Apuntes Bienes Ucn

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE LOS BIENES

Profesor: Alexis Mondaca.
I Regulacin normativa
La materia objeto del presente apunte est regulada en el Libro
II del C.C., De los bienes, y de su dominio, posesin uso y goce,
arts. 565 a 950. Adems en el libro III De la sucesin por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos encontramos normas
aplicables al derecho real de herencia, en el libro IV del C.C. De las
obligaciones en general y de los contratos se contienen normas
relativas a los derechos reales de hipoteca, prenda y censo 1. El Cdigo
de Aguas y el Cdigo de Minera contienen tambin normas sobre la
materia.
Respecto a la legislacin especial aplicable al tema que nos
ocupa, podemos mencionar las leyes sobre prendas especiales, la Ley
de Propiedad Indgena, adems del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derecho real, pero si se

dirige en contra del censuario es un derecho personal.
1
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II Relacin entre cosa y bien

Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa y de bien.
Tradicionalmente la doctrina entiende por cosa aquello que se opone
a persona2, todo aquello que tiene existencia en el mundo material,
ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta3.
Son cosas un libro, un rbol, las producciones del talento o del
ingenio, los diversos tipos de energa, etc.
Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el
hombre y la utilidad que presta, por ello se le define como aquella
cosa susceptible de apropiacin privada y que otorga utilidad al
hombre.
En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una
relacin de gnero a especie, la cosa es el gnero y el bien es la
especie, por ello no toda cosa es un bien, pero todo bien es una cosa.
No debe confundirse cosa con objeto de derecho, ya que este
ltimo concepto es ms amplio. En efecto, el objeto del derecho real
es una cosa, pero el objeto del derecho personal es una prestacin, la
que puede consistir en dar, hacer o no hacer, dar puede vincularse a
la nocin de cosa, pero no ocurre lo mismo con hacer y no hacer, ya
que en estos dos casos estamos hablando de conductas.
PEAILILLO acepta esto como punto de partida, pero plantea dificultades; puede
calificarse como cosa aquellas partes del cuerpo humano respecto de las cuales se
celebran relaciones jurdicas?, pinsese en la sangre, pelo, leche. Vid. PEAILILLO,
Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, pg. 15.
3
KIVERSTEIN, Abraham, Sntesis del Derecho civil, De los objetos del derecho,
Bienes, quinta edicin corregida y actualizada por Eric Chvez Chvez, La Ley,
Santiago, 2006, pg. 9.
2
III Clasificaciones de los bienes

Se pueden clasificar los bienes de la siguiente manera:
a) Cosas corporales y cosas incorporales
b) Derechos reales y derechos personales
c) Bienes muebles y bienes inmuebles
d) Bienes consumibles y bienes no consumibles
e) Bienes fungibles y bienes no fungibles
f) Bienes principales y bienes accesorios
g) Bienes divisibles y bienes indivisibles
h) Bienes privados y bienes nacionales o pblicos
i) Bienes singulares y bienes universales
j) Bienes comerciables y bienes incomerciables
k) Bienes simples y bienes compuestos
l) Bienes medio de produccin y bienes de consumo
m) Bienes presentes y bienes futuros
n) Bienes especficos y bienes genricos
Bienes corporales y bienes incorporales
Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las
que consisten en meros derechos, como los crditos y las
servidumbres activas.
Si bien es cierto, esta clasificacin es ampliamente aceptada, no
se encuentra exenta de crticas, se ha hecho ver que las cosas
corporales son el objeto de los derechos y que no existen mayores
razones que fundamenten esta clasificacin, la que ha sido calificada
de arbitraria ya que rene categoras muy diversas, como la de cosa
y la de derecho.
La importancia de esta clasificacin radica en que la ocupacin
y la accesin, modos de adquirir el dominio, se aplican slo a las
cosas corporales.
Derechos reales y derechos personales
En virtud de lo establecido en el art. 576 las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y derechos personales.
El derecho real se encuentra definido en el art. 577 del C.C.;

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales. Este artculo debe relacionarse con la norma del art.
579, en cuya virtud, segn ya se seal, el censo presenta la
caracterstica de ser un derecho real o un derecho personal, segn
corresponda, siendo derecho real en la medida que se persigue la
finca acensuada.
Tambin se le ha definido como el poder directo e inmediato
sobre una cosa, poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la
ley, puede ser ms amplio o menos amplio 4. La mayor amplitud se
alcanza en el derecho de dominio, el que segn veremos, incluye las
facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, lo contrario sucede
con el usufructo, el que otorga slo el uso y el goce, pero no la
disposicin.
Tradicionalmente se ensea que en el derecho real existe una
relacin jurdica entre persona y cosa, pero ello ha sido criticado, ya
que las relaciones jurdicas se dan entre sujetos, cosa diversa es que
el objeto de una relacin determinada pueda consistir en una cosa.
Clasificacin de los derechos reales.
Los derechos reales admiten la siguiente clasificacin;
Derechos reales de goce son aquellos que confieren una directa
utilizacin sobre la cosa, v.gr., dominio, usufructo, uso y servidumbre
activa.
Derechos reales de garanta son aquellos que, mediante la
enajenacin y con el producto que de ella se deriva, permiten el
cumplimiento de una determinada prestacin, tal es el caso de la
hipoteca y de la prenda.
Caractersticas de los derechos reales
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los

Derechos reales, Bienes, reimpresin de la sexta edicin, Editorial Jurdica de Chile,
2005, Santiago, Tomo I, pg. 14.
4
1) Son derechos absolutos, tiene un sujeto pasivo universal,

erga omnes, esto es, su respeto puede exigirse respecto de
todos los dems sujetos, stos tienen el deber de no violar o
perturbar el derecho real.
2) Slo son creados mediante ley, y fuera de los que sta
establece, no existen otros derechos reales. Existe un sistema
de numerus clasusus en la materia, es decir, a su respecto no
recibe aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad,
por lo tanto, los particulares no pueden crear derechos reales.
En nuestro sistema, y como ya se seal, la disposicin del art.
577 enumera los derechos reales, pero no puede afirmarse que
se trate de una norma taxativa, ya que el art. 579 consagra el
carcter real del censo. Adems, para algunos el derecho de
aprovechamiento de aguas, regulado en el Cdigo de Aguas, y
el derecho de concesin minera, reglado en el Cdigo de
Minera, seran dos casos de derechos reales autnomos no
incluidos en el C.C., pero en realidad se trata del derecho de
dominio aplicado a particulares bienes, en un caso, el agua, y
en el otro, la concesin minera, pero, desde luego, ello no
atenta en contra del sistema numerus clausus imperante en
nuestro ordenamiento en materia de derechos reales.
El derecho personal o crdito, est definido en el art. 578 del
C.C.; Derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativa; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.
Nuestra doctrina ha definido el derecho personal o crdito,
como aquel que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la
cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir
una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene
la facultad de exigir tal prestacin5.
En la definicin del prrafo anterior puede apreciarse la
estructura del derecho personal, en l cabe distinguir entre un sujeto
activo, el acreedor, la prestacin, esto es lo debido (dar, hacer o no
hacer) y el obligado a la prestacin, el sujeto pasivo que se denomina
deudor.
5
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 15.
Caractersticas del derecho personal

1) Tiene un carcter relativo, esto es, y a diferencia de lo que
sucede con el derecho real, tiene un sujeto pasivo determinado
ligado por el vnculo obligacional, slo en contra de ste puede
dirigirse el sujeto activo.
2) No puede sealarse el nmero de derechos personales
existentes, ya que recibe plena aplicacin el principio de la
autonoma de la voluntad, por ello los particulares pueden crear
crditos, se trata, por tanto, de un sistema de numerus apertus.
Diferencias entre el derecho real y el derecho personal

1) Estructura. Tradicionalmente se ensea que en el derecho real
existe una relacin jurdica entre un sujeto y una cosa. En
relacin al crdito, puede apreciarse un sujeto activo, la
prestacin y un sujeto pasivo.
2) Objeto. El objeto del derecho real es una cosa determinada,
mientras que el objeto del derecho personal es la prestacin;
dar una cosa, no hacer o abstenerse de una conducta
especfica.
3) Carcter absoluto y relativo. El derecho real tiene un carcter
absoluto, mientras que el carcter del derecho personal es
relativo.
4) Nmero. En el caso del derecho real rige el sistema de numerus
clausus, el numerus apertus opera respecto de los crditos.
5) Acciones a que dan lugar. El derecho real da origen a las
acciones reales, el derecho personal origina acciones
personales.
Bienes muebles e inmuebles
En conformidad al art. 566 Las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles. Esta clasificacin est desarrollada en el art.
567 y siguientes del C.C.
El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es

si el bien puede o no transportarse de un lugar a otro sin sufrir
alteraciones en su naturaleza.
Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea movindose ellas mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.
Art. 568 inc. 1; Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las
minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o
fundos.
Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurdico segn si
se trata de un bien mueble o inmueble.
La clasificacin en anlisis no resulta de inters puramente
cientfico, sino que, todo lo contrario, reviste relevancia en los
siguientes aspectos;
1) Compraventa; la compraventa de un bien muebles es
consensual, si el objeto vendido es inmueble el contrato es
solemne (art. 1801).
2) Tradicin; La tradicin de los bienes muebles se verifica por
la entrega, en el caso de los bienes races, se requiere la
inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races (art. 684 y 686).
3) Prescripcin adquisitiva; Para adquirir por prescripcin
adquisitiva ordinaria un bien mueble se exige el transcurso de
dos aos, si se trata de u bien inmuebles el plazo es de cinco
aos (art. 2508).
4) Sucesin por causa de muerte; Para disponer de los bienes
muebles basta con el decreto judicial o con la resolucin
administrativa que concede la posesin efectiva, para disponer
de bienes inmuebles adems es necesario practicar la
inscripcin especial de herencia (que habilita a los herederos
para disponer de consuno de los inmuebles que conforman la
masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al
heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la

particin le hayan cabido), art. 688.
5) Prelacin de crditos; El crdito prendario tiene una
preferencia de segunda clase, el crdito hipotecario goza de
privilegio, y corresponde a la tercera clase de crditos (art.
2474 y 2477).
6) Lesin enorme; Slo las compraventas y permutas de bienes
inmuebles pueden ser atacadas mediante la accin rescisoria
de lesin enorme (art. 1891).
7) Cauciones reales; La caucin real que recae sobre bienes
muebles es la prenda, si recae sobre inmuebles se denomina
hipoteca (art. 2384 y 2407).
8) Sociedad conyugal; En la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal el marido necesita autorizacin de la mujer
para la enajenacin o gravamen de bienes inmuebles, si se
trata de un bien mueble no es necesaria la autorizacin de la
mujer (art. 1749).
9) Guardas; La enajenacin de bienes inmuebles del pupilo
requiere escritura pblica, previo decreto judicial (art. 393 y
394)6.
Clasificacin de los bienes muebles.
A su vez los bienes muebles se subclasifican en bienes muebles
por naturaleza y bienes muebles por anticipacin.
Bienes muebles por naturaleza; Su definicin corresponde a la
definicin del art. 567. El mueble por naturaleza se divide en
semovientes (pueden transportarse de un lugar a otro por s mismos)
y en cosas inanimadas (son movidos por una fuerza externa).
Bienes muebles por anticipacin; Son bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de
constituir sobre ellos derechos a favor de un tercero, se reputan
muebles aun antes de su separacin del bien mueble por naturaleza,
por adherencia o por destinacin. Se encuentran regulados en el art.
No exclusivamente en materia civil resulta importante la distincin entre muebles
e inmuebles, en el Derecho penal la apropiacin de bienes muebles ajenos, segn si
hubo o no violencia o intimidacin, conduce al robo o al hurto, pero respecto de
bienes inmuebles la figura penal que castiga su apropiacin es la usurpacin.
6
571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,

como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a
la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
La importancia de esta clasificacin es que permite que la
compraventa de bienes tales como los minerales, flores, entre otros,
sea consensual y no solemne como correspondera si se tratase de
bienes inmuebles, debemos relacionar el art. 571 con el art. 1801 del
C.C; La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta
de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin.
Finalmente respecto de los bienes muebles, debe destacarse la
norma del art. 574; Cuando por la ley o el hombre se usa de la
expresin bienes muebles sin otra clasificacin, se comprender en
ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los
libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de
artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
Clasificacin de los bienes inmuebles
Los bienes races se clasifican en bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia y por destinacin.
Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos que corresponden a la
primera parte de la definicin del art. 568, esto es, bienes que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas.
Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellos bienes que adhieren
permanentemente a los bienes inmuebles por naturaleza, como los
edificios y los rboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art.

568 inc. 1, en su segunda parte.
Es importante que la adherencia al bien inmueble debe
presentar la caracterstica de ser permanente, en caso contrario, no
se est en presencia de inmueble por adherencia.
Este artculo no es taxativo, por tanto existen otros bienes
inmuebles por adherencia, entre ellos, las lneas telegrficas, las
obras portuarias, los diques, etc.
Bienes inmuebles por destinacin; Son aquellos bienes muebles que
se reputan inmuebles en razn de estar permanentemente destinados
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse
sin detrimento.
Estn regulados en el art. 570; Se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las
lozas de un pavimento; los tubos de las caeras; los utensilios de
labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo
o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos por el dueo
de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo
de la finca a mejorarla; las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de st;. Los
animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques,
colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al
suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
Podemos hacer ms de un comentario respecto del art. 570;
El artculo contiene una enunciacin meramente ejemplar de
inmuebles por destinacin, es decir, no se trata de una norma
taxativa.
Existe una impropiedad en la norma ya que, errneamente
seala que las lozas de un pavimento y los tubos de las caeras son
inmuebles por destinacin, en circunstancias que, se trata de bienes
inmuebles por adherencia.
La importancia de los bienes inmuebles por destinacin radica
en la aplicacin del principio lo accesorio sigue la suerte de la
principal, por tanto, en la venta, hipoteca o legado de un bien
10
inmueble se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin, a

menos que se estipule lo contrario.
De lo anterior no dejan dudas los siguientes artculos:
Art. 1830; En la venta de una finca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se
reputan inmuebles;
Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los
muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el
artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.
Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en que existiere al
tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios
necesarios para su uso y que existan con ella.
Una planta puede ser bien mueble o inmueble, segn el art.
569; Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
races, a menos que estn en macetas o cajones, que puedan
transportarse de un lugar a otro.
Existe una norma especial respecto a las cosas de ornato,
prescribe el art. 572; Las cosas de comodidad u ornato que se clavan
o se fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente
sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos,
cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos
estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo
cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento.
La clasificacin de bienes muebles e inmuebles tambin resulta
aplicable a las cosas incorporales, Los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un
inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha
prestado dinero, para que se le pague, es mueble, as lo establece el
art. 580.
En el caso de los crditos, stos pueden recaer no slo sobre
cosas, sino tambin sobre hechos, como en el caso de las
obligaciones de hacer. Esta situacin est reglada en el art. 581 Los
hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un
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artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados

por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de
los bienes muebles.
Bienes consumibles y bienes no consumibles

Se trata de una clasificacin propia de los bienes muebles. Poco
feliz es su tratamiento en el C.C., ya que se comete una propiedad en
el art. 575; La cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A
las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies
monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.
La impropiedad radica en que confunde a los bienes fungibles
con los bienes consumibles.
En efecto, bien consumible es aquel que en razn de sus
caractersticas propias, se destruye en virtud de su primer uso. La
destruccin puede ser natural o civil.
La destruccin natural implica que la cosa perezca o que se
altere en forma sustancial con su primer uso, por ejemplo, un
cigarrillo. Los alimentos se destruyen naturalmente por su primer uso.
La destruccin civil est referida a la enajenacin de los bienes.
Bien no consumible es aquella que, en virtud de sus
caractersticas propias no se destruye, ni natural ni jurdicamente, en
virtud de su primer uso, como un libro o un lpiz.
La importancia de la distincin entre cosas consumibles y no
consumibles es que, aquellos actos que confieren derechos de uso y
goce, pero no de disposicin, no pueden recaer sobre bienes
consumibles, ya que stos se destruyen con su primer uso, v.gr., el
arrendamiento y el comodato.
Bienes fungibles y bienes no fungibles.
Bienes fungibles son aquellos por presentar una igualdad de hecho,
pueden ser reemplazadas por otras equivalentes, es decir, tienen el
mismo poder liberatorio, como dos botellas de vino de la misma
variedad, cosecha y marca, o dos libros de la misma edicin y del
12
mismo autor. El dinero es el tpico ejemplo de un bien fungible; un

billete de veinte mil pesos tiene el mismo poder liberatorio que dos
billetes de diez mil, cuatro billetes de cinco mil, veinte billetes de mil
pesos, etc.
Bienes no fungibles son aquellos que no pueden reemplazarse por
otros equivalentes, no tienen el mismo poder liberatorio, como una
famosa obra de arte.
Relacin entre cosas consumibles y cosas fungibles.
Existe una relacin entre los bienes consumibles y los bienes
fungibles. Por regla general, los bienes consumibles son, a la vez,
bienes fungibles, pinsese, por ejemplo, en una botella de bebida
cola, sta es consumible natural y jurdicamente, pero tambin es
fungible, ya que puede ser reemplazada por otra equivalente que
tenga su mismo poder liberatorio. Lo mismo puede decirse respecto
de los dems alimentos. Este es el motivo que explica la confusin del
legislador en el art. 575, no puede negarse que las cosas consumibles
estn relacionadas con las fungibles, reuniendo los bienes ambas
cualidades en innumerables casos7.
Pero existen excepciones a esta regla general;
Bien consumible, pero no fungible, tal sera el caso de una bebida o
botella de vino nica, respecto de los cuales no exista un equivalente.
Bien fungible, pero no consumible, ello se aprecia en el caso de dos
cdigos civiles de la misma edicin.
Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.
En conformidad al art. 575 inc. final las especies monetarias en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.
El dinero, segn lo explicado precedentemente, es una cosa
fungible, pero adems es consumible. En efecto, claro est que su
primer uso no lleva a la destruccin natural, pero s se pueden
destruir jurdicamente, ya que al emplearlo en su uso natural se hace
ajeno.
Bienes principales y bienes accesorios
7
KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pg. 25.

13
Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s, sin

necesitar a otro bien, como el suelo, un automvil.
Bienes accesorios son aquellos que no pueden subsistir por s, sino
que necesitan de otro bien, por ejemplo, los frutos.
El C.C. no se refiere expresamente a esta clasificacin, pero su
existencia se desprende de ciertas disposiciones;
Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas y cementerios, situados
en posesiones de particulares y accesorios a ellas, art. 1127 sobre el
legado de un crdito, art. 1830 a propsito de la compraventa.
Con claridad se aprecia esta clasificacin respecto de las cosas
incorporales; las cauciones no pueden existir sin la existencia de otra
obligacin, respecto de la cual estn destinadas a garantizar su
cumplimiento, como la hipoteca, la prenda, la fianza, la clusula
penal, etc.
La importancia de la divisin entre bienes principales y
accesorios est dada por el principio lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, por tanto, todo aquello que afecte a lo principal, afectar,
igualmente, a lo accesorio.
Bienes divisibles y bienes indivisibles
Existen dos clases de divisibilidad, la material y la intelectual.
Bienes materialmente divisibles son aquellos que al ser fraccionados
cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del
todo original8, como el agua.
Bienes intelectualmente divisibles son aquellos
fraccionarse en forma imaginaria, en partes ideales.
que
pueden
Con la divisin intelectual se amplia en forma considerable el

campo de lo divisible, ya que con ella, aquellas cosas indivisibles
materialmente, como un animal, pasan a ser divisibles.
Bienes indivisibles son los que no son susceptibles de
fraccionamiento, pero como ya se adelant, aplicando la divisin
intelectual todo bien es divisible.
PEAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pg. 53.
8
14
Bienes privados y bienes nacionales o pblicos

Bienes privados son aquellos cuya propiedad pertenece a los
particulares, ya sea que se trate de personas naturales o de personas
jurdicas.
Bienes pblicos son aquellos que cuya propiedad pertenece a la
nacin toda, as lo establece el art. 589. Se dividen en bienes
nacionales de uso pblico y en bienes del Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos son aquellos que
su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, por ejemplo,
plazas, calles, puentes, caminos, las playas, etc.
Se caracterizan los bienes nacionales de uso pblico por;
1) Su uso pertenece a todos los habitantes de la repblica.
2) Son bienes incomerciables por su destino, de lo que se
siguen las siguientes caractersticas;
Son imprescriptibles, art. 2498.
Inalienables, por lo que no pueden enajenarse ni gravarse.
La jurisprudencia ha establecido que no son susceptibles de
dominio ni de posesin por parte de particulares.
3) La autoridad administrativa puede otorgar concesiones o
permisos sobre estos bienes o sobre parte de ellos para fines
determinados, esta caracterstica es desarrollada por los art.
598, 599 y 602, esta ltima norma prescribe que Sobre las
obras que con permiso de la autoridad competente se
construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce
de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o
terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se
restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y
goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los
habitantes, segn prescriba la autoridad soberana. Pero no se
entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado.
15
Si el Estado desea enajenar un bien nacional de uso pblico,

previo a ello ser necesaria su desafectacin, con lo que el bien
pierde la calidad de nacional de uso pblico.
Para un adecuado anlisis de estos bienes, se distingue entre
los siguientes dominios;
Dominio
Dominio
Dominio
Dominio
pblico
pblico
pblico
pblico
terrestre
martimo
fluvial y lacustre
areo
Dominio pblico terrestre

Est referido a los bienes nacionales de uso pblico situados
en la superficie del territorio del Estado, como las calles, caminos,
plazas y puentes, art. 589 y 592 del C.C.
Dominio pblico martimo
Comprende la playa de mar, el mar territorial, la zona contigua,
la alta mar, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental.
La playa de mar est definida en el art. 594 del C.C.; Se
entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas
mareas.
El mar territorial, regulado en la primera parte del art. 593; El
mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas
desde las respectivas lneas de base es mar territorial y de dominio
nacional. Se le considera una prolongacin del territorio nacional.
La zona contigua, basndonos en la segunda parte del inc. 1
del art. 593, es el mar territorial prolongado hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas medidas desde la lnea de base.
En la zona contigua el Estado ejerce jurisdiccin para objetos
concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
16
La doctrina seala que no se trata propiamente de un bien

nacional de uso pblico, pero el Estado ejerce jurisdiccin para los
fines anteriormente indicados.
La alta mar es una cosa comn a todos los hombres, as lo
indica el art. 585, no es susceptible de dominio, y ninguna nacin,
corporacin o individuo tiene derecho de apropirsela. Su uso y goce
son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de
sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
Zona econmica exclusiva,
sobre ella el Estado tiene un
derecho exclusivo para su explotacin. Chile, ha sido uno de los
promotores de este concepto, y a ella se refiere el art. 596; El mar
adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas
contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina
zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de
soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los
recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al
lecho, del lecho y del subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmica de esa zona.
Plataforma continental es la llanura en declive situada entre la
costa que la rodea y las pendientes submarinas 9. Establece el inc. 2
del art. 596; El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre
la plataforma continental para los fines de la conservacin,
exploracin, y explotacin de sus recursos naturales.
Dominio pblico fluvial y lacustre
Est referido a las aguas. En conformidad al art. 595 Todas las
aguas son bienes nacionales de uso pblico. Pueden otorgarse
derechos de aprovechamiento de aguas, para fines de consumo o
agrcola. Algunos sostienen que se trata de un derecho real autnomo
del dominio.
El art. 603 se refiere a los ros; No se podrn sacar canales de
los ros para ningn objeto industrial o domstico, sino con arreglo a
las leyes u ordenanzas respectivas.
Dominio pblico areo
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 31.

17
Actualmente se entiende que el Estado subyacente tiene

derechos soberanos sobre el espacio areo de su territorio. Esta
materia se regula por el Cdigo Aeronutico.
Bienes del Estado o bienes fiscales son aquellos que pertenecen al
Estado en cuanto sujeto de derecho privado, cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, en conformidad al inc. final del art.
589.
Son ejemplos de bienes fiscales el Palacio de la Moneda, el
Congreso Nacional, los adquiridos por captura blica, las herencias
vacantes (aquellas que pertenecen al Estado como heredero
intestado) y las tierras que estando situadas dentro del territorio y
que carecen de dueos, as lo establece el art. 590 del C.C., etc.
Bienes singulares y Bienes Universales
Bienes singulares son aquellos que conforman una unidad, ya sea
natural o artificial.
Son bienes universales las uniones de bienes singulares, y se vinculan
dando origen a unidades funcionales.
Bienes comerciables y bienes incomerciables
Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de
relaciones jurdicas privadas. Por tanto, a su respecto pueden
constituirse derechos reales y crditos.
Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de
relaciones jurdicas privadas.
La regla general es que los bienes sean comerciables, siendo la
incomerciabilidad una excepcin.
La incomerciabilidad de un bien puede obedecer a su naturaleza
o a su destino.
Los bienes incomerciables por su naturaleza son las cosas
comunes a todos los hombres, como la alta mar y el aire, a las que se
refiere el art. 585 del C.C.
Los bienes incomerciables por su destino son aquellos que son
comerciables por su naturaleza, pero por estar destinados a un
18
determinado fin son incomerciables en razn de su destino, como los

bienes nacionales de uso pblico.
Esta clasificacin es importante ya que, slo las cosas
comerciables pueden adquirirse por prescripcin.
Bienes simples y bienes compuestos
Son bienes simples los que aquellos que tienen una estructura
uniforme y no pueden dividirse materialmente.
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms bienes
simples que pierden su individualidad, como un edificio, un barco.
Bienes medio de produccin y bienes de consumo
Bienes medio de produccin son aquellos que estn destinados a
producir otros bienes10.
Bienes de consumo son aquellos destinados a satisfacer una
necesidad personal.
Bienes presentes y futuros

Bienes presentes son aquellos que tienen existencia al momento de
celebrarse la relacin jurdica de que se trate.
Bienes futuros son aquellos que no existen a la poca de celebracin
de una determinada relacin jurdica, pero que se espera que existan.
Bienes Especficos y bienes genricos
Bienes especficos son aquellos que se han determinado por sus
caracteres propios, de forma tal que pueden distinguirse de otros de
su especie, como el caballo Rocinante.
Bienes genricos son aquellos que se han determinados con los
caracteres comunes de especie, ejemplo, un caballo.
Si bien es cierto que nuestro C.C. no contempla en forma
expresa esta clasificacin, se refiere a ella en los art. 1508 y 1590.
10
Vid. PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 46.

19
IV El Derecho de dominio
Definicin
El derecho de dominio se encuentra definido en el art. 582 del
C.C., dicha norma establece como sinnimos los trminos dominio y
propiedad. En la doctrina extranjera algunos sostienen que el dominio
es el derecho real que recae sobre las cosas materiales, mientras que
la propiedad es entendida es referida a las cosas inmateriales
Existen definiciones analticas y sintticas de dominio.
Las definiciones analticas son aquellas que describen las
facultades que el dominio otorga a su titular.
Una definicin analtica es la contenida en el art. 582 inc. 1 del
C.C.; El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente,
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
20
Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definicin

legal de dominio;
1 Segn ya se explic, equipara dominio a propiedad.
2 Si bien es cierto, la norma alude slo a las cosas corporales, no
debe de ello seguirse que no existe derecho de dominio sobre las
cosas incorporales. Establece el art. 583 Sobre las cosas incorporales
hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.
3 La norma se refiere, en forma expresa, slo a las facultades de
goce y de disposicin, pero no a la de uso. Ello tiene una explicacin
histrica, la definicin fue tomada del Code, y para los franceses el
uso estaba comprendido dentro del goce. Pero no debe existir
ninguna duda sobre la existencia en nuestro sistema de la facultad
de goce del dominio.
No es lo mismo usar que
desarrollaremos con posterioridad.
gozar
de
una
cosa,
como
Las definiciones sintticas son cualitativas, esto es, describen

aquello que constituye la esencia del dominio, no mencionan las
facultades del dominio.
Una definicin analtica de dominio es la siguiente; es el ms
amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa, Dusi
por su parte entiende que propiedad es el seoro unitario,
independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una
cosa corporal.
El art. 584 prescribe que Las producciones del talento o del
ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad
se regir por leyes especiales.
Clasificaciones de la propiedad
La propiedad admite las siguientes clasificaciones;
a) Segn su extensin; plena propiedad y mera o nuda
propiedad.
b) Segn su duracin; propiedad absoluta y propiedad
fiduciaria.
c) Segn el sujeto; propiedad individual y copropiedad.
21
Propiedad plena y mera o nuda propiedad

Propiedad plena es aquella que otorga a su titular todas las facultades
propias del dominio; usar, gozar y disponer.
Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a su titular slo la
disposicin, correspondiendo a otra persona el uso y el goce, como
sucede en el usufructo.
Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria
Propiedad absoluta es la que no est sujeta a ningn gravamen o
condicin que determine su duracin.
Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una
condicin, est sujeta al gravamen de pasar a otra persona.
Propiedad individual y copropiedad
Propiedad individual es aquella que tiene un solo titular.
Copropiedad es la que existen ms de un titular sobre una misma
cosa.
Caractersticas del dominio
1
2
3
4
El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas:

Real
Absoluto
Exclusivo
Perpetuo
1 Real
El dominio es un derecho real. As se establece en la definicin
legal, adems el dominio se encuentra mencionado como un derecho
real en el art. 577 del C.C.
Es el derecho real por excelencia, se ejerce sobre una cosa sin
respecto de determinada persona, es el ms amplio, ya que otorga a
su titular las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa.
La accin real que protege al dominio se denomina accin
reivindicatoria o de dominio, definida en el art. 889.
22
2 Absoluto
Que el dominio sea absoluto significa que otorga a su titular las
ms amplias facultades. Incluso en la definicin legal se utiliza la
palabra arbitrariamente, con lo que se da a entender que se tiene un
derecho casi soberano sobre la cosa.
Lo anterior obedece a la concepcin tradicional del dominio,
pero en la actualidad ello se ve morigerado, en la actualidad se han
establecido limitaciones a este derecho absoluto, por de pronto, el
propio art. 582 del C.C. establece dos lmites al dominio; la ley y el
derecho ajeno.
En relacin al derecho ajeno, debe recibir aplicacin la teora del
abuso del derecho. Desde antiguo se ha sostenido que el que su
derecho ejerce a nadie ofende, pero en virtud de esta teora, aquel
que en el ejercicio de su derecho cause un mal a un tercero, queda
obligado a la correspondiente reparacin de los perjuicios producidos.
En lo referente a la limitacin legal del dominio, ella se relaciona
con la expropiacin, segn el art. 19 N 24 inc. 3 de la CP Nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador.
Adems debe considerarse que este carcter se ha visto
modificado en virtud de la funcin social de la propiedad, y de otras
tendencias modernas sobre el dominio, las que sern objeto de
nuestro anlisis al trmino del presente captulo.
3 Exclusivo
El dominio se atribuye a un titular en forma privativa y
exclusiva, es decir, solo ste puede usar, gozar y disponer de la cosa.
Por lo anterior, no se debe permitir la intromisin de terceros
que, de algn modo, violen o perturben el ejercicio de este derecho
privativo y absoluto. Una manifestacin de este carcter privativo y
exclusivo del dominio est dado por las acciones de demarcacin y
cerramiento, art. 842; Todo dueo de un predio tiene derecho a que
23
se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr

exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes, y el art. 844 establece que; El
dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros
predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas
vivas o muertas.
La caracterstica de exclusividad no se opone a la copropiedad
(varios titulares de dominio sobre la misma cosa), la exclusividad est
referida a impedir el ejercicio de las facultades propias del dominio
por parte de terceros; facultad de excluir11.
Existen excepciones al carcter exclusivo del dominio; el
derecho de uso inocuo, el derecho de acceso forzoso y el principio del
mal menor.
Derecho de uso inocuo.
En determinadas situaciones se permite usar la cosa propiedad
de otro sin causar ningn dao o slo provocando perjuicios de poca
entidad.
Si bien es cierto que no se encuentra reconocido expresamente
en nuestro C.C., implcitamente est consagrado en el inc. 3 del art.
2499; Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone
la servidumbre de este trnsito o pasto.
Derecho de acceso forzoso
Consiste en el derecho para entrar, en forma transitoria, a
propiedad ajena, con el propsito de ejecutar un acto relacionado con
la utilidad de la cosa de la que se es dueo.
Se refieren a este derecho los art. 620 y 943 del C.C., el primero
prescribe que; Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol
que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y
cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los paneles fabricados por
ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas,
cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras;
pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas, el
ltimo establece que Los frutos que dan las ramas tendidas sobre
11
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 129.

