
est entrelaado nesse campo possui certezas prvias. A essncia desse
"campo" "doutrinria" e - como o prprio significado da palavra doutrina
(ensinamento) aponta - trata-se, este campo, de um meio em que a
pretenso sempre ensinar por se supor que no h mais nada para se
aprender. (BAPTISTA, 2007, pg. 147)
E continua a autora:
Em sendo assim, no Direito, os dados da realidade que no ratifiquem o
"marco terico" previamente definido para o trabalho devem ser dele
expurgados: fecha-se os olhos para a sua incontestvel existncia. H um
desejo muito presente no campo de manter os fatos distncia em
procedimentos jurdicos e, nesse contexto, o Direito acaba se afastando,
cada vez mais, da histria real e completa.(BAPTISTA, 2007, pg. 148)
Baptista, Brbara Gomes Lupetti. Op. Cit., pg. 141- O conhecimento jurdico atualizado de forma a no
produzir transformaes, mas cpias. Conhecer, nesse campo, equivale a deixar as coisas tal como esto e no
intervir na sua forma de atuao, Para mim, ao contrrio, explicitar as representaes prticas dos institutos
jurdicos a melhor forma de compreend-los, e a Antropologia possibilita isso: analisar, empiricamente, os
institutos jurdicos e, com isso, entender suas distintas categorizaes para, ento, se for o caso, conhecendoos, transform-los.
20
Baptista, Brbara Gomes Lupetti. Op. Cit., pg. 147 - O Direito faz parte da vida dos cidados. Ele influencia o
seu cotidiano e, portanto, as pessoas precisam ser socializadas com as suas regras, com a sua estrutura e com
o seu funcionamento. Sem isso, ele no conseguir a legitimidade que busca....
21
E por certo, mais distante de uma real interpretao das repercusses scias
da atividade jurdica em nosso Estado.
Fica claro que o uso da Antropologia determinante, pois continuar
recorrendo aos manuais, ou melhor, bibliografia jurdica tradicional, jamais se
alcanariam os objetivos propostos desvendar a real metodologia aplicada na
prolao da sentena encoberta pela naturalizao dos rituais e da utopia jurdica.
22
CAPTULO II
23
24
Por esta razo a busca por um ponto de equilbrio entre a liberdade total do
julgador e este sistema passou a ser o grande objetivo na poca. Desta forma, como
foi explicitado anteriormente, este sistema foi um mal necessrio no jogo de tentativa
e erro que a aplicao de um determinado sistema em uma determinada
sociedade.
Sem dvida, a aritmtica das provas foi determinante para se entender que
necessrio o exame subjetivo, a racionalidade do julgador no momento do exame
das provas. Assim, com a evoluo natural do sistema de provas chegou-se ao
25
sistema que, mais tarde tornar-se-ia princpio, adotado na maioria dos pases,
inclusive no Brasil.
bom destacar que a influencia deste sistema foi to marcante em nosso
ordenamento jurdico que vrios dos seus dogmas ainda so usados como ditos
populares 11, distantes, verdade, da moderna concepo de sistema probatrio.
11
indutivo-experimental,
influenciando
de
forma
determinante
26
15
Tem-se por Princpio da Imediatidade a obrigatoriedade de que o juiz quem colhe pessoalmente a prova ao
longo do processo. Como corolrio deste principio em nosso ordenamento podemos citar o art. 446, inciso II do
CPC:
Art. 446. Compete ao juiz em especial:
(...)
II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas;
16
A liberdade neste caso refere-se a responsabilidade que as partes tm na produo da prova comprobatria
do direito pleiteado.
17
NOBILI, Massimo. Il Principio del Libero Convencimento del Giudice, Milo: Dott. A. Giuffr Editore, 1974.
18
POZZA, Pedro Luiz. Prova Judiciria Estudo sobre o novo Direito Probatrio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
27
sistema misto, pois para ele, deixar tudo nas mos dos julgadores era dar abertura,
mais uma vez, a arbitrariedades e despotismos (NOBILI, 1974).
A ideia de Robespierre foi prontamente afastada, j que para os defensores
do livre convencimento ntimo do juiz a implantao do jri popular, nos quais a
participao de juzes populares nos julgamentos, a quem caberia julgar as questes
de fato, ficando adstrito aos juzes de oficio a resoluo das questes de direito,
afastaria qualquer possibilidade de arbitrariedade (NOBILI, 1974).
Todavia, a evoluo do sistema probatrio comprovou que Robespierre
estava certo em sua proposta e, com o passar dos anos, chegou-se concluso de
que o misto dos dois sistemas era a medida ideal. Assim, nascia o sistema do livre
convencimento motivado ou da persuaso racional.
aceite
em
geral
tese
do
livre
convencimento
ntimo,
coloca
19
NOBILI, Massimo. Op. cit., e ainda, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit.
28
Codigo philippino ou ordenaes e leis do reino de Portugal. Recopiladas por Cndido Mendes.
Idem - A preocupao com a arbitrariedade dos julgadores j era latente, tanto que a obrigao de motivar j
era prevista em 1823 e, reforada pela Portaria ministerial de Clemente Ferreira Frana de 31 de maro de 1824,
na qual reforava a obrigao de se obedecer ao ditame legal com o fim de extirpar abusos inveterados no foro.
22
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, 1956 A motivao da sentena no processo civil So Paulo: Saraiva, 1987.
23
Idem.
24
Art. 118. Na apreciao da prova, o juiz formar livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar
determinada forma como da substncia do ato, o juiz no lhe admitir a prova por outro meio.
Pargrafo nico. O juiz indicar na sentena ou despacho os fatos e circunstncias que motivaram o seu
convencimento. - http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/1937-1946/Del1608.htm.
25
Item 3 da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
21
29
Diante desta razo na reforma pela qual o Cdigo Processual Civil passou
pela edio da Lei n 5.869, de janeiro de 1973, a redao do artigo 118 foi
praticamente repetida na nova codificao, mantendo-se irretocvel a inteno
manifestada desde a poca do Imprio 26.
Desta feita, como diria Carnelutti (CARNELUTTI, 2001, pg. 252), no basta
s a certeza do juiz para a determinao do curso a ser tomado, ela deve ser
"qualificada", ou seja, compartilhada por uma generalidade de pessoas; e para
alcan-la necessrio seguir determinados procedimentos. Assim, a motivao
pode ser equiparada a uma prestao de contas pelo juiz, de forma a conferir
racionalismo e legitimidade a toda a independncia de que goza Apenas por meio da
motivao que podem ser conhecidas e entendidas as razes que levaram o
julgador a uma concluso, verificadas todas as regras referentes aquisio, anlise
e valorao da prova, sob pena de nulidade do julgado.
Com estas consideraes podemos afirmar que a atividade decisria do juiz
ser livre dentro daqueles limites e ditames estabelecidos pela Lei como vlidos
para a busca da verdade e para o fiel cumprimento do processo.
O mito da verdade real afastado, de forma que a finalidade do processo
passa a ser a verdade judicial, ou seja, baseada estritamente naqueles elementos
constantes do processo, que conduzem o juiz certeza, lanando mo sempre de
critrios estritamente racionais sobre os fatos alegados. Sobre o argumento da
racionalidade, interessante destacar o pensamento de Gomes Filho: (GOMES
FILHO, 2001, pgs. 147/148)
... interpretao do princpio no afasta o carter racional do juzo sobre os
fatos, vinculando-o no mais s regras da prova legal, mas a certas
condies de admissibilidade e formao das provas e, especialmente, aos
preceitos de lgica e da experincia, no que toca avaliao do material
obtido...".
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
30
27
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegado pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento.
31
que permite a
liberdade total na apreciao das provas por parte do juiz, usando inclusive as suas
convices pessoais e provas contrrias s colhidas nos autos e o sistema da
tarifao legal.
Somado aos requisitos acima delineados, temos ainda a obrigao de se
motivar as decises, demonstrando quais foram as razes e fundamentos do seu
livre convencimento. Tal exigncia encontra-se cravada tambm no texto
constitucional 29.
