Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Captulo Noveno
APROPIACIN INDEBIDA
El artculo 252 CP prescribe que sern castigados con las penas del artculo 249 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o administracin, o
por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, o
negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de
cincuenta mil pesetas [300,51 euros]. Dicha pena se impondr en su
mitad superior en el caso de depsito necesario o miserable. El da 1 de
octubre de 2004 la expresada cuanta se alzar hasta los 400 euros.
I. TIPO OBJETIVO
I.1. En general
1. Vaya por delante que se trata de un delito de enriquecimiento (STS de
10 de julio de 2000) que transgrede las limitaciones intrnsecas en el ttulo de recepcin (SsTS de 8 de julio de 1998, 11 de septiembre de 2000).
El sujeto activo habr recibido el dinero, los efectos o cualquier otra cosa
mueble de quien ser su propia vctima, y lo habr hecho de un modo perfectamente legal. En consecuencia, poseer legtimamente bajo la condicin
del ttulo hbil utilizado, cosa que permite transmitir la detentacin sin
necesidad de engao; es decir, se tiene en virtud de un ttulo traslativo de la
posesin. Este dato diferencia de la estafa, y tambin lo hace el hecho que
la cosa apropiada deba ser un objeto mueble, aunque este trmino no coin- 337 -
cida con el jurdico civil (artculos 335 y s. CC), que se sustituye por un concepto funcional a efectos penales (STS de 16 de septiembre de 1991).
2. Algunos autores consideran que la entrega de la cosa debe ser material
y efectiva. Esto significa que no habra tipicidad penal -sino solamente ilcito civil-, en los apoderamientos dominicales tras el constitutum possessorium u otras formas de tradicin ficticia499. Sin embargo, el Derecho civil
admite ambos medios de transmisin, y en el texto legal penal no vemos
razn para limitarlos. La enumeracin de ttulos es abierta (STS de 21 de
julio de 2000), beneficiada con la expresin de cierre referida a cualquier
ttulo que produzca obligacin de entrega o devolucin, y sin que resulte
relevante la calificacin jurdica efectuada sobre ella. En cualquier caso,
vale tanto la posesin como la mera detentacin500. Por ejemplo, comete
apropiacin indebida el poseedor legitimo por uso de cosas de su empleador, cuando deja de ser empleado y no devuelve lo usado (por ejemplo
coches de empresa, STS de 22 de abril de 1999).
I.2. Ttulos de recepcin
1. Por no existir un numerus clausus, junto con el depsito, comisin o
administracin expresamente indicados en el precepto -en realidad
merecedores de una interpretacin en parte restrictiva-, se abren
muchas otras hiptesis. Entre la jurisprudencia sobre la materia puede
anotarse el transporte (artculos 362, 368, 370 Ccom), la aparcera
agrcola, pecuaria o industrial, la relacin societaria, la prenda con desplazamiento -se duda en cambio cuando no hay desplazamiento o es
impropia (artculo 1.859 CC)-, el arrendamiento -sea de cosas, obras o
servicios-, el arrendamiento financiero o leasing, el mandato -aunque
depende de la variedad concreta-, el prstamo comodato -no el prstamo mutuo o de consumo, donde incumplir lo pactado nicamente
499. Por ejemplo Toms Santiago VIVES ANTN y Jos Luis GONZLEZ MONTES,
Artculo 252, en Comentarios..., cit., pg. 252.
500. Antonio FERRER SAMA, Apropiacin indebida, voz en Nueva Enciclopedia
Jurdica, Francisco Seix ed., 1950, pg. 17; y ya en El delito de apropiacin indebida,
Sucesores de Nogus, Murcia, 1945.
- 338 -
tiene consecuencias civiles-, o la compraventa con reserva de dominio mientras no se adquiera la propiedad-, siendo el precario asimilable al
comodato o prstamo de uso (artculos 1.749 y s. CC); y es posible que
el empresario se apropie de la cuota obrera501. Pero sobre alguno de los
ttulos enumerados como viables elementos del tipo conviene realizar
ciertas puntualizaciones.
2. El depsito (regular) civil viene determinado en el artculo 1.758 CC, y
el mercantil en el artculo 303 Ccom. Un modo de buscar la impunidad
es alegar que se trata de un depsito irregular, donde el objeto depositado fuese dinero o cosas fungibles que el depositario hizo suyas, sin devolver tampoco otras de la misma especie o equivalencia. En estos casos debe
rechazarse que slo exista una obligacin civil, penalmente impune. En
primer lugar porque el artculo 1.768 CC ya prev el depsito irregular,
convirtiendo al depositario con expreso permiso para usar el objeto del
depsito en prestatario o comodatario. La eventual excepcin pasara por
aceptar que la autonoma de voluntad admite la negociacin privada de un
depsito irregular diferenciado del prstamo, en que se permita la reclamacin del dinero o cosa consumible en cualquier momento a voluntad
502
de depositante . Aqu habra obligacin de devolver, por lo que cabra
apropiacin indebida si no se hiciere, debiendo analizar de antemano el
contenido del pacto o contrato entre particulares.