24
terreno ajeno, pertenecen al duelo del rbol; sin embargo, no podr

entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del suelo, estando
cerrado el terreno. El dueo del terreno ser obligado a conceder
este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le
resulte dao.
Principio del mal menor
Se permite la utilizacin de una cosa ajena, en la medida que se
trate de proteger un bien jurdico u otra cosa de mayor valor que los
perjuicios que se puedan provocar. Lo anterior, sin perjuicio de la
eventual indemnizacin de perjuicios que pudiese corresponder.
4 Perpetuo
La propiedad subsiste mientras exista el objeto sobre el que
recae, no lleva en s una causal de caducidad, su existencia no est
vinculada necesariamente a su uso, ello sin perjuicio de ciertas
propiedades temporales como es el caso de la propiedad fiduciaria,
intelectual, etc. Adems es posible que un tercero inicie una posesin
sobre un bien propiedad de otro y, reunindose los dems requisitos
legales, adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva.
Facultades del dominio
El dominio tiene tres facultades; uso, goce y disposicin
Facultad de uso
El ius utendi consiste en utilizar o aplicar la cosa en todos
aquellos servicios que correspondan segn su naturaleza, por
ejemplo, el dueo de una casa puede habitarla. Lo anterior, sin
destruir la cosa o tocar los frutos.
Se usa una
conducindolo.
casa,
habitndola,
se
usa
un
automvil,
Como ya se adelant, esta facultad no aparece consignada en

trminos expresos en el C.C. ya que para los franceses estaba
comprendida en la facultad de goce, pero existen diferencias entre
usar y gozar de una cosa. Aquellos derechos que confieren slo el uso
de una cosa, como el derecho de uso, no autorizan, por ejemplo, su
arriendo, ya ello es una manifestacin del goce de la cosa. Existen
otros derechos que confieren tanto el uso como el goce, tal es el caso
del usufructo.
25
Facultad de goce
Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtud de la
facultad de goce el titular del derecho de dominio puede beneficiarse
de los productos y frutos de la cosa, v.gr, las rentas del inmueble
arrendado o la cosecha de una determinada fruta.
Relacin de la facultad de goce con la accesin.
La accesin es un modo de adquirir el dominio, se encuentra
definido en el art. 643 del C.C.; La accesin es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce,
o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son productos
naturales o civiles.
Se ha discutido si el titular del derecho de dominio sobre una
cosa, adquiere los frutos en virtud de la facultad de goce o en razn
del modo de adquirir accesin.
La doctrina ha entendido que la propiedad sobre los frutos y
productos opera para el dueo en virtud de la facultad de goce propia
del derecho de dominio.
Facultad de disposicin
Esta facultad era denominada Ius Abutendi en Roma. En
trminos generales est referida a la disposicin, incluso en forma
arbitraria, de la cosa.
Debemos distinguir entre el abuso material y el abuso jurdico.
Abuso material
En virtud del abuso material, el dueo de una cosa puede
transformarla, degradarla, incluso destruirla.
El legislador ha establecido limitaciones al ejercicio del abuso
material, en razn al valor de determinados objetos sobre los que
puede recaer;
1) Ley N 17288 de 1970 sobre monumentos nacionales.
2) Ley N 17236 de 1969 sobre exportacin de obras de arte
nacionales.
26
Abuso jurdico
El abuso jurdico es denominado enajenacin. La enajenacin
consiste en la transferencia del dominio o en la constitucin de un
derecho real sobre la cosa que limita el dominio del titular, v,gr, una
hipoteca, prenda o un usufructo.
Validez de las clusulas de no enajenar
Planteamiento del problema
Uno de los principios del Derecho civil es el de la libre
circulacin de los bienes, por el cual la ley beneficia el intercambio de
los diversos bienes entre las personas, de modo tal que todo aquello
que entrabe dicha circulacin de la riqueza no es vista con buenos
ojos por el legislador, ya que la inmovilidad en la circulacin de los
bienes pueden traer como consecuencia el deterioro de stos.
Se trata de un principio de orden pblico, la ley favorece la
libertad de comercio.
Podemos encontrar variadas aplicaciones del principio de la
libre circulacin de los bienes;
1 En el propio mensaje del C.C. se aprecia que la intencin del
legislador es propiciar la libre circulacin de los bienes.
2 Prohibicin de los usufructos sucesivos, art. 769 inc. 1 del C.C.; Se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.
3 Prohibicin de los fideicomisos sucesivos, art. 745 inc. 1 del C.C.;
Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos .
4 La hipoteca no impide la enajenacin, art. 2415 del C.C., en cuya
virtud el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede
enajenarlos y constituir nuevas hipotecas sobre el mismo bien.
En ciertas leyes se consagran prohibiciones de enajenar.
A modo de ejemplo, ello sucede con las viviendas que se
adquieren mediante el Servicio de la vivienda y urbanismo. Pero en
tales situaciones no se presenta disputa alguna, ya que es la propia
27
ley quien regula, y por tanto, atribuye validez a estas prohibiciones de

no enajenar.
Nuestro C.C. en ocasiones permite, y en otras prohbe las
clusulas de no enajenar.
Casos en que el C.C. acepta la clusula de no enajenar
1 En relacin a la propiedad fiduciaria, en conformidad al art. 751 inc.
2; No ser, sin embargo, enajenable entre vivos cuando el
constituyente haya prohibido la enajenacin.
2 A propsito de las donaciones entre vivos, segn el art. 1432 N 1;
Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente
registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha
prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Casos en que el C.C. prohbe la clusula de no enajenar
1 Art. 1964 relativo al contrato de arrendamiento; El pacto de no
enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de
la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo, hasta su terminacin natural.
2 Art. 2031 relativo al derecho real de censo; No vale en la
constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni
otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas
en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
3 El mismo criterio se aprecia respecto de la hipoteca, art. 2415,
siempre se podr enajenar la finca hipotecada, no obstante cualquier
estipulacin en contrario.
Pero fuera de las situaciones previstas por el legislador, el
problema se presenta en relacin a las clusulas de no enajenar que
tengan un origen convencional, basado en la voluntad de las partes.
Sobre este punto se ha discutido su validez o nulidad, dividindose la
doctrina sobre el particular, a continuacin analizaremos los
argumentos de las posiciones en disputa.
Posicin que sostiene la validez de las clusulas de no enajenar
Esta posicin se fundamenta en lo siguiente;
28
1 Estamos en el mbito del Derecho privado, por ello puede hacerse

todo lo que no est prohibido por el legislador, o que no sea contrario
al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres.
2 En algunas disposiciones la ley prohbe la posibilidad de pactar
prohibiciones de no enajenar. Por tanto, si existen prohibiciones para
casos especficos, de ello se colige que, por regla general, tales
clusulas estn permitidas.
3 Aplicacin del aforismo quien puede lo ms, puede lo menos. Por
tanto, si es posible desprenderse del uso, goce y disposicin,
entonces con mayor razn el titular del dominio podr desprenderse
de slo una de estas facultades.
4 Argumento de Derecho positivo, el Reglamento del Conservador de
Bienes Races, reconoce la posibilidad de pactar estas clusulas en su
art. 53 N 3; Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.
Para los que sostienen esta posicin, en caso de infraccin a la
clusula la sancin aplicable es la nulidad absoluta, ya que se trata de
un caso de objeto ilcito, aplican el art. 1464 N 3 del C.C., pero la
jurisprudencia ha entendido que en la especie se est en presencia de
un supuesto de responsabilidad contractual, por tanto la sancin que
procede es la indemnizacin de perjuicios.
Posicin que sostiene la nulidad de las clusulas de no enajenar
La posicin que sostiene la ineficacia de estas clusulas se basa
en lo siguiente;
1 El mensaje del C.C. no deja dudas en orden a que debe permitirse la
libre circulacin de los bienes.
2 La disposicin es una facultad de la esencia del dominio,
consignada en el art. 582, norma que debe relacionarse con el art.
1810; Pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
3 En tercer lugar, utiliza el mismo argumento que sus contradictores,
pero en inverso sentido; si el legislador ha debido autorizar las
clusulas de no enajenar en determinados casos, ello viene a
significar que la regla general es la nulidad de tales prohibiciones.
29
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races slo permite la

inscripcin de las prohibiciones convencionales de enajenar, pero no
seala cules son sus efectos. Se agrega que, adems el Reglamento
del Conservador tiene menor jerarqua que el C.C., el que tiene rango
de ley, por tanto, una norma inferior no podra modificar una norma
superior.
En definitiva, para esta posicin las clusulas de no enajenar
son nulas de nulidad absoluta, por objeto ilcito ya que se trata de
actos prohibidos por las leyes, atentan contra el principio de la libre
circulacin de los bienes.
Posicin eclctica
Esta posicin intenta conciliar las anteriores, se basa en el texto
del art. 1126 del C.C., norma que establece lo siguiente; Si se lega
una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar
se tendr por no escrita.
Para esta ltima posicin, la clusula de no enajenar es vlida,
pero con dos requisitos; debe tener una duracin breve y
determinada en el tiempo, la prohibicin de enajenar debe fundarse
en el inters de un tercero, de modo tal que, de no cumplirse estas
condiciones, la clusula adolecer de nulidad.
El profesor Alessandri Besa es partidario de la teora eclctica.
En relacin al tiempo de duracin de la clusula de no enajenar,
ella no debe exceder de los diez aos, transcurrido este plazo se
consolidan las relaciones jurdicas.
Jurisprudencia sobre las clusulas de no enajenar
Aunque si bien es cierto que, no existe unanimidad sobre este
problema, la Corte Suprema ha entendido que las clusulas de no
enajenar son vlidas, y respecto a la sancin en caso de infraccin, ha
declarado que procede la indemnizacin de perjuicios, en razn de la
responsabilidad contractual que genera el hecho del incumplimiento
de la obligacin de no enajenar. Pero en un fallo la Corte de
Apelaciones de Valparaso acept la teora que niega validez a estas
clusulas, declarando que adolecen de nulidad absoluta.
Modernas tendencias sobre el derecho de propiedad
30
V Los modos de adquirir el dominio

El ttulo y el modo
Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del
dominio; el sistema romano y el francs.
Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del
dominio es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el
ttulo y el modo de adquirir.
Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de
antecedente para la adquisicin del dominio. El ttulo es la causa
remota o lejana de adquisicin del dominio.
Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la
adquisicin del dominio. El modo es la causa prxima de la
adquisicin del dominio
En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el
dominio, la presencia del ttulo. En este sistema, basta el mero
contrato, por ello una persona con la pura celebracin de la
compraventa adquiere el dominio, a esto se le denomina efectos
reales de los contratos.
En esta materia Andrs Bello se aparta de su tradicional modelo
napolenico, y sigue el sistema propio del Derecho romano. Por ello,
en nuestro sistema es necesaria la presencia de un ttulo y de un
modo de adquirir para que opere la adquisicin del dominio, v.gr, para
adquirir el dominio de un bien inmueble debe celebrarse el contrato
de compraventa, el que debe constar en escritura pblica, este es el
ttulo, y luego debe practicarse la correspondiente inscripcin en el
31
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente,

esta es la tradicin, la que es un modo de adquirir el dominio.
En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos
reales, es decir, por s solos no operan la adquisicin del dominio, de
ellos no emanan derechos reales, de un contrato nacen derechos
personales. Para adquirir el dominio es necesario que concurra el
ttulo y el modo. En otras palabras, la fuente de los derechos reales
son los modos de adquirir, y la fuente de los derechos personales son
los actos y contratos12.
Enunciacin de los modos de adquirir el dominio

En conformidad a lo prescrito en el art. 588 del C.C., son modos
de adquirir; la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por
causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. Pero no se trata de una
norma taxativa, ya debemos agregar la ley.
Ocupacin, se encuentra definida en el art. 606; Por la ocupacin se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional.
Accesin, definida en el art. 643; Es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella.
Tradicin, se encuentra definida en el art. 670; Es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo.
Sucesin por causa de muerte, en su virtud al fallecimiento de una
persona se abre la sucesin, esto es, se inicia la transmisin del
patrimonio del causante a sus asignatarios (herederos y legatarios),
en el mismo instante opera la delacin que es el actual llamamiento
de la ley o del testador para aceptar o repudiar la asignacin, es
decir, de la delacin surge el derecho de opcin. Si el asignatario
acepta, se constituye en sucesor del causante adquiriendo la herencia
12

32
o legado, si repudia, se entiende como si nunca hubiese sido llamado

a la sucesin. Se encuentra regulada en el Libro III del C.C., el que
precisamente se denomina De la sucesin por causa de muerte y de
las donaciones entre vivos.
Prescripcin adquisitiva, es el modo de adquirir las cosas ajenas, en
virtud de haberlas posedo por un determinado perodo de tiempo y
cumpliendo los dems requisitos legales, art. 2492 y siguientes del
C.C.
La ley, en determinados casos la ley opera como modo de adquirir,
as sucede en el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo
sometido a patria potestad y en la expropiacin.
Clasificacin de los modos de adquirir
Los modos de adquirir el dominio se clasifican de la siguiente
manera;
a) Modos originarios y modos derivativos
b) Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal
c) Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
d) Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte
Modos originarios y modos derivativos
Modos originarios son aquellos en que el derecho nace con
independencia del derecho de un antecesor, el dominio nace
directamente en el titular, ello ocurre con la ocupacin, la accesin, la
prescripcin adquisitiva (aunque se discute, como analizaremos en su
momento) y la ley.
Modos derivativos son aquellos en que el derecho nace en
virtud de un traspaso del antecesor, el dominio deriva de otro, v.gr, la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Importancia de la clasificacin
Esta clasificacin es relevante para efectos de determinar los
derechos del adquirente, en efecto si el tradente no es dueo, el
adquirente slo podr iniciar una posesin, y si se renen los dems
requisitos legales, podr adquirir el dominio por prescripcin, ello en
aplicacin del aforismo nadie puede transferir o transmitir ms
derechos de los que tiene
33
Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal

En los modos
determinados.
ttulo
singular
se
adquieren
bienes
Si el modo es a ttulo universal se adquiere la universalidad de

los bienes o una parte alcuota.
Siempre son modos a ttulo singular la ocupacin y la accesin,
en el caso de la prescripcin adquisitiva y la tradicin, por regla
general operan a ttulo singular, salvo, en el primer caso, si el falso
heredero adquiere por prescripcin el derecho real de herencia, y en
el segundo caso, si se produce la cesin de la herencia, es decir, el
heredero transfiere a otro su derecho a la universalidad jurdica
patrimonio del causante.
Comentario especial merece la sucesin por causa de muerte,
ya que puede operar tanto a ttulo universal como a ttulo singular.
Las asignaciones se dividen en herencias y legados, en la primera se
sucede en todos los bienes del causante o en una cuota alcuota (dejo
todos mis bienes a Pedro, Sea Juan mi heredero, dejo un tercio de mis
bienes a Mara), es una asignacin a ttulo universal. Mientras que en
los legados se sucede en bienes especficos, es una asignacin a
ttulo singular, v.gr., dejo mi auto a Laura.
Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
Modo a ttulo gratuito es aquel en que el adquirente no debe
efectuar desembolso pecuniario alguno para adquirir la cosa.
Son modos de adquirir a ttulo gratuito la ocupacin, la
accesin, la prescripcin adquisitiva y la sucesin por causa de
muerte.
Modo a ttulo oneroso es aquel en que, para la adquisicin de la
cosa, debe realizarse un sacrificio econmico.
En el caso de la tradicin, sta ser gratuita u onerosa
dependiendo del ttulo. Si el ttulo es una compraventa (contrato
oneroso) la tradicin ser onerosa, y si el ttulo es la donacin
(contrato gratuito) la tradicin ser gratuita.
No toda la doctrina est conteste en la aplicacin de esta
clasificacin a los modos de adquirir, ya que se trata de una
clasificacin propia de los actos jurdicos, y sucede que algunos
34
modos no pueden considerarse actos jurdicos, como la accesin, as

opina Peailillo13.
Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte.
Los modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que
para operar no exigen la muerte de una persona.
La ocupacin, la accesin, la tradicin,
adquisitiva y la ley son modos por acto entre vivos.
la
prescripcin
Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte

de una persona para que se adquiera el dominio. El ejemplo est
dado por la sucesin por causa de muerte.
Reglas especiales de los modos de adquirir
En esta materia existen las siguientes reglas;
1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo,
adquirir los restantes derechos reales.
2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de
adquirir.
3 La tradicin requiere de un ttulo.
1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo,
adquirir los restantes derechos reales.
El mbito de aplicacin de los modos de adquirir no se limita
exclusivamente al dominio, sino que tambin permiten la adquisicin
de otros derechos reales, incluso, de derechos personales o crditos,
aunque el art. 588 expresamente se refiera a modos de adquirir el
dominio.
Por la tradicin y por la sucesin por causa de muerte se
pueden adquirir adems del dominio, los otros derechos reales, como
el usufructo, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, incluso
crditos.
La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La prescripcin adquisitiva permite la adquisicin del dominio y
de los dems derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e
inaparentes.
13
PEAILILLO, Daniel, ob. cit, pg. 195.

35
2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de

adquirir.
Los modos de adquirir no concurren en forma copulativa, se
adquiere el derecho slo por un modo. Si concurre un modo, resulta
ineficaz la aplicacin de otro. As lo ha resuelto la jurisprudencia de
nuestros tribunales, que ha establecido adems que s se puede
poseer una cosa por varios ttulos, por ejemplo, venta y prescripcin.
3 La tradicin requiere de un ttulo.
En el caso de la tradicin, es necesario que concurra un ttulo
translaticio de dominio. Ello en razn de los siguientes antecedentes;
a Expresa disposicin legal, establece el art. 675 inc. 1 del C.C.;
Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
b Segn ya se ha explicado, de un contrato nacen derechos
personales y no derechos reales, por ello, la mera celebracin de un
contrato, como el de compraventa, no opera la transferencia del
dominio, salvo que sea seguido por un modo de adquirir, que en el
caso de la compraventa es la tradicin. Ello porque en nuestro pas se
sigue el sistema romano de adquisicin del dominio y no el francs.
En palabras de Alessandri, es mejor decir que el ttulo requiere de la
tradicin14.
Se ha discutido si slo la tradicin, o tambin los otros modos
de adquirir requieren de un ttulo.
Sobre el particular la doctrina se ha dividido, algunos se inclinan
por la respuesta positiva, y otros por la contraria, segn pasaremos a
analizar.
Primera posicin: Todos los modos de adquirir requieren de ttulo
Alessandri entiende que todo modo de adquirir requiere de un
ttulo, reconoce que ello no se ha establecido en forma expresa en el
C.C., pero se desprende de sus disposiciones, especficamente de los
art. 703 y 951 y siguientes.
14
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 138.
36
En virtud del art. 703 la ocupacin, la accesin y la prescripcin

son ttulos constitutivos de dominio, agrega que en estos casos, el
ttulo se confunde con el modo.
Los art. 951 y siguientes se refieren a la sucesin por causa de
muerte, la que puede ser testada o intestada. En el primer caso el
ttulo es el testamento, en el segundo, la ley es el ttulo.
Segunda posicin: Slo la tradicin exige un ttulo
En opinin de Somarriva slo la tradicin requiere de un ttulo,
ello en razn de lo siguiente;
1 El art. 588 habla solamente de modos de adquirir y no se refiere a
los ttulos, por ello basta slo con la presencia del modo.
2 Reconoce que el art. 675 exige el ttulo translaticio de dominio a
propsito de la tradicin, pero ello es una excepcin, la regla general
es que los modos de adquirir no requieran de ttulos.
3 Si bien es cierto que, el art. 703 establece que la ocupacin, la
accesin y la prescripcin son ttulos constitutivos, esta norma se
refiere a la posesin y no al dominio, es decir, los modos indicados en
el caso de la posesin operan como ttulos para poseer, en los casos
que por falta de requisitos no funcionen como modos de adquirir.
Jurisprudencia
En relacin a la expropiacin, y como se seal en su momento,
los Tribunales de Justicia han establecido que la ley opera como
modo y ttulo. Por ello se desprende que se acepta la posicin de
Alessandri.
VI La tradicin
Concepto, regulacin normativa y caractersticas
Concepto y naturaleza jurdica
La traduccin est definida en el art. 670 del C.C., La tradicin
es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en al
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
37
intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a

todos los otros derechos reales.
La tradicin tiene la naturaleza jurdica de una convencin que
extingue obligaciones, es decir, es un acto jurdico bilateral, requiere
la presencia de las voluntades de dos partes: el tradente y el
adquirente.
La tradicin es un modo de adquirir de frecuente aplicacin ya
que, el contrato ms celebrado, la compraventa, requiere de la
tradicin.
Regulacin jurdica
La tradicin est regulada en el C.C. en el Libro II, Ttulo VI De la
tradicin, art. 670 a 699.
En el Libro IV, Ttulo XXV De la cesin de crditos, art. 1901 y
siguientes se regula la tradicin de derechos personales.
Adems existen normas referentes a la tradicin de bienes
inmuebles en el Reglamento del Conservador de Bienes Races.
En el Cdigo de Comercio se regula la tradicin de los crditos
mercantiles.
Caractersticas de la tradicin
La tradicin presenta las siguientes caractersticas;
1 Modo de adquirir derivativo
2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
3 Modo de adquirir gratuito u oneroso
4 Modo de adquirir por acto entre vivos
5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso
crditos
6 Opera como forma de realizar el pago
1 Modo de adquirir derivativo
El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una
directa creacin del derecho en el adquirente. Ello es importante ya
que si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio, sin perjuicio
de que el adquirente podr iniciar una posesin que le permitir,
posteriormente, adquirir el dominio de la cosa tradida por
38
prescripcin. Profundizaremos este punto al tratar los efectos de la

tradicin.
2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
Por la tradicin se adquiere el dominio de bienes determinados,
por regla general, la excepcin est constituida por la cesin del
derecho de herencia, caso en el cual, se adquiere la herencia, la que
es una asignacin a ttulo universal, en otras palabras, se adquiere
una universalidad jurdica. Fallecido el causante sus herederos
adquieren por sucesin por causa de muerte, pero como la
prohibicin de pactos sobre la sucesin est limitada a las sucesiones
futuras, nada se opone a que un heredero enajene su cuota
hereditaria a favor de un tercero, en este caso opera la tradicin.
3 Modo de adquirir gratuito u oneroso
Dependiendo del ttulo la tradicin ser gratuita u onerosa, si el
ttulo no implica un sacrificio pecuniario, como sucede con la
donacin, la tradicin es gratuita, pero si el ttulo exige un
desembolso econmico, como en el caso de la compraventa, la
tradicin ser onerosa.
4 Modo de adquirir por acto entre vivos
La tradicin no requiere la muerte de una persona para operar,
a diferencia de la sucesin por causa de muerte.
5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso
crditos
En razn de ello su campo de aplicacin es amplio, art. 670 inc.
2 y 699. Desde luego, no permite adquirir derechos personalsimos.
6 Opera como forma de realizar el pago
Se ha indicado que la tradicin opera como una convencin que
extingue obligaciones, la tradicin no es un contrato ya que no crea
obligaciones, pero permite extinguir la obligacin contrada por el
tradente, es una forma de realizar el pago. Lo anterior se aprecia en
la compraventa, la primera obligacin del vendedor, en caso de ser
dueo de la cosa vendida, es efectuar la tradicin, una vez operada
sta, se extingue su obligacin, lo mismo en el caso del permutante,
el aportante en sociedad, el donante15 .
15

39
Diferencia entre tradicin y entrega

No debe confundirse entrega con tradicin. La tradicin est
definida en el art. 670 del C.C. y es un modo de adquirir el dominio,
su naturaleza jurdica es la de una convencin. En cambio, la entrega
es el simple traspaso material de una cosa a favor de otro.
Existen varias diferencias entre tradicin y entrega;
1 La intencin de las partes: en la tradicin existe por parte del
tradente la intencin de transferir el dominio, y por parte del
adquirente, la intencin de adquirirlo. En la entrega, no existe tal
intencin, aunque materialmente, tanto en la tradicin como en la
entrega el acto realizado sea el mismo, por ejemplo, desde un puro
de vista material no se aprecian mayores diferencias entre la
tradicin de una cosa mueble en la compraventa y la entrega de la
misma cosa, pero en un comodato.
2 En la tradicin existe un ttulo translaticio de dominio, en la entrega
lo que existe es un ttulo de mera tenencia.
3 Una vez realizada la tradicin, si el tradente es el dueo de la cosa
tradida, el adquirente adquiere el dominio, en la entrega se est en
presencia de un mero tenedor, no se inicia una posesin que le
permitira adquirir por prescripcin el dominio de la cosa recibida.
No obstante lo anterior, nuestro C.C. en ocasiones confunde
tradicin con entrega, ello se aprecia en las siguientes disposiciones:
Art. 1443 que contiene la definicin de contrato real, El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere. Debi sealarse entrega.
Art. 2174 que define comodato en su inc. 1, El comodato o prstamo
de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella,
y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el
uso, aqu no hay error, pero s en el inc. 2 al prescribir Este contrato
no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, ya que el
comodatario no se hace dueo de la cosa, es slo un mero tenedor,
es decir, reconoce dominio ajeno.
Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
40
cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero
y calidad. Ms preciso hubiese sido hablar de tradicin. En el art.
2197 se seala que, No se perfecciona el contrato de mutuo sino por
la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio, En este caso la
palabra tradicin se ha utilizada en forma correcta, ya que el contrato
de mutuo es un ttulo translaticio de dominio, el mutuario se hace
dueo de las cosas
Art. 2212 a propsito del depsito, El contrato se perfecciona por la
entrega que el depositante hace de la cosa al depositario. El
depositario no se hace dueo, es un mero tenedor de la cosa, por
tanto en este artculo la palabra entrega est bien empleada.
Requisitos de la tradicin
La tradicin exige los siguientes requisitos:
1
2
3
4
Presencia de dos partes

El consentimiento de ambas partes
El ttulo translaticio de dominio
La entrega
1 Presencia de dos partes

La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral, en ella
estn presentes la voluntad del tradente y del adquirente.
Establece el art. 671 inc. 1 Se llama tradente la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a
su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Requisitos del tradente
Dos son los requisitos que debe reunir el tradente:
1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho
que transfiere.
2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el
derecho de que se trate.
1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho
que transfiere.
41
Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida,

pero no transfiere el dominio, nadie puede transferir ms derechos
que los que tiene.
No existe nulidad si el tradente no es dueo de la cosa, al
contrario, expresamente el C.C. se refiere a esta posibilidad en dos
disposiciones:
Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el
dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de
la tradicin. Se aprecia una impropiedad en el artculo ya que habla
de transmisin, en circunstancias que el traspaso de bienes entre
vivos recibe la denominacin de transferencia.
Art. 683; La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que
las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio
de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho.
2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el
derecho de que se trate
El tradente debe ser plenamente capaz, si bien es cierto que el
art. 670 respecto del tradente habla de facultad e intencin, mientras
que en el caso del adquirente exige capacidad e intencin, no
debemos dudar de que se requiere la capacidad del tradente.
Si el tradente es plenamente capaz puede por s efectuar la
tradicin. Si es un incapaz absoluto debe actuar representado por su
representante legal, si es un incapaz relativo deber actuar
autorizado o representado por su representante legal.
En relacin a la facultad de transferir el dominio o el derecho
sobre el que versa la tradicin, se exige que el tradente posea la
facultad de disposicin, es decir, que tenga la necesaria idoneidad
para la ejecucin del acto, Esta idoneidad del agente para ser sujeto
de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es llamada en
el Derecho civil contemporneo legitimacin . En resumen, el que
lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar
su incapacidad relativa en la forma que la ley seala sino que
42
tambin debe estar legitimado para transferir el determinado derecho

sobre que versa la tradicin16.
La legitimacin es exigible en el representante legal y en el
mandatario, quienes para efectuar la tradicin, deber sujetarse a las
normas legales pertinentes que regulan la actividad de los
representantes.
Requisitos del adquirente
Son requisitos del adquirente;
1 Debe ser capaz
2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa
1 Debe ser capaz
El adquirente debe ser plenamente capaz, o en caso contrario
actuar debidamente autorizado o representado, segn corresponda.
2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa
Que el adquirente tenga la facultad de adquirir el dominio
implica la legitimacin para adquirir la cosa tradida. En un sentido
negativo la falta de legitimacin se refiere a las incapacidades
particulares, reguladas en el art. 1447 inc. final, ejemplo de ello es el
art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventa
entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre
y el hijo sujeto a patria potestad, por su parte, seala el art. 1797 Se
prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no
est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo
el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
2 El consentimiento de ambas partes
Al igual que en el caso anterior, este requisito emana del
carcter de convencin que tiene la tradicin, a l se refieren los
siguientes artculos:
El art. 672 exige este requisito en relacin al tradente: Para que
la tradicin sea valida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o su representante. Una tradicin que al principio fue
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg.
199.
16
43
invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su

representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que
tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante
del dueo.
La norma del art. 673 se refiere al adquirente: La tradicin, para
que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o
de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida
por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por
la ratificacin.
En virtud de las citadas disposiciones, la tradicin en la que no
existe voluntad, ya sea del tradente o del adquirente, es nula de
nulidad absoluta, recurdese que la voluntad es un requisito de
existencia del acto jurdico. Pero, la tradicin en un principio nula por
ausencia de voluntad, se valida en forma retroactiva mediante la
ratificacin del tradente o del adquirente, segn corresponda.
Sabemos que puede hacerse mediante mandatarios, todo
aquello que se puede realizar personalmente, salvo lo que prohbe la
ley, por ello, no hay ningn inconveniente en que la tradicin se
realice por mandatario, a esta posibilidad se refiere el art. 671 inc.
2, Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o
sus representantes legales, y el inc. final agrega La tradicin hecha
por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha
por o a el respectivo mandante.
Para la validez de la tradicin hecha por representantes, es
necesario que stos acten dentro los lmites del mandato o
representacin, Para que sea vlida la tradicin en que intervienen
mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos
obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin
legal, art. 674.
Se trata de una aplicacin de las reglas generales.
En las ventas forzadas, hechas por el ministerio de la justicia,
que son aquellas realizadas en virtud de resolucin judicial en pblica
subasta, por solicitud de un acreedor, en virtud de lo dispuesto en el
inc. 3 del art. 671, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal. Lo interesante de la
disposicin es que crea la representacin legal del deudor cuya
propiedad se enajena en pblica subasta por el juez, desde luego,
puede entenderse que una persona a quien se le remate un bien de
su propiedad no concurre realmente con su voluntad a la venta
44
forzada, por esta razn el legislador ha creado esta representacin