Tais medidas, na teoria, eram na poca (e ainda hoje o so) o reflexo de um
novo pensamento sobre como deve ser exercida a atividade jurisdicional,
coadunando-se ao interesse pblico, visando a perfeita conduo e resoluo dos
conflitos existentes na sociedade, pacificando-a e dando instrumentais necessrios
para que ela possa fiscalizar as razes pelas quais o julgador firmou sua convico,
se os princpios norteadores do nosso sistema e as normas que regem a relao
jurdica processual esto sendo respeitadas, na teoria.
O princpio do livre convencimento motivado ou persuaso racional decorre
do princpio do devido processo legal. Os princpios so as diretrizes que regem a
sistemtica adotada por determinado Estado. So eles os alicerces de toda estrutura
organizacional jurdica. No carregam em si contedos especficos ou normativos,
mas sim uma enorme carga valorativa, capaz de atingir todas as normas que
compem o ordenamento. Ou seja, so preceitos fundamentais de um Estado.
Assim, o princpio do livre convencimento do juiz traz no seu bojo, a liberdade
ao magistrado para exame das provas como premissa bsica, devendo o magistrado
28
Brocardo: quod non est in actis no est in mundo Dicionrio Bsico De Latim Jurdico.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao
29
32
33
31
O convencimento do juiz deve ser alimentado por elementos concretos vindos exclusivamente dos autos,
porque o emprego de outros, estranhos a estes, transgrediria ao menos as garantias constitucionais do
contraditrio e do devido processo legal, sendo fator de insegurana para as partes
32
Vale esclarecer que a viso da doutrina no uma teoria a qual esto subordinadas as prticas judicirias. A
doutrina jurdica um discurso autorizado sobre a lei e suas possveis interpretaes e aplicaes
jurisprudenciais. um discurso normativo, ideal-tpico, uma vez que est dizendo como a realidade deve ser e
no como a realidade . saber que no se debrua sobre a realidade emprica, com a finalidade de explic-la
ou compreend-la, como faz o saber cientfico. Antes, tem a finalidade de interpretar a lei, recomendando a
melhor forma de aplicao. A doutrina e a legislao esto dirigidas ao mundo do dever-ser: o mundo emprico
est num outro plano e no lhes interessa. Na produo de doutrina jurdica, a observao emprica est
descartada. Por ser um saber normativo e existir com a finalidade de dizer como a realidade deve ser, no tem
base emprica e comum que os juristas concluam, diante da realidade distinta da norma, que a realidade
est errada, pois ela no deveria ser assim.
34
Podemos concluir pelo que foi explicitado at aqui que impossvel o juiz
basear sua deciso em fatos que no faam parte do processo 33 (NOBILI, 1974).
Contudo, evidente que esta afirmao no pode ser entendida de forma absoluta,
pois inimaginvel que o juiz no reflita com base no meio social e na cultura social
que o cerca. Por isso, as regras de mxima de experincia surgem com imensa
relevncia para o embasamento do exame probatrio do juiz, pois, servem de
limitador para a liberdade de reflexo do julgador com base em critrios
extrajurdicos.
Da a importncia das mximas de experincia para o presente trabalho, pois
o problema de pesquisa justamente o uso de critrios extrajurdicos alm dos
permitidos pela legislao na construo da convico do magistrado; descobrir se
as mximas de experincia so, realmente, os nicos elementos estranhos aos
autos aplicados na hora de se sentenciar.
O conceito mais utilizado para descrever as mximas de experincia o de
Friedrich Stein 34 (1990):
33
".
O sentido do principio do livre convencimento (motivado) terminaria, desta
forma coincidindo segundo parte da doutrina com a impossibilidade de usar-se na avaliao do fato qualquer
regra geral e separada (extrajurdica) do conhecimento (trazido pelas partes para o processo). traduo livre do
autor.
34
STEIN, Friedrich. Conocimento Privado del Juez. Traduo espanhola de Andres de Ia Oliva Santos, Madrid:
Centro de Estudios Ramon Areces, 1990. Revista Dialtica de Direito Processual n 10 Definies ou
julgamentos hipotticos de contedo geral, desconectados dos casos concretos que se julgam em um processo;
procedentes da experincia, mas independentes dos casos particulares de cuja observao se deduzem e que
pretendem ter valor em relao aos novos casos. - Traduo livre do autor.
35
35
Como exemplo de mximas de experincia podemos citar a culpa presumida de quem colide por trs em um
acidente de trnsito e como fato notrio podemos usar como exemplo a coliso entre o avio da companhia GOL
e o jato Legacy em 2006.
36
36
37
de
experincia
deve-se,
necessariamente,
realizar
um
processo
interpretativo que leva em conta o contexto em que elas foram formadas e em quais
casos devem ser aplicadas 41 (TARUFFO, 1992, pg. 398). Lembrando sempre que
ilao feita pelo julgador com base nas mximas deve ser motivada e submetida ao
contraditrio, sendo lcito s partes pleitear que sua aplicao seja afastada sempre
que o seu emprego configure expediente destinado a mascarar o ingresso na seara
da cincia privada do juiz. Assim, a aplicao das mximas deve necessariamente
atender a dois requisitos (TARUFFO, 1997, pgs. 561-563):
a) que as mximas sejam noes aceitas no ambiente social e cultural
examinado, sendo pertencentes cultura mdia existente no local e no tempo em
que a situao ocorreu; e
b) que as mximas referidas no contrariem conhecimento cientfico ou
outras noes igualmente inseridas no senso comum.
40
MARCHEIS, Chiara Besso. Probabilit e prova: considerazioni sulla struttura dei giudizio di falto. In:
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n.45, p. 1119-1163, 1991, especialmente p. 1132
41
Michele Taruffo ao afirmar que somente permitido o emprego de "
38
39
40
Captulo III
3 O empirismo e a doutrina
42
Certa feita estava acompanhando uma audincia de reviso de alimentos. Naquela ocasio eu representava
os interesses do pai da criana, ru no processo. A me sustentava que deveria haver majorao no valor pago
pelo meu cliente em razo da descoberta recente que a criana sofria de asma. Meu cliente sustentava que a
criana no sofria de tal mal, sendo um ardil da me para tirar mais dinheiro dele. A audincia corria dentro de
certa normalidade, at que a ilustre representante do parquet resolveu expor o pensamento ministerial. A
primeira frase dela foi a seguinte: meu filho tambm tem asma e eu sei bem o que voc tem passado. A partir
daquele momento eu sabia que a causa era perdida e quaisquer argumentos trazidos por mim aos autos no
seriam suficientes para aplacar o sentimento de profunda injustia que o Ministrio Pblico enxergava naquela
situao. Apesar de no conter nos autos nenhuma prova suficientemente slida para sustentar a tese alegada
pela parte autora, o parecer ministerial foi no sentido da majorao e compadecido com o drama pessoal vivido
por aquelas duas senhoras o juiz julgou procedente o pedido da me, baseando-se no parecer ministerial,
deferindo o aumento pleiteado. Mais tarde ficou comprovado que a criana no sofria mal nenhum.
41
Ademais, eu mesmo no saberia dizer, por ser parte integrante do caso, o quo
contaminado est o meu julgamento.
Deste modo, vale ressaltar o pensamento de Teixeira Mendes (FONSECA,
2008): para ela, o campo jurdico brasileiro tem a tendncia de construir o seu saber
de forma descontextualizada, tornando ocultas e implcitas as representaes
sociais que informam as prticas jurdicas. Por esta razo, tais categorias passam a
ser naturalizadas e mecanicamente reproduzidas sem reflexo consciente e sem
explicitao. No aparecendo para ns operadores do campo de forma explcita, de
maneira que ns mesmos naturalizamos suas prticas e no sabemos explic-las,
na maior parte das vezes, a no ser por um discurso justificador, que no leva
compreenso das normas reguladoras do sistema nem consequente normalizao
da sociedade, ou seja, dos jurisdicionados. Deste modo, a adeso social s normas
postas no ocorre por consentimento, mas sim, ao contrrio, por imposio pela
fora. Compreende-se assim o reforo da autoridade que enuncia a norma, do
argumento de autoridade e das medidas arbitrrias e repressivas no campo
(FONSECA, 2008).
