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Sensibilit comuni, uso della comparazione

e convergenze interpretative: per una


Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di societ [*]
Vincenzo Cariello
SOMMARIO: 1. Le tesi oggetto di dimostrazione. 2. Permanente importanza (sebbene non pi centralit esclusiva) del diritto tedesco dei gruppi. 3. Sostanziale ripiegamento della prospettiva di armonizzazione
del diritto generale dei gruppi. 4. Uso interpretativo del diritto comparato e convergenze spontanee dei
diritti nazionali dei gruppi. 5. Uso interpretativo del diritto comparato e dogmatica giuridica (cenni). 6.
Disciplina dellattivit di direzione e coordinamento tra specialit e generalit. 7. Principi di corrretta gestione societaria e imprenditoriale. 8. Interesse di gruppo. 9. Segue. Interesse di gruppo e crisi nel
gruppo (cenni). 10. Segue. Interesse di gruppo e tecnica dei vantaggi compensativi. 11. Tre proficue
prospettive di uso interpretativo del diritto comparato dei gruppi. 12. Segue. Diritto tedesco. 13. Segue. Diritto francese. 14. Segue. Diritto angloamericano. 15. Alcune assonanze nel diritto italiano.
16. Conclusione (con una postilla sulla necessaria libert di pensiero del chierico della scienza).

1. Le tesi oggetto di dimostrazione. Mi propongo di dimostrare che:


(i) nei tempi correnti, il diritto generale dei gruppi uno dei settori del diritto societario nei
quali pi fecondo si pu rivelare il c.d. uso interpretativo del diritto comparato;
(ii) luso interpretativo del diritto comparato pu funzionare come strumento per promuovere, confermare e/o rafforzare una convergenza delle esperienze nazionali nella materia, vera alternativa alle ormai depotenziate, al di l di contrari proclami e attestazioni, istanze di effettiva
armonizzazione generale;
(iii) esistono concreti ed eclatanti esempi di una gi avvenuta ovvero in atto convergenza
dei diritti giurisprudenziali idonea a spianare la strada a un consapevole e non occultato uso intepretativo del diritto comparato dei gruppi.
2. Permanente importanza (sebbene non pi centralit esclusiva) del diritto tedesco dei
gruppi. Nel diritto dei gruppi la citazione tratta dal Forum Europaeum sui gruppi di so-

[*] Versione integrale della relazione svolta al Convegno Temi e problemi attuali di diritto societario internazionale, europeo, interno e comparato, Bertinoro, 24-26 maggio 2012. Il testo, volutamente, conserva modalit espositive tipiche di
una relazione, privilegiando, per il taglio prettamente comparatistico, lanalisi di esperienze straniere.

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ciet del 1998 [1] , lesame del proprio ombelico, come avviene in molti stati dellUE da parte
di alcuni dei (l considerati) principali giuristi, cosa del XX secolo; in passato, quando vigeva
il diritto comune in Europa, si era gi molto pi avanti [2].
Che il diritto dei gruppi di societ sia, per usare le parole di K. Hopt [3], uno dei (sei) temi
principali del diritto comparato delle societ affermazione non difficilmente verificabile. Cosa si debba comparare, come fare uso della comparazione e dove essa conduca, viceversa, interrogativo ricco dimplicazioni, di vario genere: di politica del diritto, metodologiche, interpretative, applicative.
Da pi parti si osserva che il ruolo dellesperienza tedesca non deve essere pi sopravvalutato. Sempre K. Hopt ha scritto, sono solo 3 anni fa, che il diritto tedesco dei gruppi di societ
non pi un articolo da esportazione [4].
Oggi, nella stessa Germania, difficilmente contestabile limpietosa sentenza emessa da
Karsten Schmidt [5]: ledificio di un diritto del gruppo di imprese non rintracciabile nel diritto azionario. M. Lutter parlava di diritto dei gruppi incompiuto [6]. Non identificabile un
progetto di costruzione, solo unarmatura e regole statiche.
I singoli diritti nazionali sono troppo avanti nella riflessione per potere accettare, non senza
rigetto, e comunque non senza discutere e procedere a revisioni, limposizione e la predominanza dellesperienza tedesca. A mio avviso, per, essa resta di continuo orientamento, se non
nelle soluzioni (o in tutte le soluzioni), nellemersione e messa a fuoco di diversi e significativi
problemi, teorici e applicativi, che agitano la materia. Semmai, indiscutibile che lesperienza
tedesca non si atteggia pi quale unica in grado di forgiare soluzioni e innescare riflessioni destinate a circolare nel panorama continentale, e non solo, assumendo valenza paradigmatica.
Difetta, attingendo alla fraseologia della materia, una direzione unitaria tedesca del diritto dei
gruppi.
3. Sostanziale ripiegamento della prospettiva di armonizzazione del diritto generale dei
gruppi. Un secondo dato, sempre di partenza, appare agevolmente accertabile: la diffusa,
progressivamente emergente convinzione, a prescindere e nonostante affermazioni di segno
opposto, della non fattibilit, futura, di una Vollharmonisierung del diritto dei gruppi [7]. Pure,

[1] Forum Europaeum dei gruppi di societ per lEuropa: ZGR, 1998, 672 ss.; Rev. soc., 1999, 43 ss. e 236 ss.; Rev.
der. merc., 1999, 445 ss.; Eur. Bus. Org. L. Rev., 2000, 165 ss.; Riv. soc., 2001, 341 ss.; su cui v., ad esempio, HOPT, Konzernrecht fr Europa Zur Diskussion um die Vorschlge des Forum Europaeum Konzernrecht, in Aufbruck nach Europa, 75
Jahre Max-Planck-Institut fr privatrecht (Tbingen, 2001), 17 ss.
[2] HOPT-WYMEERSCH, Key Problems of Company Law and Corporate Governance in Europe Introductory Remarcks
on the Meeting of Friends of the Hamburg Max Planck Institue, June 12, 2004, RabelsZ, 2005, 614, classificano proprio
la materia dei gruppi come una dei key company law topics da non trattare nella (esclusiva) prospettiva del singolo paese,
ma in chiave (necessariamente) europea.
[3] HOPT, Droit compar des socits Quelques rflexions sur lactualit et les volutions compares du droit allemand et du droit franais des socits, Rev. soc., 2009, 318 s.
[4] HOPT (supra, n. 3), 318.
[5] SCHMIDT, Das Recht der Mitgliedschaft: Ist korporatives Denken pass?, ZGR, 2011, 129. La riflessione parte da
lontano: per una tappa fondamentale nellesplicazione del pensiero dellAutore, SCHMIDT, Konzernunternehmen, Unternehmensgruppe und Konzern-Rechtsverhltnis Gedanken zum Recht der verbundenen Unternehmen nach 15 ff, 291
ff. AktG , in Festschrift fr M. Lutter zum 70. Geburstag (Kln, 2000), 1167 ss.: v. anche citazioni successive.
[6] LUTTER, Das unvollendete Konzernrecht, in Festschrift fr K. Schmidt zum 70. Geburstag (Kln, 2009), 1068 ss.
[7] ACKERMANN, Vollharmonisierung im Gesellschaftsrecht, in GSELL-HERRESTHAL (Hrsg. von). Vollharmonisierung im Privatrecht, l (Tbingen, 2009), 273 ss.

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e ancora prima, non difficile constatare [8] che, per il passato e il presente, lo stesso diritto
dei gruppi risulta essere una delle aree non armonizzate del diritto societario europeo [9].
La tendenza di politica del diritto pare essere quella di superare lassenza di armonizzazione
generale del diritto dei gruppi tramite laffermazione di una armonizzazione di principi [10].
Tendenza che per, a sua volta, simbatte in ostacoli e oppositori in particolare in Germania,
anche a livello politico: basta leggersi la netta presa di posizione contraria alle proposte contenute nel Green Paper del 5 aprile 2011 espressa dal Deutsche Bundestag nella seduta del 6 luglio 2011.
Che quando larmonizzazione tocca la materia dei gruppi diventi difficile partire da esigenze ampiamente condivise in materia appunto di armonizzazione legislativa si badi, non di soluzioni convergenti lo dimostrano, solo per fare un ulteriore esempio, le risposte offerte al
documento di consultazione dellEC Internal Market and Services sulla creazione di un framework europeo della gestione delle crisi, in relazione alla parte del documento concernente i
trasferimenti infragruppo quale strumento di prevenzione dei dissesti bancari [11].
Vi di pi: sono fermamente convinto che anche nelle domande, che sono ciclicamente oggetto, da decenni, di consultazioni, circa lopportunit, la necessit, lauspicio di una vera e
completa armonizzazione del diritto dei gruppi (ancora da ultima, la consultazione lanciata il
20 febbraio 2012 sul futuro del diritto societario europeo IX, 19 , chiusasi il 15 maggio
2012) si annidi in realt la convinzione (o la rassegnazione) che la prospettiva di armonizzazione sia da tempo tramontata o non pi realisticamente praticabile.
Cos che il titolo di un saggio di otto anni fa dello spagnolo Jos Miguel Embid Irujo [12],
reso in forma di affermazione, oggi sarebbe proponibile, pi realisticamente, sotto forma di interrogativo, anche se ferma resta laffermazione iniziale per cui lhard core del dibattito non ha
ancora trovato una risposta conclusiva soddisfacente [13].
La netta impressione che il diritto dei gruppi e i suoi studiosi paiono, dimprovviso, essere

[8] LUTTER-BAYER-SCHMIDT (Hrsg. von) Europisches Unternehmens und Kapialmarktrecht, 5. Aufl. (Berlin, 2012), 143
ss. (nicht europisiert ist auch der weite und schwierige Bereich der verbundenen Unternehmen); CAHN-DONALD,
Comparative company law (Cambridge, 2010), 675 ss.
[9] Sempre pi diffuso il dissenso sullarmonizzazione sovranazionale a fronte del crescente consenso (v. anche dopo)
sulla convergenza nazionale: cfr. FLECKNER, Europische Gesellschaftsrecht, in Festschrift fr Klaus J.Hopt zum 70. Geburstag (Berlin, 2010), Bd. I, 672 ss.; e v. gi LBKING, Ein einheitlisches Konzernrecht fr Europa (Baden-Baden, 2000); prima:
SLAGTER, Einheitlisches Konzernrecht in Europa?, ZGR, 1992, 401 ss.; v. pure la presa di posizione del High Level Group
of Company Law Experts, che nel 2000 si espresse contro una complessiva legge europea sui gruppi, preferendo
lapproccio settoriale. Di armonizzazione (rectius, unificazione) del diritto dei gruppi non si pu certo propriamente parlare con riferimento agli artt. 32-36 del Regolamento CE n. 2157/2001 sullo Statuto di SE.
[10] Allinizio e sullo sfondo resta sempre la certezza che, anche oggi, dopo diverso legiferare (pure nel nostro diritto)
e molto decidere (dei giudici dei diversi paesi), il gruppo non sembra (ancora) potersi costringere entro confini (del tutto)
tranquillanti [per dirla con le parole di MIGNOLI, I quarantanni della Rivista (Ricordo di Bruno Visentini Le battaglie della
Rivista I problemi dei gruppi di societ), in I gruppi di societ. Atti del Convegno internazionale di studi, Venezia, 16-1718 novembre, I (Milano, 1996), 11)].
[11] DG Internal Market and Services Working Document, Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/crisismanagement/consultationpaperen.pdf,
consultazione chiusa marzo 2011; LAMANDINI, A margine dei lavori preparatori della Commissione per un EU Framework
for crisis Management in the financial sector: problemi vecchi e nuovi in tema di gruppi bancari in crisi, in Studi in ricordo
di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011), 881 ss.
[12] IRUJO, Searching for a Law of Groups in Europe, RabelZ 2005, 723 ss.
[13] Le risposte ad alcuni bisogni di tutela restano del tutto insoddisfacenti, anche nei diritti a pi evoluta formazione:
alludo, tra gli altri, alla tutela della capogruppo, nonch dei suoi creditori e soci. Perlatro, come notava gi il Forum Europaeum nel 1998 ( III.1 e III. 2), il caso Metalgesellschaft e della sua controllata americana MG Corporation (1993-1994)
ha evidenziato rischi derivanti per le madri da figlie che operano in altri Paesi.