legal.
Se ha discutido que esta representacin legal no soluciona el
problema de fondo: la falta de consentimiento del deudor a quien le
embargan y rematan su propiedad, como solucin se ha propuesto la
doctrina de la representacin como modalidad del acto jurdico, esto
es, se entiende que contrata el representante, pero los efectos de lo
realizado se radican en el patrimonio del representado.
El error en la tradicin.
En relacin a los vicios del consentimiento en la tradicin, en el
caso de la fuerza y el dolo no existen normas especiales, por tanto
deben aplicarse las reglas generales. Lo opuesto sucede con el error,
a propsito del cual s existen normas particulares.
Las especies de error regulados a propsito de la tradicin son:
1 Error en la cosa tradida
2 Error en el ttulo
3 Error en la persona
1 Error en la cosa tradida
Este error se encuentra regulado en el art. 676 inc. 1, primera
parte, Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse. No existe mayor novedad respecto a la regulacin del
error como vicio de la voluntad. En efecto, el error esencial, regulado
en el art. 1453, reconoce como una de sus hiptesis la equivocacin
sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata.
La sancin del error esencial, por tratarse de un vicio del
consentimiento, es la nulidad relativa.
2 Error en el ttulo
En conformidad al inc. 1 del art. 676 para la validez de la
tradicin se exige que no exista error en cuanto al ttulo.
45
El art. 677 agrega que El error en el ttulo invalida la tradicin,

sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de
dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a
ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin, o sea cuando las dos partes se suponen ttulos translaticios
de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo,
y por otra donacin.
Es decir, para estudiar el error en el ttulo debemos distinguir
dos situaciones;
1 Una parte entiende tratarse de un ttulo translaticio de dominio, y la
otra cree que se trata de un ttulo de mera tenencia, ejemplo, A cree
que es compraventa y B entiende que es un comodato o prstamo de
uso.
2 Ambas partes creen que se trata de un ttulo translaticio de
dominio, pero no del mismo, sino diverso, v.gr., A entiende que es una
compraventa y B una donacin
Tampoco existe mayor novedad en estos supuestos de error en
el ttulo, ya que, una hiptesis de error esencial es la que recae sobre
la identidad del acto o contrato, art. 1453.
La tradicin en ambas hiptesis de error en el ttulo, es nula de
nulidad relativa.
3 Error en la persona
Segn el art. 676 se exige para la validez de la tradicin que no
exista error sobre identidad de la persona a quien se hace la entrega.
Aqu si existe una alteracin al error en la persona estudiado en
acto jurdico. Como ya sabemos, por regla general el error en la
persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin del otro contratante sea lo
que determine la voluntad en orden a contratar, ello sucede as en los
actos intuito personae, como algunos actos del Derecho de familia,
tales como el matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo,
y en algunos actos patrimoniales como la transaccin y la donacin.
Lo anterior se altera en la tradicin, ya que, con independencia
de tratarse o no de un acto intuito personae, el error en la persona en
la tradicin vicia el consentimiento, ya que la tradicin es una forma
de cumplir las obligaciones, de pagar, pinsese en el vendedor, desde
46
luego que generalmente le es indiferente la identidad de quien

adquiere sus mercaderas, pero una vez celebrado el contrato, no es
irrelevante a quien debe efectuar la entrega, en este supuesto, el
error en la persona vicia el consentimiento.
Si el error se refiere slo al nombre de la persona a quien debe
entregarse la cosa, no es nula la tradicin.
En conformidad al art. 678, Si la tradicin se hace por medio de
mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la
tradicin.
3 El ttulo translaticio de dominio
La tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio, Para
que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el
ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el
ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges, art 675 del C.C.
Es necesario el ttulo translaticio de dominio, ya que en nuestro
sistema para adquirir el dominio se exige ttulo y modo, aunque
algunos entienden que en realidad es el ttulo el que necesita de la
tradicin. En definitiva, sin ttulo translaticio de dominio no hay
tradicin.
Ttulo translaticio de dominio es aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio, art. 703 del C.C. Son ttulos
translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en
propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando
recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la
novacin entre otros.
El art. 675 inc. 2 seala que Se requiere adems que el ttulo
sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. Es
decir, para la validez de la tradicin es necesario que el ttulo no se
nulo, si el ttulo translaticio de dominio es nulo, la tradicin no puede
producir sus efectos propios; la transferencia del dominio del tradente
al adquirente.
La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, pero para
la validez de la tradicin se exige que sea vlida respecto de la
persona a quien se otorga, y como es nula la compraventa entre el
47
padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad, en este caso, la

tradicin es nula.
El art. 675 debe relacionarse con el art. 679; Si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el
dominio sin ella. Las solemnidades exigidas por la ley en razn del
acto o contrato, producen la nulidad del mismo.
Volveremos sobre los ttulos translaticios de dominio al analizar
la clasificacin de los ttulos en la posesin.
4 La entrega
La entrega es el hecho material de la tradicin. La forma de
efectuarse la entrega difiere segn si se trata de bienes muebles,
bienes inmuebles o derechos personales.
Clases de efectuar la tradicin
Las formas de efectuar la tradicin difieren segn el objeto
sobre el que recaen, en base a ello, estas clases son las siguientes;
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
Tradicin de derechos personales
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles
La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes
muebles se verifica mediante la entrega. Est regulada en el art. 684
y 685 del C.C.
La tradicin sobre bienes muebles puede ser real y ficta.
En conformidad a lo prescrito en el inc. 1 del art. 684 la
tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando
esta transferencia por uno de los medios siguientes. La Corte
Suprema
ha establecido que esta disposicin en cuanto a la
enumeracin de formas de realizar la tradicin no es taxativa, por
tanto, se trata slo de una enumeracin ejemplar de formas de
realizar la tradicin sobre bienes muebles.
Tradicin real o verdadera es aquella que se hace fsica o
naturalmente, sea entregando la cosa del tradente al adquirente o
48
permitiendo el primero a este ltimo la aprehensin material de la

cosa, segn prescribe el N 1 del art.684. Algunos incluyen dentro de
la tradicin real la forma regulada en el N 2 del art. 684,
mostrndosela17. En opinin de Peailillo todas las formas de realizar
la tradicin enumeradas en el art. 684 son especies de tradiciones
fictas18.
La tradicin real se limita a cosas que no tengan un gran
volumen, Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta
tradicin mano a mano es slo aplicable a las cosas que por su
volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a
otra19.
En el caso del N 1 del art. 684, Permitindole la aprehensin
material de una cosa presente, se exige la presencia de las partes,
que la cosa tradida est a la vista y al alcance de stas, y que el
adquirente pueda cogerla fsicamente.
Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen por medio de una
ficcin que represente la verdad20, en stas no hay una entrega fsica
de la cosa por parte del tradente al adquirente. Estn reguladas en el
art. 684, desde el N 2 hasta el N 5. Algunos entienden que tradicin
ficta es sinnima de tradicin simblica.
Son tradiciones fictas;
1
2
3
4
Tradicin de larga mano

Tradicin simblica
Tradicin por breve mano
Clusula de constituto
1 Tradicin de larga mano.

En virtud de lo establecido en el N 2 del art. 684, se puede
hacer la tradicin mostrando la cosa, esta es la denominada tradicin
larga mano. La tradicin longa manu recibe su denominacin ya que
con ella se quiere significar una mano alargada que permita la
aprehensin de una cosa de gran extensin o distante. Se exige la
presencia de ambas partes.
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 107.
PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
19
PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
20
212.
17
18
49
2 Tradicin simblica
Prescribe el art. 684 N 3, Entregando las llaves del granero,
almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa. Para
los autores esta es la forma ms propia de las tradiciones fictas.
Recibe esta denominacin por la utilizacin de seales o signos que
representan la cosa tradida. No es necesario que el lugar en el que
est guardada la cosa est a la vista de las partes. Las llaves vienen a
representar la cosa tradida, y stas s deben estar a la vista. Un
ejemplo de esta tradicin simblica es entregar los ttulos del dominio
de la cosa.
Tambin es un caso de tradicin simblica el del N 4 del art.
684, Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en
el lugar convenido. En opinin de Peailillo Del tenor del precepto se
observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (lo exiga un proyecto),
la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig21.
3 Tradicin de breve mano
La tradicin brevi manu est regulada en el N 5 del Art.684,
primera parte, Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro titulo no
traslaticio de dominio.
En este caso, un mero tenedor, es decir, aquel que reconoce
dominio ajeno, como el arrendatario o comodatario, pero que tiene
materialmente la cosa, a travs un ttulo translaticio de dominio,
como el de venta o donacin, pasar a ser adquirente y a retener la
cosa con nimo de dueo. Se denomina a esta forma de tradicin
ficta, tradicin de breve mano. Con esta tradicin se evita que
primero el dueo entregue la cosa al mero tenedor, luego que ste la
restituya, para que, finalmente vuelva el que era dueo a entregarla
al mero tenedor que pasa a ser dueo. En sntesis, por la tradicin de
breve mano, el mero tenedor retiene la cosa con nimo de dueo y
pasa a ser adquirente.
21
PEAILILLO, ob. cit, pg. 234.

50
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en

presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato 22, ya
indicamos que en nuestro sistema, que sigue en este punto al
Derecho romano, los contratos no producen efectos reales, de ellos
slo nacen derechos personales.
4 La clusula constituto posesorio, o simplemente
constitutum possessorium
constituto,
Esta especie de tradicin ficta est regulada en el N 5 del

art.684, segunda parte, y recprocamente por el mero contrato en
que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc. Se trata de la situacin contraria a la tradicin de breve mano,
ahora es el dueo quien se transforma en mero tenedor, el que era
propietario pasa a ser un arrendatario o usufructuario, por ejemplo, la
madre que vende su casa al hijo mayor de edad, pero reservndose el
usufructo. Al igual que en el caso anterior, se evita una doble entrega,
Peailillo vuelve a insistir en que, estamos en presencia de una
transferencia de dominio por el mero contrato 23, como ocurre en el
sistema francs, en el que para que opere la transferencia del
dominio slo basta con el contrato, por ejemplo, la compraventa.
En relacin a los frutos pendientes y otras cosas que forman
parte de un predio, es decir, bienes muebles por anticipacin, segn
el inc. 1 del art.685, Cuando con permiso del dueo de un predio se
toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman
parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la
separacin de estos objetos. Es un supuesto de tradicin real, pero no
hay inconvenientes en aplicar las tradiciones fictas del art. 684, as lo
ha establecido la Corte Suprema.
Se ha discutido la posibilidad de efectuar las tradiciones fictas
mediante una forma diversa de las indicadas en el art. 684, la
doctrina se ha dividido, algunos como Claro Solar aceptan la
posibilidad, pero otros la niegan, ya que las tradiciones fictas son
creadas por el legislador, y son excepcionales, y considerando que
con la tradicin tambin se adquiere la posesin, ello porque el art.
723 establece que la posesin se adquiere por la aprehensin
material o legal, y sin ley no puede hablarse de aprehensin legal, as
opina Pescio.
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
22
23

51
La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes

inmuebles se realiza por la inscripcin del respectivo ttulo en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente.
Esta es la nica forma de realizar la tradicin de derechos reales
sobre bienes races, salvo el caso de las servidumbres.
Est establecida en el art. 686 del C.C., Se efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la
tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho
de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera.
La excepcin est constituida por el derecho de servidumbre, en
conformidad al art. 698 La tradicin de un derecho de servidumbre se
efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la
misma del acto o contrato.
La contra excepcin est dada por la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos, en la que se vuelve a la regla
general.
En el Derecho romano y en el antiguo Derecho espaol, el
concepto de tradicin se entenda referido slo a la entrega material,
en el caso de los bienes inmuebles se les aplicaban las mismas reglas
que a los muebles.
En esta materia, nuestro C.C. innov, estableciendo un sistema
registral de inmuebles; todos los bienes inmuebles deben estar
inscritos en los competentes Registros Conservatorios.
Fines de la inscripcin registral
En nuestro sistema, la inscripcin en el Registro de Propiedad
del Registro Conservatorio cumple diversos fines;
1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos
sobre bienes inmuebles
2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la
propiedad raz
3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin
4 Es una solemnidad de determinados actos y contratos
52
1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos

sobre bienes inmuebles
La inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio es la nica
manera de realizar la tradicin de los bienes inmuebles, exceptuando
la tradicin del derecho real de servidumbre, normada en el art. 698.
Estas normas son de orden pblico, por tanto, indisponibles e
inmodificables por las partes, quienes no podran pactar una forma
diversa de realizar la tradicin sobre el dominio u otros derechos
reales constituidos sobre inmuebles.
2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la
propiedad raz
La inscripcin registral sirve de medio de publicidad de la
propiedad raz, adems permite conservar la historia de la propiedad.
El sistema registral tiene por objeto la publicidad del dominio, conocer
el estado de una propiedad, los gravmenes que la afectan, sus
anteriores dueos y mantener la debida concadenacin histrica,
siendo posible estudiar todas las inscripciones existentes relativas a
una propiedad hasta llegar al primer dueo, ello ya que de toda
traslacin de dominio, por transferencia, transmisin, incluso las
adquisiciones por prescripcin adquisitiva, deben inscribirse.
3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin
La inscripcin cumple la funcin de servir de prueba, requisito y
garanta de la posesin
La inscripcin como prueba de la posesin; El art.924 establece que
la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla, es decir, no existe otro medio de prueba para acreditar la
posesin de los derechos inscritos que la inscripcin.
Como veremos en su momento, la inscripcin no prueba el
dominio, ste se prueba por la prescripcin.
La inscripcin como requisito de la posesin; En virtud del tenor del
art.724, Si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio.
53
La inscripcin como garanta de la posesin; Prescribe el art.728

inc.2 Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente. Debemos concordar esta norma con
el art. 2505 Contra un titulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino
desde la inscripcin del segundo.
3 La inscripcin como solemnidad de determinados actos y contratos
En determinados casos la inscripcin es solemnidad de un acto
o contrato, segn indicaremos a continuacin;
Ello ocurre, en primer trmino, con el usufructo, el art.767
establece que El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico
inscrito.
En relacin a los derechos de uso y habitacin, en conformidad
al art. 812, Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden
de la misma manera que el usufructo.
Art. 2027, a propsito del censo, La constitucin de un censo
deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin
de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los
trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal.
Uno de los casos ms importantes es el de la hipoteca, segn el
art. 2409 La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr
ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a
que accede, por su parte, establece el art. 2410: La hipoteca deber
adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Debemos precisar que se discute si la inscripcin es una
solemnidad de la hipoteca, sobre este punto la doctrina se ha
dividido, algunos opinan que slo la escritura pblica es la solemnidad
de la hipoteca, pero entendemos que ninguna duda deja el tenor del
art. 2410, por tanto, la hipoteca tiene dos solemnidades, la escritura
pblica y la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races competente.
54
En relacin a las donaciones irrevocables, segn el art. 1400,

No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes
races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el
competente registro. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de
una deuda de la misma especie de bienes.
Tradicin de derechos personales
La tradicin de los crditos o derechos personales se encuentra
regulada en el Libro IV Ttulo XXV, bajo el epgrafe De la cesin de
crditos, art. 1901 a 1908, en virtud del primero La cesin de un
crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Para que la cesin sea oponible al deudor y a terceros se necesita su
notificacin o la aceptacin del deudor, as lo establece el art. 1902
La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
Sistemas de inscripcin
Existen variados sistemas de
comparado, entre ellos se encuentran:
inscripcin
en
el
Derecho
1 Sistema alemn o de la legalidad

2 Sistema Torrens
3 Sistema de la transcripcin o francs
1 Sistema alemn o de la legalidad
En conformidad a este sistema, debemos distinguir dos libros;
En primer trmino, el registro predial o territorial Grundbuch,
en sus fojas se anotan las matrculas de las propiedades y todo acto
jurdico relativo a ella que se realice con posterioridad, como una
venta o hipoteca. La inscripcin en este registro se lleva a cabo
mediante un determinado procedimiento ante el juez a cargo del
registro, el que recibe la denominacin de Grundbuchrichter, quien
analiza los documentos presentados y efecta la inscripcin.
En segundo lugar, el registro catastral, Flurbuch, en el que se
determina material y topogrficamente los predios, v.gr., cabida,
cercas, canales, etc.
55
En relacin a las posteriores transferencias de dominio o a la

constitucin de gravmenes no es necesario determinar cul es el
ttulo, el conservador se limita a examinar el cumplimiento de los
requisitos para inscribir, como la identidad de las partes.
Llama la atencin en este sistema que, y a diferencia de lo que
ocurre en el nuestro, la inscripcin respecto de terceros s es prueba
del dominio.
El sistema alemn ha tenido aceptacin fuera de la propia
Alemania, ha sido adoptado por Austria, Suecia, en algunos cantones
de Suiza, Portugal, etc.
Su gran ventaja es que promueve la consolidacin del derecho
de dominio al dotar a la inscripcin de la fuerza probatoria ya referida.
2 Sistema Torrens
Este sistema recibe su denominacin ya que fue creado por Sir
Robert Torrens.
Aquel que desea inscribir un ttulo deber presentar los
antecedentes pertinentes que justifiquen su peticin, stos son
examinados, y de no existir reparos se procede a la inscripcin.
Existen dos certificados idnticos, uno es entregado al dueo del
inmueble, y el otro se archiva en el Registro.
Si con posterioridad se quiere transferir la propiedad, se llena
una frmula de venta, la que es enviada al conservador, y el
certificado del hasta entonces dueo es anulado, y se entregar al
comprador uno nuevo.
Fuera de Australia, este sistema ha sido aceptado, con algunas
modificaciones, en Inglaterra y en algunos estados de USA.
La ventaja de este sistema, al igual que el sistema alemn, es
que la inscripcin es prueba del dominio.
Aunque se le considera como el mejor sistema, presenta el
inconveniente de ser susceptible a los fraudes, bastando para ello,
enviar una frmula falsificando la firma del vendedor, por ello debe
analizarse con particular rigurosidad toda frmula enviada al
conservador.
3 Sistema de la transcripcin o francs
56
En Francia, para que opere la transferencia del dominio basta

slo con la concurrencia del ttulo, a diferencia del sistema romano y
del nuestro, no se exige el modo. Por tanto, con la mera compraventa,
ttulo translaticio de dominio, el comprador se hace dueo, es decir,
los contratos producen efectos reales.
Pero en 1855, ante la falta de publicidad de las transferencias, y
los consecuentes problemas que de ello se derivaron, se estableci el
sistema de la transcripcin, por el cual quien desea solicitar la
inscripcin debe depositar en el conservador dos copias del acto, una
es archivado y la otra se entrega al requirente en la que se ha dejado
constancia de la transcripcin.
La transcripcin es slo una medida de publicidad en favor de
terceros, si ella no se cumpla, no hay nulidad, entre las partes es
plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros. La
inscripcin no prueba el dominio.
Este sistema ha sido muy criticado ya que no permite afianzar
el dominio sobre inmuebles, y los propios franceses han debido
efectuar sucesivas modificaciones, lo que acredita la falta de solidez
del sistema.
57
Reglamento del Conservador de Bienes Races

Antecedentes generales
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es
de fecha 24 de junio de 1857, pero debido a la preparacin necesaria
para su implementacin, entr en vigencia el 28 de agosto de 1858,
por su antigedad no tiene nmero. El Reglamento fue redactado por
Don Alejo Valenzuela, miembro de Comisin Revisora del Proyecto de
Cdigo Civil.
Fue dictado para dar cumplimiento a lo prescrito en el art. 695
del C.C., Un reglamento especial determinar en lo dems los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y la solemnidad de
las inscripciones.
El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley, y tiene la
misma que jerarqua que sta, segn lo ha resuelto la Corte
Suprema24.
Dentro de los sistemas de inscripcin, el establecido en el
Reglamento media entre el sistema alemn y el francs. Al igual que
en el sistema de la legalidad, la inscripcin es necesaria para
transferir el dominio, pero al igual que el sistema de la transcripcin,
la inscripcin no prueba el dominio.
Existe una definicin legal de Conservador, la del art. 446 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, Son conservadores los ministros de fe
encargados de los registros conservatorios de bienes races, de
comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, seccin 1, pg. 340, lo mismo en
el Tomo XXII, sec. 1, pg. 953.
24
58
industrial, de especial de prenda y dems que les encomienden las

leyes.
En conformidad al art. 447 del COT, deber existir un
Conservador en cada comuna o agrupacin de comunas
correspondientes al territorio jurisdiccional de un juez de letras. El art.
449 regula la situacin de la Corte de Apelaciones de Santiago, el
registro es dividido en tres conservadores. Establece el art. 1 del
Reglamento que En la capital de cada departamento habr, en lugar
seguro y cmodo para el servicio pblico, una oficina que tendr por
objeto la inscripcin de los ttulos mencionados en el Ttulo V de este
Reglamento.
Segn establecen los art. 7 y 8 del Reglamento, el Conservador
ser nombrado por el Presidente de la Repblica. Para ser
Conservador se requieren cumplir los mismos requisitos que para ser
notario. Antes de empezar a ejercer sus funciones deben practicar el
mismo juramento exigido a los escribanos, y debern rendir una
caucin para responder en caso de falta o defecto que en el ejercicio
de su cargo pueda serle imputable. Adems se les aplican las mismas
causas de implicancias que a los notarios.
Libros del Conservador
En virtud a lo dispuesto en el art. 31 del Reglamento, el
conservador lleva tres libros;
1 Registro de Propiedad
2 Registro de Hipotecas y Gravmenes
3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
En relacin con estos tres libros, existen dos ms, el Repertorio
y el ndice General.
1 Registro de Propiedad
Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirn en el primero
las traslaciones de dominio .Es decir, deben inscribirse las
adquisiciones por transferencia, transmisin y las adquisiciones por
prescripcin.
2 Registro de Hipotecas y Gravmenes
Debern inscribirse en este registro, segn el art. 32. inc. 2, En
el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
59
y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes

semejantes.
3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Prescribe el art. 32 inc. 3, En el tercero, las interdicciones y
prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con el
artculo 52, nmero 3, esta ltima norma prescribe que: Pueden
inscribirse: 3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda
clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Si de hecho se practicase una inscripcin en un registro diverso
al que correspondiese, ha resuelto la Corte Suprema que la sancin
procedente es la nulidad absoluta.
El Repertorio
En el Repertorio deben anotarse los ttulos que se presentan
para su inscripcin, todos ellos, incluso los que en definitiva no
resulten inscritos, pero lo que el conservador no puede rechazar es la
anotacin en el Repertorio, a esta situacin se refiere el art. 15 del
Reglamento. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de
anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito,
ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en
su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de
subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses
de su fecha si no se convirtieren en inscripcin.
El ndice General
Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 del Reglamento,
segn el primero, Se llevar un libro de ndice general, por orden
alfabtico, el cual se formar a medida que se vayan haciendo las
inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas
partidas que en el ndice particular. El ndice particular se refiere a los
ndices de cada registro en los que se indica por orden alfabtico el
nombre y apellido de los otorgantes y el nombre del inmueble
inscrito, art. 41. El art. 44 del Reglamento prescribe que, Las partidas
de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enunciarn
el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado,
siendo urbano, y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del
60
contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin. El

ndice general citar tambin el Registro parcial en que se halla la
inscripcin.
Incripcin de ttulos
No todo ttulo necesariamente debe inscribirse en el
Conservador, ello est regulado en los art. 52, relativo a los ttulos
que deben inscribirse, y 53 sobre los ttulos que pueden inscribirse.
Art. 52, Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1 Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos
de derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se
estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera..
2 La constitucin de los fideicomisos que comprenden o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y
la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de
nave pertenecen al Cdigo de Comercio.
3 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente.
4 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido y el que concede el
beneficio de separacin de bienes, segn el art. 1385 del Cdigo Civil.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 N 8 de la Ley
18.175 de 1982, Ley de Quiebras, debe inscribirse la resolucin
judicial que declara la quiebra de una persona, en la comuna
correspondiente al domicilio del fallido y en todas aquellas en que
tenga bienes races.
Art. 53; Pueden inscribirse:
1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos;
2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados
en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres.
El arrendatario en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquiera otro acto cuya inscripcin sea permitida por la Ley;
3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
61
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda

clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Forma de practicar las inscripciones
Sobre esta materia analizaremos varios puntos;
1
2
3
4
5
Personas que pueden solicitar la inscripcin

Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin
Requisitos del ttulo
Requisitos de la inscripcin
Causales de negativa de inscripcin
1 Personas que pueden solicitar la inscripcin; En conformidad al art.

61 del Reglamento, pueden pedir la inscripcin los interesados por s,
por personeros o mediante sus representantes legales.
2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin; Las
inscripciones deben practicarse en el Registro del Conservador de la
comuna en que estn situados los inmuebles, si por su situacin ellos
pertenecieren a ms de una comuna, la inscripcin deber realizarse
en todas ellas, art. 54 del Reglamento.
3 Requisitos del ttulo; Segn el art. 690 inc. 1 del C.C., Para llevar a
efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del
ttulo respectivo y del decreto judicial en su caso, lo mismo se seala
en los art. 57 del Reglamento, debe tratarse de instrumentos
pblicos, si son documentos otorgados en el extranjero, stos
debern ser legalizados, art. 64 del Reglamento.
4 Requisitos de la inscripcin; En virtud a lo dispuesto en el art. 690
inc. 2 del C.C., La inscripcin principiar por la fecha de este acto;
expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y
domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello
aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se
guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.
5 Causales de negativa de inscripcin
El Conservador slo podr rechazar una inscripcin en virtud de
las causales establecidas en el art. 13 y 14 del Reglamento;
Art. 13, El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones:
deber, no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido
legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en
62
el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada en

el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si no se
ha dado al pblico el aviso prescrito en el art. 58; si es visible en el
ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para su inscripcin.
Art. 14; Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos
personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores
apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo
apareciere vendido por persona que segn el Registro no es su dueo
o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensin en noticia de los interesados a quienes pudiera perjudicar
la anotacin. Los fundamentos de toda negativa se expresarn con
individualidad en el mismo ttulo.
Pero incluso en los casos anteriores, deber anotarse el ttulo en
el Repertorio, art. 15 del Reglamento, el afectado por la negativa a
inscribir podr reclamar ante el juez de letras, art. 18.
El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamento reglan la inscripcin de
los inmuebles que no han sido antes inscritos, estableciendo un
procedimiento especial para ello.
Copias y certificados
Estas copias y certificados son instrumentos pblicos, segn el
art. 50 del Reglamento, Es obligado el Conservador a dar cuantas
copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca
de lo que consta o no consta de sus Registros.
Entre los certificados que otorga el Conservador se encuentra,
el de dominio vigente, hipotecas y gravmenes.
Subinscripciones
Se utilizan las subinscripciones para cancelar inscripciones, ya
sea en forma total o parcial, convencionales o judiciales, rectificar
errores, omisiones u otras modificaciones equivalentes.
Las subinscripciones deben practicarse en el margen de la
derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin
modificada.
63
Se les aplican las normas de las inscripciones en lo relativo a la

forma y solemnidad.
Estn reguladas entre los art. 88 y 92 del Reglamento.
Efectos de la tradicin
Para estudiar los efectos de la tradicin debemos distinguir las
siguientes situaciones;
1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero
con posterioridad adquiere el dominio.
1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
64
En este caso se produce el efecto normal de la tradicin, esto

es, opera la transferencia del dominio del tradente al adquirente.
Adems generalmente el adquirente pasa a ser poseedor de la cosa
ya que rene los dos elementos de sta: el animus y el corpus.
2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
Si el tradente no es dueo de la cosa o del derecho objeto de la
tradicin, entonces mal podr transferir el dominio, ya que dicho
derecho no se encuentra en su patrimonio, se aplica el aforismo
Nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero la
tradicin efectuada en estas circunstancias no es nula, el adquirente
podr iniciar una posesin, y si se cumplen los dems requisitos
legales, podr adquirir por prescripcin.
Debemos recordar que la tradicin es un modo de adquirir
derivativo, por tanto se adquiere el dominio con todos los vicios y
calidades de la cosa, por ello si la cosa estaba gravada, por ejemplo
con una hipoteca, se adquiere la cosa con el gravamen, lo mismo si el
derecho estaba expuesto a extinguirse por el evento de la condicin
resolutoria, luego si ella se verifica una vez hecha la tradicin, el
derecho se extinguir
3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero
con posterioridad adquiere el dominio.
En esta situacin existe un efecto retroactivo, se entiende
hecha la tradicin al momento de haberse efectuado la tradicin, art.
682. inc. 2 en relacin con el art. 1819 del C.C.
poca para exigir la tradicin.