Em razo disto, a experincia e instrumentais jurdicos adquiridos ao longo da
faculdade e, mais tarde na vida profissional, no seriam suficientes para realizar esta
pesquisa, assim, se fez necessrio a busca de novas experincias epistemolgicas
e empricas dotadas de respaldo cientfico para a composio do trabalho. Assim, o
trabalho etnogrfico teve incio nas varas cveis de Braslia e Regies
Administrativas.
De tal modo, dei incio ao estudo emprico dos padres ou categorizaes dos
julgadores, tentando compreender de forma mais real como era a construo do
convencimento e os fatores que os influenciavam.
Para tanto reconheci algumas categorias nos seus comportamentos durante
as audincias e posteriormente nas entrevistas, categorias estas que passo a
descrever.
Inicialmente percebi, o que mais tarde se confirmou como um padro em
todas as varas pesquisadas, que h um certo constrangimento para que as partes
cheguem a um acordo. A obrigatoriedade legal da tentativa de conciliao torna-se
quase uma obsesso para o magistrado. J no primeiro dia, ouvi alguns conselhos
que revelavam esta tendncia:
42
43
Em respeito identidade dos pesquisados no informarei nome, vara de atuao ou cidade em que atua.
Nominarei todos eles por nmeros. Em alguns casos, quando entender que a diferena de gnero influenciou em
alguma situao de campo, revelarei apenas o sexo do pesquisado.
43
44
Conceituarei bom senso como sendo um entendimento ou percepo mdia que determinado sujeito possui
sobre determinado assunto. Dotado desta percepo mdia estaria o sujeito, em tese, apto a fazer bons
julgamentos e escolhas.
44
45
46
3.2 O acordo
Em nosso ordenamento jurdico a conciliao tem um papel fundamental. Ao
longo de todo o Cdigo de Processo Civil 45 possvel perceber o tratamento
especial dado a este instituto.
O fim deste instituto um s: a busca pela soluo do conflito que chegou ao
judicirio, de forma construda, discutida, encontrando-se o equilbrio entre os
contendores. Pois assim, a possibilidade de se alcanar a paz social muito maior.
Para tanto, por muitas vezes, necessrio que a conduo deste acordo seja
feita por um terceiro que ajude as partes a superarem as sua diferenas e ajude-os a
entender que possvel que partes e fatos que antes eram inconciliveis tornem-se
conciliveis.
Doutrinariamente entende-se por conciliador aquele que observa os fatos e
procura uma soluo, recomendando para as partes a sua sugesto que poder ou
no ser aceita por elas, tentando atingir o consenso entre as partes.
importante destacar que este conciliador no tem o poder, ou mesmo a
inteno, de coagir as partes a aceitarem a sua proposio, servindo mais como um
conselheiro imparcial e distante das paixes que cercam a discusso.
Assim, com base nestes preceitos o legislador ptrio espalhou em toda a
sistemtica processual a possibilidade da conciliao; deixou claro com isso que a
conciliao um ato incentivado e desejado. Todavia, por si s, da forma que foi
posta em nossa legislao, o instituto da conciliao judicial j mereceria crticas.
Assim, a conciliao em nossa sistemtica no foi concebida para administrar
e solucionar os conflitos. Em nossa sistemtica o conflito visto como algo
45
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
(...)
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com
a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. (Redao dada pela
Lei n 9.245, de 26.12.1995);
Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em
que a lei consente a transao.
Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tomlo por termo.
Art. 740. Recebidos os embargos, ser o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo
sentena no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006)
47
indesejado e perigoso para o bom convvio social, sendo assim, o judicirio tem a
misso de extirp-lo no importando se ele foi solucionado ou no (FONSECA,
2008, PG. 16). Todavia, fica para as partes uma enorme sensao de que no foi
dada soluo para o problema, ele foi apenas eliminado do mundo jurdico.
O que se pretende dizer com esta afirmao que no h construo de uma
soluo consensual. O que h apenas a interveno de um terceiro que
transvestido de Estado-juiz diz o que lhe parece certo como deslinde para o
processo.
Esta forma de ver o Direito fica evidenciada no trecho colacionado a seguir.
Nele o julgador deixa claro qual a sua funo perante o conflito:
... O segundo ponto : o juiz pelo menos este o recado da lei
chamado a dar soluo imparcial, quando possvel, a conflitos de interesse.
H uma situao que no se pode abandonar: A sociedade tem que
permanecer. As relaes tm que se desenvolver. Conflitos de interesses
so considerados incompatveis com este propsito. Ento, por isto mesmo,
o conflito tem que ser solucionado. Se o conflito tem que ser solucionado,
algum tem que solucion-lo. Existe a um segundo ponto. Algum tem que
solucionar o conflito. Quem tem que solucionar o conflito? O direito escolhe.
H uma funo encarregada disso. H uma funo de Estado, aqui no
Brasil, o ordenamento se arrogou a esta posio, melhor dizendo, o Estado
se arrogou a esta posio por meio do ordenamento jurdico. Ento, a
situao que os conflitos existem e algum tem que dar a soluo.
Quando o juiz exerce sua funo, ele est no exerccio de algo que
necessrio, porque a sociedade tem que permanecer e ao mesmo tempo,
porque os litigantes no atenderam ao primeiro chamado do ordenamento
que seria aquele deles mesmos encontrarem a soluo para a pendncia.
Como eles mesmos no encontraram a soluo para a pendncia, porque
no quiseram ou porque no puderam, vem algum dar esta soluo,
porque a soluo tem que ser dada. A est um segundo ponto: algum tem
que dar soluo. E a vem o Estado e diz: este algum o juiz, aquele que
tem acesso ao exerccio desta funo. (J20) (FONSECA, 2008)
48
eles. Neste ponto, as criticas comeam a ganhar relevo para o trabalho aqui
proposto.
Nas audincias estudadas e durante as entrevistas pude perceber que os
julgadores pouco sabem do caso no momento da conciliao, usando na construo
de sua lgica experincias de outras situaes semelhantes e os seus valores
pessoais. Pude observar que enquanto a audincia de conciliao se desenvolve
que o julgador tem um contato mais aprofundado com o processo.
Na busca pelo acordo, aquilo que a doutrina pensa ser evitado pela
sistemtica probatria, ocorre de forma rotineira. A arbitrariedade figura constante
nos acordos celebrados sob a tutela judicial.
Certa feita, em uma audincia de conciliao de alimentos e guarda as partes
chegaram com uma proposta de acordo formulada antes da audincia. Elas
pretendiam estabelecer uma guarda alternada 46, deixando a criana semanalmente
na companhia exclusiva de um dos pais.
Apesar das partes serem assistidas por defensores, o julgador foi
terminantemente contra o acordo estabelecido previamente. O seu argumento foi no
sentido de que pela sua experincia este tipo de modalidade de guarda no bom
para a criana e por isso, no aprovaria o acordo. A partir da todo o acordo foi
moldado pelo magistrado que determinou inclusive os valores que seriam devidos
pelo pai a ttulo de alimentos.
Este comportamento se repetiu em todas as varas pesquisadas, deixando
claro que isto uma tendncia. Em uma determinada audincia a imposio do
julgador na conciliao foi to grande que ao final, no momento de reduzir a termo o
acordo, ele se dirigiu para advogada de uma das partes e disse: ... viu Dra.
Jaqueline? A senhora no precisou nem se manifestar. Juiz 03.
Este mesmo comportamento percebido nos trechos colacionados abaixo:
O advogado muito tcnico, seja amigo e facilite o acordo... vamos
conciliar. Juiz 05;
Eu no tenho tempo, vamos fechar em 34% e ponto... j regulamentei a
guarda aqui tambm, vai ser o padro. Juiz 04.
49
47
50
Outro ponto que merece ser observado nas tentativas de conciliao judicial
o fato de que elas acabam se transformando em canais de informao para fatos ou
situaes que se fosse de outra forma no estariam ao alcance do magistrado,
abrindo-se a possibilidade para a contaminao do julgamento, por meio de
informaes obtidas de forma incompleta no calor da audincia conciliatria.