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doppiamente orfani: del padre (il diritto tedesco, nella sua funzione maieutica e di orientamento) e di madre (larmonizzazione).
In ogni caso, il ripiegamento, il ridimensionamento ovvero addirittura (da parte dei pi) il
ripudio dellarmonizzazione dei diritti nazionali dei gruppi non elimina la questione, che di
vertice, delle strategie e degli strumenti di regolamentazione comune dei gruppi di societ.
4. Uso interpretativo del diritto comparato e convergenze spontanee dei diritti nazionali
dei gruppi. In questo scenario assai sinteticamente rappresentato delle tendenze regolative
del fenomeno, il diritto europeo dei gruppi di societ si continua a porre (anche) attualmente
domande epocali. Riprendendo il titolo di un recentissimo saggio [14], ci si deve interrogare di
nuovo su quali siano le questioni future della ricerca e riflessione sul diritto dei gruppi.
La tesi centrale che oggi vorrei perorare cos ancora meglio precisabile: il progresso delle
idee e delle soluzioni in materia di diritto dei gruppi pu avvenire prevalentemente rivitalizzando e rinvigorendo, sul piano metodologico, il c.d. uso interpretativo del diritto comparato.
Anche per il diritto generale dei gruppi, in prospettiva, pare davvero che alla scelta
dellarmonizzazione sovranazionale vada nei fatti sostituendosi e possa essere sostituita la
convergenza dei diritti nazionali, nella tensione anche delle diverse fonti di produzione, essenzialmente tramite la c.d. circolazione diretta delle idee giuridiche [15]. percepibile e
isolabile una tendenza sempre pi sviluppata a elaborare, anche nel diritto dei gruppi, degli
Universalwerkzeuge che garantiscano applicazioni di soluzioni uniformi per macro problemi
generali
In questa direzione, luso interpretativo del diritto comparato, al di l della sua teorizzazione, pu essere praticato e produrre effetti di soluzioni convergenti ma pure di soluzioni divergenti [16], idonee a provocare anche lemersione di diverse sensibilit nellenucleazione dei
problemi rilevanti. Le stesse soluzioni poi vanno misurate sullanalogia nella regolamentazione
degli assetti di interessi, sulla possibilit che la soluzione di diritto coincida sebbene ottenuta
con regole specifiche diverse ma in fondo ispirate a e da stessi principi.
I legislatori nazionali, pure in quei paesi dove esistono discipline cc.dd. generali di gruppi,
possono anche restare ai margini di questo processo senza che esso risulti per questo esposto
allinsuccesso. Tutto ci riflesso della circostanza che vede luso del diritto comparato, come ci

[14] VEIL, Zukunftsfragen der Konzernrechstforschung, in Begegnungen im Recht. Ringvorlesung der Bucerius Law
School zu Ehren von Karsten Schmidt anlsslich seines 70. Geburstag (Tbingen, 2012), 45 ss. Per la retrospettiva storica, eccettuando i pi recenti sviluppi, non posso che rimandare a ALTMEPPEN, Die historische Grunglagen des Konzernreschts, in Aktienrecht im Wandel, Bd. II, Grundsatzfragen des Aktienrechts, Hrsg. von W. Bayer-M.Habersack (Tbingen, 2007), 1027 ss.
[15] JUNG, Versus une convergence des droits allemand et franais des socits?, R.I.D.C., 2008, 874 ss. Nel contempo, anche attendibile osservare che luso interpretativo del diritto comparato forse pu essere favorito non pi solo o
tanto dal richiamo alla circolazione, ma dal fenomeno della c.d. frammentazione (la categoria sociologica corrispondente
a tutti nota quella della liquidit: Z. Baumann) della classificazioni legali. Per una riflessione sintetica, ma parimenti stimolante, v. KOSKENNIEMI, Legal Fragmentation(s). An Essay on Fluidity and Form, in Soziologische Jurisprudenz. Festschrift fr
G. Teubner zum 65. Geburstag (Berlin, 2009), 795 ss.
[16] Talvolta, in prospettiva esattamente ribaltata, si guarda al diritto comparato per distinguere listituto di diritto interno da istituti analoghi ma non identici, in questo modo connettendo alla differenza la preclusione per soluzioni altrove
accolte: si pensi, esaminando la recente giurisprudenza italiana, al confronto tra accordi di ristrutturazione dei debiti ex
art. 182-bis legge fall. e Prepackaged Plan statuninese quale modalit operativa-applicativa ai sensi del Chapter 11: cfr. ad
esempio Trib. Bologna, 15-17 novembre 2011, www.ilcaso.it; Trib. Piacenza, 23 giugno 2009, ivi; Trib. Novara, 2 maggio
2011, ivi.

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ricorda Marcus Lutter, tradotto non solo nellesame delle disposizioni di altri paesi, bens delle
loro dottrine e giurisprudenze [17].
Chiarisco subito che la mia forte propensione a incoraggiare un uso interpretativo del diritto
comparato da parte anche dei giudici, se, da un lato, impone una salto formativo e culturale degli stessi giudici; dallaltro, sottintende la ferma convinzione di una perpetuit di valore metodologico, sebbene tramite una necessario ripensamento culturale, del diritto comparato; dallaltro ancora, non intende affatto risultare, in ragione dellauspicio del suo impiego da parte appunto della giurisprudenza pratica, una perorazione acritica della via giudiziale alla trasformazione dei diritti nazionali, sentendomi anzi io da tempo assai vicino alle (forse non pi troppo
di moda) posizioni scettiche tarelliane [18].
Piuttosto, ritengo che questo scetticismo che trova corrispondenza, pure in altre esperienze, nella posizione di coloro che sbarrano la strada alluso interpretativo del diritto comparato,
radicalizzando lapproccio culturale di chi assume che il compito del giudice nazionale non
di impiantare nel suo sistema elementi di un altro sistema giuridico [19], con prospettiva che
trova una solido appiglio anche nelle disposizioni di diritto internazionale privato e nel connesso dibattito teorico (v. anche dopo), le quali vincolano il giudice a interpretare il dirittto straniero secondo i canoni suoi propri potrebbe essere vinto proprio da un parallelo serio ripensamento dei giudici sul loro ruolo di artefici dei mutamenti interpretativi, da promuovere sviluppando una maggiore, pi consapevole conoscenza del diritto comparato [20].

[17] LUTTER, Die Auslegung angeglichen Rechts, JZ, 1992, 604.


[18] Vicinanza propiziata da una rilettura, a sua volta non acritica e totalmente adesiva, di TARELLO, Orientamenti
della magistratura e della dottrina sulla funzione politica del giurista-interprete, Pol. dir., 1972, 459 ss.; ID., Sullo stato
dellorganizzazione giuridica. Intervista a Giovanni Tarello, a cura di Bessone (Bologna, 1979); per unacuta riflessione sulle
posizioni tarelliane e sulle critiche, alcune ideologiamente prevenute, alle medesime avanzate, v. E. CARBONE, Candidus
Iudex. Il diritto dei giudici e lo scetticismo sulle norme, Materiali per una storia della cultura giuridica, 2007, 143 ss.
[19] EIDENMLLER, Gesellschaftsstatut und Insolvenzstatut, RabelsZ, 2006, 501 s.; GOETTE, Zu den Folgen der Anerkennung auslndischer Gesellschaften mit tatschlichen Sitz im Inland fr die Haftung ihrer Gesellschafter und Organe,
ZIP, 2006, 545; in posizione diversa SCHALL, The UK Limited Company Abroad, How Foreign Creditors are Protected
after Inspire Art (Including a Comparison of UK and German Creditor Protection Rules), Eur. Bus. L. Rev., 2005, 1551; ma
sulla c.d. funzione trasformativa ancora attuale dei trapianti del diritto REHM, Rechtstransplante als Instrumente der Rechtsreform und transformation, RabelsZ, 2008, 10 ss.; in una prospettiva assai critica, di invito a ripensare radicalmente
la metodologia comparatistica, anche SIEMS, The End of Comparative Law, 2 The Journal of Comp. Law, 133 ss. Non mi
pare, invece, che la difesa o la promozione delluso interpretativo del diritto comparato anche da parte dei giudici si ponga di per s in contrasto con le posizioni dei fautori o propugnatori del c.d. giuspositivismo critico (cfr., nella giuscommercialistica, LIBERTINI, Le fonti private del diritto commerciale. Appunti per una discussione, Riv. dir. comm., 2008, I, in
particolare 619 ss.), difensori della rigidit delle fonti e della sovranit statale, dal momento che la vigile delega alla giurisprudenza pu ben conoscere lutilizzo (sorvegliato) del diritto comparato. Per inciso, bene non dimenticare che le stesse tesi giuspositivistiche sono nel pieno di una profondo rivolgimento dagli esiti incerti: si pensi al dibattito che contrappone (ancora oggi: COLEMAN, The Architecture of Jurisprudence, 121 The Yale L. Jou. 3 ss., in particolare 34 ss.) in USA inclusive ed exclusive positivism e agli autorevoli tentativi di riconcettualizzare la giurisprudenza in termini di a set of basic
problems, dando evidenza distinta alla duplice componente normativa e sociale delle regole legali.
[20] Tutto ci dipende, oltre che da quanto si sta per osservare, dallo spazio che ogni diritto disposto a concedere
anche alla creativit della propria giurisprudenza; o meglio allaccezione in cui ogni diritto nazionale intende il ruolo applicativo della giurisprudenza: in divenire in Italia nella stessa concezione dei giudici, in alcuni casi disposti a staccarsi dalle posizioni che vedono nella giurisprudenza lassenza (appunto) di ogni funzione creativa della regola (Cass., 4 novembre 2004 n 21095, Foro it., 2004, I, 3294): cfr. GALGANO, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, Contr.
impr., 2012, 79 ss. Ovviamente, luso interpretativo del diritto comparato potrebbe risultare pi semplice, ad esempio, a
un giudice svizzero: solo che sviluppasse, in tutto e per tutto, lautonomia di giudizio che gli assegna lart. 1 del Codice
Civile elvetico, sullapplicazione del diritto: e, pi precisamente, il paragrafo 2, ai sensi del quale nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come
legislatore (aggiungendo poi il paragrafo 3 che il giudice si attiene alla dottrina e alla giurisprudenza pi autorevoli): cfr.
tra i molti, OTT, Juristische Methode in der Sackgasse? (Zrich, 2006), in particolare 18 ss., 42 ss., 69 ss., 123 ss., 136 ss.:

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Interrogandomi sugli scenari delluso interpretativo del diritto comparato, proponendone


una rivitalizzazione in chiave di strumento metodologico, non intendo certo scoprire un metodo interpretativo nuovo [21].
Le riflessioni, risalenti nel tempo, sono note. Lo sono sul tema in generale, vale a dire a livello di teoria generale del diritto e della comparazione; e pure a livello del diritto dei gruppi.
Ma basta frequentare la produzione scientifica pi recente che al tema continua a dedicare
unattenzione trasversale nei diversi paesi [22] per rendersi subito conto che se il metodo
conosciuto, esso nondimeno continua a essere discusso e a costituire oggetto di riflessione nelle sue effettivamente accoglibili varianti applicative. Oggi sempre di pi e con prospettive anche diverse. Non un tema, quindi, desueto, su cui tutto si gi detto o scritto, ma argomento
per cui molto ancora c da dire, sul piano, appunto, metodologico e applicativo.
Luso interpretativo del diritto comparato sindentifica con i servizi, come li denominava
Gino Gorla, della comparazione tra il diritto nostrano e il diritto straniero (il binomio
sempre gorliano [23]. Di quei servizi, luso interpretativo del diritto comparato, in via di prima
approssimazione, ne potrebbe svolgere almeno quattro (in alternativa ovvero anche in congiunzione):
(i) comparare per colmare le eventuali lacune di un diritto nazionale;
(ii) comparare per evolvere e raffinare largomentazione e linterpretazione di un diritto nazionale in relazione a questioni comuni ad altri diritti nei quali le medesime hanno gi cono-

HENNINGER, Europisches Privatrecht und Methode (Tbingen, 2009), 91 s.; HONSELL, Art. 1, in HONSELL-VOGT-GEISER (Hrsg.
von) Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 4 Aufl. (Basel, 2010), Rn 34 ss., 25 ss.
[21] E che, in questa prospettiva, rimanda, nella sua prima sistemazione metodologica realmente organica, al noto
saggio ZWEIGERT, Rechtsvergliechung als universale Interpretationsmethode, RablesZ 1949/1950, 5 ss. (ove ulteriori citazioni di dottrina precedente).
[22] Eberle, The methodology of Comparative Law, 16 Roger Willams U.L. Rev. 51 ss., in particolare 56 ss.; CLARK,
Comparative Law Methods in the United States, ivi, 134 ss.; HUSA, Methodology of Comparative Law Today: from
Paradox to Flexibility?, R.I.D.C., 2006, 1096 ss.; S. GRUNDMANNN, Europisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (Mnchen,
2011), 30 ss.; DE CONINCK, The Functional Method of Comparative Law: Quo Vadis?, RabelsZ 2010, 318 ss.; Michaels,
Explanation and Interpretation in Functionalist Comparative Law a Response to Julie de Coninck, ivi, 351 ss.; MARKESINIS-FEDTKE, Judicial Recourse to Foreing Law (Abingdon, 2006); e, con valutazioni empiriche e statistiche, MAK, Why
do Dutch and UK Judges cite Foreing Law?, 70 C.L.J., 420 ss. (in relazione a decisioni concernenti diritti a rilevanza costituzionale) FLANAGAN-AHREN, Judicial Decision-Making and Transnational Law: A Surwey of Common Law Supreme Court
Judges, 60 I.C.L.Q., 1 ss.; v.pure STOLL, Rechtsvergleich und zivilrechtliche Methodik, in Festschrift fr C.-W. Canaris zum
70. Geburstag, Bd. II (Mnchen, 2007), 829 ss.; O. PFERSMANN, Le droit compar comme interprtation et comme
thorie du droit, R.I.D.C., 2001, 275 ss.; Mance, Foreing and Comparative Law in the Courts, in 36 Texas Intern. L. Jour.,
418 ss.; (con riguardo alluso del diritto comparato da parte della giurisprudenza costituzionale) CRDENAS PAULSEN, ber
die Rechtsvergliechung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Analyse der Heranzieheung auslndischer
Judikatur (Hamburg, 2009), 31 ss., 91 ss., 147 ss.; GRUBER, Methoden des internationalen Einheitsrechts (Tbingen, 2004),
329 ss.; KTZ, Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung, in 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, II (Mnchen, 2000), 825 ss.; DROBNIG, The Use of Foreign Law by German Courts, in German National Reports in
Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law (Heidelberg, 1994), 5; ID., Rechtsvergleichung in der deutschen Rechtsprechung, RabelsZ, 1986, 610 ss.; con analisi storica, i saggi raccolti nel volume DAUCHY-BRYSON-MIROW
(edited by) Ratio decidendi. Guiding Principles of Judical Decisions, vol. 2: Foreing Law (Berlin, 2010); cfr. pure
SCHWARTZE, Die Rechtsvergleichung, in RIESENHUBER (Hrsg. von) Europische Methodenlhere (Berlin, 2010), 113 ss. (ancora
dalla prospettiva di un giudice) ANCEL, Linvocation dun droit tranger et le contrle de la Cour de Cassation, in Vers de
nouveaux quilibres entre ordres juridiques. Mlanges en lhonneur de H. Gaudemet-Tallon (Paris, 2008), 3 ss.; JALUZOT,
Mthodologie du droit compar: bilan et prospective, R.I.D.C., 2005, 29 ss. Anche vero che, seppure di rado, a volte
il nostro diritto e linterpretazione che ne d la giurisprudenza a essere oggetto di osservazione delle esperienze straniere e
a essere additati come possibile spunto per inaugurare prospettive future a livello continentale: ad esempio, in materia di
responsabilit per danni, e allattenzione riservata dalla dottrina tedesca alla sentenza della Cass., 11 novembre 2008, n.
26973, in Foro it., 2009, I, 120 ss., in materia di 2059 c.c., v. CHRISTANDL, Das italienische Nichtvermgensschadensrecht
nach 2008 eine lektion fr Europa?, ZEuP, 2011, 392 ss. (in particolare 397 ss. e 402 ss.).
[23] GORLA, voce Diritto comparato, Enc. dir., XII (Milano, 1964), 933.