Para determinar el momento en que puede exigirse la tradicin
debe examinarse el ttulo.
Si se trata de una obligacin pura y simple, sta ser exigible
de inmediato, pero bien puede ser que est sujeta a modalidades.
Si existe un plazo que afecte la exigibilidad de la tradicin,
deber esperarse su vencimiento.
65
En el evento de existir una condicin suspensiva, no podr

exigirse la realizacin de la tradicin sino cuando aquella se cumpla.
Finalmente podra suceder que un acreedor haya solicitado y
obtenido de un juez la retencin o el embargo del crdito, en cuyo
caso el tradente se ver imposibilitado de realizar la tradicin.
Las modalidades en la tradicin.
En virtud a lo establecido en el art. 680, los efectos de la
tradicin pueden someterse a modalidades, y ya sabemos que las
modalidades producen una alteracin a los efectos normales y
propios de los actos jurdicos.
Tradicin sujeta a condicin suspensiva, en virtud de lo dispuesto en
el art. 680, la tradicin puede realizarse bajo condicin suspensiva o
resolutoria, podra suceder que en forma anticipada el vendedor haya
realizada la entrega, pero sujeta a condicin suspensiva, de forma tal
que opera la transferencia del dominio cuando se cumple la
condicin.
Tradicin sujeta a condicin resolutoria, si en el ttulo existe una
condicin resolutoria, el adquirente estar expuesto al evento de la
resolucin, y por tanto su derecho podr extinguirse.
Tradicin sujeta a plazo, aunque el art. 680 no indica esta posibilidad,
no existe ningn inconveniente en pactarlo, ya nos hemos referido al
plazo suspensivo, si se pactase un plazo extintivo, al vencimiento de
ste se producir su efecto normal, es decir, la extincin del derecho.
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte

La inscripcin registral produce una serie de funciones, no
necesariamente siempre ser la forma de efectuar la tradicin sobre
bienes inmuebles, puede que no cumpla con dicha funcin, pero s
otra, como la de dar publicidad y mantener la historia de la propiedad
raz, ello sucede con la sucesin por causa de muerte, adems se
recordar que no pueden concurrir dos o ms modos
copulativamente, luego si ya oper la sucesin por causa de muerte
no puede operar adems la tradicin.
66
Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto

judicial o con la resolucin administrativa que concede la posesin
efectiva, para disponer de bienes inmuebles adems es necesario
practicar la inscripcin especial de herencia (que habilita a los
herederos para disponer de consuno de los inmuebles que conforman
la masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al
heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la
particin le hayan cabido), as lo establece el art. 688, En el momento
de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el solo
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras
no preceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin
administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el
conservador de bienes races de las comunas o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas. 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los inciso
primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn
los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y:
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el
heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
participacin le hayan cabido.
En caso de que un heredero disponga de los bienes hereditarios
sin practicar las inscripciones del art. 688, Cul es la sancin?
Existe una evolucin de la jurisprudencia en esta materia. En
efecto, en una primera etapa se consider que la sancin aplicable
era la nulidad absoluta, ya que el art. 688 sera una norma
prohibitiva.
La doctrina cuestion est solucin, en especial Luis Claro
Solar, por ello la jurisprudencia vari su posicin y estableci que el
art. 688 utiliza la palabra disponer como sinnimo de enajenar, luego
si no se cumplen con estas inscripciones, el contrato es vlido, pero la
venta no implicara la transferencia del dominio, se tratara slo de un
simple contrato.
Finalmente, se ha entendido que si el heredero no practica las
inscripciones del art. 688, no adquiere la posesin del derecho de
herencia, y por tanto, no podr el tercero que con l ha contratado
adquirir la posesin, mientras las inscripciones no se practiquen.
Inscripcin de un legado
67
El legado es una asignacin a ttulo singular, es decir, se sucede

en bienes determinados, v.gr, un automvil, una casa, el legatario
adquiere el dominio de la cosa objeto de la asignacin por el modo
sucesin por causa de muerte, por tanto no necesita de la inscripcin
para adquirirlo ni para disponer25, pero es recomendable efectuar la
inscripcin para gozar de los beneficios del poseedor inscrito y para
efectos de seguridad jurdica.
Se ha discutido en doctrina la forma de realizar la inscripcin de
un legado, al respecto existen dos posiciones.
Una primera posicin afirma que una vez acreditada la muerte
del testador y pagado el impuesto respectivo, se podr inscribir el
legado presentando copia del testamento judicialmente reconocido.
Una segunda posicin entiende que los herederos debern
hacer la entrega del legado por escritura pblica la que debe
inscribirse en el Registro Conservatorio. Esta posicin ha sido
aceptada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
En la prctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a
la escritura pblica.
Tradicin del derecho real de herencia
El heredero adquiere la herencia por el modo sucesin por
causa de muerte, pero nada impide que con posterioridad ste pueda
enajenar su cuota hereditaria a un tercero, situacin que se denomina
cesin del derecho de herencia, el tercero adquiere por tradicin, y se
ha discutido como sta debe practicarse. Nuevamente la doctrina se
divide.
Segn una primera posicin, representada por Jos Ramn
Gutirrez, la herencia puede clasificarse de mueble o inmueble segn
los bienes que la conforman, por ello si slo existen bienes muebles
debe aplicarse el art. 684, si en la herencia existen tanto bienes
muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede
suceder que slo existan bienes races, en estos dos ltimos casos,
debe realizarse la tradicin por la competente inscripcin.
En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una
universalidad jurdica, ella es diversa de los bienes que la conforman,
incluso de los bienes inmuebles. Considerando adems que la regla
282 y 283.
25
68
general es la del art. 684, concluye que puede realizarse la tradicin

del derecho real de herencia mediante cualquier manifestacin por la
que conste la intencin de transferir el dominio.
La jurisprudencia ha apoyado esta ltima posicin
Inscripciones a que da lugar la prescripcin
Aquel que adquiere el dominio de una cosa por prescripcin
debe efectuar la inscripcin en el Registro Conservatorio, pero no
como forma de realizar la tradicin, sino para cumplir los dems fines
de la inscripcin registral, adems por un argumento de seguridad
jurdica, la sentencia judicial que ha reconocido que ha operado la
prescripcin sirve como ttulo para realizar la inscripcin.
A ella se refieren los siguientes artculos;
Art. 689 del C.C., Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera
de los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes,
servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo
Registro o Registros.
Art. 2513 del C.C., La sentencia judicial que declara una prescripcin
har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races
o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra
terceros sin la competente inscripcin.
En virtud del art. 52 del Reglamento Conservatorio, debe inscribirse la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio y de los
dems derechos reales.
Bienes muebles registrables
La tradicin de los bienes muebles se rige por el art. 684, pero
determinados bienes muebles, estn sujetos a un sistema de registro,
pero las inscripciones que se practiquen a su respecto no constituyen
tradicin.
En el caso de los vehculos motorizados, stos deben inscribirse
en el Registro de Vehculos Motorizados del Registro Civil, as lo ha
establecido la Ley de Trnsito N 18.290. Se presume propietario
aquella persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo en el
Registro.
69
Las naves y las aeronaves tambin estn sometidas a un

sistema de registro.
VII La ocupacin
70
Concepto
La ocupacin se encuentra definida en el art. 606 del C.C., Por
la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por
el Derecho Internacional.
La doctrina entiende que se trata de una definicin incompleta,
y agrega que es necesaria la aprehensin material de las cosa hecha
con la intencin de adquirirlas.
Caractersticas.
La ocupacin, como modo de adquirir, presenta las siguientes
caractersticas;
1 Originario, ya que el derecho nace directamente en el adquirente.
2 A ttulo singular, nunca opera la ocupacin a ttulo universal.
3 Gratuito, ya que no es necesario efectuar desembolso pecuniario
alguno.
4 Por acto entre vivos, no requiere la muerte de una persona para
operar.
Requisitos.
1 Que la cosa no pertenezca a nadie.
2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
internacional.
3 Aprehensin material de la cosa.
4 Intencin de adquirir el dominio.
1 Que la cosa no pertenezca a nadie.
Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que nunca
han tenido dueo, res nullius, v.gr., animales bravos, conchas que
arroja el mar.
Adems se pueden adquirir las cosas que tuvieron dueo, pero
han dejado de tenerlo: res dereclitae, cosas que el dueo abandona al
primer ocupante v.gr., monedas arrojadas, animal domesticado que
recobra su libertad y el tesoro.
2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
internacional.
71
En relacin a la Ley nacional, existen perodos de caza y

perodos de vedas en relacin a la pesca, art. 622 del C.C. Adems
debe cazarse y pescarse en lugares y con armas no prohibidas.
Respecto al Derecho internacional, se han regulado las presas,
esto es, se prohben las capturas que realizan piratas o insurgentes,
segn el art. 641, Las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas debern restituirse
a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los
represadores. Este premio se regular por el que en casos anlogos
se conceda a los apresadores en guerra de nacin a nacin.
3 Aprehensin material de la cosa.
Implica tomar fsicamente una cosa, realizar hechos que
manifiestan tal intencin, por este requisito se excluyen la ocupacin
de derechos.
4 Intencin de adquirir el dominio.
Como acto jurdico, la ocupacin implica una manifestacin de
voluntad que produce efectos jurdicos; por ello los incapaces
absolutos no pueden adquirir por este modo.
Cosas susceptibles de ocupacin.
Son susceptibles de adquirirse por ocupacin las cosas
corporales muebles. No se pueden adquirir por ocupacin bienes
inmuebles, en conformidad al texto del art. 590, Son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.
Clases de ocupacin.
Podemos distinguir las siguientes clases de ocupacin:
1
2
3
4
5
De cosas animadas: caza y pesca.

De cosas inanimadas: invencin y el tesoro.
Especies al parecer perdidas.
Especies nufragas.
Captura blica.
1 De cosas animadas: caza y pesca.
72
En conformidad a lo establecido en el art. 607, La caza y la

pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravos.
Nuestro C.C. efecta una clasificacin de los animales en el art.
608
distinguiendo
entre
animales
bravos,
domsticos
y
domesticados.
Animales bravos o salvajes son aquellos que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces, los
animales bravos pertenecen al dueo del objeto en que se
encuentren encerrados, como un corral o estanque, pero si recobran
la libertad cualquier persona podr adquirir su dominio, salvo que los
animales estn siendo perseguidos por el dueo tenindolos a la
vista, art. 619.
Animales domsticos son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas,
las ovejas, no pueden ser objeto de ocupacin.
Animales domesticados, son aquellos que siendo bravos por su
naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en
cierto modo el imperio del hombre, mientras conserven ,la costumbre
de volver al amparo o dependencia del hombre, se les aplican las
reglas de los animales domsticos, en caso contrario, se les trata
como animales bravos.
En definitiva, pueden adquirirse por ocupacin los animales
bravos y los domesticados que vuelven a la calidad de salvajes.
El C.C. regula la situacin de las palomas en el art. 621, y las
abejas en el art. 620, normas que ante nuestros contemporneos ojos
pudiesen parecer anacrnicas.
Normas sobre la caza. (Ley 4.601)
1 Se puede cazar en tierras propias, y en ajenas con permiso del
dueo, an sin permiso de ste si no hay cercas o cultivos, a menos
que el dueo lo haya prohibido expresamente, art. 609 inc.2, en
relacin con el art. 610.
2 Se produce el apoderamiento del animal:
- Si se le toma materialmente.
- Desde que se le hiere gravemente, de modo que no le sea fcil
escapar, art. 617.inc.1.
73
Desde que cae en trampas o en una red, art. 617. inc.1.
Normas sobre la pesca. D.F.L. N 34.

1 Se puede pescar en mares, ros y lagos de uso pblico, art. 611 y
612.
2 Pueden pescar en el mar territorial los chilenos y los extranjeros
domiciliados.
3 Apoderamiento del animal; debe aplicarse al igual que en la caza el
art. 617inc. 1.
2 Ocupacin de cosas inanimadas: invencin y el tesoro.

Segn el art. 624 inc. 1 y 2, La invencin o hallazgo es una
especie de ocupacin, por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no
presentan seales de dominio anterior.
En el inc. 3 de la citada norma se regulan las res dereclictae,
como las monedas arrojadas para que se apropie de ellas el primer
ocupante. En conformidad al inc. final del art. 624 no se presumen
abandonas las cosas arrojadas al mar para alijar la nave.
El tesoro est definido en el art. 625, El descubrimiento de un
tesoro es una especie de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueo.
El tesoro es una especie de hallazgo, requiere que se trate de
cosa mueble, elaborada por el hombre (por tanto debemos excluir a
los minerales), debe ser una cosa sepultada o escondida (v.gr., en un
libro, cajn, etc.), y no debe haber memoria o indicio del dueo.
Propiedad del tesoro:
Para determinar a quin pertenece un tesoro deben aplicarse
las siguientes reglas:
74
1 Pertenece al dueo del terreno si ste es el descubridor o si se ha

descubierto por un tercero, sin su permiso, art. 626.
2 Si descubridor y dueo son personas distintas, y si el
descubrimiento ha sido fortuito o si hubo permiso del dueo del
terreno, se divide en mitades, segn el art. 626, el descubridor
adquiere por ocupacin, el dueo del terreno por el modo ley.
3 Especies al parecer perdidas.
Deben observarse las siguientes reglas:
1 Deben ponerse a disposicin del dueo.
2 Si nadie se presenta, se entrega a la Municipalidad; sta debe dar
aviso de ello en un peridico.
3 Si no aparece el dueo, se vende en pblica subasta, se deducen
las expensas de aprehensin, conservacin y el remanente se divide
entre quien encontr la especie y la Municipalidad respectiva, art. 629
al 634.
4 Especies nufragas.
Nos referimos a naves y bienes muebles, aparejo y carga que se
encuentran a la deriva o que han sido arrojadas a la playa.
El naufragio debe denunciarse a la autoridad, y las especies deben
restituirse al dueo, segn el art. 636, si no se presenta el dueo se
aplican los art. 629 y siguientes.
5 Captura blica.
Se trata de propiedades que se toman en acciones de guerra
entre estados, en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de
Corso. (Ley de Navegacin, D.L. 2.222 DE 1978).
El botn est constituido por las cosas muebles que se capturan
en guerra terrestres.
Por su parte, son presas las naves y mercaderas que se
capturan en el mar, a ellas se refiere el art. 640 del C.C, El Estado se
hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a
75
los aliados y los nacionales segn el caso, y dispone de ellas en

conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
VIII La accesin
I Concepto
La accesin se encuentra definida en el art. 643 del C.C., La
accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
II Naturaleza jurdica
La doctrina critica la inclusin de la accesin como un modo de
adquirir el dominio26, ello por lo siguiente;
1 Falta un requisito esencial de los modos de adquirir: la voluntad de
adquirir el dominio por parte del adquirente.
2 Su naturaleza jurdica es ser una facultad del derecho de dominio,
en concreto, una manifestacin de la facultad de goce.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro cdigo trata a la accesin
como un modo de adquirir el dominio, as la define en el art. 643 y
est incluida en la enunciacin de modos de adquirir del art. 588.
III Caractersticas
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 200. Vase tambin KIVERSTEIN, Abraham, ob.
cit., pg. 81 y 82.
26
76
Aceptando que la accesin sea un modo de adquirir el dominio,

presenta las caractersticas que a continuacin se indican:
1 Originario, el derecho nace directamente en el adquirente, no opera
un traspaso de un antecesor en el dominio.
2 A ttulo singular, al igual que la ocupacin, siempre opera a ttulo
singular.
3 Gratuito, ya que el adquirente no debe realizar ningn desembolso
pecuniario, salvo en algunos casos determinados.
4 Opera por acto entre vivos, al igual que todos los otros modos de
adquirir, exceptuando a la sucesin por causa de muerte.
Clases de accesin.
En virtud del art. 643, existen dos clases de accesin: La
accesin de frutos o discreta y la accesin propiamente tal o
continua, y sta a su vez puede ser: de inmueble a inmueble, de
mueble a mueble, de mueble a inmueble.
Accesin de frutos o discreta.
Rozas la define como aquella que proviene de la cosa misma, ya
sea por nacimiento o por produccin.
El C.C. en el art. 643 inc. final confunde productos y frutos, Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles, pero la doctrina
distingue;
Productos son aquellas cosas que derivan o salen de otra, pero
sin periodicidad y con detrimento de su sustancia, v.gr., metales de
una mina, piedras de una cantera.
Frutos son aquellas cosas producidas otra cosa, pero de forma
peridica y sin detrimento de la sustancia, como las frutas y rentas
del arrendamiento.
La importancia de distinguir entre productos y frutos radica en
que algunas normas slo se refieren a los frutos, as ocurre en los art.
526 y 527 relativos a la remuneracin de los guardadores.
77
Clasificacin de los frutos.

Los frutos se clasifican en naturales y civiles.
Frutos naturales
Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza, ayudada o
no de la industria humana, art. 644.
Los frutos naturales pertenecen al dueo, as lo establece el art.
646: Sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un
hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
Los frutos naturales, segn lo prescrito en el art. 645, pueden
encontrarse en tres estados, pendientes, percibidos y consumidos.
1 Pendientes: Mientras adhieren a la cosa que los produce como los
productos de las plantas mientras no se han separado.
2 Percibidos: Han sido separados de la cosa que los produce: madera
cortada, granos cosechados.
3 Consumidos: Si se han enajenado o consumido verdaderamente
esto ltimo en relacin a su destruccin material.
Lo anterior importa porque los terceros se hacen dueos de los
frutos al percibirse, en conformidad al art. 685 recordemos que la
tradicin de los muebles por anticipacin se produce por su
separacin.
Frutos civiles
Los frutos civiles constituyen una utilidad que se obtiene de una
cosa como equivalente del uso y goce que de ella se da a un tercero,
ej., pensiones, precios o cnones de arrendamiento o censo, intereses
de capital exigible (capital que se recuperar como en el mutuo),
impuestos a fondo perdido (capital se entrega a otro que los adquiere
en forma definitiva, debiendo pagar slo una pensin peridica, como
en la renta vitalicia y el censo vitalicio), as se establece en el art.
647.inc.1, norma que no define, pero s contiene una enunciacin de
los frutos civiles.
Los frutos civiles pueden hallarse en dos estados, pendientes y
percibidos, segn el inc. 2 del art. 647:
78
1 Pendientes: Mientras se deben.

2 Percibidos: Desde que se cobran.
Los frutos pertenecen al dueo de la cosa, segn el art. 648, el
art. 646 tambin es aplicable a los frutos civiles, pero ello se altera
por mandato legal, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los
bienes del hijo y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los
frutos, o por voluntad del hombre, como en el caso de la anticresis y
del usufructo voluntario. Segn el art. 790 los frutos pertenecen al
usufructuario da a da.
Accesin propiamente tal o continua.
Es aquella en que dos o ms cosas de diversos dueos, se unen
pasando a formar un todo indivisible.
El dueo de la cosa principal, pasa a serlo de la accesoria, en
virtud del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Clasificacin:
La accesin propiamente tal puede ser, a su vez, de tres clases:
1 De inmueble a inmueble o natural.
2 De mueble a mueble.
3 De mueble a inmueble.
1 Accesin de inmueble a inmueble.
sta a su vez, esta puede ser:
- Aluvin.
- Avulsin.
- Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos
brazos que no vuelven a juntarse.
- Formacin de una isla nueva.
El aluvin.
79
Definido en el art. 649, Se llama aluvin al aumento que recibe

la rivera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas.
Comentarios a la definicin legal.
1 El retiro debe ser lento e imperceptible, si es brusco ser mutacin
del cauce del ro, lago, etc., por lo mismo en los casos de las obras de
ingeniera en las que se quita terreno al mar no estamos en presencia
del aluvin.
2 El retiro debe ser definitivo, ya que si un terreno es ocupado y
desocupado alternativamente por las aguas, ste ser parte de la
ribera o del cauce del ro, lago o mar, as lo establece el art. 650 inc.
2.
El terreno del aluvin acceder las propiedades riberanas dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin, las que se prolongan
directamente hasta el agua, art. 650 inc. 1.
La avulsin.
Se refiere a ella el art. 652, basndonos en tal norma la
podemos definir como aquella parte del suelo que por una avenida o
por otra fuerza natural o violenta es transportada de un sitio a otro.
En virtud de la misma norma, el dueo del predio del cual se ha
arrancado una parte de su suelo, tiene el derecho de reclamarla
dentro del ao subsiguiente, es decir, mantiene su dominio, en caso
contrario, pasar a ser propiedad del dueo del sitio a que fue
transportada.
Importante es la norma del art. 653 en cuya virtud si por un
fenmeno natural una heredad resulta inundada, en caso que el
terreno sea restituido por las aguas dentro de cinco aos, volver al
dominio del antiguo dueo, opera una interrupcin natural de la
prescripcin, en caso contrario, es decir, si pasan ms de cinco aos,
el dominio se pierde definitivamente, y si el terreno queda
descubierto con posterioridad a los cinco aos, deben aplicarse las
reglas de la accesin.
Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos
brazos que no vuelven a juntarse.
80
Debemos distinguir dos situaciones: el ro se carga a una de las

riberas, dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce,
abandonando totalmente el anterior o el ro se divide en dos brazos
que vuelven a juntarse.
El ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien
cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior.
Reglas.
Aplicando los art. 654 y 655;
1 Los propietarios riberanos pueden hacer las obras necesarias para
restituir las aguas a su antiguo cauce, previo permiso de la autoridad
competente: la Municipalidad respectiva. Si los trabajos no resultan
exitosos, de forma tal que queda en seco una parte o todo el antiguo
cauce, la parte del cauce que queda permanentemente en seco,
accede a las heredades contiguas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin prolongadas directamente hacia el agua o el cauce seco,
es decir, como en el caso del aluvin.
1.2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, en este
caso, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas
accedern a las heredades contiguas, art. 655.
Formacin de una isla nueva.
Aplicando el art. 656 deben observarse las siguientes reglas.
1 La nueva isla no debe formarse en el mar territorial, ros y lagos
navegables por buques de ms de 100 toneladas: en tal caso
pertenecen al Estado, art. 656.1 en relacin con el art. 597, Las
nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que
puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas,
pertenecern al Estado.
2 Si la isla se forma debido a que un ro se divide en dos brazos que
no vuelven a unirse, el terreno descubierto accede a las heredades
contiguas, art. 656. 2 y 654, (como en el caso del ro que cambia de
cauce);
- Si la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hacia la isla.
81
- En el supuesto contrario, esto es, no toda la isla est ms

cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de ambas
riberas, a cada heredad comprender la parte comprendida entre sus
respectivas lneas de demarcacin prolongadas hacia la superficie de
la isla. Si una parte de la isla pertenece a dos o ms heredades, se
dividir entre ellas en partes iguales.
3 La isla se forma en un lago, debe aplicarse la regla sexta del art.
652, A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso
segundo de la regla tercera precedente; pero no tendrn parte en la
divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor
distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta, medida en
la direccin de esta misma distancia.
Si la isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus
vuelven a juntarse, en conformidad a la regla segunda del art. 656, no
se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, el
nuevo terreno descubierto acceder a las edades contiguas
Accesin de mueble a mueble.
La accesin de mueble a mueble opera cuando se juntan dos
cosas muebles de distintos dueos, debe recibir aplicacin el aforismo
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta subespecie de accesin propiamente tal reconoce tres
clases;
1 Adjuncin.
2 Especificacin.
3 Mezcla.
La adjuncin.
La adjuncin se ha definido en el art. 657, La adjuncin es una
especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de
modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
La doctrina critica la definicin legal, ya que puede inducir a
error, existe adjuncin no slo si las cosas pueden volver a separarse,
sino tambin, y con mayor razn, si ello no es posible, Lo que, en
82
verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin de

tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las cosas
juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus
conservando su ser especfico27.
Si no ha existido conocimiento del hecho por una parte, ni mala
fe por la otra, aplicando el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, el dominio de lo accesorio acceder al dominio
de lo principal, pero deber pagarse al dueo de la cosa accesoria su
valor, art. 658.
Por tanto, es fundamental determinar qu cosa resulta ser
principal y cul accesoria. Para ello el C.C. ha establecido las
siguientes reglas:
1 La cosa de mayor estimacin se mirar como la principal, la
estimacin est referida al valor venal, es decir, al de venta. Pero
nuestro legislador tambin considera el valor de afectacin: Se
entender como de mayor estimacin aquella cosa que tenga para su
dueo un gran valor de afectacin, en este caso el valor de afectacin
prima sobre el valor venal, art. 659.
2 Si no existe mayor diferencia segn el criterio de la estimacin, ser
accesoria la cosa que sirva para el uso, ornato o complemento de la
otra.
3 Si no existe diferencia bajo el anterior criterio, ser principal la cosa
de mayor volumen.
4 Finalmente, si las cosas tienen el mismo volumen, la ley no resuelve
la situacin, pero deber aplicarse la equidad.
2 Especificacin.
El art. 662 inc. 1 la define, Se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una
copa, o de madera ajena una nave.

187.
27
83
El inc. 2 y 3 de la norma regulan sus efectos, No habiendo

conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo
de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando
la hechura. Pero, si la nueva obra vale mucho ms que la materia
primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se
hace una estatua, la nueva especie pertenecer al especificante y el
dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de
perjuicios.
3 Mezcla.
La norma del art. 663 se refiere a ella, la mezcla se produce
ante la unin de materias ridas o lquidas que pertenecen a diversos
dueos, las que no pueden volver a separarse.
En virtud de la citada norma, Si no ha habido conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa
pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la
materia perteneciente a uno de ellos pertenezca. A menos que el
valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr
derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el
precio de la materia restante.
Con los art. 664 a 667 termina la regulacin del C.C. de la
accesin de mueble a mueble.
Accesin de mueble a inmueble: edificacin, plantacin y siembra
Esta clase de accesin se regula en el art. 668 y 669, opera si
se siembra planta o edifica en un bien raz si los materiales, plantas o
semillas pertenecen a una persona distinta del duelo del bien
inmueble. Exige la presencia de dos requisitos;
1 Entre el dueo del suelo y el dueo de los materiales, plantas o
semillas no debe existir un vnculo contractual, porque en tal caso
para determinar los efectos jurdicos de la relacin habr que estarse
a los trminos del contrato.
2 Los materiales, plantas o semillas deben estar incorporados de
manera definitiva en el suelo.
Para determinar a quin pertenece el edificio siembra o
plantacin, y aplicando el principio lo accesorio sigue la suerte de lo
84
principal, el dueo del suelo, por ser ste el bien principal, pasar a
serlo de lo accesorio, ello suceder as por regla general. El dueo de
los materiales, plantas o semillas tiene el derecho de recibir una
indemnizacin por ellos, sobre este particular se distingue si se
edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio o si se
edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.
Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio
En este supuesto, a su vez, debe subdistinguirse si el dueo de
los materiales, plantas o semillas tena o no conocimiento del uso que
haca el dueo del suelo ajeno.
El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento
del uso que haca el dueo del suelo ajeno.
En tal supuesto, pueden darse tres situaciones; hubo justa
causa de error, no hubo justa causa de error, o hubo mala fe.
Se ha obrado con justa causa de error
Se ha obrado sin justa causa de error
Se ha obrado con mala fe
El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento
del uso que haca el dueo del suelo ajeno.
Se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.
IX La posesin
Concepto y elementos
85
Concepto
La posesin se encuentra definida en el art. 700 del C.C., La
posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
Existen dos concepciones sobre la posesin, una subjetiva y
otra objetiva.
Elementos
Para la concepcin clsica o subjetiva, que es la adoptada en
nuestro cdigo, los elementos de la posesin son dos, el elemento
material: la tenencia o el corpus y el elemento intelectual o psquico:
el animus o nimo de seor y dueo.
La concepcin clsica nace con Savigny, quien se bas en el
Derecho romano.
El corpus, tradicionalmente se entiende como la aprehensin o
contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente
de ella28, pero adems implica la posibilidad de disponer de la cos
aunque no se tenga un contacto directo con la cosa. El C.C. utiliza la
palabra tenencia, lo que significa segn Alessandri la ocupacin
material y actual de la cosa, o sea , tener la cosa en nuestro poder,
pero adems, tener la posibilidad de disponer de ella29
El segundo elemento de la posesin, el elemento de ndole
intelectual, el animus, el nimo de seor o dueo, implica una
voluntad dirigida a poseer, no se trata de la conviccin de ser dueo
sino de comportarse como tal30. Tambin se le denomina animus
possidendi.
Para la concepcin objetiva o moderna de la posesin,
desarrollada por Ihering, para estar en presencia de la posesin basta
con el corpus, no se concibe el animus como un elemento autnomo,
sino que est necesariamente unido al elemento material de la
posesin.
359.
30
28
29
86
En nuestro cdigo se acepta la teora clsica de Savigny, la

posesin en nuestro sistema, por tanto, para adquirirla se deben
reunir dos elementos, el corpus y el animus. Pero para conservarla,
basta el nimo de seor o dueo.
Naturaleza jurdica de la posesin
Se trata de uno de los puntos ms discutidos de la posesin.
Para algunos es un hecho, para otros, un derecho.
Basndose en que la posesin se funda en circunstancias
materiales, algunos como Savigny entienden que la posesin es un
hecho. Mismo sendero recorre Pothier, autor que influy mucho en
Bello, para quien la posesin es ms un hecho que un derecho, sin
perjuicio de las consecuencias jurdicas que de ella se derivan.
Ihering, por su parte, ensea que la posesin es un derecho, se
tratara de un inters jurdicamente tutelado.
En nuestro sistema no debemos dudar en afirmar que la
posesin es un hecho. En la propia definicin se la cataloga de
tenencia, y la tenencia es un hecho, adems, si fuese un derecho
tendra que estar enunciada en el art. 577, norma que establece los
derechos reales.
En la actualidad se plantean dudas respecto a la utilidad de esta
discusin, ya que la posesin es una situacin de hecho regulada por
el derecho.
Paralelo entre dominio y posesin
Distinguiremos entre las semejanzas y las diferencias.
Semejanzas
1 Ambas recaen sobre cosas determinadas
2 Ambas son exclusivas
Diferencias
1 El dominio es un derecho real, el ms completo e importante, se
encuentra enunciado en el art. 577, la posesin, segn se ha
explicado, en nuestro sistema es un hecho, sin perjuicio de sus
consecuencias jurdicas.
87
2 El dominio, al igual que los dems derechos reales, se adquiere en

virtud de un modo, stos no pueden concurrir copulativamente, en
cambio, puede poseerse a varios ttulos.
3 La accin que protege al dominio se denomina accin
reivindicatoria o de dominio, la posesin est resguardada por las
acciones posesorias, y slo el poseedor regular, con ciertos requisitos,
puede deducir la accin reivindicatoria.
Ventajas o consecuencias jurdicas de la posesin
Son ventajas de la posesin;
1 La presuncin del art. 700 inc. 2
2 Permite adquirir por prescripcin
3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor
incluso dispone de la accin reivindicatoria
4 En determinadas situaciones, el poseedor hace suyos los frutos de
la cosa
1 La presuncin del art. 700 inc. 2
Esta presuncin se encuentra establecida en el art. 700 inc. 2
en los siguientes trminos; El poseedor es reputado dueo mientras
otro no justifique serlo. Se trata de una presuncin simplemente legal,
por tanto un tercero que alegue lo contrario deber soportar el peso o
carga de la prueba.
2 Permite adquirir por prescripcin
El poseedor, reuniendo los dems requisitos legales, podr
adquirir el dominio de una cosa por prescripcin. La posesin es un
elemento de la prescripcin adquisitiva.
3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor
incluso dispone de la accin reivindicatoria
La posesin, no obstante tratarse de un hecho, es protegida por
el ordenamiento jurdico, as es como se otorgan acciones al poseedor
en defensa de la posesin, stas son las acciones posesorias. Como
veremos ms adelante, incluso el poseedor regular es sujeto activo de
la accin reivindicatoria.
4 El poseedor regular hace suyos los frutos de la cosa
88
Cosas susceptibles de posesin

La posesin recae sobre cosas susceptibles de apropiacin por
parte de privados, por tanto se excluyen de posesin las cosas
incomerciables, tales como las cosas comunes a todos los hombres y
los bienes nacionales de uso pblico.
La cosa objeto de la posesin debe ser determinada, por lo
tanto, ella no es posible respecto de cosas indeterminadas, inciertas o
individualizadas slo en cuanto al gnero, sin perjuicio de la posesin
de universalidades jurdicas, como la del derecho real de herencia 31.
Desde luego, es posible la posesin de cosas corporales, pero
tambin las cosas incorporales son susceptibles de posesin, a tal
posibilidad se refieren expresamente una norma del C.C.;
Art. 715, La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
La doctrina admite que es posible la posesin sobre los
derechos reales, el mismo mensaje del C.C. reconoce tal posibilidad,
pero varios entienden que no es posible la posesin de derechos
personales, as opina, entre otros Alessandri 32. No compartimos lo
anterior, a nuestro juicio en nuestro cdigo s se acepta la posibilidad
de posesin sobre crditos, para ello nos basamos en el texto del art.
1576 inc. final, relativo a quin puede hacerse el pago, en su virtud El
pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca. Esta norma nos parece que resuelve la
cuestin.
Clases de posesin
La posesin puede clasificarse en regular e irregular en
conformidad al art. 702, y en til e intil.
La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe, y si el ttulo es translaticio de dominio, adems
se requiere la tradicin.
Posesin irregular es aquella que carece de uno o ms
requisitos de la posesin regular.
368.
31
32
89
Posesin til es la que permite adquirir el dominio de la cosa por

prescripcin. La posesin regular e irregular son tiles. La posesin
regular permite adquirir por prescripcin ordinaria, el plazo es de dos
aos para los bienes muebles, y de cinco para los bienes inmuebles,
la posesin irregular posibilita adquirir por prescripcin extraordinaria,
tanto para bienes muebles como inmuebles el plazo es de diez aos.
Posesin intil, por el contrario, es aquella que no permite
adquirir el dominio por prescripcin. Son posesiones intiles las
viciosas, esto es, la violenta y la clandestina. Posesin violenta es
aquella que se adquiere por la fuerza, art. 710, posesin clandestina
es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a
ella, art. 713.
Posesin Regular
La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe, y si el ttulo es translaticio de dominio, adems
se requiere la tradicin, art. 702 inc. 2 y 3; Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria
la tradicin.
Elementos o requisitos de la posesin regular;
Sus elementos son tres;
1 El justo ttulo
2 La buena fe
3 Si el ttulo es translaticio de dominio, se exige adems, la tradicin
1 El justo ttulo
Nocin
El justo ttulo no se encuentra definido en el C.C., el que
aplicando un criterio negativo, enumera los casos de ttulo injusto en
el art. 704.
90
Siguiendo a Peailillo, en materia posesoria puede entenderse

por ttulo el hecho o acto en que se funda la posesin, y ser justo
si es apto para atribuir el dominio33.
Pothier nos ensea que la palabra justa viene a significar que el
poseedor tiene un motivo justo para sentirse propietario.
Caractersticas del justo ttulo

El justo ttulo se caracteriza por ser apto para atribuir el
dominio, adems por ser verdadero y vlido;
1 Apto para atribuir el dominio; por tanto deben excluirse los ttulos
de mera tenencia, ya que el mero tenedor reconoce dominio ajeno,
como ocurre con la prenda, el usufructo, el arriendo, el comodato, el
depsito, etc.
2 Verdadero: que el justo ttulo sea verdadero significa que debe tener
existencia real, por ello el N 1 del art. 704 indica como ttulo injusto
al falsificado, y tampoco es verdadero el meramente putativo como el
del falso heredero, finalmente se opone a esta caracterstica el ttulo
simulado.
3 Vlido; se seala en el N 3 del art. 704 como ttulo injusto el que
adolece de un vicio de nulidad, si el ttulo es nulo no tiene aptitud
para atribuir el dominio.
Casos de ttulo injusto
Como ya indicamos, el artculo 704 contiene una enumeracin
taxativa de los ttulos injustos;
1, Primer ttulo injusto, el del N 1 del art. 704, El falsificado, esto es,
no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Para entender este primer caso, debemos distinguir la
falsificacin propiamente tal, la falsificacin material y la falsificacin
ideolgica.
33
Ob. cit., pg. 338.