Ao longo dos dias de etnografia e mais tarde durante as entrevistas, esta
possibilidade se tornou bem vvida:
E acho que deveria haver a vinculao do juiz que colhe a prova
sentena, s que seria administrativamente um caos. Mas quando voc
colhe a prova voc decide aquilo de outra forma do que quando voc no
colhe. Voc olha no olho do sujeito. A forma como voc interroga... Tudo
isto facilita a formao do convencimento. (J4) (FONSECA, 2008).
acha
Eu acho bom, acho bom. Acho bom. Acho que a audincia importante
voc ter o contato com as partes, sim (E
). Sim, voc consegue extrair s vezes um
comportamento. Por exemplo, na rea de famlia, um comportamento
agressivo que aquilo, se ele agressivo aqui no frum, imagina dentro de
casa s ele e a mulher e os filhos, n? Voc consegue ver, , identificar que
s vezes a parte no fala a verdade. Que a parte omite. Enfim, voc
consegue apreender certas, certos detalhes que so relevantes para depois
voc formar seu convencimento juiz 05.
51
claro que estes aspectos subjetivos no estariam presentes nos autos caso
no houvesse a oportunidade da conciliao, momento em que os julgadores podem
usar sua experincia como cientistas sociais e observar o comportamento de cada
um deles, criando elementos extrajurdicos, destacados dos dados contidos no
processo para a formao da sua convico pessoal. Deste modo, fica claro que os
juzes brasileiros tratam o livre convencimento como um procedimento com aspectos
voluntaristas e de poder com enorme carga de subjetividade (FONSECA, 2008).
Mais interessante ainda notar que so raros os manuais de Direito que
observam este fenmeno. Para a grande maioria da Doutrina este aspecto
solenemente ignorado, mantendo sem retoque o entendimento de que a sistemtica
atual capaz de inibir o uso de pessoalidades e critrios extrajurdicos no tolerados
pelo livre convencimento motivado.
A liberdade conferida ao magistrado no campo delimitado pela prova e a
necessria motivao do julgado caracterizam o sistema da persuaso
racional como um conjunto de regras garantidoras da parte contra os
arbtrios da magistratura, merc de se lhe exigir um maior preparo
intelectual.... (FUX, 2005, pg. 705).
52
no
podem
ser
aplicadas
apenas
um
caso
especfico
e,
53
caractersticas de cada um, sendo usado como uma regra prpria, talhada tal qual o
pensamento do seu proprietrio, neste caso os julgadores.
Observando uma audincia de interrogatrio em um processo de interdio,
verifiquei que o julgador apenas com base nas suas impresses pessoais abriu mo
da percia 48. Em sua justificativa ficou claro que estava usando os seus conceitos de
mxima de experincia: ... aqui tudo bem informal (...) normalmente se faz uma
percia, mas com as informaes dadas s juntar o laudo do mdico dele. (Juiz
07).
Este um caso tpico de deciso que s poderia ser dada com base em laudo
pericial, afinal, nenhum de ns que no tenha conhecimento tcnico especifico, pode
atribuir um estado mental de capacidade ou incapacidade. Ainda mais se este
parecer baseado unicamente em nossas impresses pessoais.
Contudo a ampliao do conceito de mximas muito comum, se espalhando
nos mais variados campos do saber jurdico, mostrando que os julgadores
observados usam o seu cotidiano como gnese para as mximas aplicadas na
formao do convencimento.
(...) Mas se voc tem uma, uma histria de vida diferenciada, quando voc
escuta as testemunhas, os depoimentos e quando voc analisa,... os
documentos que esto nos autos, voc v com outros olhos. Eh... por
exemplo voc viajou, voc sempre viajou para o exterior, sempre foi tudo
bem. Um dia, e voc julga processos todos os dias de pessoas que perdem
as malas, sim mas so meros aborrecimentos, perder as malas so um
mero aborrecimento, um dia voc viaja, voc tem meia dzia de dlares no
bolso, seus remdios, , de urgncia esto na sua bolsa de mo, mas os
outros que voc usa, tem que usar, to na mala, voc sai do Brasil com um
calor muito grande, t indo pra Paris, de repente chega l t um frio danado,
suas malas so dispersas, e a, o qu que acontece? Mero aborrecimento?
Voc comea a ver, o desespero que te d pra poder buscar essa mala de
volta, qu que t acontecendo, onde que t, eu no tenho dinheiro pra
comprar, meu carto de credito, eu fiquei com medo de trazer na bolsa,
ficou na bolsa, no tem jeito de eu comprar um casaco, t com frio, t de
blusa de ala, enfim, voc experimentou uma situao que vai te fazer
perceber diferente o prximo processo que vier, voc vai perceber que no
um mero aborrecimento, porque voc sentiu na pele aquela situao
acontecer. Juiz 06
48
Art. 1.181. O interditando ser citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinar,
interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que Ihe parecer necessrio para
ajuizar do seu estado mental, reduzidas a auto as perguntas e respostas.
Art. 1.182. Dentro do prazo de 5 (cinco) dias contados da audincia de interrogatrio, poder o interditando
impugnar o pedido.
Art. 1.183. Decorrido o prazo a que se refere o artigo antecedente, o juiz nomear perito para proceder ao exame
do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designar audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Decretando a interdio, o juiz nomear curador ao interdito.
54
49
Interessante notar que os depoimentos mais espontneos que consegui captar ocorreram, justamente com o
gravador desligado. Tanto antes como depois das entrevistas ou mesmo fora das audincias os juzes se
sentiam mais vontade para expressar os seus sentimentos mais puros.
55
Diante de mais este dado emprico pude observar mais uma vez que a
doutrina passou ao largo da realidade vivida em nossos Tribunais.
Assim, mximas de experincia so sim usadas como meio de valorao da
prova, contudo no da forma que est descrito em nossos manuais, como um
conceito abstrato e geral, percebido facilmente por todos.
Na lida dos tribunais ela ganha contornos prprios, baseados no s em
regras gerais perfilhadas por todos, mas tambm em regras pessoais, formadas pela
individualidade de cada julgador. Sujeitando os jurisdicionados as mais variadas
interpretaes, usando sim as pessoalidades no julgamento das lides.
3.4 O bom senso
Como exemplo de senso comum cito o conhecimento difundido entre todos os brasilienses de que atravessar
o eixo rodovirio pelas passarelas subterrneas noite perigoso.
51
elemento central da conduta tica, uma capacidade virtuosa de achar o meio termo e distinguir a ao correta,
o que em termos mais simples, nada mais que bom senso.
56
52
Fonte: http://g1.globo.com/tsunami-no-pacifico/noticia/2011/03/preparo-e-espirito-de-grupo-explicam-ausenciade-saques-apos-terremoto.html
57
54
Retirei de alguns julgados do Tribunal de Justia do Distrito Federal trechos de alguns julgados em que h
referencia expressa a utilizao do bom senso: Acrdo nmero: 522370, 6 turma cvel: NA FIXAO DE
DANOS MORAIS, O MAGISTRADO DEVE UTILIZAR-SE DOS "CRITRIOS DA PRUDNCIA E DO BOM
SENSO E LEVANDO EM ESTIMA QUE O QUANTUM ARBITRADO REPRESENTA UM VALOR SIMBLICO
58
59
Com a resposta dada fiquei ainda mais curioso, afinal, no entendia como a
intuio poderia servir de fonte para o bom senso.
Um sentimento interno. Alguma coisa que te move ali, (...) se fizer assim,
quando voc analisa, por exemplo, igual eu te falei, quando voc analisa
assim, se for pro pai, vai trazer essa, essa e essa consequncia, se ficar pra
me vai trazer essa e essa consequncia 56. A tem aquela coisa natural
assim, de voc pensar mais na (...) (instintivo?) instintivo. (A senhora acha
que uma coisa instintiva?) Pelo menos comigo . (porque?) Comigo . (...)
Imagina assim, que voc esteja numa encruzilhada, e voc no tem luz pra
c nem pra l, voc fala: Caramba, e agora o qu que eu vou fazer? Eu vou
pra direita ou pra esquerda? Voc no tem, voc no sabe, ningum te deu
o caminho, voc no sabe nem onde voc tem que chegar, voc t
caminhando, caminhando, caminhando (...) a
, deu uma perpendicular.