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sciuto emersione e trattazione replicabili, previo vaglio di compatibilit, in altri ordinamenti;


(iii) comparare per portare alla luce problemi nuovi o non del tutto emersi nella loro identit;
(iv) comparare in vista della formazione di un diritto comune.
In particolare, per il giurista italiano, il punto di partenza rappresentato senza dubbio da
una doppia alternativa dimpiego del metodo professata nel nostro paese dai cultori o dagli
stessi ricavata dalla giurisprudenza.
Esiste un uso interpretativo fortemente contrastato del diritto comparato, quello normativo,
che rimanda al suo utilizzo ex art. 12, 1 comma, preleggi (ammissibilit del ricorso a casi simili o materie analoghe al di fuori del nostro ordinamento [24].
In alternativa, come recentemente ri-prospettato [25], risulta pi assecondato limpiego del
diritto comparato quale argomento comparatistico (e, in definitiva, a tale ulteriore prospettiva
sembra pure aprire ove interpreatato in bonam partem un significativo obiter di una colta
pronuncia delle Sez. Un. sul c.d. overruling processuale: Cass. 2011/15144 [26]; sebbene questa decisione sia stata pure criticata, tra i processualcivilisti, da parte di chi vi ha ravvisato, a
mio parere non del tutto motivatamente, la conferma di una preoccupante tendenza della giurisprudenza a riconoscersi il potere di fare diritto [27]. In questa seconda accezione, luso
interpretativo del diritto comparato pu aspirare ad accedere a una qualificazione come canone
interpretativo di ogni diritto nazionale, in quanto tale utilizzabile al pari degli altri canoni ermenutici.

[24] MONATERI-SOMMA, Alien in Roma. Luso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi, Foro it., 1999, V, 47; prima SOMMA, Luso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario
(Milano, 2001), 103 ss.; critico, di recente, SMORTO, Luso giurisprudenziale della comparazione, Europa e dir. priv.,
2010, 232 s.
[25] Limpiego si rintraccia, in Italia, gi nelle tesi di Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica (Milano, 1996).
[26] La norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che linteresse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale,
anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale: Cass., 11 luglio
2011, n. 15144, www.ilcaso.it. E ancora (in modo altrettanto significativo): [la norma], nel tempo, suscettibile di assumere una molteplicit di contenuti, in relazione ed entro il limite dei significati resi possibili dalla plurivocit del significante testuale per un duplice ordine di fattori propulsivi, interni ed esterni. In relazione al primo profilo viene in rilievola
considerazione che linteresse della norma protettonon pu evidentemente restare imprigionato nella gabbia del testo
della regola iuris, ma di questa invece costituisce lelemento mobile quasi linfa vitale, che ne orienta il processo di crescita
e ne determina i percorsi evolutivi. Parallelamente, per quanto poi attiene allincidenza di fattori esterni, decisivo
laspetto strutturale-sistematico della regola iuris, quale elemento non in s autoconchiuso, ma segmento invece di una
complessa architettura giuridica, coordinata secondo postulati di unitariet e completezza Per cui, in realt, quellodel diritto vivente fenomeno oggettivo: per un verso legato alla natura assiologica della norma e, per altro verso, determinato dalle dinamiche evolutive interne al sistema ordinamentale. Fenomeno che, per la sua complessit, esige la mediazione accertativa della giurisprudenza ; il diritto vivente esiste al momento ma non (solo) per effetto della interpetazione dei giudici Linterpretazione della regola iuris, che si riflette [nelle]decisoni, pu definirsi evolutiva, ma ci
per traslato, in quanto volta ad accetare il significato evolutivamente assunto dalla norma nel momento in cui il giudice
chiamato a farne applicazione : accertamento che, a livello di intervento nomofilattico della Corte regolatrice, ha anche vocazione di stabilit, innegabilmente accentuata (in una corretta prospettiva di supporto al valore delle certezze del
diritto dalle novelle del 2006 (art. 374 c.p.c.) e del 2009 (art. 360 bis, n. 1, c.p.c.), ma stabilit pur sempre relativa, perch
la vivenza della norma una vicenda, per definizione, aperta. Ed infine, per quanto qui interessa pi direttamente:
diversa dalla esegesi evolutiva invece linterpretazione correttiva. Con la quale il giudice torna direttamente sul significante, sul testo cio delle disposizione, per desumerne indipendentemente da vicende evolutive che labbiano interessata un significato diverso da quello consacrato in una precedente esegesi giurisprudenziale. Su tale importante pronuncia, tra i processualisti, CONSTANTINO, Il principio di affidamento tra fluidit delle regole e certezza del diritto, Riv. dir.
proc., 2011, I, 1075; PUNZI, Il ruolo della giurisprudenza e i mutamenti di interpretazione di norme processuali, ivi, I,
1337 ss.; VERDE, Mutamento di giurisprudenza e affidamento incolpevole (considerazioni sul difficile rapporto tra giudice
e legge), ivi, 2012, I, 6 ss.
[27] VERDE (supra, n. 26), 11.

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Questo binomio dimpiego conosce riscontri, tra altri, anche in Germania. Nellatteggiamento della giurisprudenza, si possono rintracciare due percorsi principali: quello dei giudici
che fondano la propria decisione sul diritto comparato, il quale assume posizione trainante non
solo e tanto dellargomentazione, ma anche e piuttosto per la soluzione del caso esaminato; e
quello ed , ad esempio, latteggiamento in effetti privilegiato in particolare dal Bundesgerichtshof [28] dei giudici che elaborano la soluzione autonomanente e utilizzano, in via finale, largomento comparatistico per rafforzare la conclusione comunque raggiunta.
Di uso interpretativo del diritto comparato non si dovrebbe invece propriamente parlare nella prospettiva inversa, che in realt ha il suo precipuo terreno di elezione nel diritto internazionale, e che attiene allutilizzazione del diritto interno per interpretare il diritto straniero di cui il
giudice si debba necessariamente occupare [29] (si parla in questo caso di comparative international law [30]. Il tema, proprio con riferimento al diritto societario, riceve attenzione, anche
sotto il profilo processualcivilistico, ancora una volta in Germania, dove la questione principale
diviene quella se e a quali condizioni i giudici tedeschi debbano e possano interpretate il diritto
societario straniero ed eventualmente perfezionarlo (il tema processuale si iscrive nei 293 e
545 ZPO [31]. Al riguardo, si criticamente dibattuta [32] la tesi secondo cui i giudici tedeschi
sarebbero autorizzati a procedere a un perfezionamento creativo del diritto societario straniero alla luce della dottrina giuridica tedesca.
Pi precisamente, per, qui si tratta di trattare e veicolare il diritto straniero in altro modo
rispetto allutilizzazione del diritto comparato per interpretare il diritto interno: nel senso che
quando una fattispecie presenta momenti di collegamento che consentono lapplicazione diretta
del diritto straniero, ci consente al giudice nazionale, ove richiesto di applicare il diritto straniero, di reinterpretarlo alla luce della propria esperienza, restituendolo allordinamento di
provenienza rivisitato.
In questo caso, certo, il giudice chiamato a conoscere del diritto straniero ai fini di una decisione di diritto interno, ma utilizza il diritto del proprio paese per interpretare il diritto straniero, cos forse appunto consegnando al giurista di quel paese straniero una sua fattispecie interpretata alla luce del diritto di altro paese, con uninterpretazione che potrebbe trascendere la
sua valenza conoscitiva. Ed allora, alla fine, anche il c.d. diritto internazionale comparato pu,
in un certo senso adattando il suo significato primario e proprio, divenire strumento di veicolazione in un determinato diritto nazionale di paradigmi interpretativi di altre esperienze.

[28] JANSSEN-SCHULZE, Legal Cultures and Legal Transplants in Germany, ERPL, 2011, 225 ss. (in particolare 248 s.);
GRUBER (supra, n. 22), 197; v. anche MULLER-RICHARDS (ed. by) Highest Court and Globalisation (The Hague, 2010).
[29] Sullapplicazione giudiziale del diritto straniero, questione affrontata soprattuto nel diritto internazionale privato,
v., ad esempio, limportante Cass., 26 febbraio 2002, n. 2791, Riv. dir. int. priv. proc., 2002, 726 ss.; e, nella dottrina italiana, tra altri, IVALDI, In tema di applicazione giudiziale del diritto straniero, ivi, 2010, 585 ss.; QUEIROLO, Conoscenza
del diritto straniero e contraddizioni della giurisprudenza italiana, ivi, 603 ss.; Carbone, La conoscenza del diritto straniero e il giudice italiano, Dir. comm. internaz., 2009, 193 ss.; LA MATTINA, Il giudice italiano e il diritto societario straniero, ivi, 933 ss.
[30] Di recente, da ultimo, ROBERTS, Comparative International Law? The Role of National Courts in creating and enforcing International Law, 60 ICLQ, 57 ss.
[31] THOLE, Anwendung und Reversibilitt auslndischen Gesellschaftsrechts in Verfahren vor deutschen Gerichten, ZHR, 2012, 15 ss. (con attenta analisi del dibattito e delle posizioni).
[32] EIDENMLLER (supra, n. 19), loc. cit. Ma a tacer daltro, non vedo come si possa sostenere che linterpretazione da
parte di un giudice del diritto straniero non possa, per definizione, avvenire in nome di paradigmi di ragionamento comunque fedeli ai principi anche se discostati dalla loro applicazione, e in questo modo fornire soluzioni pi avanzate, che
magari, rispettando la coerenza del diritto interpretato, ne consentano la evoluzione; ricognizioni comparatistiche anche
in FERRERI, General Report: Complexity of Transnational Law, EPCL, 2012, 35 ss.

262

(Anche) nel diritto dei gruppi [33], luso interpretativo del diritto comparato offre allora la
possibilit (non necessariamente in alternativa, ma pure congiuntamente) di:
1. identificare le questioni allo stato trasversalmente dibattute e le domande suscettibili di
produrre unevoluzione della materia verso assetti e strategie decisionali orientate alla complessiva tutela della c.d. comunit degli interessi coinvolti nellagire di gruppo;
2. enucleare i criteri interpretativi che meglio si adattano allinterpretazione dei diritti scritti,
sul presupposto che non vi sia unequivalenza universale dei canoni ermeneutici che presiedono alla concretizzazione delle norme contenute nelle disposizioni (si tratta, in buona sostanza,
del tema di vertice della gerarchia dei canoni ermeneutici intesi a definire la tutela degli interessi presidiati dal diritto generale dei gruppi: con un progressivo affievolimento della gi ridimensionata valenza dellargomento letterale a favore della primazia, in particolare, degli argomenti teleologico, orientato alle conseguenze, funzionalista, efficientista, sistematico, di
c.d. politica del diritto [34];