91
La falsificacin propiamente tal, en sta se crea en forma

completa un ttulo inexistente.
La falsificacin material es aquella por la cual un documento
autntico es alterado, mediante enmiendas y/o alteraciones, se le
denomina adulteracin; se altera el contenido material del
documento.
La falsificacin intelectual o falta de autenticidad, implica la
falsedad de los hechos declarados o certificados por el funcionario 34.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que el ttulo es falso
cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen
interviniendo o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los
funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su
otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteren o cambian su naturaleza jurdica.
En el caso de la adulteracin no se entienden incluidas meras
correcciones ortogrficas o terminolgicas.
Segundo ttulo injusto, el del N 2 del art. 704, El conferido por una
persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
Se incluye aqu el caso de quien pasa por representante de otro
sin serlo, no importando si cree de buena fe que es verdaderamente
representante. Tambin se incluye la situacin del que siendo
representante de otro, se extralimita en sus facultades. No se incluye
el caso del que vende una cosa de la que no es dueo, porque la
compraventa de cosa ajena en nuestro sistema es vlida, por tanto
configura un justo ttulo, prueba de ello es que el comprador inicia
una prescripcin que eventualmente le permitir adquirir el dominio
de la cosa, a esta situacin se refiere el art. 1815 del C.C.
Tercer caso de ttulo injusto, el del N 3 del art. 704, El que adolece
de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido.
El ttulo ser injusto, ya sea que se trate de una causal de
nulidad absoluta o de nulidad relativa. Si bien es cierto el ejemplo de
la norma es un caso de nulidad relativa, debe entenderse que ella
377.
34
92
tambin es aplicable a los casos de nulidad absoluta, ya que si un

supuesto de nulidad relativa configura un ttulo injusto, con mayor
razn lo harn las causales de la mxima sancin de ineficacia de
nuestro sistema.
Bien sabemos que la rescisin puede sanearse por la
ratificacin de la parte afectada con el vicio, en tal evento, el ttulo se
transforma en justo, y ello opera con efecto retroactivo, a esta
situacin se refiere el art. 705, La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio
legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
La nulidad relativa puede alegarse por todos aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
Pues bien, podra acontecer que el tercero interesado en que un
ttulo se califique de injusto no sea sujeto activo de la accin de
nulidad relativa, ante este problema se ha establecido que el tercero
puede alegar la rescisin para el slo efecto de calificar como injusto
el ttulo respectivo, manteniendo el acto su validez para todos los
dems efectos legales.
4 Cuarto caso de ttulo injusto, el del 4 del art. 704, El meramente
putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a
quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o
resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Ttulo putativo es aquel inexistente, aunque se crea en su
existencia, como el del heredero aparente, esto es, aquel que en
realidad no es heredero como acontece con el falso heredero que ha
logrado que se le otorgue la posesin efectiva, y el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por acto testamentario posterior.
Sin perjuicio de lo anterior, al falso o heredero putativo servir
de justo ttulo el decreto o la resolucin judicial que le confiere la
posesin efectiva, en tal caso podr adquirir el derecho real de
herencia en cinco aos, si no se le ha otorgado la posesin efectiva, el
plazo para adquirir por prescripcin se extiende a diez aos.
En el caso del legatario cuyo legado ha sido revocado, se
considerar justo ttulo, el acto testamentario judicialmente
reconocido, sea en un acto de la jurisdiccin voluntaria o contenciosa.
93
Clasificacin de los ttulos

Los ttulos se clasifican en constitutivos, translaticios de dominio
y en declarativos. Esta materia est regulada en el art. 703 del C.C.,
norma que en su inc. 1 establece que El justo ttulo es constitutivo o
translaticio de dominio, como se aprecia, no se refiere al ttulo
declarativo el cual es agregado por la doctrina, basndose para ello
en el art.703 inciso final, Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos resistentes, no forman nuevo ttulo;
pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un nuevo ttulo.
La Doctrina complementa al cdigo y seala que los ttulos
injustos tambin pueden clasificarse de esta manera.
Ttulos Constitutivos de Dominio.
El Cdigo Civil utiliza esta denominacin en relacin a los modos
originarios de adquirir el dominio, art. 703 inciso 2 C.C., Son
constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Es decir, adems de su funcin como modos de adquirir,
tambin la ley les atribuye el rol de ttulo para poseer. Normalmente
cuando operan permiten la adquisicin del dominio y por lo tanto,
tambin permiten iniciar una posesin. Pero podra acontecer que no
otorguen el dominio por falta de algn requisito, v. gr., si se ocupa un
bien que no es res nullius, es decir, que tiene dueo, en tal caso,
actuarn como ttulos constitutivos de posesin.
La inclusin de la ocupacin y de la prescripcin como ttulos de
la posesin ha provocado crticas de la doctrina.
En relacin a la ocupacin se ha estimado que una mera
situacin de hecho, como la ocupacin, no puede considerarse un
ttulo de la posesin, no se entiende el fundamento de ello, en
palabras de Peailillo, admitir a la ocupacin como ttulo significa
aceptar como explicacin: poseo porque ocupo, lo que equivale a
responder: poseo porque s; o poseo porque poseo35.
Tambin se critica la prescripcin como ttulo de la posesin, ya
que, para que opere la prescripcin se requiere una posesin previa,
esto es, la posesin es un requisito de la prescripcin, sta ltima es
una consecuencia de la posesin. Por ello no se entiende que la
35

94
prescripcin sea ttulo de la posesin, porque si fuese as deberamos

entender que ella es necesariamente anterior a la posesin, llegando
a la situacin de vernos obligados a considerar a la prescripcin como
requisito y consecuencia de la posesin, en otras palabras, la
prescripcin sera, a la vez, causa y efecto de la posesin, lo que no
se puede entender.
Ttulos translaticios de dominio
Ya hemos dicho que son aquellos que por su naturaleza sirven
para transferir, art. 703, inc. 3.
El ttulo translaticio de dominio debe ser analizado en abstracto
y no en concreto, basta que el ttulo en teora sirva o sea de aquellos
que sirven para transferir el dominio, no importa que en el caso
concreto no permita transferir el dominio, como sucede con la venta
de cosa ajena.
Son ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la
permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la
transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la
donacin, y la novacin entre otros.
Ttulos declarativos de dominio.
Son aquellos que declaran o reconocen una situacin
preexistente. La doctrina aporta esta clasificacin, para ello se basa
en el texto del art.703 inc. 5, Las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Otro caso de ttulo declarativo es el del inc. final del mismo
artculo, Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo. Pero si la
transaccin se refiere a un objeto no disputado, es ttulo translaticio.
Naturaleza jurdica de las sentencias de adjudicacin en los juicios
divisorios y juicios de particin.
En los casos en que existe comunidad o copropiedad, se puede
poner fin a esta situacin de indivisin de comn acuerdo, por
testamento o por un Juez Partidor. En la particin de los bienes de los
que se era dueo proindiviso, eventualmente se llega a un acto de
adjudicacin, por el cual el bien que se tena en copropiedad se
adjudica en dominio exclusivo a uno de los comuneros o a un tercero
que paga por l.
95
Respecto a este acto de adjudicacin, es un ttulo translaticio

de dominio o es uno constitutivo de dominio?
Segn el art.703 inc. 4, se tratara de un ttulo translaticio de
dominio, Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios, y los actos legales de particin, pero resulta que el
Art.718 y el 1344 nos llevan a la concluir que estaramos frente a
ttulos declarativos:
Art.718 inciso 1 del C.C., Cada uno de los partcipes de una cosa que
se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la
parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur
la indivisin; art. 1344, Cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediatamente y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
afectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica
a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena.
Se ha entendido que si la adjudicacin favorece a un comunero,
la sentencia es meramente declarativa. Cosa distinta ocurre cuando
en virtud del acto particional el que se adjudica la cosa es un tercero,
en este caso la sentencia de adjudicacin es un ttulo translaticio de
dominio.
Segundo requisito de la posesin regular; la Buena Fe.

Concepto
El art.707 del C.C. se refiere a la buena fe en materia posesoria. La
buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, as lo
ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un
verdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se
encuentre tratado a propsito de la posesin.
96
Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena

fe subjetiva, esta es la denominada teora dualista.
La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que
debe producirse en todas las etapas del mbito contractual, esto es,
no slo en la celebracin, sino tambin en la etapa preparatoria y de
ejecucin de un contrato, sobre este particular se refiere el art.1546,
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o conviccin de actuar
lcitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706
inciso 1, relativa a la posesin, la buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo del
mismo artculo, As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe
supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la
facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el
verdadero dueo de la cosa vendida, por ello se habla de conviccin o
de conciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se est en
presencia de la mala fe.
Otros entienden que la buena fe es slo la que se define como
buena fe subjetiva, esta es la teora monista, agregan que bajo lo que
se denomina buena fe objetiva, se encuentra un mtodo por el cual
se evala un determinado comportamiento con el que corresponde a
una persona que acta de buena fe, ello con el propsito de
establecer si se ha actuado de buena o mala fe36.
Momento en que se requiere la buena fe

La buena fe se requiere al momento de iniciarse la posesin, es
en este momento en que el adquirente debe tener la conviccin
ntima de que adquiere el bien de aquel que tiene la facultad de
enajenar la cosa, con posterioridad se puede perder la buena fe, pero
ello no traer como consecuencia la prdida de la posesin. Esto es,
36
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 354 y 355.

97
incluso un poseedor de mala fe podr adquirir el dominio por

prescripcin , as lo establece el art.702 inciso 2, Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
La buena fe, un asunto de hecho o de derecho
Podemos afirmar que la tendencia de nuestra jurisprudencia
ha sido establecer que determinar la existencia de la buena fe es un
asunto de hecho, por tanto, no susceptible de revisin va casacin en
el fondo, as lo ha resuelto la Corte Suprema, aunque existe n fallo del
mismo tribunal que sostuvo lo contrario, esto es, que se trata de un
asunto de derecho.
El error en la buena fe
En relacin al error en la buena fe, debemos recurrir a la aosa
y romana distincin entre el error de hecho y el error de derecho.
Error de hecho: El Art.706 inciso 3, prescribe que un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe, el justo error es aquel
que tiene un fundamento de razn o que es aceptable de acuerdo a
los principios de la justicia, esta especie de error no es contraria a la
buena fe.
Error de derecho: En conformidad al art.706 inciso final, pero el error
en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario, esta norma establece una presuncin de
derecho de mala fe, es decir, no admite prueba en contrario, y debe
relacionarse con el art.8 del CC.
Lo anterior no debe llevarnos a confusin en el sentido de
considerar que la presuncin de derecho de mala fe del inc. final del
art. 706 es aplicable a todo el Derecho. No es as, dicha presuncin es
slo aplicable en materia posesoria y no puede aplicarse a todo el
resto del Derecho civil, por tratarse de una norma excepcional, luego
su aplicacin es restringida y no puede recurrirse a la analoga, de
modo tal de pretender aplicarla a situaciones no contempladas por la
norma.
Lo que s se presume, y esta vez en trminos generales, es la
buena fe, presuncin establecida en el art.707, La buena fe se
98
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin

contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.
En consecuencia, lo que se presume es la buena fe, por tanto,
todo aquel que alegue la mala fe deber soportar el onus probandi. La
presuncin de la buena fe es simplemente legal, por ello es
perfectamente posible desvirtuarla probando la mala fe por todos los
medios de prueba legales. Esta presuncin tiene un gran campo de
aplicacin, ya que excede del terreno de la posesin y del Derecho
civil, aplicndose al derecho privado y en ltima instancia, a todo el
Derecho.
El propio art. 707 reconoce la posibilidad de que en casos
determinados la ley presuma la mala fe, ello sucede, por ejemplo, en
los siguientes casos:
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido
y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe.
2 El ya comentado art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el
error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe,
que no admite prueba en contrario.
3 En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art.
2510 regla tercera; Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia
har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin .
4 En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art.
280 prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial
precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros
das siguientes a su constitucin, se presume la mala fe.
Tercer requisito de la Posesin Regular: La Tradicin
La tradicin es un elemento de la posesin regular cuando se
invoca un ttulo translaticio de dominio, ello en conformidad al art.702
inciso 3.
Lo anterior en razn de que los ttulos translaticios de dominio
otorgan al titular un crdito o derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que pone la cosa realmente en poder del
adquirente.
99
La tradicin no es necesaria en los ttulos constitutivos de

dominio, ya que en stos opera el modo de adquirir que por s otorga
la posesin.
Finalmente, existe un caso en que la ley presume la tradicin,
pero slo en relacin a los bienes muebles, a esta situacin se refiere
el Art.702 inciso final, La posesin de una cosa a ciencia y paciencia
del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos
que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Posesin Irregular.
En conformidad al art.708, posesin irregular es la que carece
de uno o mas de los requisitos sealados en el art.702, que son los ya
analizados requisitos de la posesin regular, de forma tal que
podemos definir la posesin irregular como aquella que no procede de
justo ttulo o es iniciada de mala fe, o si es el ttulo translaticio de
dominio, no le ha seguido la tradicin.
Ventajas que concede la posesin irregular
1 El poseedor irregular puede adquirir por prescripcin, en virtud del
art. 2508 en relacin con el 2510, el plazo para el poseedor regular
es de dos aos respecto de los bienes muebles y de cinco aos en
relacin a los bienes inmuebles, pero el poseedor irregular requiere de
diez aos, tanto para bienes muebles como para inmuebles.
2 Al poseedor irregular se le aplica la presuncin de dominio del
art.700 ya que esta norma no distingue si el poseedor es regular o
irregular.
3 Acciones posesorias, reguladas en los art.916 y siguientes, stas
tambin se le otorgan al poseedor irregular, art.916, Las acciones
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, art.918, No
podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
S existen diferencias en lo relativo a la accin publiciana, esta
accin slo se le concede al poseedor regular, el poseedor irregular
no tiene la accin reivindicatoria, as lo establece el art.894 C.C., Se
concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero
dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
100
Posesiones Intiles.
Posesiones intiles son aquellas que no permiten adquirir el
dominio por prescripcin.
Tambin se les denomina posesiones viciosas, y son:

La posesin violenta
La posesin clandestina
As lo establece el art.709 del C.C., Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina.
Posesin violenta
Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, en
conformidad al art.710, y agrega esta norma que la fuerza puede ser
actual o inminente, es decir, puede tratarse de una violencia que ya
se est ejecutando o la amenaza de sta.
Poseedor violento tambin es el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele, art.711, El que en
ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento.
La violencia se puede ejercer ya sea contra el verdadero dueo
o en contra de el que posea la cosa sin ser dueo, o en contra de
quien la tena en lugar y a nombre de otro.
La fuerza puede ejercerse por una persona o por sus agentes
con su consentimiento y puede ser ratificada en forma expresa o
tcita.
Lo establecido en los prrafos precedentes, lo prescribe el art.
712 del C.C.
Posesin Clandestina
Es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tiene derecho a
oponerse a ella, segn el art.713.
101
El ocultamiento exigido para que estemos en presencia de la

posesin clandestina, es aquel relativo slo respecto a las personas
que tienen derecho a oponerse a la posesin, no es general, prescribe
el art. 713 del C.C., Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
Caractersticas de la posesin clandestina
1 El vicio de clandestinidad es un vicio relativo, de manera tal que
slo puede oponerse a l la o las personas que tiene derecho de
oponerse a esta clase de posesin.
2 Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa la clandestinidad, la
posesin deja de ser viciosa.
Utilidad de la posesin viciosa
En relacin a la utilidad de la posesin viciosa, por tratarse de
una posesin intil, no habilita para adquirir por prescripcin, as lo ha
sostenido la doctrina tradicional y mayoritaria.
En contra opina Eduardo Belmar, para quien la posesin viciosa
sera til en determinados casos. Ello es posible, ya que podra
acontecer que exista una posesin irregular, ya sea un supuesto de
posesin
clandestina o violenta, que permitira adquirir por
prescripcin, plantea este autor el siguiente ejemplo: una persona
compra una cosa ajena de buena fe, posteriormente sabe que es
ajena y empieza a poseerla ocultndola del dueo, se trata, en
consecuencia, de un poseedor clandestino, pero adems es un
poseedor que podr adquirir por prescripcin.
Transferencia y transmisin de la posesin
Considerando la naturaleza jurdica de la posesin, sta no
puede ser objeto ni de transferencia ni de transmisin.
Transferencia de la posesin: No se puede transferir la posesin, ya
que lo que se transfiere son los derechos y no los hechos.
Transmisin de la posesin: La posesin no se transmite por el mismo
argumento esgrimido en el caso anterior, se trata de un hecho, por
tanto no integra el patrimonio de un causante y no se transmite a los
herederos.
102
Corrobora lo dicho sobre la intransferencia e intransmisibilidad

de la posesin el texto del art. 717, Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l, a menos
que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos
trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores. Esta norma establece que la posesin del sucesor
principia en l, es decir, no hay una derivacin de ella por transmisin
por parte del causante. Esta norma debe concordarse con el inc. 1
del art. 2500, Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o
no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717.
La Mera Tenencia
Concepto
Es la tercera posicin en que puede encontrarse una persona
respecto de una cosa, despus del dominio y de la posesin.
Se encuentra definida en el Art.714 como aquella que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Son meros tenedores el usufructuario, el usuario, el
comodatario, el depositario, el acreedor prendario y el arrendatario.
La mera tenencia puede originarse en un derecho personal o en
un derecho real. Procede de un crdito o derecho personal en el caso
del arriendo, comodato y depsito. Se origina de un derecho real a
propsito del usufructo y del derecho de uso y habitacin.
Caractersticas de la mera tenencia
1 Es absoluta, esto es,
respecto de terceros.
se es mero tenedor respecto del dueo y
2 Es inmutable o indeleble, la mera tenencia por s sola no puede

transformarse en posesin, ello en aplicacin del principio nadie
puede mejorar su propio ttulo, reconocido en el art.716, el simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso
del Art.2510 regla 3. Al analizar la prescripcin adquisitiva
103
extraordinaria
analizaremos
esta
norma,
por
ahora
adelantaremos que slo se trata de una excepcin aparente.
slo
Adquisicin, Conservacin y prdida de la posesin.

El art.720 establece que La posesin puede tomarse no slo
por el que trata de adquirirla para s, si no por su mandatario, o por
sus representantes legales, en consecuencia, se puede iniciar una
posesin por s, recurriendo al mandato, o por va de representacin
legal.
Adquisicin de la posesin para s
En relacin a la posesin que se adquiere para s se exige la
capacidad del adquirente, adems del elemento material de la
posesin: el corpus y el animus.
Es por ello que las personas que no tienen capacidad o razn
suficiente para darse cuenta de las cosas, no puede adquirir la
posesin, segn el art.723 inc.2, Los dementes e infantes son
incapaces de adquirir por su voluntad la posesin para s o para otros,
necesitan la intervencin de sus representantes legales.
En el inc. 1 del citado art. se modifican las reglas generales de
capacidad porque las personas que no tienen la libre administracin
de sus bienes pueden adquirir la posesin de los bienes muebles sin
autorizacin alguna, prescribe el Art.723 inc.1, Los que no pueden
administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna
para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran
en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
competa. Esta norma se refiere a las personas sujetas a guarda y a
otros incapaces que no sean los dementes y los infantes, se modifica
la regla general de la incapacidad en razn de que para adquirir la
posesin de una cosa mueble no se requiere la autorizacin del
representante legal, pero no pueden ejercerse los derechos de los
poseedores, sin la autorizacin competente.
Adquisicin de la posesin por mandatario y representante legal
La posesin se puede adquirir por medio de mandatario o
representante, pero debemos determinar el momento en que se
adquiere la posesin. Esta situacin est regulada en el art.721, Si
una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de
otro de quien es mandatario o representante legal, la posesin del
104
mandante o representante principia en el mismo acto, aun sin su

conocimiento.
La ley tambin regula el caso en que la posesin se adquiera
por un agente oficioso, inc. 2 del Art.721, Si el que toma la posesin
a nombre de otra persona no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se
retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.
Para estudiar la adquisicin, conservacin y extincin de la
posesin, debemos distinguir entre bienes muebles y bienes
inmuebles.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
muebles
Adquisicin de la posesin.
La regla general para que una persona pueda adquirir la posesin de
una cosa, es que logre reunir a su respecto los elementos de la
posesin, esto es, el corpus y el animus.
Conservacin de la posesin de los bienes muebles.

Se conserva la posesin de los bienes muebles mientras se
tenga el animus, aunque se halla perdido el corpus. Prescribe el
art.727, La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.
Segn el art.725, El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato,
prenda, depsito, usufructo o cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio.
Prdida de la posesin de bienes muebles.
Podemos distinguir varias situaciones:
Se pierde simultneamente tanto el animus como el corpus, v.gr., la
cosa es enajenada o abandonada, en este ltimo caso pasa a ser res
derelictae.
105
Si se pierde slo el corpus, en la medida que subsista el animus, se

conserva la posesin. Pero hay casos en que no obstante se tiene el
animus, pero de todos modos se pierde la posesin, ello sucede si un
tercero se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, art.726, Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan. Adems se pierde la posesin cuando sin pasar a otras
manos la cosa se hace imposible el ejercicio de actos posesorios,
como ocurre con la heredad permanentemente inundada a que se
refiere el art. 2502.
Prdida del animus, ello ocurre en el constitutio posesorio del art.684
N 5, como ya sabemos, el dueo pasa a ser mero tenedor de la cosa
y por lo tanto pierde la posesin, reconoce dominio ajeno.
inmuebles
Debemos distinguir si el inmueble est o no inscrito.
inmuebles no inscritos.
Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos
Debemos distinguir si existe ttulo traslaticio de dominio o si lo
que se invoca es solo el apoderamiento de la cosa.
En el supuesto de apoderamiento de la cosa, debe recibir
aplicacin el art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptan. Ahora bien, los bienes inmuebles
no inscritos no se encuentran en los casos de excepcin, adems
segn el Art. 729, Si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta
inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Si se invoque un ttulo no traslaticio de dominio, es decir, si se
trata de los ttulos constitutivos de dominio, como la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, a los que se agrega la sucesin por causa
de muerte, en ninguno de estos casos para adquirir la posesin se
requiere una inscripcin, incluso en la sucesin por causa de muerte,
toda vez que la posesin legal de la herencia se adquiere al momento
de la muerte del causante.
106
En relacin a la ocupacin, algunos, como Alessandri, entienden

que ella no permite adquirir la posesin de bienes inmuebles no
inscritos, ya que en nuestro sistema las tierras que no tienen dueo
pertenecen al Estado, segn el art. 590. Otros, en cambio, opinan
que en virtud del art. 590, el estado es dueo, pero no poseedor de
las tierras que no tienen dueo, fundando su posicin en el texto del
art.606, la ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie, se
junta el animus con el corpus y se adquiere la posesin, aun cuando
es un posesin irregular por que hay mala fe del adquirente.
Respecto de la accesin, sta no requiere inscripcin, se aplica
el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, luego si se
reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, de ello se
deriva que debe reconocerse posesin sobre la parte que a l se junta
por accesin.
Segn se indic en su momento, debe descartarse a la
prescripcin como ttulo de la posesin, porque sta
es el
antecedente o requisito de la prescripcin.
Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio sobre un bien raz no
inscrito, es necesaria la inscripcin conservatoria para adquirir la
posesin regular debido a que uno de los elementos sta es,
precisamente, la tradicin en el evento de invocarse un ttulo
translaticio de dominio, esto no se discute.
Pero s se debate la necesariedad de la inscripcin a fin de
adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito.
Segn algunos la inscripcin no es necesaria, ello en razn de los
siguientes argumentos:
1
Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. no distingue, es decir, en

principio podra decirse que exige inscripcin tanto para adquirir
la posesin regular como la irregular, en realidad dicha norma
debe entenderse referida slo a los inmuebles insitos. Ello se
confirma al considerar el texto del art. 726 y 729, en cuya virtud,
respecto de bienes races no inscritos, para adquirir su posesin
basta un mero apoderamiento material.
Para adquirir la posesin irregular no se requiere inscripcin, ya

que la inscripcin opera como garanta de la posesin inscrita, no
de la posesin de inmuebles no inscritos.
107
Para otros la inscripcin s es necesaria para adquirir la posesin

irregular, ya que el Art. 724 no distingue, luego se aplica a la
adquisicin de la posesin regular e irregular de los bienes races
Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles no
inscritos.
Deben
aplicarse las reglas estudiadas respecto a
conservacin y prdida de la posesin de los bienes muebles.
la
Las Inscripciones de papel.

Se entiende por inscripcin de papel aquella inscripcin de un
ttulo de un bien raz no inscrito practicada por alguien que no es
poseedor.
Se ha discutido si estas inscripciones hacen perder la posesin
material, nuevamente, no se trata de un punto pacfico.
Para una primera posicin, el poseedor material no pierde la
posesin, en razn de que la inscripcin es meramente de papel y no
tiene fundamento de derecho, adems del contenido del art. 730.
La segunda posicin entiende que la inscripcin de un inmueble
no inscrito, incluso tratndose de una inscripcin de papel, hace
perder la posesin. Se la conceptualiza como un castigo para el
poseedor que no inscribi o pidi la prescripcin.
Teora de la Posesin Inscrita
La Teora de la Posesin Inscrita estudia la adquisicin,
conservacin y perdida de los bienes inmuebles inscritos, a ella se
refieren los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924 y
2505 del C.C.
Adquisicin de la posesin de Inmuebles Inscritos.
Debe distinguirse si se invoca un ttulo no translaticio de
dominio o s se invoca un ttulo translaticio de dominio.
Si se invoque un ttulo no translaticio de dominio
108
No es necesario practicar inscripcin alguna para adquirir la

posesin, ello segn el art.724 CC, Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador,
nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio, es decir,
la norma exige la inscripcin respecto de los ttulos translaticios de
dominio, por tanto, si no se invoca un ttulo constitutivo de dominio,
no se requiere inscripcin.
En la sucesin por causa de muerte, reiteramos que se adquiere
la posesin legal de la herencia por el slo ministerio de la ley desde
el instante mismo de la muerte del causante, y en virtud de su
fallecimiento.
Ya hemos dicho que la ocupacin no permite adquirir
posesin de los bienes inmuebles inscritos.
la
Respecto de la accesin se aplica el aforismo lo accesorio sigue

la suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble principal cubre los
aumentos producidos por accesin.
La prescripcin no opera como ttulo para adquirir la posesin.
Si se invoca un ttulo translaticio de dominio
Para adquirir la posesin regular es necesario efectuar la
tradicin en el registro conservatorio.
El problema se presenta respecto a la posesin irregular.
Para algunos, como Jos Clemente Fabres y Ruperto
Bahamondes, no es necesaria la inscripcin del ttulo para adquirir la
posesin irregular, por ello si una persona inicia una posesin en
virtud de justo ttulo y estando de buena fe, podr adquirir la
posesin irregular, considerando que sta se define como aquella a la
que le falta algn requisito de la posesin regular, y podr llegar a
adquirir por prescripcin adquisitiva. Esta es la posicin minoritaria.
Para otros, y esta es la posicin mayoritaria, es necesario
practicar la inscripcin, ya que si no se inscribe el ttulo translaticio de
dominio, entonces no se adquiere ninguna clase de posesin, ni
regular ni irregular. Los fundamentos de esta posicin son los
siguientes:
109
1 El poseedor inscrito no pierde su posesin, mientras no se cancela o

no se pone trmino a su inscripcin, segn el art.728, no se pone fin a
la posesin existente mientras no se practique una nueva inscripcin.
2 A igual conclusin se arriba aplicando el art.729 a contrario censu,
Si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que
tena la posesin la pierde. Es decir, si el ttulo est inscrito, el mero
hecho material del apoderamiento carente de inscripcin no produce
como consecuencia el trmino de la posesin inscrita.
3 La norma del art.2505, relativa a la prescripcin, Contra un ttulo
inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o
de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
4 El Mensaje del Cdigo en el que se expresa que la inscripcin es la
que da la posesin real, efectiva y mientras no se cancele, el que no
ha inscrito su ttulo no posee y se tratar de un mero tenedor.
Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles
inscritos.
Conservacin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
El poseedor inscrito conserva la posesin mientras subsista la
inscripcin a su nombre, ello en virtud del art.728 del C.C.
Prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
La norma aplicable es el art. 728, Para que cese la posesin
inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista
la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
Por tanto, es necesaria la cancelacin de la inscripcin, lo que
se origina en virtud de tres causales:
1 Por voluntad de las partes, es decir, las partes deciden dejar sin
efecto el contrato que permiti practicar la competente inscripcin,
ello sucede, por ejemplo, si las partes deciden resciliar una
compraventa.
110
2 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su

derecho a otro, establece el art.692, Siempre que se transfiera un
derecho que ha sido antes inscrito, se mencionar la precedente
inscripcin en la nueva.
Se ha discutido si la cancelacin realizada en virtud de un ttulo
injusto produce la prdida de la posesin, como el del representante
legal o mandatario que en realidad no lo es, o el que adolece de un
vicio de nulidad.
La respuesta es afirmativa, ya que el art.728 y el art. 2505, slo
hacen referencia a una nueva inscripcin, sin distinguir si sta debe
practicarse en virtud de un ttulo justo o injusto.
3 Mediante decreto judicial, esto es, producto de un juicio se ordena
la cancelacin de una inscripcin existente a nombre de una de las
partes. El art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Races,
prescribe que cuando una sentencia ordena la cancelacin de una
inscripcin, recobra vigencia la inscripcin anterior a esta cancelada
judicialmente.
X La Prescripcin Adquisitiva.
111
Concepto
Existen dos clases de prescripcin en nuestro sistema, la
prescripcin adquisitiva, denominada ususcapeon por los romanos, es
un modo de adquirir el dominio, y la prescripcin extintiva o
liberatoria, regulada como un modo de extinguir las obligaciones.
La definicin de prescripcin se encuentra en el art. 2492, La
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Como se puede
apreciar, en esta norma se define promiscuamente, segn Meza
Barros, tanto la prescripcin adquisitiva como la prescripcin
liberatoria. La explicacin al tratamiento conjunto de la prescripcin
en nuestro cdigo obedece a que Bello imit al Code, cuyo ltimo
ttulo trataba en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y
extintiva.
Basndonos en el citado artculo, la prescripcin adquisitiva es
un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberla
posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales.
Fundamento
El fundamento de la prescripcin no debe buscarse en la
justicia, sino en la seguridad jurdica. Desde luego, no parece justo
que un tercero adquiera el dominio de una cosa que pertenece a otro
basndose, en gran medida, en una mera posesin, incluso en el
evento en que est de mala fe se puede adquirir por prescripcin. Lo
mismo en sede penal, que una persona que ha matado a otra quede
sin sancin por el simple transcurso del tiempo transgrede los
principios de la justicia.
Pero entramos en un callejn sin salida si pretendemos buscar
el fundamento de la prescripcin en la justicia, porque no lo vamos a
encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro
importante fin del derecho, como lo es la seguridad jurdica,
podremos entender que mediante la prescripcin se busca que los
conflictos no perduren eternamente en la sociedad, y que las
situaciones jurdicas se consoliden, en caso contrario, el caos ganara
partido y la convivencia en sociedad se vera perturbada, ste es el
fundamento de la prescripcin.
112
Reglas comunes de la prescripcin