Ou voc tem que virar pra direita ou pra esquerda? Voc fala e agora, pra
onde eu vou?(...) como que (...) tinha, o... o ..., o Manda-Chuva, n? Na
dvida pra direita, n? Acho que era o Manda-Chuva que falava isso 57. Mas
voc fala e agora pra onde que eu vou?(...) Meu sentimento que se eu for
pra esquerda eu vou pegar l algo melhor. alguma coisa que vem l de
dentro assim, ningum te fala, ningum te, te, te mostrou, ningum te
ensinou. Nesse caso especfico, que te falei, se fosse pro pai, ia ter
consequncias ruins, se fosse pra me ia ter consequncias ruins, e a?
Como que voc decide? A voc tem que buscar uma inspirao que vem
l de dentro, onde que voc imagina que vai ter menos efeitos negativos?
JUIZ 01.
56
57
60
Fica claro que para ele o bom senso uma inspirao, algo sobrenatural,
nato em sua pessoa, contudo no alcanvel por todos, ou seja, algo bem distante
do senso comum do que seria o bom senso.
Continuei a minha pesquisa em outras varas e os resultados foram muito
prximos deste; cada qual tem uma percepo diferente do que bom senso, sua
lgica e fonte primria.
Em outra oportunidade acompanhava uma audincia de conciliao em
processo de regulamentao de visitas. Os pais da criana tiveram um
relacionamento casual, ambos policiais civis. O pai, inicialmente, no aceitava se
aproximar muito do filho em razo da relao desgastada com a me da criana e
por achar que ela foi mau-carter ao engravidar. Contudo, aps reflexo resolveu
no penalizar a criana e tentar uma aproximao com o filho, ainda muito pequeno
para entender a complexidade das relaes adultas.
Nesse dia, percebi o quanto o julgador foi atuante no sentido de orient-los na
escolha do melhor caminho a ser trilhado, desta feita, fui capaz de captar estas falas
do julgador, demonstrando o que ele entendia por razoabilidade e sensatez na
soluo dos conflitos:
O senhor quer se aproximar do seu filho e ela quer que o senhor se
aproxime; isso j um ponto positivo. Ento vamos partir daqui. Esquecer o
que passou... no havendo consenso eu vou encaminhar para o
psicossocial.
Vejo atitudes de policial, mas no atitudes de pessoas ignorantes e no
esclarecidas.
o juzo pe aqui o que legtimo. A rotina da famlia quem decide so
vocs.
no h como o juiz regulamentar todas as situaes! O resto o bom
senso. Juiz 02
Munido
destas
impresses
pessoais
iniciais,
formulei
seguinte
questionamento:
61
62
58
63
Interessante notar que para o autor a expresso semitica dos afetos significa que o discurso moral nada
mais que uma figura de linguagem das paixes, uma simbologia representativa dos sentimentos dos autores.
62
O livre convencimento h de ser racional, porque necessariamente alcanado mediante as foras do intelecto
e no dos impulsos pessoais e eventualmente passionais do juiz....
64
Ainda deve ser levado em conta que o saber jurdico um saber local,
produzido por uma determinada sociedade em um determinado momento histrico,
politico e social. Assim, cada sociedade valoriza, em determinada poca, aquilo que
deseja ou aquilo que desejam por ela, sendo que esses graus de legitimidade no
so absolutos e imutveis, modificando-se de acordo com a importncia que lhes
oferecida, variando no tempo e no espao. (FONSECA, 2008, pg. 28).
Como bem acentua Teixeira Mendes (2008):
A ideia de justia uma construo social que, portanto, varia no tempo e
no espao. Todavia, somos socializados de forma a naturalizar a nossa
ideia de justia e a tom-la como nica, imutvel e natural. Trata-se de uma
atitude etnocntrica como muitas outras que acabam por constituir uma
identidade cultural. Entretanto, relativizar ambas as ideias, tanto a de justia
como a de direito, e tom-las como saberes locais, construdos socialmente
e que variam no tempo e no espao, exerccio indispensvel para refletir a
respeito delas. O carter essencialmente convencional e precrio da ideia
de justia faz com que reconhecimento de uma soluo como uma soluo
justa pelo grupo seja constitutiva da prpria ideia de justia. Em outras
palavras, justa a soluo de um conflito quando reconhecida como tal
pelo grupo social que a adota.
65
66
67
ele formara o seu convencimento com a prova produzida nos autos, isso
que muito importante... , ns reconhecermos porque evita o arbtrio, aquele
caso: eu sei que quando eu era pequeno, acontecia assim, Ele no pode,
com esse tipo de argumento decidir um caso, ento tem que fazer a prova
do fato e a, com a prova do fato ele aplica o direito. Esse princpio um
princpio que vai, voc pode?...num processo civil civilizado, vamos dizer,
moderno, que tem garantia pras partes, pra que evita o arbtrio do juiz em
estabelecer, uma fundamentao a sua deciso fora dos autos, no ,
ento eu penso que isso uma garantia que ns devemos preservar, n?
Porque aquele convencimento ele vai ser feito por intermdio dessa, desse
conjunto probatrio.... Juiz - 06
Persuaso racional ou livre convencimento motivado. , acho que firula
da teoria da argumentao jurdica mesmo, foi uma possibilidade de florear
um pouquinho um poder discricionrio que o juiz tem legitimamente, poder
de decidir, n? Ento assim, na apreciao das provas o juiz pode valorar, a
gente no tem uma, uma taxatividade, uma tarifao das provas, a gente
pode valorar como bem entender, dizer qual a prova que mais
importante pra gente naquele caso concreto. dada essa liberdade pelo
prprio legislador mas por uma exigncia constitucional temos que motivar e
essa motivao serve exatamente pra fazer a controlabilidade da deciso
judicial n, possibilitar um maior controle do que o juiz t ali dizendo. Juiz
07.
.
... o princpio da persuaso racional eu entendo que , de acordo com esse
princpio... o juiz para tomar uma deciso ele deve demonstrar logicamente
como que ele chegou aquele resultado, t? Isso, quer dizer em outras
palavras, que o juiz ele forma o livre... convencimento dele, ele forma
livremente t? Mas ao decidir, ele tem que decidir de acordo com o
ordenamento jurdico, com a lgica jurdica, com a racionalidade prpria do
direito, isso uma exigncia, inclusive da constituio federal n? A... que
as decises judiciais sejam fundamentadas, exatamente pra que se possa
controlar no ? A atividade do poder judicirio na aplicao da lei, n?
elementos
Ah... so esses elementos que a prpria lei fala, so os meios de prova, n?
(
) , veja, voc pode achar
que o juiz pode tomar uma deciso ou se convencer a partir de impresses
que ele tem, por exemplo, na audincia, que no, no h como voc colocar
aquilo na ata de audincia de uma maneira fiel, ou no termo de depoimento
da maneira fiel no ? Mas de qualquer maneira, ainda que o juiz assim
atue, e no descarto essa possibilidade do juiz atuar dessa maneira no, no
momento que ele vai... fundamentar a deciso dele, ele tem que se ater aos
autos porque no h... como fundamentar, em nada que no esteja nos
autos, t?. Juiz 08.
68
64
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda
dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira
diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
(...)
II - deixar o filho em abandono;
69
No. Eu entendo que no . Eu entendo que pode ser, assim, por exemplo,
igual eu te falei, eu sou catlica, apostlica, romana, e de repente vem um,
um caso
, um caso homossexual. A minha
igreja no... o meu deus no condena o homossexual, condena os atos
praticados pelo homossexual e a de repente eu me vejo frente a uma
relao homossexual que a parte t requerendo um reconhecimento disso,
eu falo, de jeito nenhum, homossexual?! Mas de jeito nenhum, porque a
minha convico religiosa no permite. A sim, a eu to afrontando.
influncia
65
Como explicitado antes, aqui revelarei o gnero dos julgadores, pois entendo que isto um fator essencial
para a diferena de comportamento observado nos casos.
70
absolutamente certo que nada do que ela me respondeu est descrito nos
manuais de Direito, nem mesmo nos de prtica. Mas me pergunto: procede ela de
forma equivocada ao usar todas essas influncias ao formar a sua convico? A
resposta no.