[33] Vi sono molte materie nelle quali luso giurisprudenziale del diritto comparato potrebbe dare frutti, anche in via
puramente confermativa di assunti cui aderisce il diritto italiano per come anche solo interpretato e applicato. Penso, in
relazioni a tematiche limitrofe a quelle qui trattate, e per citarne solo una, alla tipizzazione dellazione di concerto nelle
societ quotate, che molto potrebbe giovarsi della proficua esperienza francese (si pensi agli scenari aperti dalle due decisioni, della CA Parigi nellaffaire Eiffage, 2 aprile 2008, Rev. soc., 2008, 394; e della Cour cass., nellaffaire Gecina, 27 ottobre 2009, ivi, 2010, 112 ss.), pur con attenzione alla compatibilit delle soluzioni l elaborate con lassetto legale e regolamentare italiano. Penso, sempre guardando alla giurisprudenza francese, alle recenti decisioni sul controllo congiunto, e
in particolare non tanto sulla fattispecie del tutto peculiare del c.d. autocontrle conjoint (Art. L. 233-31 code comm.),
bens, con qualche reminiscenza di diritto italiano, (i) sulla necessit che laltro co-controllante debba dare il suo assenso
in relazione alle decisioni dellassemblea generale (Cour cass., 29 giugno 2010, ivi, 446; di grande rilievo anche CE, 20
ottobre 2004, ivi, 2005, 158 ss.; importante per le differenti statuizioni: a) riscontrabile il controllo congiunto ai sensi
dellArt. L. 233-3 code comm. anche quando uno dei co-controllanti, in assenza dellaccordo, avrebbe avuto il controllo
solitario; b) idoneo a determinare controllo congiunto tra due azionisti, uno al 49% laltro al 51 %, laccordo con cui si
stabilisce che voteranno in assemblea in modo che entrambi siano rappresentati dal medesimo numero di amministratori
e che le principali decisioni gestionali e di sviluppo della societ dovranno essere votate almeno da un amministratore del
socio con il 49% e da un amministratore del socio con il 51% anche se previsto che il presidente sia designato dal socio
maggioritario e in caso di parit abbia il doppio voto; c) il controllo congiunto non pregiudicato dal fatto che la
convention pevede che, in caso di blocco, lazionista di maggioranza potr procedere al riscatto o acquisto delle partecipazioni dellaltro, in quanto una tale pattuizione dimostra piuttosto che nelle circostanze normali di gestione della societ, i due azionisti devono essere considerati come determinani in comune le decisioni dellassemblea generale ); e
(ii) sulla sottolineatura della precisazione contenuta nellart. L. 233-3, III code comm., che tiene distinte le nozioni di azione di concerto e controllo congiunto, disponendo che le persone che agiscono di concerto sono considerate controllanti
congiunti quando determinano di fatto le decisioni della societ.
[34] Per unindagine comparata delle tecniche interpretative, HENNINGER (supra, n. 20). Dallinterpretazione teleologica viene tenuta distinta (STEINDORFF, Politik des Gesetzes als Auslegungsmasta im Wirtschaftsrecht, in Festschrift fr K. Larenz zum 70. Geburstag (Mnchen, 1973), 217 ss.; Teubner, Die Politik des Gesetzesim Recht der Konzernhaftung. Pldoyer fr einen sektoralen Konzerndurchgriff, in Festschrift fr Steindorff zum 70. Geburstag (Berlin-New York, 1990), 261
ss.), anche nella materia dei gruppi (pi specificamente, della responsabilit), il metodo o criterio interpretativo della politica del diritto o della legge in una specifica materia [c.d. collegamento strutturale]. Devono essere analizzate pure la
portata e lefficacia dellimpiego in materia della c.d. argomentazione orientata alle conseguenze (dibattuta in Germania a
partire dagli anni 70 del Secolo trascorso; su cui v., per limitarsi alle monografie, DECKERT, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung (Mnchen, 1995); ZHANG, Juristische Argumentation durch Folgenorientierung (Baden-Baden, 2010); HAGER, Rechtsmethoden in Europa (Tbingen, 2009), 46 ss. e 198 ss. V. anche HENSCHE, Probleme einer folgenorientierung Rechtsanwendung, Rechtstheorie, 1998, 103 ss.; in Italia alcuni spunti in CARIELLO, Controllo congiunto e accordi
parasociali (Milano, 1997), 130 ss., e dottrina anche italiana anteriore ivi citata [in particolare MENGONI (supra, n. 25) 91
ss., e PORTALE, Capitale sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, Riv. soc., 1991, 97 e 100]. Lautonomia dellargomentazione orientata alle conseguenze segna unaccezione della stessa propensa in contrapposizione a impostazioni
unficanti registrabili in Germania come in Italia: la non distinzione affermata, ad esempio, nella nostra letteratura giuridica, da DENOZZA, La struttura dellinterpretazione, Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 63 ss., con argomentazioni anche proprie di una parte della dottrina tedesca a riconoscere a tale argomentazione tratti sufficientemente autonomi e autonomamente caratterizzanti (anche solo per la parzialmente diversa rilevanza argomentativa riconosciuta alle conseguenze)
rispetto allinterpretazione teleologica. Mi pare che la contrapposizione che peraltro riguarda anche altri canoni erme-

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3. ipotizzarne la circolazione in altri ordinamenti e verificare se tale circolazioni sia possibile (legittima perch compatibile) e utile sul piano dei principi generali dei singoli diritti e, in
particolare, di un eventualmente esistente disciplina organica dei gruppi;
4. definire limpatto di questa circolazione sulla formazione del diritto domestico e/o sulla
sua interpretazione soprattutto da parte della giurisprudenza [35].

neutici oggetto di progressiva autonomizzazione dallinterpretazione teleologica nella quale nel passato erano diluiti e risolti: si pensi alla stessa interpretazione efficentista ovvero ispirata al principio di efficienza dipenda essenzialmente, da
una parte, dalla resistenza o meno, dalla tendenza o meno a convogliare e coaugulare nellinterpretazione teleologica
procedimenti e schemi argomentativi di cui si potrebbe invece prospettare la catalogazione come autonomi canoni ermeneutici; dallaltra, dalla propensione o meno a sussumere nei canoni tradizionali, quali componenti non autonome degli
stessi, schemi di ragionamento che si denonato, rispetto ad altri che ne sono sprovvisti, quali criteri giustificativi autonomi
della decisione; dallaltra ancora, dalla disponibilit o meno alla reductio ad unitatem e alla sussunzione generalizzante
nella classificazione dei canoni; dallaltra, infine, dalla predisposizione ad accogliere o meno impostazioni che siano disposte a segmentare e scomporre largomento teleologico in differenti argomenti che non traducano le analogie genetiche,
strutturali e funzionali in ragioni bastevoli alla catalogazione inclusiva. Piuttosto, il ruolo dellinterprete dovrebbe essere,
almeno a mio avviso, quello di segnare, ove possibile e di certo senza moltiplicare in assenza di necessit, le differenze tra
argomenti anche fortemente simili nel momento in cui largomento speciale tale divenga per la valenza nuova che assegna e riconosce, rispetto allargomento generale dal quale promana, a elementi formanti lattivit interpetativa trsformandoli appunto in autonomi criteri di giudizio. Proprio largomento c.d. consequenzialista mi pare debba essere adeguatamente valorizzato, emancipandolo dal suo trattamento, come qualche studioso tedesco ha evidenziato, in chiave di merce di contrabbando (Schmuggelware). La sua qualificazione come argumentum ad absurdum, come giustamente nota
FLEISCHER, Rechtsvergleichende Beobachtungen zur Rolle der Gesetzesmaterialen bei der Gesetzesauslegung, RabelzZ,
2010, 318 ss. non gli rende giustizia: volenti o nolenti, i giudici devono soppesare le reali conseguenze delle loro decisioni. Si tratta di un argomento giuridico che non pu essere ridotto a un argomento non giuridico per poi renderne difficoltoso limpiego nel ragionamento del giudicante (anche se sappiamo che una frontiera della metodologia giuridica rappresentata dalla ricerca di spazi dinserimento di argomenti c.d. estranei nel discorso giuridico: v. ora, su di essi, MARTENS,
Rechtliche und auenrechtliche Argumente, Rechtstheorie, 2011, 145, soprattutto 150 ss.). Ma vi di pi: proprio nel
diritto dei gruppi, esistono significative tendenze a utilizzare largomento consequenzialista per affermare lestensione di
responsabilit alla capogruppo (e, pi in generale, addirittura a fondare la responsabilit di ogni socio for corporate
wrongs): v. le indicazioni di CROWE, Does Control Make a Difference? The Moral Foundations of Shareholder Liability for
Corporate Wrongs, 75 MLR, 159 ss.
[35] Le esperienze di diritto comparato si prestano anche a ulteriori usi, con valenza comunque latamente interpretativa o ricostruttiva del percorso di una determinata decisione: (i) possono essere invocate tramite la mediazione della
dottrina interna (allora il diritto comparato mediato dalla dottrina nazionale, e quindi la decisione si basa sullutilizzo da
parte di questa del diritto comparato); (ii) pur senza menzionare espressamente unesperienza straniera, si procede
allapplicazione di una fattispecie, di uno standard valutativo, di una regola in essa presente quale criterio di definizione di
una fattispecie di diritto interno; (iii) il diritto comparato viene trattato come argomento storico, nel ripercorrere gli sviluppi
della nostra legislazione (intenzione del nostro legislatore) e/o come indicazione meramente culturale, priva di influenza
decisionale. Certamente, bisogna stare attenti a valutare come espressione di vero e proprio uso interpretativo del diritto
comparato i casi in cui il giudice nazionale impiega espressioni tratte da altra esperienza per qualificare per un instituto,
una regola o un principio di diritto interno cui abbina quella espressione. In questi casi, infatti, possibile o che il giudice
operi cos unidentificazione tra le soluzioni di diversi ordinamenti o che ritenga che il principio di diritto interno debba
essere reso in modo corrispondente allistituto, regola o principio di diritto straniero. Avendo come riferimento, anzitutto,
lesperienza tedesca, il primo caso parrebbe riscontrabile, ad esempio, nella qualificazione come business judgment rule
(sebbene si sia ritenuto con modalit di formulazione differenti tra USA e Germania) della regola coniata dal 93 AktG.
Peraltro, credo che non possa essere fondatamente revocato in dubbio che, nello stesso diritto tedesco, la business judgment rule sia dapprima transitata nellARAG Entscheidung del BGH, 21 aprile 1997 (BGHZ 135, 244) e poi recepita [di
vera e propria codificazione parla, oltre che lo stesso BGH in una decisione avente a oggetto linterpretazione dei
311 e 317 AktG BGH 3 marzo 2008, ivi, 175, 365 ss. (sub 11) larga parte della dottrina: tra altri, BUNZ, Der Schutz
unternehmerischer Entscheidungen durch das Geschftsleiterermessen: ein Beitrag zu mehr Rechtssicherheit im Umgang mit
der Business Judgment Rule (Kln, 2011), 49 ss.; SCHLIMM, Das Geschftsleiterermessen des Vorstands einer Aktinegesellschaft: die Kodifikation einer Business Judgment Rule deutscher Prgung in 93 Abs. 1 S. 2 AktG (Baden-Baden. 2009),
107 ss., 120 ss., 158 ss., 173 ss., 292 ss.; GRAUMANN, Der Entscheidungsbegriff in 93 Abs.1 Satz 2 AktG Rekonstruktion des traditionellen Verstndnisses und Vorschlag fr eine moderne Konzepzion , ZGR, 2011, 293 ss. (in particolare 298 ss.); JUNGMANN, Die Business Judgment Rule ein Institut des allgemeinen Verbandrechts? Zur Geltung von 93
Abs. 1 Satz 2 AktG auerhalb des Aktienrechts , in Festschrift fr K. Schmidt (supra, n. 6), in particolare 846 ss.; DRUEY,
Standardisierung der Sorgfaltspflicht?Fragen zur Business Judgment Rule, ivi, 57 ss. (con posizione critica p. 70 ss. , affermando che la rule non una Vorschrift: p. 71; in generale, sulla distinzione Rules e Principles, ora SCHNEIDER, Kapital-

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Se poi dovessi sintetizzare, provando a fondere uso interpretativo del diritto comparato e
uso interpretativo del diritto internazione comparato, privilegierei due scenari interpretativi:
a) vero e proprio impiego interpretativo del diritto comparato: si traggono dal paradigma di
ragionamento straniero percorsi che servono per applicare il diritto nazionale. Si perfeziona
il diritto interno tramite il diritto straniero;
b) i giudici di un paese straniero si trovano ad applicare il diritto dei gruppi di un altro paese
(ad esempio, gli artt. 2497 ss.) e lo interpretano creativamente alla luce della propria giurisprudenza teorica e pratica. La soluzione adottata restituisce al giudice un diritto nazionale interpretato dal giudice straniero in modo coerente con il proprio strumentario dogmatico ma metodologicamente appropriato anche al diritto interno interpretato.
5. Uso interpretativo del diritto comparato e dogmatica giuridica (cenni). Emerge gi
distintamente che luso interpretativo del diritto comparato , in definitiva, anche lespressione
di una ben definita istanza metodologica [36].
Con unavvertenza che potrebbe sembrare esuli dalla presente riflessione ma che, al contrario, funziona come ulteriore premessa a essa: non vi contrapposizione netta tra metodologia
giuridica e dogmatica. Come si anche di recente precisato da parte dei teorici del diritto, la
dogmatica giuridica strutturalmente prossima alla metodologia giuridica [37], sebbene propriamente debba restarne distinta con riferimento alla dipendenza rispetto alla c.d. semantica
della legge.
A chi poi il dogmatismo invocherebbe per formulare una critica di astrattismo e inconcludenza allo studioso che ne sarebbe reo, consiglierei, oltre che la lettura di un recentissimo volume pubblicato in Germania [38], di scorrere lEditoriale, a firma di Ulrich Noack, sul fascicolo n. 8 (agosto) del 2011 di Der Konzern. Rispondendo a Carsten Peter Claussen, il quale ebbe
a dire che egli milita a favore del diritto e contro la dogmatica, Noack si limita a osservare che
anche attraverso la dogmatica il diritto si sviluppa.

marktrecht Principles-Based oder Rules-Based Regulation, in Gedchtnisschrift fr M. Gruson (Berlin. 2009), 369 ss.); v.
pure, per un riscontro delleffettivo utilizzo da parte di altri attori le banche regionali , CASPER, Die Anwendbarkeit der
Business Judgment Rule bei Landesbanken, in Festschrift fr W. Goette zum 65. Geburstag (Mnchen, 2011), 29 ss.; sulla
implementazione da parte della giurisprundenza tedesca della regola di giudizio statunitense, v., inoltre, HAAS-ZIEMONS,
43, in MICHALSKI (Hrsg. von), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung (GmbHGesetz), Bd.II, 2. Aufl. (Mnchen 2010), Rn 68 ss., 510 s.] appunto nel 93 Abs. 1 S. 2 AktG con la Gesetz zur Unternehmensintegritt und Modernisierung des Anfechtungsrechts UMAG del 2005. Pi in generale, sullinfluenza (addirittura di
Dominanz ha parlato Eidenmller) del diritto societario statunitense su quello tedesco cfr. VON HEIN, Die Rezeption USamerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland (Tbingen, 2008); nonch EBKE, Der Einfluss des US-amerikanischen
Rechts auf das Internationale Gesellschaftsrecht in Deutschland und Europa: Rezeption oder Abwehr? in EBKE-ELSINGGROFELD-KHNE (Hrsg. von), Das deutsche Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts (Frankfurt/M,
2011), 175 ss. (pubblicato, in una versione ridotta, anche in ZvglRWiss, 2011, 2 ss.); HOPT, Aktienrecht unter amerikanischem Einfluss, in Festschrift fr C.-W.Canaris (supra, n. 22), 105 ss.
[36] Luso interpretativo del diritto comparato potrebbe, tra laltro, in parte rinnovare limpostazione e gli esiti del dibattito tra tesi formalistiche, scettiche (propugnate, tra gli altri, da GUASTINI, Teoria del significato e teoria dellinterpretazione, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2008, 463 ss.; ID., Lo scetticismo interpretativo rivisitato, ivi,
2006, 227 ss.) e intermedie (o pluralismo cognitivo, secondo la ridefinizione in positivo proposta da DENOZZA, Linterpretazione delle norme tra scetticismo e pluralismo cognitivo, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2007, 463
ss.) sullinterpretazione giuridica. Si pensi solo alla circostanza che una certa interpretazione potrebbe addirittura essere
qualificata, a seconda dei casi, vera o falsa ed essere definibile vera piuttosto che falsa a seconda che si acceda
allinterpretazione della disposizione di diritto interno alla luce del diritto comparato.
[37] HASSEMER, Juristische Methodenlehre und richterliche Pragmatik, Rechtstheorie, 2008, 15.
[38] KIRCHOF-MAGEN-SCHNEIDER, Was weit Dogmatik? (Tbingen, 2012).