En segundo lugar, se ha distinguido entre el depositario que recibe un
depsito de bienes fungibles, reintegrable de inmediato a peticin del
depositante. No existira ningn problema si el depositario dispone del
objeto depositado pero mantiene en su haber bienes suficientes para responder a la dicha peticin. Otra cosa es que el depositario carezca de la
solvencia econmica necesaria para la restitucin una vez dispuso de lo
depositado. En este ejemplo analizaramos la apropiacin indebida,
negndola en el anterior, donde siquiera computaran intereses desde el
501. Para el impago de cuota obrera a la Tesorera General de la Seguridad Social vase la
Consulta de la Fiscala General del Estado 2/1996.
502. Cfr. Joaqun GARRIGUES, Instituciones de Derecho Mercantil, S. Aguirre Imp., Madrid,
1952, pg. 375.
- 339 -
dencia extiende la autora a los apoderados para actividades de administracin concretas, lo que incluye al gerente de establecimiento o empresa
mercantil (SsTS de 25 de octubre de 1954, 13 de junio de 1957, 2 de
junio de 1963, 10 de febrero de 1968), director administrativo de una
empresa (SsTS de 16 de octubre de 1978, 20 de mayo de 1981), director
de sucursal bancaria (STS de 30 de diciembre de 1961), jefe de compras
de una sociedad (STS de 28 de febrero de 1951), o incluso un cajero que
controle la entrada y salida del dinero recibido por cuenta de la empresa
(STS de 21 de diciembre de 1980).
5. El mandato se recoge en los artculos 1.709 y ss. CC, como negocio
donde hay obligacin de devolver al mandante ex artculo 1.720 CC, o a
terceros segn el artculo 1.719 CC.
6. Es ttulo apto la gestin de negocios ajenos y usufructo (artculo 467 CC),
excluyendo el usufructo de disposicin o sustento por carecer el usufructuario de disposicin. Efectivamente, como obligado a cumplir una obligacin personal indemnizatoria no debe devolver la misma cosa, por lo
506
que un incumplimiento slo constituira ilcito civil .
7. En el arrendamiento de cosas muebles destaca el alquiler de automviles sin conductor; mientras que en el arrendamiento de obra estaremos a los
materiales recibidos (artculos 1.588 y 1.590 CC). A su vez conviene
apuntar que el arrendamiento de servicios puede escapar a la apropiacin
indebida y resolverse como hurto.
8. La compraventa no se considera ttulo apto, aunque se incumpla el
sinalagma cuando el comprador impaga el prettium. Aqu slo se activara
la respuesta civil, a instancia de parte porque no hay obligacin de devolver, igual que ocurre en el mutuo, la permuta o la donacin507. Pero aunque se excluyen las compraventas por ser contratos traslativos de dominio
(como el depsito irregular), se plantean dudas en las ventas con pacto de
506. Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Apropiaciones..., cit., pg. 89.
507. SsTS de 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1997.
- 341 -
Ntese que el tipo no se perfecciona al momento de esa apropiacin fctica, sino cuando el agente es requerido y niega tener la cosa, manifestando haberla devuelto ya o no haberla recibido nunca. Si no se requiere al
sujeto, obteniendo de ese modo su negativa respuesta, no hablaremos de
perfeccin tpica, aun cuando tcnicamente tampoco comenzar a correr
la prescripcin delictiva para el sujeto que efectivamente recibi la cosa y
la distrajo o se apropi de ella.
2. Por otra parte, en la fase ejecutiva puede utilizarse un medio para engaar al instrumento, en casos de apropiacin indebida realizados en autora mediata, a partir de documentos inveraces, con independencia de que
entonces quepa discutir la falsedad del artculo 390.1.2 CP511.
3. La incorporacin al propio patrimonio o la disposicin de bienes, con
conocimiento del perjuicio que se causa, es exteriorizacin de la intencin
definitiva y conforma la consumacin delictiva512. Esto determina, adems, el cmputo inicial de la prescripcin delictiva (STS de 8 de julio de
1998), con la salvedad expuesta en el modo omisivo. Tambin se consuma cuando en la fecha pactada no se cumple el destino que deba darse al
bien posedo (STS de 31 de julio de 2000), o se gasta una cantidad de
dinero en forma distinta a la prevista (STS de 8 de julio de 1998). Cuando
la doble firma es necesaria, la omisin de uno de los firmantes puede permitir la apropiacin del otro (STS de 12 de julio de 2000).
4. No hace falta que el agente se enriquezca, lo que hace irrelevante que
el desvo del dinero se dirija al pago de deudas de la empresa administrada. Tampoco es necesario esperar a la liquidacin de las deudas pendientes, si las hubiera (STS de 12 de febrero de 2000).