71
convico
Em vara criminal eu utilizava muito mais, em vara criminal eu tinha muito
essa coisa de olhar nos olhos do ru, de ter a sensao se ele tava
mentindo ou no, de ver se o ru t com aquela cara de deboche pro juiz ou
se ele t levando aquilo muito a srio, ento eram coisas assim, que me
marcavam muito. Por exemplo, em vara de entorpecentes, eu fiquei
impressionada assim, o olhar do ru um olhar sempre de deboche, ele
no acredita na justia, ele vive ali, lembra um pouco do, daquele livro
, ele vive num mundo paralelo que aquela figura estatal, aquele
sistema estatal pra ele no significa nada, ento ele tem um olhar de
deboche pro juiz que eu nunca tinha visto em nenhum outro lugar e depois
que sa de l no vi em nenhum lugar e at por isso eu tenho ojeriza a vara
de entorpecentes, porque tem esse olhar do ru de deboche desse descaso
que muito grande. Eu usava muito esta questo de intuio, uso at hoje,
mas com muito mais frequncia em vara criminal. Outro caso que me
chamou muito a ateno, dessa questo do olhar de ru ser determinante
pra mim, embora tenha sido um caso que eu no julguei, eu fiz toda a
instruo, mas sa de frias foi um colega fez a sentena. Foi aquele caso
66
da Maria Jos , lembra? Uma menina que morava em um bairro daqui de
Braslia (...) prenderam um rapaz, e, assim, as provas eram muitos frgeis,
eram indcios assim, no tinha nenhuma prova realmente contundente, no
tinha nenhum exame pericial e tudo, mas me chamou muito a ateno o
olhar dele, o olhar que, uma pessoa que estivesse ali, como ele alegava que
estava, ... sendo acusado injustamente, dum crime gravssimo que a
maior pena do cdigo penal que era o crime dele que a extorso mediante
sequestro seguida de morte, n? Ento um crime assim gravssimo, era pra
t ali com um olhar de desespero, n? Nossa eu t aqui acusado
injustamente e tudo e ele tava com um olhar de completo descaso, de
completa indiferena. Ento isso, apesar de que as provas eram frgeis, de
que eram um conjunto probatrio feito praticamente por indcios, mas esse
olhar no olho dele era uma coisa muito determinante pra mim, eu no
julguei, mas assim, muito provvel que eu efetivamente tivesse condenado,
como o outro colega condenou por conta desse detalhe a mais, quer dizer,
alm dos indcios que conduziam a autoria dele tinha essa questo do olhar.
Ento eu acho que, nas varas criminais, a gente leva muito em
considerao essa questo ... do olhar, de saber se a testemunha t
mentindo ou no, em vara de juizado tem menos isso, n, at porque a
66
O nome da parte foi substitudo por um pseudnimo. Assim como partes da narrativa que poderiam indicar a
qual processo ela se refere foram retirados do texto.
72
gente trabalha muito com documento... tem prova oral, tambm? Tem. Mas,
assim, a questo mais determinante o contrato, o documento
estabelecido entre as partes, ento a intuio precisa ser menos usada do
que em vara criminal, mas tem tambm, assim, um caso que eu julguei
agora a pouco. Era uma coliso entre dois veculos, era uma moto e um
carro e a moa da moto dizia que estavam ambas paradas em um semforo
e a a moa do carro no deu seta e fez a converso esquerda atingindo a
moto. E a ouvindo a testemunhas, as testemunhas disseram que no havia
sinal de transito ali, no havia semforo, ento quer dizer, esse dado da
testemunha dizer que no tinha semforo, me d uma intuio, uma
sensao de que aquela pessoa est litigando sem muita razo, porque
seno porque que ela mentiria sobre aquilo, ento tem uma coisa assim de
voc usar a intuio, ainda que a prova seja diferenciada. Eu, eu acho, eu
uso bastante a intuio e pelo que eu tenho assim noticias do
, de
recurso, o tribunal aqui muito interessante, tudo, todos os julgamentos
nossos que vo ao tribunal, sejam eles reformados ou no, o tribunal manda
um e-mail pra gente dizendo que aquele processo que voc sentenciou foi
julgado e dando o resultado do julgamento. Ento voc tem, pode fazer a,
esse controle de quantas decises suas so reformadas, ento eu vejo que
minhas decises mesmo quando muito baseadas pela intuio costumam
ser mantidas. Acho que funciona. Eu acredito realmente em intuio.
experincia
Acho que influencia demais. Influencia muito mesmo. Assim, o juiz, ... uma
coisa que vem de muito tempo atrs, acho que da poca ainda que o
Estado era confundido com, com deus, a mistura de Estado e deus. o juiz,
acho, que ainda tem muito dessa personificao de todos os agentes do
estado eu acho que o que mais sobrou de ter essa fuso de um poder
divino a figura do juiz, tanto que voc v esse ritual to forte que at
hoje a gente usa essa toga preta e aqui em Braslia, especificamente, ns
somos obrigados a usar, existe um provimento da corregedoria que nos
obriga a usar, no pode ficar sem, do Estado que eu vim eu no usava, por
exemplo, l ningum usa, at porque muito quente e tudo, mas a gente
usa aqui em todas, quer dizer e a histria da toga exatamente essa
questo de voc tirar a sua vida privada, vestir a toga e a partir daquele
momento voc uma figura quase divina, imparcial que est a cima do bem
e do mal, n? Ento assim, existe, por causa dessa mistura a da figura do
juiz com algo acima dos demais mortais n? Existe essa ... busca pela
sociedade de que a gente no use essa cincia privada que voc falou,
essa experincia nossa do dia a dia, no nosso processo. E a gente acaba
tentando esconder isso ao mximo, n? J que isso que se espera a
gente tenta realmente esconder a utilizao desses subterfgios n? Que,
se que a gente pode chamar assim, que seriam essas coisas do dia a dia,
mas eu vejo que a gente usa mesmo assim, da minha experincia de
conversar com colegas juzes e colegas juzas, eu vejo muito assim, por
exemplo, o estupro pra uma mulher, um crime, pra uma juza um crime
que choca demais, que inadmissvel, j pro homem no tanto assim. Um
homem, por exemplo, outro dia um colega de uma vara criminal de
Planaltina me ligou pra tirar uma dvida. Porque ele tava com um caso de
estupro de vulnervel n? Que daquele menor de idade e que ele s tinha
68
o laudo psicolgico, porque a gente tem aqui no tribunal o NUPES , que
o ncleo de atendimento psicossocial, e o NUPES ele pode, se o juiz quiser,
atender a vtima, ento pega essa criana, que no caso dele tinha 6 anos e
ao invs do juiz ouvir no ato solene que a audincia, que as vezes
67
68
73
74
, veja, dizer para voc que isso, qualquer juiz, ou todo juiz se atem nica e
exclusivamente aquilo, que est ali nos autos, no ? Voc sabe que isso
no acontece. claro que o sujeito quando vai julgar, no ? H uma...
subjetividade dele que est ali, a individualidade dele que est ali, sabe?
Mas, ns temos um certo balizamento sabe? Que deve ser, ... obedecer. E
veja, na medida do possvel o juiz tem que fazer dessa maneira. Ele tem
que se ater exclusivamente aquilo que est ali, sabe? , porque isso que
garante, no ? Uma segurana jurdica, t entendendo? Seno voc...
voc cairia naquele problema do juiz salomnico, sabe? Que, resolve as
coisas de acordo com a intuio que ele tem. S que ele tinha, no ? O
dom divino da oniscincia, e ns aqui no temos, n?
69
O caso a que me referia era uma deciso do Tribunal de Juiz de Fora concedendo o direito a penso
alimentcia em uma unio homoafetiva.
75
76
CAPTULO IV
4 Ser humano ou ser juiz
77
Antnio Rosa Damsio (Lisboa, 25 de Fevereiro de 1944) um mdico neurologista, neurocientista portugus
que trabalha nos estudo do crebro e das emoes humanas. Atualmente professor de Neurocincia na
University of Southern California.
78
corpo. como se estivssemos possudos por uma paixo pela razo, um impulso
que tem origem no cerne do crebro, atravessa outros nveis do sistema nervoso e,
finalmente, emerge quer como sentimento quer como predisposies no
conscientes que orientam a tomada de deciso (DAMSIO, op.cit., pg. 276).