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La riflessione sulla dogmatica si diversifica, nel segno per, come lha definita di recente il
civilista tedesco Rolf Strner, non solo di una sua apertura e rivisitazione ma pure di una difesa
della sua valenza (Wertigkeit) [39].
6. Disciplina dellattivit di direzione e coordinamento tra specialit e generalit. Le
necessarie premesse di metodo mi permettono ora di entrare nel cuore della trattazione odierna.
Lo faccio assumendo un dato che pare scontato ma che forse non lo davvero sul piano
(appunto) metodologico: (pure) nel diritto dei gruppi, le regole di sanzione [40] sono la reazione alla violazione di regole di azione, di organizzazione e di procedimento [41]; nel contempo,
soprattutto nellapproccio della giurisprudenza (e, in qualche modo, altrimenti non potrebbe
essere), queste ultime vengono isolate, formulate, delineate ed enunciate, per lo pi in via incidentale, essenzialmente in sede di fissazione delle regole di sanzione.
Lelaborazione di questi insiemi di regole costantemente attraversata e segnata, anzitutto,
dal tema del loro reale tasso di deroga alla disciplina delle societ non raggruppate.
Su tale profilo dellindagine non mi tratterr. Non posso sorvolare su esso, tuttavia, senza
almeno avere osservato che, nella nostra esperienza, ci che deve essere forse ripensato il
tema della (reale o presunta) c.d. specialit della disciplina del 2497 ss. e del conseguente tasso
di (reale o presunta) deroga alle c.d. disposizioni generali da intendersi come quelle disciplinanti analoghe questioni di societ non coinvolte da direzione e coordinamento.
Ci non si pu fare oggi, per, senza prima affrontare il tema pi generale della tenuta della
tradizionale interpretazione del brocardo lex specialis derogat (legi) generali (corrispondente
alla massima generi per speciem derogatur) [42].

[39] STRNER, Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik, JZ, 2012, 10 ss. (attenzione, in
particolare, alla distinzione tra Gebrauchsdogmatik e wissenschftliche Dogmatik, allarricchimento del binomio anche sotto linfluenza americana e al ruolo, anche qui, della comparazione). Ripetuta nel panorama della riflessione teorica europea lavvertenza dellurgenza del problema metodologico. Se vero, infatti, che il tema generale porta con s la diagnosi: la metodologia giuridica classica morta. Una volta formulata questa diagnosi [per] seguono due interrogativi. Il
primo: in che cosa questa metodologia morta? Il secondo: chi raccoglier leredit, chi pu raccogliere leredit della
metodologia giuridica classica (NEUMANN, Juristische Methodenlehre und Theorie der Juristische Argumentation, Rechtstheorie, 2001, 239); v. pure il breve ma ponderato saggio di RTHERS, Wozu auch noch Methodenlehre? Die Grundlagenlcken im Jurastudium, JuS, 2011, 865 ss.; pi diffusamente, FLEISCHER, Europische Methodenlehre: Stand und
Perspektiven, RabelsZ, 2011, 700 ss.; meno di recente, LAUNHARDT, Methodenlehre aus Rechtsrhetorischer Perspektive:
Abscheid von der Normativitt?, Rechtstheorie, 2001, 141 ss.
[40] Al di l dei problemi dellarmonizzazione generale, difficoltosa risulta pure larmonizzare (particolare) delle sanzioni (anche diverse dalla responsabilit), in ragione del fatto che esse corrispondono allo strumentario dei singoli paesi
(Forum Europaeum 1998, IV.3, b). Si pensi ai casi dellispezione speciale prevista, in Germania, dai 142-146 AktG
(Sonderprfung), e con riferimento ai gruppi di fatto, dal 315 AktG; e in Francia, allexpertise de gestion (Artt. L. 225-231
code com.). Si esclude qui lanalisi di altre tecniche cc.dd. rimediali (terminologia attinta, per quanto mi riguarda, da
GUIZZI, voce Direzione e coordinamento di societ, in Dizionari del diritto privato promossi da IRTI-ABRIANI (a cura di), Diritto commerciale (Milano, 2011), 362).
[41] E v., daltronde, gli spunti anche della civilistica DI MAJO, La tutela civile dei diritti, IV ed. (Milano, 2003), 398;
MAZZAMUTO, La responsabilit contrattuale in senso debole, Europa e dir. priv., 2011, 123 ss. la quale pone laccento
sullinteresse alla correttezza procedimentale, costruendo, in definitiva, la responsabilit da attivit di direzione e coordinamento come derivante da violazione di regole di azione e di comportamento: la direzione e coordinamento come attivit e procedimento di svolgimento e attuazione di tale attivit.
[42] Per addivenire allinterpretazione e allidentificazione delle disposizioni complessive applicabili allattivit di direzione e coordinamento, al fine di costruire quello che si suole ormai denominare da pi parti lo statuto organizzativo
delle societ interessate da tale attivit, occorre un paziente lavorio che conduca a rispondere ad alcuni interrogativi di
metodo: se gli artt. 2497-2497-septies c.c. contengano disposizioni speciali e/o generali; quali disposizioni siano speciali e
quali generali; quelle speciali, lo siano rispetto a quali disposizioni pi generali; se esistano disposizioni speciali che dero-

266

Segnalo, al riguardo, che, sebbene non diffusamente compreso, e a dispetto delle traduzioni
largheggianti del brocardo, in effetti controverso [43] tra gli stessi studiosi della specialit se
davvero le norme speciali deroghino (sempre) alle norme generali e per quali ragioni. Ci che
appare invero studiato lantinomia tra norma speciale e norma generale e la giustificazione
del c.d. principio di specialit come tecnica di soluzione di antinomie tra norma speciale e
norma generale, come pure la specialit, ma non la questione vera e propria della deroga della
norma speciale alla norma generale [44], nella quale sono comprese le deroghe alle norme non
solo incompatibili ma pure compatibili, sicch la specialit non serve solo per prevenire o risolvere antinomie [45].
La questione pu essere correttamente inquadrata solo se si distingue la specialit come caratteristica logico-sematica del contenuto della norma dalla questione della compatibilit e
incompatibilit delle norme identificate come speciali rispetto alle norme identificate come generali e viceversa.
Nel fare questo, sono anche io persuaso che si debba muovere, tra laltro, dallassunto che
nessuna norma giuridica pu essere considerata speciale o generale rispetto a unaltra
norma, senza avere preventivamente identificato un genere rilevante e le sue differenze specifiche rilevanti, cio quali concetti delle norme hanno un ruolo di genere e di specie [46].
Cos, occorre non trascurare, tra laltro, che (i) la specialit normativa pu presentarsi in
termini di c.d. implicazione stretta (relazione di inclusione/implicazione) ovvero di bilateralit
o reciprocit (relazione di interferenza); (ii) la norma speciale pu o non pu essere compatibile/incompatibile con la norma generale; (iii) a ben vedere, nessuna norma speciale di per s
derogante norme generali, in quanto la deroga non una questione logico-concettuale inerente al contenuto delle norme ma una questione di diritto positivo che riguarda la scelta delle
norme con cui decidere i casi giuridici [47]; e, soprattutto, per quel che pi mi interessa in
questo contesto, (iv) la deroga presuppone necessariamente un ambito comune di qualificazione tra due norme ... di specialit oppure almeno di interferenza ; ma dipende da ciascun diritto positivo se le norme (pi) speciali derogano alle norme (pi) generali o viceversa

ghino a quelle (rispettive) generali; quali disposizioni generali deroghino, allinverso, a quelle speciali; quali disposizioni
speciali si applichino congiuntamente a quelle generali. Al riguardo, mi preme solo osservare che il diritto positivo italiano
del codice civile: (i) non contiene unespressa norma speciale della disciplina del capo IX che deroghi a un settore o ambito della disciplina codicistica delle societ; (ii) non contiene unespressa norma generale della disciplina delle societ che
deroghi a disposizioni della disciplina del capo IX; (iii) non contiene espresse norme speciali che deroghino ad alcune
norme generali in via puntuale; (iv) non contiene una norma della disciplina codicistica delle societ che deroghi alle
norme pi speciali di discipline speciali dellattivit di direzione e coordinamento; (v) sembra contenere solo norme
cc.dd. generali sul recesso da spa e da srl (artt. 2437, 5 comma, e 2473, 1 comma, c.c.; anche per lart. 2532, 1 comma, c.c.) le quali non derogano alla norma speciale del recesso da societ soggetta ad attivit (art. 2497-quater c.c.) e una
norma speciale dellattivit di direzione e coordinamento, lart. 2497-quater, 2 comma, che non deroga alle norme generali sul recesso da spa o srl non di gruppo, cos che norme generali e speciale concorrono alla disciplina del recesso (ma
con due specificazioni importanti: la prima, che a sua volta il 2 comma dellart. 2497-quater non prevede lapplicazione
diretta, in quanto compatibile, dellart. 2285 c.c., sicch nei tipi personalistici soggetti a direzione e coordinamento lapplicazione dellart. 2285 c.c. sembrerebbe conseguire solo a unapplicazione analogica; la seconda, che non esiste invero
una reciprocit perfetta della non deroga norme generali/norma speciale, in quanto gli artt. 2437, 5 comma, e 2473, 1
comma fanno espressamente salvo lart. 2497-quater, mentre questo dichiara lapplicazione di quelle solo se compatibile,
anche se lapplicazione per rinvio implica sempre il positivo vaglio di compatibilit).
[43] ZORZETTO, La norma speciale. Una nozione ingannevole (Pisa, 2010).
[44] ZORZETTO (supra, n. 43), 383 ss.
[45] ZORZETTO (supra, n. 43), 36 e soprattutto 513 ss.
[46] ZORZETTO (supra, n. 43), 26 ss.
[47] ZORZETTO (supra, n. 43), 34.

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se le prime sono derogate dalle seconde o piuttosto se nessuna delle due norme, speciale e generale, deroga e le due si debbano usare congiuntamente nella giustificazione giuridica [48].
7. Principi di corrretta gestione societaria e imprenditoriale. In secondo luogo, lelaborazione delle regole soprattutto di responsabilit, ma pure di azione, di organizzazione e di procedimento, nel e del gruppo, risulta altrettanto costantemente orientata verso lidentificazione
dei principi di corretta gestione societaria imprenditoriale e la definizione della loro natura di
principi o di clausole generale [49], anche secondo differenti declinazioni [50].
Ritengo che occorra per essere pienamente consapevoli che le questioni ricostruttive e interpretative poste dal riferimento ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale sono lungi dallesaurirsi in quella, pur importante, della loro identificazione e tipizzazione; fermo
restando che, credo, essi operino in modo diverso a seconda non solo della posizione organizzativa e finanziaria (soprattutto, ma non solo) della diretta, ma pure della qualit e del tipo
dellattivit di direzione e coordinamento esercitata; e altrettanto fermo restando, ovviamente,
che la scelta di affidarsi a principi incide sulla capacit di enforcement della previsione normativa [51].
Mi sembra, ad esempio, che debba guadagnare progressiva centralit (anche) linterrogativo
relativo alla derogabilit di tali principi ovvero di obblighi di condotta e azione desunti da (e in
applicazione di) questi principi; come pure quello concernente la portata applicativa esterna
dei principi. In questultimo caso, a mio avviso, si devono meglio definire i termini in cui essi
presiedono anche alle regole di azione esterna della capogruppo, nel senso che tali principi mi
pare possano e debbano essere tenuti in considerazione anche ai fini della responsabilit della

[48] ZORZETTO (supra, n. 43), loc. ult. cit.