Las reglas que analizaremos a continuacin, reciben esta
denominacin, en razn de su aplicacin tanto a la ususcapeon como
a la prescripcin liberatoria. Son tres las reglas generales:
1 La prescripcin debe ser alegada
2 No puede renunciarse en forma anticipada
3 Corre a favor y en contra de toda persona
1 La prescripcin debe ser alegada
Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio, se
trata de una aplicacin ms del principio formativo de nuestro
procedimiento civil llamado impositivo, por el cual, el impulso
procesal se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general,
slo a peticin de parte.
Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en
que el juez debe declarar de oficio la prescripcin:
A El juez debe declarar de oficio la prescripcin del carcter ejecutivo
de aquellos ttulos que tengan ms de tres aos desde que la
obligacin se hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza
que, en realidad, ms bien se trata de un caso de caducidad.
B En materia penal, el juez declarar de oficio la prescripcin de la
pena, y de la accin penal, en conformidad al art.93 del C.P.
2
No se puede renunciar en forma anticipada
As lo establece el art.2494, inc. 1, La prescripcin puede ser

renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida. Lo
anterior debe entenderse considerando que en la prescripcin existe
un inters de orden pblico o general. Si se permitiese pactar en
forma anticipada la renuncia a la prescripcin, dicha clusula se
convertira en una clusula de estilo, de comn exigencia por parte
de los acreedores a los deudores, de forma tal que las obligaciones de
stos nunca prescribiran.
113
Lo que s se permite, es renunciar a la prescripcin una vez que

sta ha operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de
prescripcin. Se trata de una situacin similar a la renuncia del dolo,
sabemos que se prohbe la condonacin del dolo futuro, pero no la del
dolo pasado.
En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la
prescripcin, la sancin es la nulidad absoluta, porque se trata de un
acto prohibido por la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa si existe una
manifestacin directa y explcita de voluntad. Estamos en presencia
de renuncia tcita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin,
el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo, as lo establece el inc. final del art. 2494.
No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar,
segn el art. 2495.
En conformidad al art. 2496, El fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor, esto es, la renuncia
efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un
deudor subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del
fiador, y si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor
subsidiario podr oponer la excepcin de prescripcin.
3
La prescripcin corre a favor y en contra de toda persona
Segn el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripcin se

aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo, esta norma tiene una explicacin histrica,
con anterioridad a la vigencia del cdigo, al prescripcin no operaba
en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata de una aplicacin del
principio que recorre el Code Napolen y el nuestro: la igualdad ante
la ley.
De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripcin como
modo de adquirir. Estudiaremos la prescripcin extintiva en el curso
de obligaciones.
114
Caractersticas de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir

Presenta la prescripcin adquisitiva las siguientes notas:
1 Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace
directamente en la persona que prescribe, no deriva de un antecesor.
2 Por regla general, opera a ttulo singular, por tanto, permite la
adquisicin de cosas especficas, salvo en el caso de la prescripcin
del derecho real de herencia, en razn de que sta es una
universalidad jurdica.
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, por cuanto no hay un
desembolso econmico por parte del que prescribe.
4 Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.
5 Es un modo de gran aplicacin, al igual que la tradicin, ya que
permite adquirir no slo el dominio, sino adems, los restantes
derechos reales y los derechos personales. En el caso de los derechos
reales, la excepcin est constituida por las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes.
Cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin
Las cosas corporales son susceptibles de prescripcin, tanto los
bienes muebles como los inmuebles, en la medida que estn en el
comercio humano, as lo exige el art. 2498, Se gana por prescripcin
el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el
comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados, por tanto deben excluirse los bienes
nacionales y las cosas comunes a todos los hombres.
Adems deben excluirse los derechos de la personalidad, las
cosas indeterminadas y el derecho a servirse de las aguas lluvias,
esto ltimo en conformidad al art. 5 del Cdigo de Aguas37.
El problema se presenta respecto a las cosas incorporales.
Sabemos que stas se clasifican en derechos reales y derechos
personales. La solucin depende de una cuestin previa, si la
posesin es un elemento de la prescripcin adquisitiva, entonces, si
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II,
pg. 18 y 18.
37
115
una cosa no se puede poseer no operar a su respecto la

prescripcin.
Aunque se trata de un punto no pacfico, entendemos que la
norma del artculo 715 es muy clara.
Particulares dificultades existen en relacin a la posesin de los
crditos, parte de la doctrina entiende que no pueden adquirirse por
prescripcin ya que stos no se pueden poseer, pero consideramos
que ello no es correcto, porque el art. 1576 relativo al pago hecho al
poseedor del crdito acepta la posibilidad de posesin sobre derechos
personales, en consecuencia, s procede la prescripcin adquisitiva de
las cosas incorporales, ya sean derechos reales o derechos
personales.
Elementos de la prescripcin adquisitiva.

De la definicin legal de prescripcin del art. 2492, se deducen sus
elementos:
1 Posesin
2 Plazo
1 La posesin
En relacin a la posesin como elemento de la prescripcin, nos
remitimos a todo lo sealado a su respecto.
Se discute si puede operar la prescripcin entre comuneros, al
respecto la doctrina se ha dividido.
La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por
prescripcin el dominio de la cosa comn, incluso en el evento de
haber posedo en forma exclusiva dicha cosa, y por el plazo
establecido por el legislador para la prescripcin, el fundamento est
dado por el inc. 1 del art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los
coasignatarios de una cosa singular o universal ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado
lo contrario, es decir, no importa si se ha posedo en forma exclusiva
la cosa comn por un perodo prolongado de tiempo, siempre podr
pedirse la particin.
116
Una segunda posicin seala que

s puede operar la
prescripcin entre comuneros, en el evento que se renan los
elementos de la prescripcin, esto es, debe tratarse de un comunero
que halla posedo en forma exclusiva la cosa durante el plazo
requerido por la ley, sin que los otros comuneros hallan manifestado
intencin de oponerse a su posesin exclusiva, agregan que si se
permite que un tercero, es decir, un extrao a la comunidad puede
adquirir por prescripcin, entonces, con mayor razn un comunero
podr prescribir38.
2 El Plazo
Debemos distinguir entre prescripcin ordinaria y prescripcin
extraordinaria.
Prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin
regular. Respecto de los muebles el plazo es de 2 aos y en relacin
a los inmuebles se exige una posesin de 5 aos, ello en conformidad
al art. 2508.
La prescripcin extraordinaria es aquella que opera si existe
posesin irregular. El plazo de posesin exigido es el plazo de 10
aos, para bienes muebles e inmuebles, art. 2511.
Accesin de posesiones
Puede suceder que una persona haya estado en posesin de
una cosa por un plazo inferior al requerido por la ley, por tanto, en
principio no podra ganar la cosa por prescripcin, pero dicho
problema se ve solucionado con la accesin de posesiones, en virtud
de la cual, un poseedor puede agregar a su posesin, la de sus
antecesores, as lo reconoce el art. 2500 y 920. En virtud de la
primera norma, Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o
no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero.
Segn el art. 717, Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia, la de una serie no interrumpida de antecesores.
pg. 19-23.
38
117
Para que opere la accesin de posesiones se exige que exista

un vnculo jurdico entre el actual poseedor y sus antecesores en la
posesin, lo que se produce en el evento de que el primero sea
sucesor de los segundos, adems las posesiones deben ser continuas
y no deben haber sido interrumpidas.
En relacin al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la
Interrupcin y la Suspensin.
La Interrupcin de la prescripcin.
Se define como la prdida del tiempo transcurrido para adquirir
una cosa por prescripcin, en razn de la ocurrencia de un hecho al
que la ley le atribuye dicho efecto.
La interrupcin debe producirse antes de que se complete el
plazo de prescripcin de que se trate.
Clases de interrupcin de la prescripcin

Se distinguen dos clases de interrupcin:
Interrupcin natural
Interrupcin civil
Interrupcin natural de la prescripcin
En la interrupcin natural se pierde la posesin por hechos
materiales.
A ella se refiere el art. 2502, norma que en su N 1 prescribe
que: Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada, en este caso, se
descuenta del tiempo de prescripcin el perodo durante el cual
result imposible el ejercicio de la posesin, no se pierde el tiempo
anterior, ntese que no se produce el efecto propio de la interrupcin:
La prdida total del tiempo transcurrido.
118
Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos

de cinco aos, sta vuelve a sus dueos, en conformidad al art. 653, y
el tiempo durante el cual no se pidieron realizar actos posesorios se
descuenta de la prescripcin. Si la heredad estuvo permanentemente
inundada por ms de cinco aos, el dominio del terreno accede a los
propietarios riberanos.
En virtud del N 2, Cuando se ha perdido la posesin por haber
entrado en ella otra persona, en este caso, se produce el efecto
propio de la interrupcin, por ello se pierde todo el tiempo de
posesin transcurrido.
Interrupcin civil de la prescripcin
Segn el art. 2503 inc. 1, es todo recurso judicial intentado por
el que se cree verdadero dueo de la cosa contra el poseedor, esto
es, ha cesado la inactividad del propietario, y se ha puesto en
movimiento en contra del poseedor.
La norma utiliza la expresin recurso judicial, por tal debemos
entender demanda, esto guarda armona con la interrupcin civil de la
prescripcin extintiva, en cuyo caso, el legislador expresamente habla
de demanda. Algunos fallos han establecido que la voz demanda
debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda accin
que tenga por objeto la manifestacin de voluntad del dueo en
orden a solicitar proteccin a su derecho de dominio
Adems se exige que la demanda est validamente notificada
para que se interrumpa la prescripcin. En el supuesto de pluralidad
de sujetos pasivos, debe notificarse a todos stos la accin deducida.
El artculo 2503 establece tres casos en que la presentacin de una
demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripcin:
1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se
declara abandonado el procedimiento.
3Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada
Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupcin
de la prescripcin, es necesario que se practique en forma vlida la
notificacin, cumplindose, por tanto, todas los requisitos prescritos
119
por el legislador para la validez de dicha actuacin. Las normas sobre

la notificacin de la demanda se encuentran en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se
declara abandonado el procedimiento
El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el
cual, retira la demanda, pero una vez notificada sta.
El C.C. an habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que
es un cdigo posterior, utiliza la expresin abandono del
procedimiento, el cual es una institucin que opera si las partes de un
juicio, durante seis meses, no han impulsado su avance, el plazo se
cuenta desde la ltima resolucin recada en gestin til que dio
curso progresivo a los autos.
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin
Si el demandante ve rechazada su pretensin, esto es, si la
sentencia favorece al demandado, no se interrumpe la prescripcin
La Suspensin de la prescripcin
Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el
tiempo que dure la causa que motiva la suspensin, pero no se pierde
el tiempo transcurrido, puesto que desaparecida sta causa, contina
corriendo la prescripcin, agregndose el plazo anterior.
A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripcin ordinaria
puede suspenderse sin extinguirse.
Causas de Suspensin
Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la
suspensin, el que est definido por la proteccin que el
ordenamiento otorga a quienes no pueden defender por s sus
derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva que no podran
verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se trata
de un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas
personas, posee un carcter excepcional.
El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de
suspensin:
120
1 Se suspende la prescripcin, a favor de los menores, dementes,

sordomudos y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela
o curadura. En el caso de los dementes y sordomudos no es
necesaria la resolucin de interdiccin.
2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure
sta, esta causal se entiende porque en virtud de la administracin
ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no slo los
bienes sociales, sino adems, los bienes propios de la mujer, pero
resulta que si sta es plenamente capaz, no se entiende por qu no
se le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su
marido, es plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga
tratando como un incapaz, como alguien que no puede ejercer sus
derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o
separada de bienes, ello segn el art. 2509.
3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada
dentro de los 15 das contados desde que la apertura de la sucesin,
y que no tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay
aceptado el cargo, se regula en el artculo 1240 del C.C., se intenta
proteger de la mala administracin del curador de la herencia
yacente, quien podra actuar en forma negligente y no interrumpir
una eventual prescripcin.
4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges, ello se entiende ya que de admitirse la
posibilidad de que un cnyuge pudiese prescribir en contra de otro,
ello, sin lugar a dudas, generara slo disputas familiares que podran
incidir en un eventual trmino del matrimonio por divorcio.
Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre
cnyuges se refiere tanto a la prescripcin ordinaria como a la
extraordinaria. Existen dos posiciones.
Para algunos la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se
refiere a ambas prescripciones, en razn de los siguientes
argumentos.
1 Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz siempre.
2 El art. 2511 establece que y no se suspende a favor de las
enumeradas en el artculo 2509 , pero resulta que los cnyuges no
121
estn enumerados en el art. 2509, sino que a ellos se refiere el inc.

final del mismo artculo.
3 Debe aplicarse el aforismo Dnde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin.
Otros, en cambio, entienden que la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges opera slo respecto de la prescripcin
ordinaria, y ofrecen los siguientes argumentos:
1 La suspensin de la prescripcin es una institucin excepcional, por
ello no debe aplicarse la analoga y debe interpretarse
restrictivamente.
2 La suspensin de la prescripcin esta regulada en el C.C. a
propsito de la prescripcin ordinaria.
3 La voz siempre utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida
a la mujer, sea que est separada o divorciada?
4 La palabra enumeradas del art. 2511 debe interpretarse como
sinnima de referidas o enunciadas39.
La prescripcin extraordinaria.
Es aquella especie de prescripcin que requiere posesin
irregular, y un lapso de 10 aos. Est regulada en el art. 2511, en
relacin con el art. 2510.
Por tanto, tiene dos elementos, la posesin irregular y el plazo.
En relacin al plazo, ste es de 10 aos en conformidad al
art.2511, tanto para los bienes muebles como para los bienes
inmuebles, en un principio el plazo era de 30 aos, luego quince, y
finalmente la Ley 16.952 dio al art. 2511 su redaccin actual.
La prescripcin extraordinaria no se suspende, corre en contra
de toda persona, as lo establece el art. 2511, sin perjuicio de la
discusin relativa a la suspensin de la prescripcin entre cnyuges
Esta especie de prescripcin s se interrumpe, ya que todas las
prescripciones se interrumpen.
pg. 44-46.
39
122
Reglas de la prescripcin extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta
de un ttulo adquisitivo de dominio.
3 La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe
Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la
cosa por prescripcin
Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables
que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse, 3 Pero la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, a
menos de concurrir estas dos circunstancias: 1 El que se pretende
dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; 2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin por el mismo
espacio de tiempo.
En otras palabras, el mero tenedor se transform en poseedor,
o sea la cosa la ha tenido como seor y dueo, la tenencia se
transform en posesin pero no por la sola voluntad del tenedor,
tampoco por el transcurso del tiempo, sino por la negligencia del
dueo, ya que ste no hizo nada para que se le reconociera expresa o
tcitamente su dominio.
Recordemos una caracterstica de la mera tenencia: es
inmutable, el mero tenedor no puede mejorar su propio ttulo y
convertirse en poseedor y de esta forma adquirir por prescripcin. No
se muda la mera tenencia por el slo transcurso del tiempo, o por la
mera voluntad del mero tenedor.
No debe pensarse que en el artculo 2510 se ha establecido
una excepcin que posibilita al mero tenedor ganar por prescripcin
el dominio de la cosa. En realidad se trata de una excepcin aparente.
Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se
trata de que el mero tendero adquiera por prescripcin, en virtud de
hechos dependientes de su sola voluntad, en realidad ello se verifica
123
en razn de la negligencia, concretada en la inactividad del

propietario de la cosa. Por estas consideraciones, se concluye que no
estamos en presencia de una autntica excepcin a la regla de que el
mero tenedor no puede adquirir por prescripcin, se trata, en
definitiva, de una excepcin aparente.
XI La Accin Reivindicatoria.
Concepto
El Art.889 define la accin reivindicatoria o accin de dominio,
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una
124
cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de

ella sea condenado a restitursela.
Requisitos de la accin reivindicatoria
Sus requisitos son:
1 Que el actor tenga el derecho real de dominio
2 Que no est en posesin
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.
1 Que el actor tenga el derecho real de dominio
La accin se denomina de dominio, adems en la propia
definicin legal se indica que esta accin tiene por objeto proteger al
dueo, es decir, al titular del derecho real de dominio.
Esta idea se confirma por el artculo 893, en cuya virtud esta
accin ampara a la propiedad plena o nuda, absoluta y fiduciaria, La
accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.
Como bien observa Peailillo, la dificultad radica en que el
sujeto pasivo de la accin reivindicatoria, el poseedor, est favorecido
con la presuncin del inc. 2 del art. 700, es decir, la ley reputa dueo
al poseedor mientras otro no justifique serlo, por tanto, el
reivindicante debe soportar el onus probandi y destruir la presuncin
de dominio40.
2 Que no est en posesin
En virtud de este requisito, el dueo debe estar privado de la
posesin de la cosa, la que se encuentra en poder de un tercero,
quien no debe haber adquirido el dominio de la cosa por prescripcin,
ya que, en tal caso, se extingue la accin de dominio, segn luego
comentaremos.
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia est regulada en el art.890, slo pueden ser objeto
de reivindicacin las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles,
se excluyen a los crditos. Establece la citada norma, Pueden
40
Ob. cit., pg. 526 y 527.

125
reivindicarse las cosas corporales, races y muebles. Exceptanse las

cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar
el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que
haya dado por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla.
Agrega el art. 891 que la accin reivindicatoria protege no slo
al dominio, sino adems los restantes derechos reales, salvo el de
herencia, el que tiene una accin propia: la accin de peticin de
herencia. En efecto, prescribe lo siguiente el art. 891: Los otros
derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el
derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de
herencia, de que se trata en el Libro III.
En el caso del inc. 2 del art. 890, Exceptanse las cosa
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase, procede de todos modos la reivindicacin,
pero se deber reembolsar el valor de la cosa.
Esta norma ha provocado polmica al relacionarla con el art.
115 del Cdigo Procesal Penal, cuto texto prescribe que en caso de
que la cosa haya sido hurtada, robada o estafada, debe restituirse a
su dueo sin efectuar desembolso alguno. Algunos han entendido que
por tratarse de una norma especial, debe aplicarse con preferencia al
C.C., es decir, aplican el art. 4 del propio Cdigo de Bello. En contra
se indica que en realidad no existe contradiccin, ya que el CPP slo
manda a devolver la cosa al dueo, mientras que el C.C. exige el
reembolso41.
La cosa objeto de la accin reivindicatoria debe ser singular,
trmino que se opone a cosa universal, segn se indic en su
oportunidad, as lo exige el art. 889, norma que habla de el dueo de
una cosa singular. Este artculo debe relacionarse con el 892, Se
puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular.
Procedimiento
La accin reivindicatoria
se tramita en un juicio de lato
conocimiento, por lo tanto se sujeta a las normas del procedimiento
ordinario.
41

126
Lo anterior provoca que, en la prctica, no sea aconsejable

deducir una accin reivindicatoria, ya que es sabido que un juicio
ordinario puede durar ms de dos aos, por ello, generalmente el
dueo privado de su cosa singular deduce una accin posesoria, cuya
tramitacin es ms rpida.
Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre
bienes muebles y bienes inmuebles. En el caso de los bienes mueble
ser competente el tribunal del domicilio del demandado. Respecto
de los bienes inmuebles ser competente el tribunal correspondiente
al lugar donde est inscrito dicho inmueble.
Sujeto activo de la reivindicacin
Pueden deducir esta accin:
1 El dueo
2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedor regular.
1 El dueo
El art. 893 del C.C., regula esta materia, La accin
reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad
plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.
2 El poseedor regular, en los trminos del art. 894.
Tambin es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba
en caso de poder adquirir el dominio de la cosa por prescripcin,
segn lo establecido en el art.894, Se concede la misma accin,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular
de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea
con igual o mejor derecho.
El artculo transcrito consagra la denominada accin publiciana,
que es la accin reivindicatoria que corresponde al poseedor regular,
en la medida que cumpla con los requisitos prescritos en el art. 894,
que son los siguientes:
1 La posesin debe ser regular
2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa
3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la
1 La posesin debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a
lo ya estudiado.
127
2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa

3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la
La interpretacin de este requisito ha provocado una divisin en
la doctrina.
Para algunos lo anterior implica que ya se encuentre cumplido
el plazo de prescripcin.
Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el
poseedor regular podra deducir la accin publiciana, pero este sector
exige que, a lo menos, haya transcurrido la mitad del plazo.
Entendemos que lo correcto es la segunda posicin, considrese
que de aceptarse la primera posicin, por el hecho de haber
transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin requerido, el
poseedor deja de ser tal, ya que ha adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin, por tanto no le corresponde la accin publiciana,
sino la accin protectora del dominio, esto es, la accin
reivindicatoria.
Sujeto pasivo de la accin reivindicatoria
Esta accin se puede deducir en contra de:
1 El actual poseedor
2 El poseedor que dej de serlo
2 El injusto detentador
1 El actual poseedor
Segn el art.895, La accin de dominio se dirige contra el actual
poseedor.
Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del
sujeto pasivo, el art.896 establece una regla sobre el particular, El
mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre
judicial.
128
En caso de fallecimiento del actual poseedor, deber

demandarse a sus herederos, as lo regula el art. 899, La accin de
dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea
en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor
por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Es decir, la obligacin de restituir la cosa es indivisible, slo podr
reclamarse del heredero que est en posesin de la cosa, en cambio,
si el causante deba alguna indemnizacin de perjuicios, sta se
divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias: se
trata de una obligacin divisible.
2 El poseedor que dej de serlo
En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado el
actor.
Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala
fe, segn el art. 898 y 900.
Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se
ha hecho imposible o difcil su persecucin, se podr solicitar la
restitucin de lo que ha recibido por la cosa, esto es, opera una
subrogacin real, el precio ocupa el mismo lugar que la cosa, por ello,
el dueo puede pedir el dinero recibido por el poseedor que enajen,
agrega el inc. 2 del art. 898, El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin.
Si el poseedor enajen a sabiendas de que la cosa era ajena,
deber indemnizar todo dao, inc. 1, parte final del art. 898.
Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por
hecho o culpa suya, en su contra podr intentar la accin como si
actualmente poseyere y est obligado a indemnizar todo perjuicio que
este hubiere sufrido, art.900 inc. 1, agrega el inc. 3, Si paga el valor
de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del
reivindicador sobre ella.
El injusto detentador
En este ltimo caso, la accin reivindicatoria se deduce en
contra del mero tenedor, quien est reteniendo indebidamente la
129
especie, segn el art.915, Las reglas de este ttulo se aplicarn contra

el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa
raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
Podra suceder que el arrendatario o comodatario retenga
indebidamente la cosa. En tal evento, el arrendador y el comodante
disponen de dos acciones, una personal que emana del contrato, y la
accin reivindicatoria que es real. En la prctica se deduce la accin
personal, en razn de que su tramitacin es ms breve.
Medidas precautorias durante el juicio de reivindicacin

El objeto de estas medidas es evitar la burla de los derechos del
sujeto activo, se teme que de transcurrir el tiempo, el sujeto pasivo
de la accin pudiese realizar maniobras tendientes a frustrar la
pretensin del dueo de la cosa.
En relacin a los bienes muebles, la norma aplicable es el art.
901, Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriora en manos del poseedor, podr el
actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en
l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir. Es decir, procede la medida precautoria de
secuestro.
La medida precautoria procedente respecto de los bienes races
es la prohibicin de celebrar actos y contratos, segn el art. 902, Si
se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr
derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de
temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garanta.
Prescripcin de la accin reivindicatoria
La norma aplicable es el artculo 2517, Toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho. Ntese que la accin se extingue no por prescripcin
liberatoria, sino por la prescripcin adquisitiva.
130
Esta norma se refiere a la accin reivindicatoria, que protege al

dominio, y a la accin de peticin de herencia. Prescribe la accin de
dominio cuando un tercero adquiere por prescripcin el dominio de la
cosa, es decir, en dos o cinco aos en la prescripcin ordinaria segn
se trate de una cosa mueble o inmueble, y en diez aos, para toda
clase de bienes, en la prescripcin extraordinaria.
Lo mismo sucede con la accin de peticin de herencia, que se
extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia,
que opera en favor del falso heredero o heredero putativo.
XII Prestaciones Mutuas.

Concepto
Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que
recprocamente deben realizarse el reivindicador y el poseedor
vencido.
Se entiende que stas tienen lugar cuando el reivindicador ha
obtenido sentencia definitiva favorable. Si el demandado obtiene
sentencia en su favor, no deber restituir la cosa.
Esta materia est regulada en el prrafo IV, ttulo XII del libro II,
art. 904 y siguientes. Estas normas se consideran principios generales
del derecho, adems de la accin reivindicatoria se aplican en las
restituciones originadas en la declaracin de nulidad y en la peticin
de herencia.
Basndonos en este concepto, debemos distinguir entre las
prestaciones que el reivindicador debe al poseedor vencido, y las
prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicador.
Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.
1 Restitucin de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la
restitucin debe realizarse en el plazo que el juez seale. Se trata de
una norma excepcional, ya que, por regla general, el plazo tiene su
131
origen en la voluntad de las partes, sin perjuicio de los plazos legales.

El juez no est facultado para establecer plazos, salvo cuando as se
lo permite la ley.
2 Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos
efectos debe distinguirse entre el poseedor de buena fe y el poseedor
de mala fe.
El poseedor de buena fe, segn el inc. 2 del art. 906, mientras
permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechados de ellos; por ejemplo, destruyendo
un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o
emplendola en beneficio suyo.
Diversa es la situacin del poseedor de mala fe, establece el
inc. 1 del art.906: El poseedor de mala fe es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Se est de
buena fe hasta la contestacin de la demanda.
3 Restitucin de los frutos, debemos aplicar idntica distincin que
en el caso anterior, esto es, si el poseedor est de buena o mala fe.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.
El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los
frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos,
sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen
los frutos, deber el valor que tenan o hubiera tenido al momento de
la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1 y 2.
4 Pago de los gastos de custodia y conservacin de la cosa, puede
suceder que durante el juicio se decrete la medida precautoria de
secuestro, en cuyo caso, el poseedor vencido deber pagar los gastos
de custodia y conservacin, segn el art. 904, Si es vencido el
poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la
cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de
mala fe se los reembolse.
Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.
132
1 Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor

en la produccin de los frutos, as lo prescribe el art.907, inc. final, En
toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos. El fundamento de esta
norma radica en la consideracin de que, incluso si la cosa estuviese
en poder del dueo, de todas maneras se hubiesen producido estos
gastos.
2 El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras,
expensas o impensas, los gastos hechos para una cosa42. Se dividen
en necesarias y no necesarias.
Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar
la cosa y evitan su deterioro o prdida. A su vez las mejoras
necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias.
Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural
de la cosa, son peridicas y tienen por objeto la conservacin y
cultivo de la cosa.
Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias
son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo,
y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.
En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe
tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, as lo
establece el inc. 1 del art. 908, ello en razn de que, incluso si la
cosa hubiese estado en manos del dueo, ste debera haber
incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a
obras materiales permanentes o a obras inmateriales.
Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas
en el inc. 2 de la citada norma, Si estas expensas se invirtieron en
obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones,
o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio
arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las
denomina obras o refacciones mayores, stas son las expensas
extraordinarias.
42
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 297.
133
En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas

deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador
y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa, la
misma norma seala un ejemplo: la defensa judicial de una finca.
Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de
hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se
clasifican en tiles y voluptuarias.
Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la
cosa, as lo establece el inc. 2 del art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al
poseedor vencido las mejoras tiles, debe determinarse si ste ltimo
estaba de buena o de mala fe.
Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para
que se le abonen las expensas no necesarias tiles hechas antes de la
contestacin de la demanda, segn el inc. 3 del art. 909, El
reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que
en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. Si
las mejoras se han efectuado con posterioridad a la contestacin de
la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que
concede el art. 910 al poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen
las mejoras tiles, pero puede llevarse los materiales si puede
retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el propietario se
niegue a pagar el precio que tendran dichos materiales una vez
separados.
Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art.
911, son aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en
el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin
insignificante.
En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena
o de mala fe, no existe derecho para pedir indemnizacin alguna a su
respecto, pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir,
reconoce el mismo derecho establecido en el art. 910, El poseedor de
mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles de
que habla el artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales
134
de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de

la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados.
Liquidacin de las prestaciones mutuas
Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recprocas
entre reivindicador y poseedor vencido, se produce una
compensacin, de la cual se origina un saldo en contra de una de las
partes, y tal saldo es lo que, en definitiva, deber pagar el
reivindicador o el poseedor vencido.
Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la
liquidacin de las prestaciones mutuas; en el propio juicio de
reivindicacin, en la etapa de ejecucin de la sentencia o en un juicio
posterior diverso.
Derecho legal de retencin
Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del
reivindicador por lo que se le adeuda por expensas y mejoras, l
puede retener la cosa, hasta que pague el reivindicador o lo asegure
a satisfaccin del poseedor, as lo permite el art. 914.
XIII Acciones Posesorias

I Concepto y fundamento
Estn reguladas en el ttulo XIII y XIV del libro II, art. 916 y
siguientes del C.C., adems, existen normas sobre la materia en el
C.P.C., art. 549 y sguientes del C.P.C., el art. 916 las define: Las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
135
Del transcrito artculo se desprende su objetivo; proteger la

posesin, posibilitando ya sea su conservacin o su recuperacin, en
el caso de la querella de reestablecimiento, en forma excepcional, se
protege la mera tenencia.
Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la
autotutela, por ello, contribuyen a uno de los fines del derecho; la
paz social, adems se basan en la apariencia de propiedad que
envuelve al poseedor, a quien, recordemos, se le reputa dueo.
Las acciones posesorias tambin son denominadas interdictos
posesorios, el sujeto activo recibe el nombre de querellante y el
sujeto pasivo, querellado.
Son acciones posesorias;
1
2
3
4
5
6
Querella de amparo
Querella de restitucin
Querella de reestablecimiento
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales
El C.C. en su ttulo XIV, bajo el epgrafe De algunas acciones

posesorias especiales, trata la denuncia de obra nueva, la denuncia
de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. El C.P.C., por
su parte, denomina interdictos especiales a las acciones posesorias
especiales del C.C.
II Caractersticas de las acciones posesorias
Las
acciones
caractersticas;
posesorias
presentan
las
siguientes
1 Reales, en razn de que proceden en caso de turbacin o prdida

de la posesin de los bienes inmuebles, aunque no se trata de un
punto pacfico, puesto que algunos sostienen que no pueden
calificarse ni de reales ni de personales, porque la posesin es un
hecho y no un derecho43.
2 Inmuebles, en aplicacin del art. 580, en cuya virtud, los derechos y
acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sean la cosa sobre
la que han de ejercerse.
43