As razes prticas e tericas baseiam-se nesse impulso natural por meio de
um processo que faz lembrar o domnio de uma tcnica ou de uma arte. Se for
retirado esse impulso, no se mais possvel dominar a arte da razo. Mas o fato
de se possuir esse impulso no faz de ns peritos da razo. Isto, evidentemente
ocorre, pois cada um de ns tem uma forma diferente de se chegar a um raciocnio
lgico.
Nossa racionalidade, assim como o bom senso j tratado neste trabalho, sofre
influncia das experincias e referncias colhidas ao longo da vida, ou como o autor
sugere, utilizamos estratgias pessoais para atingirmos o raciocnio lgico
(DAMSIO, op.cit., pg. 200).
Portanto, podemos concluir que a razo, de modo algum, pura. E tal
concluso determinante na forma pela qual imaginamos o processo decisrio em
nossa sistemtica processual. Afinal de contas, toda ela criada em torno do mito
de que a persuaso do juiz construda apenas e to somente com os fatos
constitutivos do processo e o esforo intelectivo dessa construo encontra seus
fundamentos nica e exclusivamente na anlise desses fatos.
Portanto, o modo pelo qual a doutrina enxerga e conduz a sistemtica
processual (pelo vis da logica formal), ou seja, de que estamos nas melhores
condies para decidir, sendo o orgulho de Plato, Descartes e Kant quando, ao
deixarmos esta lgica formal conduzir-nos melhor soluo para o problema,
deixando de fora as emoes, impedindo assim, que o processo racional no seja
prejudicado pela paixo (DAMSIO, op.cit, pg. 203) inaplicvel no mundo real.
Indo um pouco mais alm interessante notar que para que o pensamento
racionalista seja aplicado da forma que seus defensores pretendem necessrio
que o indivduo sofra de alguma debilidade cerebral. (DAMSIO, op. cit, pg. 204)
Se sua mente dispuser apenas do clculo racional puro, vai acabar por
escolher mal e depois lamentar o erro, ou simplesmente desistir de
escolher, em desespero de causa. O que a experincia com doentes como
Elliot sugere que a estratgia fria defendida por Kant, entre outros, tem
muito mais a ver com a maneira como os doentes com leses pr-frontais
tomam suas decises do que com a maneira como as pessoas normais
79
Deste modo, uma boa sistemtica seria aquela que no deixasse de lado as
pessoalidades do juiz, mas sim as absorvesse, sendo desejvel que as
pessoalidades fossem incorporadas argumentativamente ao processo tornando as
sentenas mais verdadeiras, aumentando a possibilidade de seu controle pela
sociedade, partes e consequentemente, pelos Tribunais.
Outro ponto que deve ser levantado que, tendo em vista a dificuldade de se
separar emoo e razo, ou seja, o processo de formao do convencimento
muitas vezes contaminado pela cincia privada, grande parte da fundamentao
das decises serve de vu para encobrir as verdadeiras razes que permeia a
deciso ali prolatada.
Na introduo do presente trabalho fiz referncia direta ao julgamento do feto
anencfalo pelo Supremo Tribunal Federal. Naquela ocasio o que me motivou a
pesquisa foi o parecer do Procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles. No
conseguia entender como era possvel para ele se desnudar completamente da sua
formao religiosa e ponderar sobre o caso sem a influncia do pensamento cristo.
Lendo o seu parecer inegvel a qualidade da tcnica jurdica, todavia, na
minha concepo a argumentao ali estampada nada mais que uma construo
erguida para dar suporte quilo que ele acredita ser o mais correto dentro da sua
viso de mundo e de sociedade.
Em um dos trechos discorre o ilustre ex-procurador-geral 71:
O beb anencfalo, por certo nascer.
42. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e at meses. Isto
inquestionvel!
43. E aqui o ponto nodal da controvrsia: a compreenso jurdica do direito
vida legitima a morte, dado o curto espao de tempo da existncia
humana?
44. Por certo que no!
45. Se o tratamento normativo do tema, como vimos (itens 34/37, deste
parecer), marcadamente protege a vida, desde a concepo, por certo
inferncia lgica, inafastvel, que o direito vida no se pode medir pelo
tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visvel.
71
Parecer n. 3358/CF; Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-DF; Relator: Exmo. Sr.
Ministro Marco Aurlio; Agravante: Confederao Nacional dos Trabalhadores as Sade CNTS.
80
inquestionvel a defesa que ele faz da vida desde a sua concepo e para
tanto se apara em corolrios do Direito Constitucional e a literalidade da Lei Penal, a
princpio bem distante de qualquer viso catlica.
Contudo,
extremamente
interessante
traar
um
paralelo
entre
argumentao arrazoada no parecer e o que ele fala sobre o direito vida em seu
blog 72 intitulado em defesa da vida:
(...) Muito importante porque a ns catlicos, e a todos os demais irmos e
irms de outras opes religiosas, e demais pessoas de boa vontade, ainda
que no professem qualquer f, o compromisso com a vida desde a
fecundao at o seu termo final a expresso mais ntida da existncia
mesma.
Como existir, sem viver?
Para ns, cristos, tornar real e eficaz o ensinamento de Jesus, o DeusAmor, que por ser Amor no solido, mas perene comunicao,
claramente expresso em S. Joo, quando em boa nova diz:
Eu vim para que todos tenham a vida e a tenham em abundncia. (Jo. 10,
10).
A adeso a Jesus compromete-nos com a vida, e a vida em abundncia, ou
seja, sem que seja considerada, em equivocada compreenso redutiva, em
tal ou qual momento das etapas do existir, mas do existir, por inteiro, desde
o ato de fecundar, que significa receber o cdigo gentico, nico e
irrepetvel, como ser humano e, no ventre materno, autodesenvolver-se, at
a morte natural.
http://claudiofonteles.blogspot.com/2010/09/em-defesa-da-vida.html
No mesmo blog o ex-procurador-geral descreve a sua vocao Francisca em seu perfil.
81
O projeto Ficha Limpa uma campanha da sociedade civil brasileira com o objetivo de melhorar o perfil dos
candidatos e candidatas a cargos eletivos do pas. Para isso, foi elaborado um Projeto de Lei de Iniciativa
Popular sobre a vida pregressa dos candidatos com o objetivo de tornar mais rgidos os critrios de quem no
pode se candidatar - critrios de inelegibilidades. (...) no dia 4 de junho de 2010, foi sancionada pelo presidente
Luiz Incio Lula da Silva a Lei Complementar n. 135/2010, que prev a lei da Ficha Limpa fonte:
http://www.fichalimpa.org.br.
75
Entrevista retirada do stio: http://www1.folha.uol.com.br/poder/894627-debaixo-da-toga-de-juiz-tambem-bateum-coracao-diz-fux.shtml
76
Folha - Como o sr. se sentiu desempatando uma questo to controversa como a da validade da Lei da Ficha
Limpa em 2010?
Luiz Fux - Eu no desempatei nada. Apenas aderi posio majoritria do Supremo, que era no sentido de no
permitir que a lei valesse para as eleies do mesmo ano. Os votos foram de acordo com o artigo 16 da
82
minoritria. Evidentemente que esta minha afirmao no tem como base a maioria
que se firmou no Supremo Tribunal Federal, mas sim aos mais de 3.000 juzes
eleitorais espalhados pelo territrio nacional, 27 Tribunais Regionais Eleitorais e um
Superior Tribunal Eleitoral que, apesar da clareza meridiana do artigo que balizou o
seu voto, entenderam pela aplicao imediata da Lei.
Vrios trechos da entrevista mostram como o Ministro foi tcnico ao prolatar o
seu voto, tanto que ao encerrar a entrevista o prprio foi enftico ao responder uma
pergunta sobre mais um caso 77 de relevo que deve ser votado nos prximos meses
pelo Supremo:
Contudo, interessante notar que este olhar literal para com a Lei e a
subjetividade que o mesmo diz no ser passvel nos julgamentos da Carta
Constituio, que um artigo de uma clareza meridiana. Uma coisa to simples que s vezes um leigo sozinho,
lendo o dispositivo, vai chegar mesma concluso que eu. O artigo 16 diz que a lei que altera o processo
eleitoral no se aplica na eleio que ocorra at um ano de sua vigncia.