[49] V., per tutti, DENOZZA, Clausole generali, interessi protetti e frammentazione del sistema, in Studi in ricordo di Pier
Giusto Jaeger (supra, n. 11), 25 ss.; LIBERTINI, Clausole generali, norme di principio, norme a contenuto determinato. Una
proposta di distinzione, ivi, 113 ss.; per tematiche pi strettamente connesse ai gruppi, G. SCOGNAMIGLIO, Clausole generali, principi di diritto e disciplina dei gruppi di societ, ivi, 579 ss. (in particolare 592 ss.). Dibattito rivitalizzato dalla civilistica e dalla sua rinnovata meditazione su un cambiamento radicale del significato della legislazione per principi e clausole
e consequentemente sul ruolo di regole di giudizio (e interpretative) delle cc. dd. clausole generali: oltre (il diffusamente
citato) VELUZZI, Le clausole generali: Semantica e politica del diritto (Milano, 2010), v., tra altri, Mazzamuto, Il rapporto tra
clausole generali e valori, Giur. it., 2011, 7 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Principi generali, clausole generali e nuove tecniche di
controllo dellautonomia privata, in Annuario del contratto 2010 (Torino, 2011), 17 ss.; ID., Labuso del diritto, Contratti,
2012, 8 ss. Vi poi un ulteriore problema applicativo: mentre sul piano sostanziale e, in particolare, in riferimento alla
interpretazione delle clausole generali ed alla determinazione dei poteri del giudice in materia fisiologica e doverosa
levoluzione giurisprudenziale e ladeguamento ai valori sociali ed economici, sul piano processuale i valori prevalenti consistono della certezza e della uniformit dellinterpretazione [COSTANTINO (supra, n. 26), 1075]. Sicch, siamo proprio
sicuri che la prova della violazione dei principi di corretta gestione da parte dellattore non sconti un onere troppo gravoso
di assolvimento, sia sotto il profilo della determinazione del principio che viene concretamente in discussione, sia della
sua violazione, sia ecco il punto dellidentificazione di un principio che sia appunto certo e uniforme nellinterpretazione? E che, magari, non risultino in tal caso auspicabili interventi di agevolazione di assolvimento dellonere probatorio
dellattore?
[50] In questa prospettiva, MAZZONI, La responsabilit gestoria per scorretto esercizio dellimpresa priva della prospettiva di continuit aziendale, in Amministrazione e controllo nel diritto delle societ, Liber amicorum Antonio Piras (Torino,
2010), 813 ss.; e, in nuce, con attenzione per essenzilamente ai principi ispiranti i doveri di gestori di societ in cirisi,
v. le riflessioni di STANGHELLINI, La crisi dimpresa fra diritto ed economia. Le procedure dinsolvenza (Bologna, 2007);
BRIZZI, Responsabilit gestoria in prossimit dello stato di insolvenza e tutela dei creditori, Riv. dir. comm., 2008, I,
1027 ss.
[51] La questione dellattitudine allenforcement di comandi resi in forma di principles ovvero di rules conosce un rinvigorito dibattito negli USA, soprattutto nellambito della Security Law: cfr., tra altri, PARK, Rules, Principles and the Competition to Enforce the Securities Laws, 100 Cal. L. Rev., 115 ss.

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madre per atti o fatti della figlia che abbiano arrecato danni a terzi non soci o creditori della figlia (pensando al diritto italiano, viene in mente la possibilit di affermare la responsabilit della capogruppo per avere imposto ovvero tollerato un abuso della pubblicit indebitamente omessa ovvero attuata della soggezione ad attivit di direzione e coordinamento e
tale abuso abbia prodotto danni a terzi ai sensi dellart. 2497-bis, 3 comma, c.c.).
8. Interesse di gruppo. Si assume che, nellambito del diritto dei gruppi, linteresse di
gruppo sia (in qualche modo) derogatorio delle regole generali (in particolare) di azione, di organizzazione e di sanzione.
Invero, linteresse di gruppo costituisce, da sempre, uno dei poli di attrazione resistenti del
residuale tentativo di armonizzazione; o, preferibilmente, al di fuori di questo, oggetto di una
raccomandazione di riconoscimento.
Ma sullinteresse di gruppo, oggi come da sempre, non vi affatto una soddisfacente coesione interpretativa nellambito delle differenti esperienze; pi precisamente, proprio sulle sue
accezioni e rilevanze, oltre che nella sussistenza di sue sicure basi dispositive di riconoscimento.
Ponendo attenzione, ad esempio, alla nostra esperienza, mi risulta spontaneo evocare, tra altre, la recisa, e da non sottovalutare, recente statuizione (a livello di obiter) contenuta in una
decisione dei giudici milanesi [52], secondo la quale linteresse di gruppo non assurge nellart.
2497 c.c. a requisito di liceit dellattivit di direzione e coordinamento, attesa anche
lestrema difficolt di individuare linteresse di gruppo. In questa prospettiva, linteresse di
gruppo appare defilato, potendo la societ che dirige e coordina agire anche nellinteresse proprio o altrui (e non di gruppo), purch loperazione si precisa sia almeno economicamente
neutra per la diretta [53].
In effetti, a meglio riflettere, linteresse di gruppo, se da una parte sembra non necessariamente di per s evocato dal riferimento, nellart. 2497, 1 comma, c.c., allesercizio dellattivit
di direzione e coordinamento, dallaltra parte pare dovere o potere restare estraneo allinteresse,
rispettivamente, proprio ovvero altrui menzionato nella medesima disposizione. Semmai, un
sentore dellinteresse di gruppo lo si avverte nel continuum tra primo e secondo periodo dellart.
2497, 1 comma, c.c., l dove previsto che il danno prodotto per perseguimento non corretto
di un interesse estraneo a quello proprio di societ diretta e coordinata pu risultare mancante
alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento.
In ogni caso, oggi, in modo ancora pi netto di ieri, il tema quello, di vertice e preliminare, del riconoscimento o meno dellinteresse di gruppo. Si ripetono e si ufficializzano i diversi
argomenti per introdurre una regola che riconosca interesse di gruppo ( 4.1.2. Report of Reflection Group del 5 aprile 2011 [54]: aiuterebbe la capogruppo che attiva in differenti paesi

[52] Trib. Milano, 17 febbraio 2012, in corso di pubblicazione in questa Rivista, 2012, I, 148 (con massime, peraltro,
di altro tenore e ad altre questioni dedicate). E v. DENOZZA, Modalit di esercizio del controllo e corretto funzionamento
del mercato, in I gruppi di societ (supra, n. 10), II (Milano, 1996), 1144 ss. (confusioni e forzature dellespressione interesse di gruppo).
[53] Sulla questione, di recente, con conclusioni solo in parte condivisibili, MAUGERI, Interesse sociale, interesse dei
soci e interesse di gruppo, Giur. comm., 2012, I, 66 ss.; in precedenza, G. SCOGNAMIGLIO, Motivazione delle decisioni e
governo del gruppo, Riv. dir. civ., 2010, I, 774 ss.
[54] Sintomatico che PIERRE-HENRI CONAC nel suo intervento il 17 maggio 2011 in occasione della Conference on European Company Law: The way forward, dedicato anche alla parte del diritto dei gruppi contenuta nel Report del 5 aprile
2011, si premuri di avvertire che essa non una nuova IX direttiva, non vuole essere un Konzernrecht.

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ad agire senza chiedersi se la legge dei singoli paesi riconosca o meno interesse di gruppo; potrebbe chiarire i doveri dei gestori delle madri e delle figlie [55].
Al riguardo, mi limito a osservare che penso debba emergere, e assumere una definitiva valenza ricostruttiva, senza alcun tentennamento o comoda concessione allequivoco, la consapevolezza che giungere a isolare una rilevanza di disciplina dellinteresse di gruppo non comporti
necessariamente lunificazione soggettiva dellimpresa di gruppo [56], la sua entificazione; anzi, non richieda affatto questa unificazione ed entificazione, ma ne possa e debba prescindere [57], proprio al fine di conservare una reale valenza ricostruttiva e applicativa in materia.
Credo che uno degli esiti meritevoli della pi avveduta riflessione in materia degli ultimi 30
anni, in Europa come in USA, sia la progressiva emancipazione dellinteresse di gruppo dalla
soggettivizzazione del gruppo: la prima non presuppone la seconda e ne pu, anzi ne deve, fare
a meno.
Questo non significa che a singoli fini disciplinari [antitrust [58], bilancio [59], fiscale, lavo-

[55] Sostanzialmente in linea con la Comunicazione del 2003, Modernizzare il diritto delle societ, dove si indicava agli Stati membri di adottare una norma quadro che consentisse ai responsabili della gestione delle societ di gruppo di
adottare ed attuare una politica di gruppo coordinata, a condizione che gli interessi dei creditori della societ siano effettivamente tutelati e che nellarco del tempo la ripartizione dei vantaggi e degli svantaggi tra gli azionisti delle societ sia equilibrata. Nello stesso tempo, il Report ammette la mancanza di unevidenza empirica che supporti lintroduzione di
questa regola dellinteresse di gruppo a livello comunitario.
[56] Sicch, anche sul piano processuale, il gruppo di societ come tale non titolare di diritti e obblighi e non pu
essere condannato: in Francia, di recente, Cour cass., 15 novembre 2011, Rev. soc., 2011, 37.
[57] Lo avvertiva gi tra gli altri, JAEGER, Le societ del gruppo tra unificazione e autonomia, in I gruppi di societ (supra,
n. 6), 1443 s., testo e nt. 55.
[58] A livello comunitario, rammento, tra altre Corte di Giustizia, 10 settembre 2009, Causa C-97/08 (Akzo Nobel NV
e altri vs Comunita Europea), nn. 54-78, in particolare n. 58: la condotta di una figlia pu essere imputata alla madre, in
particolare quando, sebbene avendo distinta personalit giuridica, questa figlia non decide indipendentemente la sua
condotta sul mercato, ma esegue, da tutti i punti di vista, le istruzioni impartite dalla madre , avendo riguardo in particolare ai legami economici, organizzativi e giuridici tra le due societ; v. il recentissimo punto di KERSTING, Wettbewerbsrechtliche Haftung im Konzern, Der Konzern, 2011, 445 ss., ove ulteriori riferimenti; BRGER, Die Haftung der Konzernmutter fr Kartellrechtsverstoe ihrer Tochter nach deutschen Recht, WuW, 2011, 130 ss.; THOMAS, Die wirtschaftliche Einheit im EU-Kartellbugeldrecht, KSzW, 2011, 10 ss.; v. pure, in generale, TICH, Der Konzern im Kartellrecht (Eine Skizze), in Privatrecht in Europa. Vielfalt, Kollision, Kooperation. Festschrift fr H.J. Sonnenberger zum 70. Geburstag
(Mnchen, 2004), 262 ss. Con riguardo alla tipizzazione del condizionamento economico della madre sulla figlia, interessanti sono, sebbene dettate ad altri fini disciplinari 14 KStG e 2 GewStG , le posizioni espresse, in Germania, dal
BFH, 9 febbario 2011, AG, 2011, 591 s. (in particolare per i concetti di condizionamento o ingestione finanziaria, economica e organizzativa). Tornando alla giurisprudenza comunitaria, cfr. Tribunale CE, 24 marzo, 2011 Causa T-383/06 (Tomkins plc/Commissione): la fattispecie quella di responsabilit della controllante relativa alla realizzazione da parte di una
propria controllata di unintesa vietata; e la questione processuale (procedurale), se, per converso e correlativamente, in
queste situazioni, lannullamento di una decisione di condanna per intesa anticoncorrenziale richiesto da un ricorrente
possa coinvolgere un soggetto diverso ma legato da rapporto di controllo e considerato, nel giudizio poi annullato, responsabile assieme alla ricorrente dellintesa. In queste fattispecie, la giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia, 14 settembre 1999, causa C-310/97 P, Commissione/AssiDomnKraft Products e a.) aveva stabilito il principio per cui lannullamento pronunciato non pu eccedere quello del ricorrente. Il Tribunale, per (punti 42-46) osserva che dal punto di
vista del diritto della concorrenza, la ricorrente costitui[sce] ununica entit con la sua societ controllata, la quale ha parzialmente vinto la causa in cui sfociato il ricorso di annullamento di questultima. Limputazione che la Commissione
ha contestato alla ricorrente implica pertanto che questultima benefici del parziale annullamento della decisione impugnata nella suddetta causa il Tribunale, adito con un ricorso dannullamento presentato separatamente da una societ
controllante e da una sua controllata, non statuisce ultra petita quando tiene conto dellesito del ricorso presentato dalla
societ controllata nellipotesi in cui il petitum del ricorso proposto dalla societ controllante abbia il medesimo oggettoOccorre infine osservare che, nelle circostanze della fattispecie, la responsabilit in solido della societ controllante e
della sua controllata per il pagamento dellammenda loro inflitta le colloca in una situazione particolare per cui lannullamento o la riforma della decisione impugnata implica conseguenze per la controllante cui stato imputato il comportamento illegittimo della controllata. Infatti, se non si fosse verificato il comportamento illegittimo della societ controllata,
non ci sarebbe stata imputazione alla controllante di tale comportamento , n condanna in solido della societ controllante con la controllata al pagamento dellammenda .