III. SUJETOS
1. Para algunos autores la delimitacin del sujeto activo convierte el delito en especial516. Se razona que el sujeto activo slo podra serlo quien
recibiera la cosa con obligacin de devolverla, siendo el nico que puede
quebrar la relacin de confianza constituida. Por consiguiente, el sujeto
activo se cualifica por esa confianza, por virtud del ttulo de su posesin o
tenencia de la cosa (delito especial impropio)517.
2. Cualquier otro sujeto podra ser participe, inductor o cooperador necesario (STS de 14 de mayo de 1998). No obstante abundan tipos penales
cronolgicamente subsiguientes, donde un tercero ser autor de encubrimiento (artculo 451 y ss. CP) o de receptacin (artculo 301 y ss. CP).
IV. RESARCIMIENTO
La intencin de devolver, posterior a la apropiacin, no excluye el dolo,
aunque deba analizarse la posibilidad de un desistimiento voluntario en las
formas imperfectas de ejecucin, o aplicar el efecto atenuante por arrepentimiento posterior a la consumacin518. Como delito de resultado el
artculo 252 CP precisa de perjuicio patrimonial, por lo que la reparacin
post delicto afectara la responsabilidad civil, permitiendo aplicar la atenuacin del artculo 21.5 CP.
V. RETENCIN
1. En alguno de los ttulos mencionados aparece derecho a mantenerse
en la posesin de la cosa hasta recibir determinadas satisfacciones crediticias a ella vinculadas. De ese modo se reconoce el derecho de retencin del depositario (1.780 CC: hasta el pago debido por el depsito),
del acreedor pignoraticio (artculo 1.866 II CC: si media nueva deuda
exigible aunque discutindose si cabe cuando la cosa est en poder de
tercero), del acreedor anticrtico (artculo 1.866 CC: por creacin de
nuevo dbito del deudor), del arrendatario de obra en cosa mueble
(artculo 1.600 CC: hasta el pago de la obra), y del poseedor de buena
fe (artculo 453 CC: hasta el abono de los gastos generados por la posesin de la cosa). Resultar ms complicado alegar derecho de retencin
por el comisionista o el administracin hasta que no se liquiden las
cuentas pendientes, si bien el artculo 276 Ccom lo prev expresamente para la comisin mercantil. En cualquier caso sera preciso que existiesen crditos por derecho propio y recprocos (artculo 1.195 CC).
Para ello debe tratarse de obligaciones principales, vencidas, lquidas y
exigibles, compensables segn la naturaleza de la prestacin, lo que
ocurre con las dinerarias, y tambin de cosas fungibles si su especie y
calidad son iguales. Y no debe haber pendencia o reclamacin sobre
alguna de las obligaciones notificada oportunamente al deudor (v. artculo 1.196 CC).
2. Ejercido correctamente, el derecho de retencin suprime la antijuricidad de la accin, lo que ofrecera razn lcita del acto apropiatorio519. El
planteamiento ms comn es retener para percibir gastos, lo que se asimila a la retencin del comisionista o del administrador que retiene dinero para asegurarse la liquidacin de cuentas pendientes. Pero en este caso
la licitud slo se alcanza si hay paridad entre los crditos recprocos. Se
negar, en cambio, cuando apreciemos un exceso relevante entre lo retenido y lo debido520, o cuando la complejidad entre las partes implicadas
519. Antonio QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal. II.
Infracciones patrimoniales de apoderamiento, Edersa, Madrid, 1977, pgs. 925 y ss.
520. SsTS de 10 de octubre de 1981, 27 de junio de 1991, 23 de marzo de 1993.
- 351 -
VI. EL ERROR
La conducta tpica admite supuestos de error al amparo del artculo 14.3
CP, que funcionarn como invencibles de prohibicin o eximente incompleta de ejercicio legtimo de un derecho cuando el agente crea, equivocado, que tena legitimacin para realizar actos dispositivos o retener cosas
recibidas. Sera suya la carga probatoria de la equivocacin.
- 353 -
522. Sic Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., pg. 234.
523. Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, cit., pg. 177.
524. Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., pg. 234.
- 355 -
525. En este sentido, Jos Mara SAGRERA TIZN, El Derecho concursal..., cit., pg. 93.
526. SsTS de 26 de febrero de 1998, 3 de abril de 1998, 17 de octubre de 1998.
527. Jos Manuel VALLE MUIZ, Artculo 252, en Comentarios a la Parte..., cit., pg. 525.
528. Jos Manuel VALLE MUIZ, Artculo 252, en Comentarios a la Parte..., cit., pgs.
525 y 524.
529. SsTS de 17 de septiembre de 1999, 3 de mayo de 2000.
- 357 -
- 360 -