Folha - Como corte constitucional, o STF deve fazer distino entre o que deve prevalecer: os direitos individuais
ou os direitos da sociedade?
Luiz Fux - A Constituio no legitima julgamentos subjetivos. Seno, partimos para aquela mxima de "cada
cabea, uma sentena", e no vamos ter uma definio do que lcito e o que ilcito. A populao s tem
segurana jurdica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na Constituio. claro que
essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretao s se opera quando h
uma dubiedade na lei.
Folha - Essa diviso que houve nesse julgamento tende a se repetir?
Luiz Fux - Eu entendo o seguinte: mesmo os magistrados mais experientes tm um grau de intelectualidade
muito avanado, no merecem a pecha de conservadores. O voto do ministro Gilmar Mendes um voto baseado
em doutrinas recentes. So homens de todos os tempos, e os mais novos tambm tm posies ponderveis.
No tem grupo, nem deve se imaginar isso. At porque o Supremo visa a fazer Justia luz da lei e da
Constituio. No um tribunal de justiamento. Ns temos um respeito sagrado pela Constituio, at porque
iniciativas populares podem levar a solues contra o prprio povo.
Folha - Mas o sr. nesse ponto tambm pretende ser estritamente tcnico?
Luiz Fux - Eu julgo sempre de acordo com a minha conscincia, e acho que estou fazendo o melhor. Eu sou
humano. Se eu errar, vou errar pelo entendimento. Eu sou sensvel aos direitos fundamentais da pessoa
humana.
77
Mensalo ou "Esquema de compra de votos de parlamentares" o nome dado maior crise poltica sofrida
pelo governo do presidente Luiz Incio Lula da Silva (PT) em 2005/2006, o processo aguarda sua concluso
para ser levado a julgamento no plenrio do STF. Fonte: acessado em 05 de fevereiro de 2011 <
http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2005/mesadanocongresso/
83
78
84
81
Segundo dados do Censo 2010 o Brasil contabiliza mais de 60.002 pessoas vivendo com parceiros do mesmo
sexo. Fonte: Censo 2010 - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).
82
O juiz da 1 Vara da Fazenda Pblica de Goinia, Jeronymo Pedro Villas Boas determinou, de ofcio, a
anulao do primeiro contrato de unio estvel entre homossexuais firmado em Gois. Em suas razes o juiz
declinou o seguinte: A ideia de um terceiro sexo (decorrente do comportamento social ou cultural do indivduo),
portanto, quando confrontada com a realidade natural e perante a Constituio Material da Sociedade
(Constituio da Comunidade Poltica) no passa de uma fico jurdica, incompatvel com o que se encontra
sistematizado no Ordenamento Jurdico Constitucional. Fonte: acessado em 20 de junho de 2011
<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/06/juiz-anula-contrato-de-uniao-estavel-entre-homossexuais.html >.
85
Esta observao foi feita pelo professor Cardoso de Oliveira com relao ao
olhar antropolgico sobre as sistemticas jurdicas de diferentes sociedades.
Todavia, ela pode ser facilmente transportada para a forma pela qual cada julgador
deveria lanar o seu olhar sobre o caso concreto.
Assim, a idiossincrasia presente em cada julgado deveria ser substituda por
uma argumentao intersubjetivamente compartilhada. Assim, aumenta-se a
probabilidade de um julgamento mais prximo ao que esperam as partes,
administrando o conflito e no s terminando-o.
Acredito que uma reforma na nossa sistemtica se faz necessria,
incorporando-se a ela elementos mais prximos da realidade vivida nos Tribunais
brasileiros, tentando com isso aproxima-la mais da imensa coletividade e,
principalmente, buscando a to desejada e propalada paz social, algo que ao meu
ver ainda est um pouco longe de ser alcanada.
Algo que poderamos tentar emplacar com a reforma do cdigo de processo
Civil, contudo, a reforma no analisa de forma profunda os mais diversos aspectos
86
83
Se, por um lado, o princpio do livre convencimento motivado garantia de julgamentos independentes e
justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Cdigo, por outro, compreendido em seu mais
estendido alcance, acaba por conduzir a distores do princpio da legalidade e prpria ideia, antes
mencionada, de Estado Democrtico de Direito. A disperso excessiva da jurisprudncia produz intranquilidade
social e descrdito do Poder Judicirio.
Se todos tm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, , respeitada a isonomi
a. Essa relao de
causalidade, todavia, fica comprometida como decorrncia do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de
decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. - Pag. 20 do anteprojeto do Novo Cdigo
de Processo Civil.
84
Redao do Art. 900 no projeto do novo Cdigo de Processo Civil: Ocorrendo relevante questo de direito, que
faa conveniente prevenir ou compor divergncia entre rgos fracionrios do tribunal, dever o relator, de ofcio
ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, propor seja o recurso julgado pelo rgo colegiado que o
Regimento Interno indicar; reconhecendo o interesse pblico na assuno de competncia, esse rgo colegiado
dar conhecimento ao Presidente do Tribunal e julgar o recurso.
1 Cientificado da assuno da competncia, o Presidente do Tribunal, dando-lhe ampla publicidade,
determinar a suspenso dos demais recursos que versem sobre a mesma questo.
2 A deciso proferida com base neste artigo vincular todos os rgos fracionrios, salvo reviso de tese, na
forma do regimento interno do tribunal.
85
Livro IV do novo Cdigo de Processo Civil: A jurisprudncia do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear
as decises de todos os Tribunais e Juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios
da legalidade e da isonomia.
86
Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil
87
88
acha
No, acho que sim, essa coisa, essa coisa de cada juiz decidir de forma
diferente, com certeza trs uma insegurana jurdica. aquele grande
dilema da justia e da segurana jurdica. Se voc tem uma boa segurana
jurdica como , tem muito no sistema do common Law, voc tem realmente
um sistema ali que, que voc sabe o que esperar, voc vai ajuizar uma ao
e sabe, tem quase certeza de qual vai ser o resultado. Por outro lado, se
voc tem um sistema que voc no sabe necessariamente o que vai ter,
voc tem uma maior flexibilidade pra fazer justia, ou seja, pra analisar
nuances dos casos concretos, de falar no, olha esse caso aqui tem uma
diferena mnima, por mnima que seja, mas eu posso fazer diferente. Ento
assim, , eu acho mais saudvel esse sistema de, de voc poder decidir,
dos juzos poderem decidir de forma diferente, portanto eu sou at bem
contraria as smulas vinculantes n? Eu acho saudvel o juiz decidir de
forma diferente, embora pra sociedade, eu concorde com voc, passe essa,
essa sensao de injustia. Mas no uma sensao de injustia, na
verdade. O certo ali, tecnicamente falando, uma sensao de insegurana
jurdica. Mas essa insegurana jurdica o preo que a gente paga pra por
uma melhor justia. Eu acho que assim. Juiz 05
Assim, s pelo simples fato de ser uma smula do supremo, o que t
certo?! E a, elas engessam os juzes que no podem decidir de maneira
contrria... Juiz 07.
89
90
Concluso
91
92
so
antagonistas
na
formao
do
nosso
pensamento
no
complementares.
Importante ressaltar essa concepo clssica na criao doutrinria, na qual
os objetos jurdico-tericos no so coisas acessveis investigao emprica; ao
contrrio, so realidades transcendentes (metafsicas) que s podem ser
descobertas pelas luzes da razo. Essa pretenso de estabelecer teses gerais que
no se curvam orientao da experincia foi repetidas vezes criticada ao longo da
histria.
Desta feita, os magistrados julgam, como todos ns julgamos, usando sua
intuio, suas emoes e suas pessoalidades. Dizer de forma oposta no
reconhecer a natureza humana, no reconhecer exatamente aquilo que nos
diferencia de todos os outros seres.
Deste modo, a valorao da prova nada mais que um critrio subjetivo
usado por cada julgador. Critrio esse que pode variar de acordo com a
personalidade, o gnero, a experincia de vida, as convices religiosas, as
emoes experimentas ao longo do julgamento, dentre outros.
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Bibliografia
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Da Internet