270

ro [60], cogestione [61], disciplina dei mercati [62]] linteresse di gruppo, nella sua dimensione
unitaria, senza ancora una volta presupporre e produrre la unificazione della struttura di gruppo
in un unico soggetto giuridico, non possa (rectius, debba, proprio in funzione della soddisfacente realizzazione delle finalit disciplinari) determinare limputazione unitaria degli effetti al
soggetto che di quellinteresse sia assertore e propugnatore, garante e definitore.
Fermo resta, e deve restare, piuttosto, lorientamento che esprime, da una parte, la non generale unificazione soggettiva giuridica delle imprese del gruppo; dallaltra, la necessit che
piuttosto unimputazione unitaria degli effetti dellagire di gruppo rispetto a certe conseguenze sia predicata da norme che, a diversi fini e per le reationes di specifiche discipline, la
riconoscano ovvero sia quanto meno predicabile in ragione dellinterpretazione di tali discipline; dallaltra ancora, che pure nelle discipline nelle quali questo riconoscimento dimputazione
unitaria non sussiste, il superamento degli schermi possibile eccezionalmente senza per
che ci pregiudichi, in senso generale, la necessaria differenziazioni delle componenti [63].
In questi ultimi casi, bene osservarlo, occorre forse meglio riflettere sulle possibilit di
praticare, nel diritto dei gruppi, una distinzione tra capacit giuridica e personalit giuridica [64]: nel senso che lassenza di personalit giuridica, cui si lega il concetto di unificazione
ed entificazione, potrebbe non pregiudicare il riscontro, almeno a determinati fini, di una capacit giuridica del e di gruppo.
A ogni modo, questo approccio in tema dinteresse di gruppo e bene dirlo non messo in
crisi e contraddetto dallidea, sempre pi diffusa, che il tema della responsabilit della capogruppo per le obbligazioni delle figlie verso terzi debba in realt essere governato da uno schema
di ragionamento differente: in presenza di una forte integrazione tra madre e figlia, tale da precludere nella sostanza la effettiva separatezza imprenditoriale ed economica delle unit e da determinare una confusione anzitutto patrimoniale, vige una presunzione relativa di responsabilit
della madre, alla quale per concesso di provare la inesistenza della integrazione confusoria.
Come neppure risulta esclusa lutilit dellinterrogativo se lesistenza del gruppo determini
di per s, organizzativamente e procedimentalmente, pur senza lunificazione giuridica delle
imprese, unorganizzazione del gruppo che incida sullesercizio dei poteri e delle competenze
degli organi delle distinte entit societarie: e, quindi, se lesistenza, fattuale o contrattuale,

[59] In prospettiva sempre comparatistica, per la qualifica, nel diritto svizzero, dellunit giuridica del gruppo nel caso
di bilancio consolidato come unit fittizia, da cui discenderebbe linesistenza di un diritto dellazionista della capogruppo
di consultare i bilanci annuali delle societ del gruppo, BG, 2 novembre 2005, BGE, 2006, III, 78 ss.; e, nella giurisprudenza francese, Cour cass., 3 novembre 2011, Bull. Joly Soc., 2012, 357 ss.
[60] Mi pare per degna di menzione, in prospettiva opposta allunificazione delle conseguenze giuridiche per le societ del gruppo, la decisione della Cour de droit civil svizzera, 2 dicembre 2010, BGE, 2011, III, 31 s., secondo la quale
in presenza di un gruppo di societ, occorre esaminare per ognuna delle aziende membro se vi sia un licenziamento collettivo; il numero o la proporzione dei licenziamenti non viene stabilito sulla base del gruppo; sulla nozione di co-emploi
nei gruppi di societ, cfr., per giurisprudenza francese, Cour cass., 30 novembre 2011, Bull. Joly Soc., 2012, 168 ss.; Cour
cass., 28 settembre 2011, ivi, 59 ss.
[61] Avendo presente lesperienza tedesca, 5 MitbestG; e sulla nozione di gruppo nella cogestione v. ora OLG Dresda, 15 aprile 2010, AG, 2011, 88 s.
[62] Sempre con riguardo alla Germania, 22 WpHG.
[63] Di recente, in sintesi, WINDBICHLER, Zukunft des Gesellschaftsrechts: Orientierungen fr die kapitalmarktorientierte
Aktiengesellschaft, in GRUDMANN-KLOEPFER-PAULUS-SCHRDER-WERLE (Hrsg. von), Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultt
der Humboldt-Universitt zu Berlin. Geschichte, Gegenwart und Zukunft (Berlin, 2010), 1088.
[64] ADEN, Rechtsfhigkeit des Konzerns Zur funktinesbezogenen Rechtsfhigkeit, DZWIR, 2011, 89 ss.; nella civilistica, REUTER, Rechtsfhigkeit und Rechtspersnlichkeit. Rechtstheoretische und rechtspraktische Anmerkungen zu einem groen Thema, AcP, 2007, 674 ss.

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dellattivit di direzione e coordinamento possa creare (rectius, legittimare la creazione di) una
organizzazione di gruppo (Konzernorganisation) la quale includa le imprese di gruppo in un
ordine particolare [65].
E non un caso che di recente la questione sia stata riproposta [66], con una certa urgenza
teorica e pratica, ipotizzando due modelli ricostruttivi e applicativi: creazione di una Rechtsgemeinschaft i cui organi decidano tutto in modo vincolante (opzione ritenuta impraticabile
anche nello stesso diritto tedesco) oppure trasferimento di competenze di organi delle figlie ai
corrispondenti organi della capogruppo e assegnazione a questi della qualit di organi del
gruppo, con conseguente creazione di quella che Wiedemann ha denominato la supremazia
organizzativa della capogruppo (Primrordnung der Obergesellschaft).
La questione siscrive, a sua volta, in quella dei processi di adozione delle decisioni concernenti il gruppo e delle sue componenti. Problema che, se si vuole, solo per comodit, si pu
riassumere con lespressione corporate governance del gruppo [67]. Problema che poi si
specifica anche nella ricostruzione dei procedimenti di assunzione delle decisioni a livello verticale (della madre o delle madri per le figlie), a livello orizzontale (tra figlie o tra le
madri, in caso di attivit congiunta di direzione e coordinamento), a livello interno (nellambito della madre o delle madri e in quello delle figlie).
La questione di vertice si esplica in molteplici interrogativi. Cos, Marcus Lutter, evidenziando la rammentata incompiutezza del diritto tedesco dei gruppi [68], si domanda, ad esempio, se esista e la risposta si pensa debba essere positiva un dovere specifico di sorveglianza
dellorgano di controllo della madre sullesercizio del potere di direzione da parte dellorgano di gestione [69]; e se lorgano di gestione della madre debba integrare e dirigere la
figlia con la struttura di gruppo oppure se possa agire come azionista disinteressato o meglio solo interessato a incassare gli utili annuali. Mi basta osservare che una (comunque attuata) supremazia organizzativa pu funzionare come uno dei presupposti (titolo direi) della responsabilit della capogruppo.
Immediata lassonanza con alcune riflessioni sviluppate nellesperienza statunitense in materia di responsabilit della parent company quale unitary nerve center del gruppo (v. dopo); e,
in quella comunitaria, di COMI nel diritto delle insolvenze transfrontaliere [70].

[65] tornato sul tema WIEDEMANN, Aufstieg unde Krise des GmbH-Konzernrechts, GmbHR, 2011, 1015 s.
[66] WIEDEMANN (supra, n. 65), loc. cit.
[67] Cfr., ad esempio, HOFSTETTER, Corporate Governance im Konzern, in Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht.
Festschrift fr P. Forstmoser zum 60. Geburstag (Zrich/Basel/Genf, 2003), 301 ss.; e in una prospettiva particolare, GTZ,
Corporate Governance multinationaler Konzerne und deutsches Unternehmensrecht, ZGR 2003, 1 ss.
[68] LUTTER (supra, n. 6), cit.
[69] Precedentemente, GTZ, Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhngiger
Unternehmen, ZGR, 1998, 539 ss.; e lo stesso LUTTER, Der Aufsichtsrat im Konzern, AG, 2006, 517 ss.; ID., Zustimmungspflichtige Geschfte im Konzern, in Liber amicorum W. Happ zum 70. Geburstag (Berlin, 2006), 140 ss.; cfr. pure
CARIELLO, Consiglio di sorveglianza della capogruppo e unificazione e supervisione strategica del gruppo, A.G.E., 2007,
2, 288 s.
[70] In particolare, volendo qui invece privilegiare il dibattito in atto nellesperienza italiana, mi piace richiamare quelle prospettive di ricerca che, muovendo dalla giustificazione dellannullamento dellautonomia in caso di confusione di
patrimoni delle societ e di attivit di direzioni tali da compromettere nella forma e nella sostanza la separatezza, giustificano MAZZONI, Concordati di gruppi transfrontalieri e disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger (supra, n. 11), 895 ss.; ID., Soluzioni concordatarie: interferenze con il diritto societario, processuale e del mercato finanziario, in FORTUNATO-GIANNELLI-GUERRERA-PERRINO (a cura di), La riforma della legge fallimentare
(Milano, 2011), 135 ss. prima, v. anche ID., Osservazioni in tema di gruppo transnazionale insolvente, in questa Rivista,
2007, I, 2 ss. uninterpretazione della nozione di centro degli interessi principali rilevante ai fini del Regolamento Eu-

272

Nel contempo, la supremazia organizzativa, almeno nel diritto italiano, non credo possa
revocare in dubbio lesistenza di limiti allingerenza della capogruppo anche in ipotesi di direzione e coordinamento forte.
Invero, esiste un terzo modello che in qualche modo segnala una tendenza almeno alla realizzazione di forme di compartecipazione formale della capogruppo nel processo decisionale
delle figlie: quello realizzato attraverso lo schema della c.d. doppia approvazione di atti della
figlia (da parte della madre pi frequentemente preventivamente o pi di rado successivamente alla decisione assunta dagli organi competenti della figlia) [71].
9. Segue. Interesse di gruppo e crisi nel gruppo (cenni). Su un piano sempre di direttive
generali dellindagine, occorre condurre aggiuntivi e continui approfondimenti sulla dimensione operativa del perseguimento dellinteresse di gruppo in presenza di crisi isolate di imprese
del gruppo ovvero di crisi propagate a pi imprese di gruppo.
In questo senso, il salto qualitativo dellindagine v. anche dopo pu essere propiziato da
un ulteriore intensificarsi della riflessione sui doveri di direzione unitaria dellimpresa in zona
dinsolvenza ovvero gi entrata in stato di insolvenza in connessione con la possibile, se non
doverosa riqualificazione degli scenari di perseguimento dellinteresse di gruppo in presenza di
singole componenti imprenditoriali interessate da crisi prossime o gi sfociate in trattamenti
concorsuali.
Come non pensare, in questa prospettiva di riflessione, ai sempre pi diffusi inviti a ridefinire lo status dei doveri degli organi di societ prossima allinsolvenza, sovraindebitata o
insolvente? Si rammenti, in particolare, come, in tale contesto, in Europa, da parte di taluni [72], la stessa business judgment rule risulti essere intesa, ma non senza contrasti, trasfigurarsi nella insolvency judgment rule, relativamente alladozione di decisioni imprenditoriali in
fase di gi attivata procedura dinsolvenza. Con chiare assonanze come appureremo con atteggiamenti e posizioni, soprattutto, di giurisprudenza e dottrina statunitensi.
Il tema, di per s, anche nei diritti continentali (oltre che negli USA: v. dopo), ormai prossimo a maturazione e approdi normativi, l dove si parla, sempre pi con insistenza [73], di codificazione dei doveri di gestione nella crisi [74], capitolo centrale del c.d. diritto dellorganizzazione dellimpresa in crisi.

ropeo sulle procedure di insolvenza che individui lessenza della nozione stessa nella coincidenza tra main interests di
una determinata controllata e interessi riferibili allintero gruppo, inteso come impresa economicamente unitaria; e ci
tutte le volte in cui lintegrazione di quella controllata nella gestione unitaria del gruppo sia particolarmente intensa
(MAZZONI, Concordati, cit., 911). In questo senso, acquista importanza e rilevanza forse anche quanto deciso da Trib. Isernia 10 aprile 2009, Fallimento, 2010, 59 ss.: ai sensi dellart. 3 n. 1 del Regolamento CE n. 1346/2000 si deve ritenere
situato in Italia, con cnoseguente competenza del giudice italiano ad aprire la procedura di insolvenza, il centro degli iinteressi principali di una societ di capitali con sede statutaria in Lussumburgo ma il cui intero capitale sociale sia detenuto
da societ avente sede in Italia, che sia amministrata da un consiglio nel quale lunico soggetto con nazionalit lussemburghese non titolare di deleghe operative, e la cui attivit sia costituita da emissione di prestiti obbligazionari di cui si erano
fatte garanti le altre societ del gruppo.
[71] Cfr., per un esempio normativo di diritto interno, art. 4, comma 1, lett. d), Regolamento sulle operazioni con parti correlate (delibera Consob n. 17221 del 12 marzo 2010).
[72] Immediato il riferimento ma non solo a UHLENBRUCK, Corporate Governance, Compliance and Insolvency Judgement Rule als Problem der Insolvenzverwalterhaftung, in Festschrift fr K. Schmidt (supra, n. 6), 1613 ss.
[73] In Germania, tra gli ultimi, KLEINDIEK, Geschftsfhrerhaftung in der Krise, in Festschrift fr U.H.Schneider (Kln,
2011), 617 ss., in particolare 630 s.
[74] Vi ormai la consapevolezza, da pi di un decennio, che il gruppo nellinsolvenza sia un Sonderfall e si insiste