136
3 Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide

reclamar por la privacin o perturbacin de la posesin mediante las
acciones ordinarias que procedan, por ejemplo, accin reivindicatoria.
Cosas objeto de acciones posesorias
En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen
sobren los bienes races y sobre los derechos reales constituidos
sobre ellos.
En razn de que los artculos no distinguen, dentro de los bienes
inmuebles deben entenderse comprendidos todas sus especies, esto
es, por naturaleza, por adherencia y por destinacin.
En relacin a los derechos reales, no solo la posesin del
dominio puede ser objeto de un interdicto posesorio, sino tambin, el
uso, habitacin, usufructo, servidumbres continuas y aparentes,
hipotecas y censos.
No podrn ser objeto de acciones posesorias las cosas que no
pueden adquirirse por prescripcin, as lo establece el art. 917, Sobre
las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin
posesoria.
Los bienes muebles no pueden ser objeto de una accin
posesoria. Generalmente nuestro C.C. protege de una manera ms
eficaz a los bienes races, y los bienes muebles siempre aparecen en
un segundo plano. Ello se entiende analizando el contexto histrico de
la dictacin del Cdigo de Bello, Chile era una sociedad cuya
economa se basaba, en una importante medida, en la tierra, por ello
la propiedad raz goz de una mayor proteccin que la recada sobre
bienes muebles. Smese a lo anterior la influencia de las ideas
econmicas de los fisicratas, cuya doctrina puede resumirse en la
famosa frase la riqueza est en la tierra.
En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes
muebles, tienen a lo menos, igual o mayor importancia econmica
que los bienes inmuebles, pinsese por ejemplo, en naves o
aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto, debera estudiarse
extender la proteccin que la ley otorga a los bienes inmuebles, a
ciertos bienes muebles.
Requisitos de las acciones posesorias
137
Los requisitos son tres;

1
2
3
4
El sujeto activo debe ser el poseedor

Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria
Existencia de embarazo o molestia en la posesin
Debe interponerse dentro del plazo correspondiente
1 El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la
posesin, la que, aunque sea un hecho, es protegida por el
ordenamiento jurdico.
Sujeto activo de esta accin puede ser tanto un poseedor
regular como el irregular, a diferencia de lo que sucede con la accin
publiciana, la que slo podr deducirla el poseedor regular. Pero el
poseedor debe reunir ciertos requisitos, establecidos en el art. 918,
No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. En otras
palabras, el poseedor debe reunir tres requisitos, debe ser un
poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las posesiones intiles, la
posesin debe ser continua y debe durar, a lo menos, un ao.
2 Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria
Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las
pginas anteriores.
3 Existencia de embarazo o molestia en la posesin
La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.
Turbacin de hecho es aquella molestia que se concreta en
ataques materiales. Turbacin de derecho es la que se manifiesta en
actos jurdicos que implican una pretensin contraria a la posesin de
otro.
Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbacin de
hecho, introduccin de animales en el predio de un tercero; actos de
pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de ste o sin derecho
alguno que faculte a ello; colocacin de barreras por el dueo del
fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servidumbre de
trnsito; etc, y como ejemplos de turbaciones de derecho, gestin
encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a un inmuebles
138
que posee otra persona; inscripcin de una minuta practicada por un

tercero y relativa a un bien raz inscrito con anterioridad44.
4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente
El plazo de prescripcin de estas acciones es de un ao, en
conformidad al art. 920, Las acciones que tienen por objeto conservar
la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el
acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto
recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contados desde que
el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido
violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que
sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 717,718 y
719, se aplican a las acciones posesorias.
Prueba de la posesin
La posesin se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La
primera norma prescribe, La posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya
durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla. El segundo artculo establece: Se
deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos
a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
En principio, podra sealarse que estos dos artculos se
contradicen, ya que, mientras el primero exige la inscripcin para
probar la posesin, el segundo prescribe que se prueba mediante
hechos posesorios positivos. Como solucin, se han planteado las
siguientes posiciones:
Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere
a la prueba de la posesin de los derechos reales inmuebles, salvo el
de dominio, para cuya acreditacin, debe aplicarse el art. 925.
Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de
la posesin de los derechos reales inscritos, mientras que el art. 925
se refiere a la acreditacin de la posesin de los derechos reales no
inscritos. As piensa Humberto Trucco.
pg. 329.
44
139
Estudio particular de las acciones posesorias

A continuacin, analizaremos, de manera sucinta, algunas
acciones posesorias.
Querella de amparo
Es aquella que tiene por objeto la conservacin de la posesin
de bienes races o de derechos reales constituidos sobre ellos.
En esta querella, el poseedor an no ha perdido la posesin,
pero s existen actos de molestia o perturbacin, y se busca ponerles
fin, segn el art. 921, tres son los objetivos buscados por el que
deduce esta accin; primero, el poseedor tiene derecho para pedir
que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella,
segundo, podr solicitar que se le indemnice todo dao recibido, y
finalmente, podr pedir que se le d seguridad contra el que
fundadamente teme.
El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbacin.
Ntese que esta querella puede deducirse en contra del propio dueo
de la cosa, ya que en nuestro sistema se ha prohibido la autotutela,
por ello, quien se sienta perjudicado en su dominio o posesin no
puede recurrir a la justicia por mano propia, sino que debe deducir las
acciones legales correspondientes, entre las que se encuentra, las
acciones posesorias, adems de la accin reivindicatoria.
El plazo de prescripcin es de un ao contado desde el acto de
molestia o embarazo, art. 920.
Querella de restitucin
Es aquella que tiene por objeto la recuperacin de la posesin
de bines races o de derechos reales constituidos sobre ellos.
A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha
sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le
restituya, con indemnizacin de perjuicios. A diferencia de la querella
anterior, en este caso el poseedor ha perdido la posesin y solicita su
restitucin.
Sujeto pasivo de esta accin es el autor de la usurpacin y todo
aquel cuya posesin se derive del usurpador, a cualquier ttulo. Pero
la indemnizacin de perjuicios podr pedirse en contra del usurpador
140
y en contra del tercero que est de mala fe. En caso de pluralidad de

obligados, la obligacin se torna solidaria, ello segn el art. 927.
El plazo de prescripcin es de un ao contado desde que el
poseedor ha perdido la posesin, art. 920.
Querella de reestablecimiento
Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en
forma violenta ha sido despojado de su posesin o de su mera
tenencia, vuelva al estado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y 549
N 3 del C.P.C.
El objeto de esta accin es sancionar los actos de violencia, y
como se establece en la definicin, no se resguarda slo la posesin,
sino adems, la mera tenencia.
La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal,
pero se acenta este carcter en relacin a las anteriores acciones
posesorias, ya que, de obtenerse resultados negativos, podr
deducirse otra accin posesoria pertinente, y si se obtiene idntico
resultado, queda a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que
correspondan, es decir, unos mismos hechos podrn dar lugar a la
deduccin de tres acciones diversas, por ejemplo, querella de
reestablecimiento, luego la querella de restitucin, y finalmente, la
accin reivindicatoria..
No es una autntica accin posesoria, ya que reconoce como
sujeto activo, incluso al mero tenedor. Se tratara entonces, de una
accin personal basada en la mantencin de la paz social y en la
prohibicin de la autotutela.
El plazo de prescripcin es de seis meses contados desde la
fecha del despojo violento, art. 928.
Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia
de obra ruinosa e interdictos especiales
Denuncia de obra nueva
Su definicin se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que
tiene por objeto prohibir toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que se est en posesin.
141
El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras

denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el
goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente
denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio
ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre. Se declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye
sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.
El C.C. en su art. 930, inc. 2 y 3 se refiere a las obras que no
pueden ser objeto de esta denuncia, Pero no tendr el derecho de
denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo
que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y
que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa
del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, caeras, etc.
El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a
la denuncia de obra nueva.
Denuncia de obra ruinosa
Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado
puedan ocasionar impedimentos al ejercicio de la posesin.
Son obras denunciables la ruina de un edificio y los rboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados en los trminos del art. 935.
En relacin a la ruina de un edificio, segn el art. 932 El que
tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal
edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita
reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa. Si
el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga.
Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la
reparacin de que hable el artculo precedente, el que se encargue
de hacerla conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en
142
todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el

peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del
edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella.
Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto
de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No
habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de
la querella.
En relacin a los rboles peligrosos, segn el art. 935, Las
disposiciones precedentes se extendern al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Interdictos posesorios especiales
Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen
en contra de labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes,
accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso, accin
para impedir depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas o
plantaciones.
Sobre este particular debe recibir aplicacin el Cdigo de Aguas,
con anterioridad se aplicaba el C.C., pero las normas pertinentes
fueron derogadas, salvo el art. 937, Ninguna prescripcin se admitir
contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
daoso.
143
XIV La Propiedad Fiduciaria

Nociones generales sobre las limitaciones al dominio
Las limitaciones al dominio estn establecidas en el art. 732, El
dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a
otra persona en virtud de una condicin; 2 Por el gravamen de un
usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las
cosas que pertenecen a otra; y 3 Por las servidumbres.
La Propiedad Fiduciaria
Concepto
El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria
se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin.
Necesariamente en la propiedad fiduciaria debe existir una
condicin: se trata de un elemento de la esencia.
Caractersticas
Presenta el fideicomiso las siguientes caractersticas
144
1 Es una limitacin al dominio, ya que se es dueo de una cosa, pero

sujeto al gravamen de extinguirse la propiedad en el evento de
cumplirse la condicin.
2 Es transferible, art. 773 inc. 1.
3 Es transmisible, art. 773 inc. 1, La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
4 La condicin es un elemento de la esencia del fideicomiso.
5 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art.
580.
Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria

Podemos distinguir tres personas en el fideicomiso,
1 El constituyente
2 El propietario fiduciario
3 El fideicomisario
1 El constituyente
Es aquel que da origen al fideicomiso, puede o no coincidir con
el propietario fiduciario.
2 El propietario fiduciario
Es el dueo de la cosa que est sujeta al gravamen de pasar a
otras manos en caso de cumplirse la condicin. Puede ser una
persona natural o jurdica.
En conformidad al art. 742 se permite establecer varios
propietarios fiduciarios y fideicomisarios, El que constituye un
fideicomiso, puede nombrar no slo uno, sino dos o ms fiduciarios, y
dos o ms fideicomisarios, pero en virtud de lo prescrito en el art. 745
se prohben los fiedicomisos sucesivos. Ello en razn del principio de
la libre circulacin de los bienes, por tanto los varios fiduciarios deben
145
ser llamados al goce al mismo tiempo, y no uno y luego el otro y as

sucesivamente.
Falta del propietario fiduciario
El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse
el fideicomiso. Para determinar los efectos de su falta, (por ejemplo, si
fallece) debe distinguirse si ella se produce antes o despus de
deferirse el derecho.
Si falta el propietario fiduciario antes de deferirse el derecho, a
su vez, se debe subdistinguir si el constituyente ha designado o no
sustituto.
Si se design sustituto, ste ocupar el lugar del propietario
fiduciario.
Si no se ha designado sustituto, en conformidad al art. 750,
nuevamente debemos distinguir si opera o no el acrecimiento.
Existir el acrecimiento si existe una pluralidad de fiduciarios y si han
sido llamados en forma conjunta a la cosa, esto es, sin designacin de
cuota, art. 1148.
Si no de design sustituto y opera el acrecimiento, lo que
sucede en el evento de existir ms de un fiduciario, la porcin del
que falta acrece a las de los dems.
Si no se design sustituto y no hay lugar al acrecimiento, lo que
suceder si existe slo un fiduciario, o si son varios, pero todos han
sido llamados a una cuota determinada, el constituyente pasar a ser
propietario fiduciario, si falta ste, sus herederos, segn lo prescribe
el art. 748.
Todo lo anterior, insistimos, para el caso de faltar el fiduciario
antes de deferrsele el derecho.
Si falta el propietario fiduciario con posterioridad a que se le
defiera el derecho, su derecho se transmite a sus herederos, quienes,
debern restituir la propiedad al fideicomisario en el evento de
cumplirse la condicin.
3 El fideicomisario
Es aquel que adquirir el dominio de la cosa en el evento de
cumplirse la condicin. Puede ser una persona natural o jurdica.
146
Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede ser persona que al

tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera
que exista. Es decir, a diferencia de lo que sucede con el propietario
fiduciario, la existencia del fideicomisario a la poca de constitucin
de la propiedad fiduciaria no es un elemento esencial, pero deber
existir el fideicomisario a la poca de la restitucin, ya que,
recurdese que la propiedad pasar de cumplirse la condicin al
fideicomisario, as lo indica el art. 738, El fideicomiso supone siempre
la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia
pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Al igual que respecto de los propietarios fiduciarios, pueden
nombrarse varios fideicomisarios. Segn lo establece el art. 742.
Tambin respecto del fideicomisario se prohbe su constitucin en
forma sucesiva, art. 745, Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si
de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa
de los otros. Se trata de otra aplicacin del principio de la libre
circulacin de los bienes.
Falta del fideicomisario
Para determinar los efectos de la falta del fideicomisario, debe
distinguirse si ella se produce antes o despus de cumplida la
condicin.
Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, a su
vez debemos distinguir si se nombr o no substituto.
Si se ha designado substituto, ste pasar a ocupar el lugar del
fideicomisario.
Si no hay substituto, falla la condicin, por tanto se consolida el
dominio del propietario fiduciario, se extingue el gravamen de pasar
la cosa al fideicomisario en el evento de cumplirse una condicin, art.
762, El fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no transmite
por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni
aun la simple expectativa, que pasa ipso iure al substituto o
substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
147
Si falta el fideicomisario despus de cumplirse la condicin, en

este caso no es necesario realizar mayores comentarios, ya que el
fideicomisario ya adquiri el dominio de la cosa, por tanto sta ya
ingres a su patrimonio, luego aplicando las reglas generales, aquella
pasar sus herederos.
Los substitutos deben ser designados expresamente, art. 744,
No se reconocern otros substitutos que los designados
expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.
Puede establecerse pluralidad de susbstitutos, art. 743, El
constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera
para en caso que deje de existir antes de la restitucin, por
fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de
diferentes grados, substituyndose una persona al fideicomisario
nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo,
etc.
La condicin en la propiedad fiduciaria
Ya hemos indicado que en el fideicomiso supone siempre la
condicin de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la
restitucin.
La existencia de dicha condicin permite diferenciar al
fideicomiso del usufructo, el que siempre termina, mientras que por
definicin la condicin es un hecho futuro e incierto, por lo que puede
verificarse o no, luego no siempre proceder la restitucin, ya que
puede fallar la condicin.
A la condicin de la esencia del fideicomiso pueden agregarse
otras, copulativas o disyuntivas.
Copulativas son aquellas que deben cumplirse en forma
conjunta, se reconocen por el uso de la conjuncin y, de forma tal
que, para que nazca el derecho deben cumplirse todas las
condiciones, v.gr, dejo mi casa a B si egresa de derecho y si ocupa el
primer lugar de su generacin. Exige el art. 739 que todas estas
condiciones deben cumplirse dentro de cinco aos desde la delacin
de la fiduciaria, art. 739, Toda condicin de que penda la restitucin
de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se
tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento
de que penda la restitucin. Estos cinco aos se contarn desde la
delacin de la propiedad fiduciaria.
148
Condiciones disyuntivas, son aquellas que se entienden

cumplidas si se realiza uno de los varios hechos, por ejemplo, dejo mi
casa a B si egresa de derecho o si se casa con su actual pareja.
Cosas susceptibles de fideicomiso
En conformidad al art. 734, No puede constituirse fideicomiso
sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
Pero el fideicomiso no puede recaer sobre cosas singulares
consumibles.
Constitucin del Fideicomiso
Como ya se indic, el fideicomiso es la constitucin de la
propiedad fiduciaria, la que puede constituirse por acto entre vivos o
por acto testamentario. En el caso de constitucin por acto entre
vivos debe otorgarse instrumento pblico, si se trata de un bien
inmueble, debe procederse a la prctica de la competente inscripcin,
art. 735.
Si se constituye mediante un testamento, debern cumplirse
todas las solemnidades propias del testamento.
Efectos de la propiedad fiduciaria
Debemos distinguir entre los efectos que se producen para el
propietario fiduciario y los que se originan para el fideicomisario. Por
tratarse de un acto jurdico, debe entenderse que los efectos del
fideicomiso estn referidos al conjunto de derechos y obligaciones
que de l se generan.
Efectos para el propietario fiduciario
En conformidad a lo sealado, distinguiremos entre sus
derechos y obligaciones.
Derechos del propietario fiduciario

En primer trmino, analizaremos los derechos del propietario
fiduciario;
149
1
2
3
4
Derecho
Facultad
Derecho
Derecho
de gravar la cosa
de administracin
a gozar de los frutos
de transmisin
1 Derecho de gravar la cosa

Si el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, entonces con
mayor razn podr gravar la cosa, Quin puede lo ms puede lo
menos. Por ejemplo, se podr gravar constituyendo una hipoteca,
censo o servidumbre, ello en conformidad al art. 757.
El art. 757 exige que en la constitucin de gravmenes es
necesaria autorizacin judicial previa con conocimiento de causa y
audiencia de las personas que, en conformidad al art. 761, tengan
derecho para impetrar providencias conservativas. En conformidad al
art. 761, pueden impetrar providencias conservativas; el
fideicomisario mientras la condicin est pendiente, adems de los
ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso
fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
Si se grava la cosa sin cumplir con las anteriores requisitos, el
acto es inoponible en relacin al fideicomisario, as debe entenderse
la parte final del art. 757, no ser obligado el fideicomisario a
reconocerlos.
2 Facultad de administracin
Segn el art. 758, Por lo dems, el fiduciario tiene la libre
administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso, y
podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Ser
responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su
hecho o culpa.
Como es un administrador, ser responsable de los daos
producidos por su hecho o culpa.
3 Derecho a gozar de los frutos
150
Derecho establecido en el art. 754, El propietario fiduciario

tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en
los siguientes artculos se expresan. Por tanto el fiduciario se aduea
de los frutos naturales y civiles, art. 781 y 790.
Segn el art. 749, Si se dispusiere que mientras pende la
condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de
cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el
que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que
slo tendr las facultades de los curadores de bienes, es decir, una
vez cumplida la condicin, el tenedor fiduciario tendr que restituir la
cosa con sus frutos.
4 Derecho de transmisin
Expresamente este derecho se consagra en el art.751, La
propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por
causa de muerte, pero en uno y en otro caso con el cargo de
mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las
mismas condiciones que antes. La excepcin se seala en el inc. 2,
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por
testamento o abintestato; cuando el da prefijado para la restitucin
es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el
fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que
determine el da de la restitucin.
Obligaciones del propietario fiduciario
Debemos considerar la particular situacin del propietario
fiduciario, es dueo, de eso no podemos dudar, pero su propiedad
pasar a otro en el evento de cumplirse una condicin, de esto
derivan las siguientes obligaciones;
1 Faccin de inventario
2 Conservar la cosa
3 Restitucin de la cosa
1 Faccin de inventario
Al igual que el usufructuario, el propietario fiduciario debe
rendir faccin de inventario de los bienes que ha recibido, art. 754, El
propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado
151
a restituir, los derechos y cargas del usufructuario,

modificaciones que en los artculos siguientes se expresan.
con las
Pero a diferencia del usufructuario, no deber rendir caucin de

conservacin y restitucin, salvo que as lo ordene el juez como
providencia conservativa, a peticin de las personas enunciadas en el
art. 761.
2 Conservar la cosa
Dado que el propietario fiduciario debe restituir la cosa al
fideicomisario, debe conservar la cosa, responde de la culpa leve,
para determinar quien debe soportar el pago de las mejoras, se
aplican las normas del usufructo, art. 756 y 754.
Puede establecerse la irresponsabilidad del fiduciario en los
trminos del art. 760, Si por la constitucin del fideicomiso se
concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro. Si
se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el
fideicomisario slo podr reclamar lo que exista al momento de la
restitucin.
3 Restitucin de la cosa
Esta obligacin nace al momento de cumplirse la condicin, art.
733, inc. final, La translacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin.
Efectos para el fideicomisario
Al igual que respecto del propietario fiduciario, estudiaremos
sus derechos y obligaciones.
Derechos del fideicomisario
1
2
3
4
5
Solicitar medidas conservativas

Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin
A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
Solicitar indemnizacin de perjuicios
A reclamar la cosa si se cumple la condicin
1 Solicitar medidas conservativas
152
El fideicomisario es un acreedor condicional, luego mientras no

pende la condicin no tiene derecho alguno, slo tiene un derecho en
verde, lo que justifica los derechos que la ley le concede.
Si fallece antes de cumplirse la condicin, segn ya lo
indicamos, habr que distinguir si existe o no substitutos, y si procede
el acrecimiento.
El derecho a solicitar medidas conservativas lo consagra el art.
761 inc. 2,
Podr sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario.
2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin
Prescribe el art. 755 relativo al propietario fiduciario prescribe
que, No es obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin,
sino en virtud de sentencia de juez, que as lo ordene como
providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761.
3 A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
Este derecho debe ejercerse en los trminos del art. 757, segn
lo estudiado.
4 Solicitar indemnizacin de perjuicios
Ello procede en el evento de que la cosa haya sufrido daos en
manos del propietario fiduciario, atribuibles a su hecho o culpa, art.
758.
5 A reclamar la cosa si se cumple la condicin
Se trata del principal derecho del fideicomisario, procede una
vez que se cumple la condicin. Si el propietario fiduciario niega la
restitucin, podr solicitarse el cumplimiento forzado de este derecho.
Obligaciones del fideicomisario
Una vez cumplida la condicin, deber el fideicomisario
reembolsar al propietario fiduciario las expensas causadas por la cosa
objeto del fideicomiso.
Extincin de la propiedad fiduciaria
153
Las causales de extincin del fideicomiso estn establecidas en

el art. 763;
1 Restitucin
2 Resolucin del derecho del constituyente
3 Destruccin de la cosa en que est constituido
4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin
5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico
fiduciario
1 Restitucin
Art. 763 N 1, en relacin con el art. 733 inc. final.
Art. 763 N 2 Por resolucin del derecho de su autor, como
cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha
comprado con pacto de retrovendo, y se verifica la retroventa.
3 Destruccin de la cosa en que est constituido
Art. 763 N 3 Por la destruccin de la cosa en que se ha
constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el
artculo 807. Esto es, si la destruccin de la cosa es total, se extingue
el fideicomiso, pero si es parcial, subsiste, deber restituirse la parte
no destruida.
4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin
Art. 763 N 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de
la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La
renuncia es un acto de efectos relativos, por tanto, slo puede
producir efectos respecto del renunciante.
5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
Art. 763 N 5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en
tiempo hbil. La cosa pasar a manos del fideicomisario slo si se
cumple la condicin, la que por definicin es un hecho futuro e
incierto, por lo que puede o no cumplirse, luego si no se cumple, es
154
decir, si falla la condicin, expira el fideicomiso. Lo mismo si

transcurren ms de cinco aos y la condicin no se ha cumplido.
6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico
fiduciario
Art. 763 N 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario
con la de nico fiduciario, v.gr., si el propietario fiduciario es el padre,
y fideicomisario el hijo, de fallecer el padre, y en el supuesto de que
el hijo sea el nico heredero, en ste se reunirn las calidades de
fiduciario y de fideicomisario, por tanto, se extinguir el fideicomiso.
XV El Usufructo
Concepto
El art. 764 lo define, Es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.
El usufructo es una limitacin al dominio. El dominio tiene tres
facultades; usar, gozar y disponer de la cosa, en virtud del derecho
real en comento opera una desmembracin del dominio, ya que las
facultades de uso y goce se radican en el usufructuario, mientras que
la facultad de disposicin se reserva para el nudo propietario.
En conformidad al art. 765, El usufructo supone necesariamente
dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario. Tiene por consiguiente una duracin limitada, al cabo
de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.
El usufructo presenta semejanzas con el mutuo, el que est
definido en el art. 2196, El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero
y calidad. Pero son dos instituciones diversas, el usufructo es un
derecho real, el mutuo es un contrato, el usufructo no se origina
solamente mediante un acuerdo de voluntades, como veremos en su
momento, lo que lo diferencia del mutuo, y en los casos en que ello es
155
as, el usufructo es consensual, y si recae sobre inmuebles ser

solemne, pero nunca es real, y el mutuo se perfecciona por la
tradicin de la cosa.
Caractersticas del usufructo
Presenta el usufructo las siguientes caractersticas:
1 Es un derecho real, como tal est enunciado en el art. 577.
2 Es un derecho real de goce, el usufructuario tiene la facultad de uso
y goce.
3 Es una limitacin al dominio, segn se explic precedentemente.
4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2, El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato.
5 El plazo es un elemento de la esencia del usufructo, tiene una
duracin determinada, puede constituirse por toda la vida del
usufructuario o a plazo determinado. Si no se ha fijado plazo de
duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario.
Si el usufructo se constituye a favor de una persona jurdica, no podr
durar ms de treinta aos, ello en conformidad al art. 730.
6 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art.
580.
7 El usufructuario es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno.
Personas que intervienen en el usufructo
En el usufructo intervienen tres personas;
1 El constituyente
2 El usufructuario
3 El nudo propietario
1 El constituyente
Es aquel que origen al usufructo.
2 El usufructuario
156
Es aquel que pasa a tener el uso y el goce la cosa, es un mero

tenedor. El usufructuario puede ser uno o varios, art. 772, Se puede
constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan
simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios dividir entre
s el usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les
pareciere. En este caso se origina una comunidad de usufructuarios,
cada usufructuario es dueo de su derecho real de usufructo.
El art. 769 prohbe los usufructos sucesivos y alternativos.
Usufructo sucesivo es aquel en que usa y goza de la cosa primero un
usufructuario y luego otro y as sucesivamente. Usufructo alternativo
es aquel en que existe una alternancia en el uso y goce entre varios
usufructuarios. Prescribe esta norma en sus inc. 2 y 3, Si de hecho
se constituyeren, los usufructos posteriores se considerarn como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar
los otros; pero no dudar sino por el tiempo que le estuviere
designado.
Segn el art. 768, Se prohbe constituir usufructo alguno bajo
una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si
de hecho se constituyere, no tendr valor alguno. Con todo, si el
usufructo se constituyere por testamento, y la condicin se hubiere
cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdr el usufructo. La razn de dicha prohibicin es el
temor a que en forma encubierta pudiesen constituirse usufructos
sucesivos.
3 El nudo propietario
Es el dueo de la cosa dada en usufructo, quien pierde el uso y
el goce, pero mantiene la facultad de disposicin. Puede ser uno o
varios, en caso de pluralidad de nudos propietarios se forma una
comunidad.
Cosas susceptible de usufructo
Puede recaer sobre cosas corporales muebles o inmuebles y
sobre derechos personales, sobre la herencia, la que es una
universalidad jurdica o sobre una cuota de aquella, sobre gneros o
cuerpos ciertos, sobre cosas fungibles y no fungibles.
Si el usufructo recae sobre cosas no fungibles recibe el nombre
de cuasiusufructo, su existencia se deduce de la parte final de la
157
definicin legal de usufructo, pero la doctrina ha entendido que el

C.C. quiso referir se a consumible en la parte final del art. 764, luego
el cuasiusufructo es el usufructo recado sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo
Se diferencian por lo siguiente:
1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, el cuasiusufructo, sobre
cosas consumibles.
2 El usufructo constituye un ttulo de mera tenencia ya que el
usufructuario
reconoce
dominio
ajeno,
en
cambio,
el
cuasiusufructuario adquiere el dominio de las cosas, el cuasiusufructo
es un ttulo translaticio de dominio.
3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpo cierto, si se extingue la
cosa el usufructuario no deber restituirla, en el supuesto de que
haya perecido por caso fortuito o fuerza mayor, en el evento
contrario, es decir, si hubo culpa, se deber el valor de la especie y la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. En el cuasiusufructo,
que recae sobre especies de un gnero, el gnero, por regla general,
no perece, luego el usufructuario no podra alegar la destruccin de la
cosa para exonerarse de su obligacin de restituir.
4 Si el usufructuario se niega a restituir, podr el nudo propietario
intentar la accin reivindicatoria, accin real, en el cuasiusufructo, en
idntica situacin, el nudo propietario tiene un crdito en contra del
cuasi usufructuario, es decir, podr deducir una accin personal.
Constitucin del usufructo
El art. 766 establece cuatro formas de constitucin del
usufructo:
1
2
3
4
Por
Por
Por
Por
la ley
testamento
donacin, venta u otro acto entre vivos
prescripcin adquisitiva
Tradicionalmente, la doctrina prefiere la siguiente clasificacin;

por voluntad del dueo: por testamento o por acto entre vivos, por
ley, por sentencia judicial y por prescripcin.
Por voluntad del dueo: por testamento o por acto entre vivos
158
Puede constituirse un usufructo por testamento, en este caso,

no es necesario proceder a su inscripcin, incluso si se refiere a un
inmueble.
Tambin puede el dueo constituir un usufructo por acto entre
vivos. Si recae sobre bienes muebles es consensual, si est referido a
bienes races se exige instrumento pblico inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Registro Conservatorio correspondiente,
el del lugar en que est ubicado el inmueble. Esta inscripcin cumple
un doble rol, es solemnidad del usufructo sobre inmuebles y adems
es la forma de realizar la tradicin del derecho real de usufructo.
El usufructo puede resultar de una compraventa en la que el
vendedor se reserve el usufructo, o bien es el constituyente quien
pasa a ser nudo propietario, o el constituyente puede desprenderse
tanto del uso y del goce, como de la disposicin.
Por ley
En determinados casos el legislador establece usufructos, ello
ocurre en los siguientes casos:
1 Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer, en el rgimen de
sociedad conyugal.
2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los
bienes de su hijo no emancipado.
Existen diferencias entre el usufructo voluntario y el usufructo
legal, en el primero el usufructuario debe rendir caucin de
conservacin y practicar un inventario, lo que no sucede en el
segundo. Adems slo el usufructo voluntario es embargable.
Finalmente, en el usufructo voluntario los bienes que estn en manos
de terceros pueden perseguirse, en el usufructo legal, si ello sucede,
se extingue el derecho.
Por sentencia judicial
En los juicios de alimentos, puede decretarse la constitucin de
un usufructo como una forma de pagar una pensin alimenticia, lo
que puede ser muy til en aquellos casos en que el condenado
carezca de ingresos, pero sea el propietario de un bien inmueble.
159
Adems el partidor, quien es un juez rbitro, puede asignar a un

comunero un usufructo sobre un bien hereditario, art. 1337 N 6.
Por prescripcin.
Ello proceder en el caso del usufructo sobre cosa ajena,
recordemos el tenor del art. 2512, Los dems derechos reales se
adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas.
Efectos del usufructo
Debemos distinguir entre el usufructuario y el nudo propietario.
Derechos del usufructuario
Sus derechos son.
1
2
3
4
5
6
Usar la cosa
Gozar la cosa
Facultad de Administracin
Derecho a ceder y enajenar el usufructo
Derecho a hipotecar el usufructo
Derecho de disposicin
1 Usar la cosa
Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785. Art. 787, primera
parte, relativo a los bienes muebles prescribe: El usufructuario de
cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza
y destino. Por su parte el art. 782, en relacin a los bienes races,
dispone, El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, finalmente, segn
el art. 785, El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos
que ella recibe por aluvin o por otras accesiones naturales.
2 Gozar la cosa
Por la facultad de goce, el usufructuario adquiere los frutos de la
cosa, sean naturales o civiles.
160
En relacin a los frutos naturales, el art. 781 permite al

usufructuario percibir todos stos, incluso los pendientes al tiempo de
la delacin del usufructo.
Respecto a los frutos civiles, stos se perciben da a da, as lo
establece el art. 790, Los frutos civiles pertenecen al usufructuario
da por da.
Otras normas aplicables estn dadas en los art. 783, 784 y 788.
3 Facultad de Administracin
Derecho regulado en el art. 777, para gozar de l, el
usufructuario debe rendir caucin.
4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo
Segn el art. 793, El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido
el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre
directamente responsable al propietario. Pero no podr el
usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere
prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la
prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin,
perder el derecho de usufructo.
5 Derecho a hipotecar el usufructo
Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1, La hipoteca no
podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
6 Derecho de disposicin
En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario adquiere el dominio
de la cosa, por tanto, tambin la facultad de disposicin. Recurdese
que en el usufructo propiamente tal, la facultad de disposicin se
reserva para el nudo propietario.
Obligaciones del usufructuario
Para determinar las obligaciones que debe cumplir el
usufructuario debe distinguirse aquellas que debe efectuar antes de
161
entrar en el goce, las que debe cumplir durante el goce, y las que
debe realizar una vez extinguido el usufructo
Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce
Dichas obligaciones son:
1 Practicar inventario y rendir caucin
El inventario que debe practicar el usufructuario es solemne, es
decir, requiere decreto judicial y debe realizarse por un ministro de fe,
normalmente un notario, y ante dos testigos. Esta obligacin no se
aplica a los usufructos legales.
La doctrina entiende que no podra liberarse al usufructuario de
cumplir con esta obligacin.
Adems deber rendirse caucin de conservacin y restitucin
suficiente, puede tratarse de cualquiera, como una prenda, hipoteca,
fianza, etc. El monto de la caucin lo determinan las partes, en caso
de controversia, decidir el juez.
No se exige cumplir esta obligacin en los usufructos legales, si
se ha exonerado al usufructuario de ello por parte del constituyente o
nudo propietario y si el donante, en el supuesto que el usufructo se
haya constituido por donacin, se haya reservado el usufructo de la
cosa.
En caso de omisin a esta obligacin, la sancin es la privacin
de la administracin de la cosa, la que ser ejercida por el propietario,
as lo establece el art. 777, Si el usufructuario no rinde la caucin a
que es obligado, dentro de un plazo equitativo, sealado por el juez a
instancia del propietario, se adjudicar la administracin a ste, con
cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida
la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la
administracin. Podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa
fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de
acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo con el
usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las
cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de
ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su
familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o
sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro
162
proveniente del tiempo y del uso legtimo. El usufructuario podr en

todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es
obligado. Esto ltimo es importante, ya que el derecho para reclamar
la administracin es imprescriptible.
Limitaciones al goce
Slo una vez confeccionado el inventario y rendida la caucin,
entra el usufructuario en el goce, pero sujeto a las siguientes
limitaciones: respetar los arriendos y recibir la cosa en el estado en
que se encuentre al momento de la delacin.
Respetar los arriendos: As lo establece el art. 792, El usufructuario es
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados
por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre
vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que
principia el usufructo.
Basndonos en esta norma, habra que concluir que el
usufructuario no est obligado a respetar gravmenes personales,
como un comodato, diversos al arrendamiento, pero segn la norma
del art. 796 inc. 1, no podra aceptarse dicha interpretacin, Sern
de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las
cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria.
Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la
delacin: As lo establece el art. 774, norma que prescribe y tendr
derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la
cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del
propietario.
Obligaciones que debe cumplir durante el goce
Estas obligaciones son tres;
1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia
2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
3 Pagar las expensas o mejoras
1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia

163
As se desprende de la definicin de usufructo del art. 764, con

cargo de conservar su forma y substancia si la cosa no es fungible,
si el usufructo recae sobre cosas no fungibles, las mismas debern
ser restituidas al nudo propietario, por ello debe gozarse sin alterar ni
la forma ni el fondo.
2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
El usufructuario responde de la culpa leve, no lo establece en
forma expresa el C.C., pero se deduce sin mayor dificultad del art.
802, El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado
lugar, en esta norma se habla de negligencia, y negligencia es
sinnimo de culpa, y cuando el C.C. habla de culpa a secas, debe
entenderse que se refiere a la culpa leve, que es la regla general en
materia de culpa, ello en conformidad al inc. 3 del art. 44.
3 Pagar las expensas o mejoras
Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
Agrega el art. 796, Sern de cargo del usufructuario todas las
pensiones, cnones, y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer
nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde,
asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestos peridicos
fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el
usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.
Segn el art. 797, Las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del
propietario, pagndole al usufructuario, mientras dure el usufructo, el
inters legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har
saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la
conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda
el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el
propietario se las reembolsar sin inters.
164
Derecho legal de retencin

Segn el art. 800, El usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo
El usufructuario, una vez terminado el usufructo, deber.
Restituir la cosa fructuaria
La propia definicin legal de usufructo lo indica, lo corrobora el
texto del art. 787, El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho
de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del
usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa.
Si el usufructuario niega la restitucin, podr el nudo propietario
deducir accin reivindicatoria.
En relacin al usufructo sobre cosas no fungibles, deber
restituirse otras tantas de igual cantidad y calidad, o su valor.
Derechos del nudo propietario
El nudo propietario tiene ciertos derechos, stos son:
1 Facultad de disposicin
2 Ejercicio de ciertas acciones
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
4 Derecho a ser indemnizado
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras
mayores necesarias
6 Derecho al tesoro
7 Derecho a pedir el trmino del usufructo
1 Facultad de disposicin
Considerando que el nudo propietario es dueo de la cosa
fructuaria y que conserva su facultad de disposicin, podr enajenar,
hipotecar y transmitir la cosa objeto del usufructo.
165
En relacin a la enajenacin, no existe ningn inconveniente en

su realizacin, pero como el nudo propietario slo tiene la disposicin
y no el uso ni el goce, el adquirente slo tendr la disposicin, ya que
Nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene.
La cosa fructuaria puede hipotecarse, segn lo vimos en su
momento, art. 2416.
La nuda propiedad es comerciable, integra el patrimonio del
nudo propietario y es un derecho transmisible, por tanto pasa a los
herederos.
2 Ejercicio de ciertas acciones
El nudo propietario dispone para proteger su nuda propiedad de
la accin reivindicatoria y de las acciones posesorias que sean
procedentes, stas ltimas si la nuda propiedad recae sobre bienes
inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos.
En el caso de la accin reivindicatoria deber acreditar el
dominio, y en las acciones posesorias, bastar con probar la posesin.
Adems goza de una accin personal emanada del usufructo,
para lo cual deber justificar el origen del usufructo.
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
As lo establece el art. 781 inc. 2, Recprocamente, los frutos
que an estn pendientes a la terminacin del usufructo,
pertenecern al propietario.
4 Derecho a ser indemnizado
El usufructuario es responsable de la culpa leve, y deber
indemnizar al nudo propietario los daos sufridos por la cosa
causados en razn de su hecho o culpa, art. 787.
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras
mayores necesarias
As lo establece el art. 797, norma citada con anterioridad.
6 Derecho al tesoro
166
Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se

descubran en el suelo que se usufructa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo, es decir, dicho derecho se reconoce
al nudo propietario.
7 Derecho a pedir el trmino del usufructo
En caso de falta grave del usufructuario a sus obligaciones, si
daa considerablemente la cosa, el nudo propietario podr solicitar al
juez el cese del usufructo, art. 809.
Obligaciones del nudo propietario
El nudo propietario debe pagar las expensas extraordinarias
mayores, las que se definen en el art. 798, las que ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Los gastos del juicio relativos a la nuda propiedad sern de
cargo del nudo propietario, y si el objeto del juicio es el usufructo,
sern del usufructuario.
En relacin a las mejoras tiles y voluputuarias se aplica la
reglas del art. 801, El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa
alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa
fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en compensacin por el valor
de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales,
si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual
se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de
lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del
usufructo.
Extincin del usufructo
A continuacin analizaremos las causales que producen el
trmino del usufructo, reguladas en el art. 804 a 809.
1 Llegada del da o condicin prefijada para que tenga fin
Segn el art. 804 inc. 1, el usufructo termina por la llegada del
da o el evento de la condicin prefijados para su terminacin, agrega
en su inc. 2, Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece
167
antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa

persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
En la duracin del usufructo se cuenta incluso el tiempo en que
el usufructuario no goz de la cosa, por ignorancia o por cualquier
otra causa, segn el art. 805.
2 Muerte del usufructuario
Art. 806 inc. 2, Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra
antes del da o condicin prefijada para su terminacin.
Art. 806 inc. 3, Por la resolucin del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega
el caso de la restitucin.
4 Consolidacin del usufructo con la nuda propiedad
Art. 806 inc. 4, Por consolidacin del usufructo con la
propiedad, lo que opera si una misma persona pasa a ser
usufructuario y nudo propietario, v.gr., el usufructuario hereda de su
padre la nuda propiedad.
5 Prescripcin
Art. 806 inc. 5, Por prescripcin, se tratara de una aplicacin
del art. 2517,
6 Renuncia del usufructuario
Art. 806 inc. final, Por la renuncia del usufructuario, se trata de
otra de las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C.
7 Destruccin completa de la cosa fructuaria
Causal establecida en el art. 807, El usufructo se extingue por
la destruccin completa de la cosa fructuaria: si slo se destruye una
parte, susbsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo est
reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin
completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno
sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad,
el usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella.
168
8 Sentencia judicial
El nudo propietario podr solicitar al juez el trmino del
usufructo en caso de que el usufructuario haya faltado en forma
grave a sus obligaciones o si ha causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria.
El un asunto de hecho que el juez decidir caso a caso, y podr
acceder a la peticin del nudo propietario declarando el trmino del
usufructo u ordenar que vuelva al propietario la cosa con cargo de
pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta el trmino
del usufructo, as lo establece el art. 809.
Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo
Variadas son las diferencias existentes entre stas limitaciones
al dominio, entre ellas, las siguientes:
1 En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho real, en el
usufructo, coexisten dos, segn ya vimos.
2 En el usufructo generalmente existe un plazo, en el fideicomiso, la
condicin es un elemento de la esencia.
3 En el usufructo siempre existir restitucin, no as en la propiedad
fiduciaria ya que est sujeta a una condicin.
4 No existen fideicomisos legales, a diferencia de lo que sucede con el
usufructo.
5 El usufructo es intransmisible, la propiedad fiduciaria s es
transmisible.
169
XVI El Uso y la Habitacin

Concepto
Los define el art. 811, El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a
la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
Caractersticas
La doctrina entiende que los derechos de uso y habitacin son
usufructos restringidos, ello explica la comunidad de caractersticas;
derechos reales, temporales e intransmisibles.
Son derechos personalsimos, ello explica que sean
inembargables, pero se pueden adquirir por prescripcin en
conformidad al art. 2498. Por tratarse de derechos personalsimos,
estn comprendidos en la causal de objeto ilcito del art. 1464 N 2.
Seala el art. 819, Los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar,
prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es
lcito consumir en sus necesidades personales.
Constitucin
Se constituyen de la misma forma que el usufructo. Comentario
aparte merece el derecho de adjudicacin del cnyuge sobreviviente,
170
regulado en el art. 1337 regla dcima, norma de la particin, en cuya

virtud se constituyen derechos de uso y habitacin para el cnyuge,
los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.
Alcance y ejercicio
Su alcance se determina por el ttulo, a falta de acuerdo de las
partes, se aplican las normas del C.C., las que, por tanto, son
supletorias, art. 814.
Segn el art. 815, El uso y la habitacin se limitan a las
necesidades personales del usuario o del habitador. En las
necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden
las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos: tanto
los que existen al momento de la constitucin, como los que
sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la
misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y
las personas a quienes stos deben alimentos.
En razn del tenor del art. 816, en las necesidades personales
del usuario o habitador no se comprenden las de su industria o
trfico, complementa esta materia el art. 817, El usuario de una
heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de
alimentacin y combustible, no a los de una calidad superior; y est
obligado a recibirlos del dueo o a tomarlos con su permiso.
Obligaciones del usuario y del habitador
Materia regulada en el art. 818, existen dos obligaciones:
1 Usar los objetos como un buen padre de familia, es decir, el usuario
y el habitador responden de la culpa leve.
2 Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo, a prorrata del beneficio que reporten, pero esta obligacin no
se refiere al uso o habitacin que se da caritativamente a los
necesitados.
171
XVI Las Servidumbres

Concepto
Estn definidas en el art. 820, Servidumbre predial, o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueo.
La denominacin predial es un resabio histrico del Derecho
romano, en el que se distingua entre servidumbres prediales y
servidumbres personales, las primeras recaan sobre predios, y las
segundas cedan a favor de una persona; derecho de uso, habitacin
y usufructo. Con la revolucin francesa se acabaron las servidumbres
personales, el Code Napolen no utiliz dicha denominacin.
Requisitos o elementos de las servidumbres
Son elementos de las servidumbres:
1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio
2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos
1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio
172
El beneficio debe ser para otro predio, no para el dueo del

predio. El predio que recibe el beneficio se denomina predio
dominante, a su respecto la servidumbre es activa.
2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
Esto es, existe una relacin entre los predios, pero debe
precisarse que las relaciones jurdicas no se dan entre cosas, sino
entre personas, quienes son sujetos de derechos, por tanto podemos
afirmar que en las servidumbres la relacin se produce entre los
dueos de los diversos predios.
El predio que debe soportar el gravamen se denomina predio
sirviente, a su respecto, la servidumbre es pasiva.
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos
Si los predios pertenecen a un mismo dueo, no hay
servidumbre, el art. 568 inc. final, analizado en su momento, define
predio, se trata de un bien inmueble o raz, Las casas y heredades se
llaman predios o fundos.
Caractersticas de las servidumbres
Las servidumbres
continuacin se indican:
presentan
las
caractersticas
que
1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en el art. 577. Del

carcter real de las servidumbres se origina como consecuencia que,
aunque el predio cambio de dueo, el gravamen sobre el predio se
mantiene.
2 Es una limitacin al dominio, est enunciada en el art. 732, implican
una carga para el predio sirviente, pero no se desmenbran las
facultades del dueo, ya que se mantiene el uso, goce, y disposicin,
a diferencia de lo que sucede con el usufructo, uso y habitacin.
3 Es un derecho inmueble, por aplicacin del art. 580.
4 Es un derecho accesorio, ya que no puede tener vida en forma
independiente del predio respectivo, art.825, Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.
173
Esta caracterstica explica que las servidumbres no pueden

enajenarse ni transmitirse en forma autnoma del predio a que
acceden.
5 Derecho indivisible
El ejercicio de las servidumbres no admite divisin, pinsese en
una servidumbre de trnsito, o se transita y se llega el destino o no se
ejerce la servidumbre.
De esta caracterstica se generan ciertas consecuencias:
-
Si existe una comunidad o copropiedad sobre el predio, ser

necesario el consentimiento de todos para constituir la
servidumbre.
En conformidad al art. 886, si se interrumpe o suspende la
prescripcin respecto de un solo dueo, se entender
interrumpida o suspendida respecto de todos.
En caso de divisin del predio, aquel a quien le correspondiese la

parte en que est ubicada la servidumbre, seguir con dicho
gravamen, as lo establece el art. 826, Dividido el predio sirviente, no
vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla
aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca. La misma
idea, pero en sentido contrario, se encuentra en el art. 827, Dividido
el predio cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre,
pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los nuevos
dueos del predio que goza de una servidumbre de trnsito no
pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de
la senda o camino destinado a ella.
Ejercicio de las servidumbres
La regla bsica para determinar el ejercicio de la servidumbre
es la del art. 884, El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el
tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente.
El art. 830 debe complementarse con el art. 828, 829 y 830.
Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene
igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene
derecho a sacar agua de una fuente en la heredad vecina, tiene el
derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya establecido
expresamente en el ttulo.
174
Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla; pero sern a su costa, si no se ha
establecido lo contrario: y an cuando el dueo del predio sirviente
se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de
la obligacin abandonando la parte del predio en que deban hacerse
o conservarse la obra.
Art. 830, El dueo del predio sirviente no puede alterar,
disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la
servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo, si por el
transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo
de la servidumbre, podr proponer que se vare a su costa: y si las
variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser
aceptadas.
Finalmente, sobre este tema, segn el art. 832, Las
disposiciones de este ttulo se entendern sin perjuicio de las
ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.
Clasificacin de las servidumbres
Existen tres criterios para clasificar las servidumbres: origen,
objeto y naturaleza.
Segn su origen, se clasifican en naturales, legales y
voluntarias, art. 831.
Segn su carcter, pueden ser positivas y negativas.
Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e
inaparentes.
Segn su ejercicio, continuas y discontinuas.
Segn su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias,
art. 831.
Servidumbre natural es la que proviene de la natural situacin
de los lugares.
Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.
175
Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho

del hombre.
Segn su objeto, pueden ser positivas y negativas.
Segn el art. 823, servidumbre positiva es la que slo impone al
dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como la de
trnsito.
Servidumbre negativa es aquella que impone al dueo del
predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le
sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta
altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio
sirviente la obligacin de hacer algo, como la del art. 842, la norma se
refiere a la servidumbre de demarcacin.
Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e
inaparentes
Servidumbre aparente, es la que est continuamente a la vista,
como la de trnsito cuando se hace por una senda o puerta
especialmente destinada a l.
Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una seal
exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas, art. 824.
Segn se ejercicio, continuas y discontinuas
Servidumbre continua, segn el art. 822, es la que se ejerce o
se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual
del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial
que pertenece al predio dominante, y supone un hecho actual del
hombre.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o
menos largos de tiempo, como la servidumbre de trnsito.
Importancia de
discontinuas
la
distincin
entre
servidumbres
continuas
La distincin resulta relevante para los siguientes efectos:
176
1 Constitucin de servidumbres, la destinacin de padre de familia

procede slo respecto de las servidumbres continuas aparentes.
2 Por prescripcin pueden adquirirse las servidumbres continuas
aparentes, las discontinuas de todas las clases y las inaparentes slo
pueden adquirirse por ttulo, ni an el goce inmemorial bastar para
constituirla.
3 Las servidumbres se extinguen por el no uso por tres aos. Si se
trata de una continua, el plazo se cuenta desde que se realice un acto
contrario a la servidumbre
, si la servidumbre es discontinua, el
plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la
servidumbre, art. 885 N 5.
Servidumbres naturales
El art. 833 regula la servidumbre natural de libre descenso y
escurrimiento de las aguas en los siguientes trminos: El predio
inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albaal o
acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa
alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante,
que la grave. Las servidumbres establecidas en este artculo se
regirn por el Cdigo de Aguas.
Servidumbres legales
Las servidumbres legales, pueden ser de inters pblico o de
inters privado, art. 839, Las servidumbres legales son relativas al
uso pblico, o la utilidad de los particulares.
Servidumbres legales de inters pblico
Estn referidas al uso de las riberas en la medida que sea
necesario para la navegacin o flote, estn regidas por el Cdigo de
aguas y por los reglamentos y ordenanzas correspondientes, art. 839.
El Cdigo de Aguas regula la servidumbre de uso de las riberas
para la pesca, navegacin y flote.
Servidumbres legales de inters privado
En conformidad al artculo 841, Las servidumbres legales de la
segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de
177
polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarcacin,

cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
No slo el C.C. establece servidumbres, tambin las
encontramos en el Cdigo de Minera, Cdigo Aeronutico, entre
otras.
1 Servidumbre de demarcacin
Segn el art. 842, Todo dueo de un predio tiene derecho a que
se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr
exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes.
La demarcacin, por tanto, es aquella operacin que tiene por
objeto establecer la lnea divisoria de dos predios colindantes de
diversos dueos, la que se indicar por seales comunes.
En la demarcacin pueden distinguirse dos operaciones: la
fijacin en un plano de los lmites de los predios, y luego la
construccin de los hitos que delimitan a los predios, usualmente
mediante mojones.
Para el cdigo se trata de una servidumbre positiva ya que
implica una obligacin de hacer, sin embargo, la doctrina entiende
que no se trata de una autntica servidumbre, ya que no existe
gravamen, ni predio dominante, ni predio sirviente.
La accin de demarcacin es imprescriptible, ya que se trata de
una emanacin del dominio, sta accin se sujeta al procedimiento
sumario.
2 Servidumbre de cerramiento
Regulada en los art. 844 a 845. En conformidad al art. 844, El
dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros
predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas
o muertas.
Basndonos en el artculo transcrito la servidumbre de
cerramiento es aquella que tiene por objeto cerrar y cercar el predio,
a lo que deben contribuir los dueos de predios vecinos.
178
Para determinar quin es el dueo de la cerca divisoria deben

aplicarse los artculos 845 y 846.
Si el cerramiento se practica en terreno propio y por cuenta y
riesgo del dueo, la cerca le pertenecer y el dueo del predio
colindante no podr servirse de la cerca para ningn objeto, salvo que
haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco
aos contados como para la adquisicin del dominio, art. 845.
Si el dueo del terreno present accin de cerramiento en
tribunales, los predios colindantes debern contribuir al cerramiento,
segn el art. 846, La cerca divisoria construida a expensas comunes
estar sujeta a la servidumbre de medianera.
El derecho a pedir el cerramiento es imprescriptible.
La doctrina entiende que no se est en presencia de una
verdadera servidumbre, por las mismas razones indicadas respecto a
la servidumbre de demarcacin.
3 Medianera
Se encuentra definida en el art. 851 del C.C., La medianera es
una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos predios
vecinos que tienen, paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn
sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse.
No se trata de una servidumbre, en razn de la ausencia de
predio dominante y sirviente, ni gravamen. La doctrina explica que la
medianera proviene de la comunidad existente sobre la pared
divisoria, de la que surgen lmites a sus derechos.
Prescribe el art. 854, En todos los casos, y aun cuando conste
que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de
los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, an sin el consentimiento de su
vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el
cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento
cuya medianera pretende.
La prueba de la medianera se regula en los art. 852 y 853,
podr acreditarse de los siguientes modos:
1 Por medio de un ttulo, es decir, mediante el contrato en el que
consta que la pared se construy a expensas comunes.
179
2 Por medio de seales externas, que han hecho el cerramiento de

acuerdo y a expensas comunes, art. 852.
3 Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared de separacin
entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en
que fuere comn a los edificios mismos. Se presume medianero todo
cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de
las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una sola
est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le
pertenece exclusivamente.
La presuncin es simplemente legal, luego admite prueba en
contrario.
Efectos de la medianera
Es el conjunto de derechos y obligaciones que de ellas emanan.
Principiaremos por los derechos.
1 Derecho a edificar sobre la pared medianera
2 Derecho a elevar la pared medianera
1 Derecho a edificar sobre la pared medianera
Los codueos podrn edificar sobre la pared medianera o
hacerla sostener el peso de una nueva construccin, pero
previamente debern solicitar el consentimiento del vecino, si ste se
niega, se podr recurrir al juez, el que podr dictar las medidas
necesarias a fin de que la nueva construccin no provoque dao al
vecino. Agrega el inc. 2 del art. 855, En circunstancias ordinarias se
entender que cualquiera de los condueos de una pared medianera
puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia
de un decmetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere
por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una
chimenea, tendr el derecho de recortar los maderos de sus vecino
hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.
2 Derecho a elevar la pared medianera
En conformidad al art. 857, Cualquiera de los condueos tiene
derecho a elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las
ordenanzas generales o locales; sujetndose a las reglas siguientes:
1 La nueva obra ser enteramente a su costa.
180
2 Pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el aumento de peso

que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que
valga la obra nueva.
3 Pagar la misma indemnizacin todas las veces que se trate de
reconstruir la pared medianera.
4 Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas
en la pared medianera.
5 Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el
aumento de peso, la reconstruir a su costa, indemnizando al vecino
por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste
cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.
6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su
espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya
la obra nueva.
7 El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte
nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el
valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared
medianera, segn el inciso anterior.
Obligaciones de los condueos
Debern contribuir a las expensas provocadas por el
cerramiento, as lo exige el art. 858, Las expensas de construccin,
conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los
que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos
derechos. Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el
cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia. Esta norma aplica el art. 2309 relativo a la copropiedad.
Respecto a los rboles medianeros, segn el art. 859, Los
rboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente
medianeros; y lo mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en
la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio. Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se
derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si
por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su
consentimiento.
181
4 Servidumbre de trnsito
Es aquella por la cual, un predio que carece de comunicacin
con un camino pblico, puede imponer a otros predios el paso a
travs de stos para as lograr dicha comunicacin.
El art. 847 exige que la comunicacin con el camino pblico sea
indispensable para el uso y beneficio del predio respectivo, y que el
dueo de ste debe pagar el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarcir los perjuicios causados. El quantum de la
indemnizacin se determinar por las partes de comn acuerdo, si no
hay acuerdo, decidir el juez, art. 848.
Es una servidumbre positiva, discontinua y aparente o
inaparente, segn se expresa en la propia definicin de servidumbre
del art. 824.
En conformidad al art. 849, Si concedida la servidumbre de
trnsito en conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser
indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de
terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el
dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le
exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta,
se le hubiere pagado por el valor del terreno.
Por su parte, segn el art. 850, Si se vende o permuta alguna
parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo
posean proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar
separada del camino, se entender concedida a favor de ella una
servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
5 Servidumbre de acueducto
Es aquella por la cual el propietario no riberano tiene el derecho
de hacer conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado, concepto extrado del art. 861.
Procede establecer esta servidumbre si el predio dominante
carece de aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos,
o si ella es necesaria para el servicio domstico de los habitantes de
un pueblo, o a favor de un establecimiento industrial que las necesite
para el movimiento de sus mquinas, inc. 1 del art. 861.
Sus caractersticas
inaparente
son:
positiva,
continua,
aparente
182
El art. 870 hace aplicable las normas del Cdigo de Aguas para
la servidumbre de desage y drenaje.
6 Servidumbre de luz
Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un
espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino, est cerrado o no.
Las condiciones para el ejercicio de esta servidumbre estn
indicadas en el art. 875, la ventana estar guarecida de rejas de
hierro y de una red de alambres cuyas mallas tengan tres centmetros
de abertura o menos, y la parte inferior de la ventana distar del
suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.
Si la pared no es medianera, el dueo podr abrir las ventanas
y troneras que desee.
Si la pared es medianera, ser necesario el consentimiento del
condueo.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el
dueo de la parte no medianera gozar de igual derecho en sta, art.
874.
Segn el art. 876, El que goza de la servidumbre de luz no
tendr derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una
pared que le quite la luz.
Es una servidumbre positiva, continua, generalmente aparente.
7 Servidumbre de vista
Es aquella por la cual no se pueden tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga
una distancia de tres metros, concepto que deriva del inc. 1 del art.
878.
La citada norma agrega, La distancia se medir entre el plano
vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el
plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos
planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la
misma medida a la menor distancia entre ellos.
183
Servidumbres voluntarias
El art. 880 aplica el principio de la autonoma de la voluntad,
luego podrn constituirse todas las servidumbres que libremente
acuerden las partes, en la medida que no sean contrarias a la ley, al
orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres.
Resultan tiles en aquellos casos en que por falta de un
requisito no se puede constituir una servidumbre legal.
Constitucin
Pueden constituirse del modo que se indica:
1
2
3
4
Por
Por
Por
Por
ttulo
sentencia judicial
prescripcin
destinacin del padre de familia
1 Por ttulo
Pueden constituirse por testamento o por acto entre vivos.
La constitucin no es solemne, salvo el caso del testamento el
que por definicin es un acto jurdico solemne. Segn el art. 883 inc.
1, El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente.
Toda servidumbre puede constituirse por medio de un ttulo.
2 Por sentencia judicial
Ello sucede en el juicio de particin, dispone el art. 1337 N 5,
En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
3 Por prescripcin
Las servidumbres continuas y las aparentes pueden adquirir se
por prescripcin. El plazo es de cinco aos, sea la posesin regular o
irregular, art. 2512.
Pero las discontinuas de todas clases y las inaparentes no
podrn ganarse por prescripcin, ni an el goce inmemorial bastar
para constituirlas, art. 882.
184
4 Por destinacin del padre de familia

Es aquel acto por el cual el dueo de dos predios, establece
entre stos una relacin que dara lugar a una servidumbre, si los
fundos fuesen de distintos dueos, si luego los predios pasan a ser
de distintos dueos, surge de pleno derecho la servidumbre.
Segn el art. 881, Si el dueo de un predio establece un
servicio continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le
pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos
dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo
constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya establecido
expresamente otra cosa.
Slo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
de esta manera.
Extincin de las servidumbres

Materia regulada en los art. 885 y 886, las causales que
producen su extincin son:
1 Por resolucin del derecho del que las ha constituido, art. 885 N1.
Causal aplicable slo a las servidumbres voluntarias, no a las
legales ni a las naturales.
2 Por la llegada del da o por el cumplimiento de la condicin que se
hubiere prefijado para su terminacin, art. 885 N 2.
Las servidumbres naturales y legales no son susceptibles de
modalidades, por tanto, esta causal, al igual que la anterior, se aplica
slo a las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, art. 885 N 3.
Procede si el dominio del predio dominante y del predio
sirviente pasa a manos de la misma persona.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante, art. 885 N4.
185
Se hace aplicacin del art. 12 del C.C.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos, art. 885 N 5.
El no uso produce la extincin de las servidumbres. El plazo de
prescripcin en las servidumbres continuas es de tres aos contados
desde que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre el mismo
plazo se aplica a las discontinuas, pero se cuenta desde el ltimo acto
de goce.
Segn el art. 886, Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno. Ello se explica porque
las servidumbres son indivisibles.
6 Por imposibilidad de ejercicio
Causal regulada en el art. 887, Si cesa la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas,
revivir desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto
suceda antes de haber transcurrido tres aos.
186

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LOS BIENES

El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derecho real, pero si se

II Relacin entre cosa y bien

III Clasificaciones de los bienes

El derecho real se encuentra definido en el art. 577 del C.C.;

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los

1) Son derechos absolutos, tiene un sujeto pasivo universal,

Caractersticas del derecho personal

Diferencias entre el derecho real y el derecho personal

El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es

heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la

571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,

edificios y los rboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art.

inmueble se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin, a

artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados

Bienes consumibles y bienes no consumibles

mismo autor. El dinero es el tpico ejemplo de un bien fungible; un

KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pg. 25.

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s, sin

Con la divisin intelectual se amplia en forma considerable el

Bienes privados y bienes nacionales o pblicos

Si el Estado desea enajenar un bien nacional de uso pblico,

Dominio pblico terrestre

La doctrina seala que no se trata propiamente de un bien

KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 31.

Actualmente se entiende que el Estado subyacente tiene

determinado fin son incomerciables en razn de su destino, como los

Bienes presentes y futuros

Vid. PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 46.

Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definicin

Las definiciones sintticas son cualitativas, esto es, describen

Propiedad plena y mera o nuda propiedad

El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas:

se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 129.

terreno ajeno, pertenecen al duelo del rbol; sin embargo, no podr

Como ya se adelant, esta facultad no aparece consignada en

ley quien regula, y por tanto, atribuye validez a estas prohibiciones de

1 Estamos en el mbito del Derecho privado, por ello puede hacerse

4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races slo permite la

V Los modos de adquirir el dominio

Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente,

Enunciacin de los modos de adquirir el dominio

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 196.

o legado, si repudia, se entiende como si nunca hubiese sido llamado

Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal

Si el modo es a ttulo universal se adquiere la universalidad de

modos no pueden considerarse actos jurdicos, como la accesin, as

Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte

PEAILILLO, Daniel, ob. cit, pg. 195.

2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de

En virtud del art. 703 la ocupacin, la accesin y la prescripcin

intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a

prescripcin. Profundizaremos este punto al tratar los efectos de la

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 210.

Diferencia entre tradicin y entrega

Presencia de dos partes

1 Presencia de dos partes

Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida,

tambin debe estar legitimado para transferir el determinado derecho

invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su

forzada, por esta razn el legislador ha creado esta representacin