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In altre parole, occorre sottoporre a seria verifica la possibilit che, in corrispondenza di un


aggravamento dello stato di crisi di una impresa di gruppo, si assottigli di per s, per la capogruppo e per i gestori della stessa impresa versante in tale stato, la legittimit di scelte imprenditoriali riguardanti questultima corrispondenti o anche corrispondenti allinteresse di gruppo,
divenendo progressivamente sempre pi prevalente, fino ad assumere valenza esclusiva, il perseguimento del solo interesse dellimpresa in crisi e dei soggetti patrimonialmente pi esposti

sulla mancanza di un diritto dellinsolvenza di gruppo, discutendo sulle sue conseguenze, in taluni ordinamenti ritenute da
alcuni non troppo rilevanti, in presenza di diritti societari contenenti regole espressamente riferite a tale insolvenza o, comunque, adattabili interpretativamente a essa. Ancora una volta, il Forum Europaeum del 1998 dedicava al tema degli obblighi degli amministratori in caso di crisi un paragrafo specifico (IX) per sensibilizzare il legislatore euorpeo, guardando
allesperienza britannica del wrongful trading (Sec. 214 Insolvency Act) e a quelle francese e belga dellaction en comblement du passif, alla formalizzazione di due proposte, una principale e generale e laltra alternativa e specifica per i gruppi
(una capogruppo che abbia indotto gli amministratori di una societ controllata a perseguire una politica gestionale
nellinteresse del gruppo, nel momento in cui non sussita per la controllata nessuna ragionevole prospettiva di evitare lo
scioglimento con le proprie forze (momento iniziale della crisi) sar tenuta a provvedere senza indugio a risanare in modo
energico la controllata oppure a disporre la sua liquidazione in forma ordinata ). Emergeva gi in quel contesto la propensione a disconoscere un obbligo della capogruppo a risanare una societ figlia la cui permanenza in vita (come operativa) implicasse appunto un intervento di risanamento finanziario. Negli ultimi 5 anni, vi stato un fiorire degli studi sulle
prospettive applicative e interpretative, in particolare, nel caso di insolvenze di gruppi multinazionali (in relazioni alle quali, invero, si avverte come massima lurgenza di regole scritte). Il diritto statunitense offre tecniche di perseguimento della
responsabilit note, che si collocano tra doctrine e rule (piercing the corporate veil: Alter ego doctrine e Instrumentality Rule: v. anche dopo). Vengono perorate soluzioni de lege data e de iure condendo, partendo anche da leading cases (su tutti:
EUROFOOD-PARMALAT, COLLINS & AIKMAN). [tutto M.LO?] Analisi dettagliata, anche delle prospettive de lege ferenda, nel diritto continentale, soprattutto in Germania: tra i molti, SCHMIDT, Konzern-Insovenzrecht Etwicklungsstand und
Perspektiven, KTS, 2010, 1 ss. VALLENDER, Pldoyer fr einen Konzerninsolvenzgerischtsstand, in Festschrift fr H.P. Runkel (Koln, 2009), 373 ss.; NICHT, Konzernorganisation und Insolvenz (Dresden, 2009); DEYDA, Der Konzern im europischen internationalen Insolvenzrecht (Baden-Baden, 2008); PAULUS, berlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht, ZIP, 2005, 2301 s.; ROTSTEGGE, Konzerninsolvenz (Baden-Baden, 2007); ma tra i pioneri degli studi sullinsolvenza di gruppo dapprima, Lutter, Der Konzern in der Insolvenz, ZfB, 1984, 781 ss.; Kbler, Konzern und Insolvenz
Zur Durchsetzung konzernmiger Sanierungsziele an den Beispielsfllen AUG und Korf, ZGR, 1984, 560 ss.; LAUBACHER,
Die Haftungsproblematik bei Konkurs einer Gesellschaft innerhalb eines transnationalen Unternehmens Eine Untersuchung auf der Grundlage des deutschen Aktienkonzernrechts (Konstanz, 1984); BLUMBERG, The Law of Corporate Groups
Problems in the Bankruptcy or Reorganisation of Parent and Subsidiary Corporations, Including the Law of Corporate Guaraties (Boston and Toronto, 1985); MEVORACH, Towards a Consensus on the Treatment of Multinational Enterprise Groups
in Insolvency, 18 Cardozo J. Intl & Comp. L. 359; UHLENBRUCK, Konzerninsolvenzrecht als Problem der Insolvenzrechtsreform, KTS, 1986, 419 ss.; EHRICKE, Das abhngige Konzernunternehmen in der Insolvenz (Tbingen, 1998); ID., Die
Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen desselben Konzern, DZWiR, 1999, 353 ss.; ID., Die
neue Europische Insolvenzverordung und grenzberschreitende Konzerninsolvenz, EWS, 2002, 101 ss.; ID., Zur gemeinscheftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, ZinsO, 2002, 393 ss. un dato di fatto che vi sia
stata quasi una contemporaneit di emersione delle tematiche a livello UNCITRAL (Guide del 2004: in Italia, con prospettive applicative continentali, cfr. Mazzoni, Cross-border insolvency of multinational groups of companies: proposal for an
European approach in the light of the UNCITRAL approach, Dir. comm. internaz., 2010, 755 ss.) e di dibattito in Germania (dove dal 2005 in avanti diversi sono stati gli interventi e le prese di posizione: muovendo il dibattito dal se al come di un Konzerninsolvenzrecht: segnalo solo, nel 2005, il saggio, ricco di spunti, di EIDENMLLER, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen, ZHR, 2005, 528 ss.; in prospettiva anche di pi ampio respiro, sempre EIDENMLLER (supra,
n. 19), 474 ss., in particolare 486 ss.; pi di recente, Windbichler, Zukunft des Gesellschaftsrechts: Orientierung fr die
kapitalmarkorientierte Aktiengesellschaft, in Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultt der Humboldt-Universitt zu Berlin
(Berlin, 2010), 1079 ss.; PAULUS, Wege zu einem Konzerninsolvenzrecht, ZGR, 2010, 270 ss. Lo stesso EIDENMLLER,
Zukunftperspektiven der privatrechtlichen Forschung, ZGR, 2007, 498, pone la questione se sia consigliabile un Konzernrestrukturierungsverfahren europeo. Ulteriori approfondimenti pure in VERHOEVEN, Die Konzerninsolvenz (Kln, 2011),
in particolare 77 ss., 109 ss., 181 ss., 249 ss.; BRNKMANS, Die Koordinierung von Insolvenzverfahren konzernverbundener
Unternehmen nach deutschen und europischem Insovenzrecht (Berlin, 2009); BONUS, Die Konzernleitungsmacht im Insolvenzverfahren konzernverbundener Kapitalgesellschaften (Kln, 2011); HIRTE, Die Tochtergesellschaft in der Insolvenz der
Muttergesellschaft als Verpfndung von Konzern-Aktiva an Dritte berlegungen zu Entwicklung eines Konzerninsolvenzrechts, in Festschrift fr K. Schmidt (supra, n. 6), 641 ss. Tuttavia, anche dopo il regolamento comunitario e proprio dopo
le Guide of Insolvency Law dellUNCITRAL del dicembre 2004, i temi cominciano a essere per meglio isolati: ad esempio, il concetto di gruppo e la non unificazione delle imprese sane nellinsolvenza, la proposizione della domanda, il c.d.
post-commencement financing, limpugnazione della dichiarazione dinsolvenza, la riorganizzazione di gruppo.

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agli esiti negativi della stessa crisi. Sebbene la mia convinzione, come quella di altri, sia che,
anche in questo caso, linteresse di gruppo non possa essere essere obliterato, soprattutto laddove la sua considerazione permetta di assumere iniziative atte a evitare propagazioni della crisi ad altre imprese rientranti nel perimetro dellattivit di direzione e coordinamento.
10. Segue. Interesse di gruppo e tecnica dei vantaggi compensativi. Linteresse di gruppo presiede, in particolare, al funzionamento del meccanismo compensativo, nella sua duplice
portata di criterio di organizzazione delle regole di azione e procedimentali (o, per chi preferisca fondere le due prospettive, delle regole procedimentali di azione) nel gruppo e di criterio di
determinazione dellesistenza o meno di una responsabilit di e nel gruppo.
Molte riflessioni si potrebbero svolgere, anche di segno critico, su tale meccanismo o, piuttosto, sulle sue propagandate, e a volte distorre, prassi applicative.
La mia convinzione tuttaltro che scontata, attesi appunto alcuni riscontri teorici e pratici
che accompagnano luso della tecnica che linvocazione e limpiego del meccanismo compensativo, ancora una volta in Italia ma anche in altre esperienze, deve essere conforme ai e
supportato dai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale del e nel gruppo: nel
senso che un impiego del meccanismo compensativo in contrasto con questi principi render lo
stesso meccanismo inidoneo alla produzione di effetti esonerativi della responsabilit, ma, anzi, potendo funzionare da fattore di aggravamento di questa responsabilit.
In questo senso, sono convinto, ad esempio, che il meccanismo compensativo non possa
operare in situazioni di forte tensione finanziaria e patrimoniale, di crisi o di prossimit
allinsolvenza dellimpresa inserita nel gruppo. O pi precisamente e meglio, secondo la corretta impostazione di buona parte della giurisprudenza penalistica (quella incline a distinguere
la infedelt patrimoniale dellart. 2634, comma 3, c.c. dalla bancarotta fraudolenta impropria
ex art. 216 e 223, 1 comma, legge fall.), sebbene non vi chi non colga la non piena corrispondenza tra art. 2497, 1 comma, secondo periodo, e 2634, 3 comma, c.c.:
(i) il vantaggio compensativo cessa allorch venga operato un trasferimento di ricchezza
(anche prestazione di garanzie), senza alcuna contropartita economica, da una societ in difficolt economiche ad altra del medesimo gruppo in analoghe difficolt, considerato che, in tal
caso, nessuna prognosi positiva possibile [75];
(ii) non si versa pi nellambito del vantaggio compensativo, neppure civilistico, quando un
atto dannoso cagiona il dissesto della societ gestita, a favore di altre societ collegate, in vista
di vantaggi del tutto aleatori e privandola di beni strumentali, e determina limpossibilit della
stessa ad una successiva proficua gestione [76];
(iii) lassunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio della societ a favore di altre societ del gruppo di cui sia noto lo stato di difficolt, per importi esorbitanti dalla capienza del
patrimonio della societ garante con ci determinandone il fallimento, considerato che si tratta
di un atto che addebitando, con valutazione ex ante, un immediato e sproporzionato sacrificio
finanziario alla societ garante in vista di vantaggi del tutto aleatori, o comunque, con ragionevoli probabilit di insuccesso incompatibile con la corretta espressione del potere di amministrazione [77].

[75] Cass., 8 novembre 2007, n. 7326, Cass. pen., 2009, 291.


[76] Cass., 15 luglio 2008, n. 39546, Societ, 2009, 919.
[77] Cass., 22 febbraio 2007, Cass. pen., 2008, 3021; Cass., 22 ottobre 2008, n. 39546, Fallimento, 2009, 313 ss.

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Mi pare, pi precisamente, che pure una realizzata compensazione possa entrare in collisione il punto stato colto con chiarezza, in Italia, soprattutto da Miola [78] con la conservazione in vita della societ e quindi la garanzia che essa disponga di una liquidit sufficiente a
escludere la sua insolvenza o il suo ingresso in zona di insolvenza o di turbolenza finanziaria ragionevolmente prodromica allinsolvenza.
Questo vuol dire che i problemi di tutela della diretta e dei suoi (eventuali) soci di minoranza e dei creditori non sono affatto risolti garantendo una compensazione: e quindi che la compensazione anche effettuata non basti a escludere la responsabilit della societ che dirige e
coordina e dei gestori nel momento in cui la compensazione non sia comunque in grado di evitare, anche in via puramente prospettica, unincidenza esiziale o anche solo potenzialmente
esiziale sul patrimonio netto della diretta e la distruzione della sua liquidit.
In questo senso, gettando lo sguardo allintenso dibattito comparatistico sugli spostamenti
finanziari infragruppo, mi paiono da valorizzare al massimo gli spunti della giurisprudenza,
della dottrina ma anche della normativa tedesche (ovvio il riferimento alla c.d. Zahalungshaftung dei 64 GmbHG e 92 Abs. 2 S. 3 AktG; cfr. 15a InsO) tesi a valorizzare la connessione e
la compatibilit tra regole del capitale, flussi di liquidit e doveri gestori degli amministratori
volti a verificare le condizioni di ammissibilit di erogazioni finanziarie effettuate dalla diretta verso altre societ del gruppo [79]: doveri bilancistici (valore del credito da iscrivere a bilancio), drittvergleich Test; valutazione prognostica di evoluzione della situazione (se il prestito, in prospettiva, idoneo a compromettere la conservazione di liquidit tale da condurre a un
rischio della sua operativit sul mercato), doveri di monitorare la solvibilit della capogruppo o
della societ cui il prestito giunto (solvency e liquidity test) [80].
In definitiva, occorre che il meccanismo compensativo soggiaccia a verifiche idonee a escludere, tra laltro, che la compensazione, eliminando un danno specifico, sia per a sua volta,
prospetticamente idonea a minacciare la sopravvivenza della societ [81]. In altre parole, necessario avere chiaro che lo stesso danno di cui si predica la compensazione non sia in realt,
non nellimmediato ma prospetticamente tale da minare lesistenza o da esporre la societ ad
altri danni (questa, daltronde, limpostazione, non sempre adeguatamente valorizzata in Italia,
del Forum Europaeum del 1998).
Inoltre, resta equivoco e parziale continuare a ragionare nel senso che il danno a una societ
debba essere compensato dal vantaggio alla stessa societ. Il danno a una societ diretta pu
tradursi pure in un danno allinteresse del gruppo e al gruppo nella sua complessit: se la portata del danno (fosse) non solo atomistica (alla singola societ del gruppo), la compensazione
non pu essere (potrebbe essere) solo atomistica ma tale da estendere la sua portata elidente al-

[78] MIOLA, Tesoreria accentrata nei gruppi di societ e capitale sociale, in La struttura finanziaria e i bilanci delle societ di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo (Torino, 2011), 36 ss.; cfr. anche qualche cenno, in precedenza, in
VICARI, Lassistenza finanziaria per lacquisto del controllo delle societ di capitali (Milano, 2006), 218 ss.
[79] MIOLA (supra, n. 78), cit.
[80] Ancora diverse, sebbene in qualche modo parzialmente limitrofe, le questioni, particolarmente avvertite nellesperienza del diritto concorsuale statunitense, sollevate dal quel tipo particolare di shareholder opportunism denominato correlation-seeking rivelato dalla combinazione di societ figlie e garanzie intragruppo: cfr. SQUIRE, Strategic Liability
in the Corporate Group, 78 Univ. Chicago L. Rev., 605 ss.
[81] Daltronde, come gi rilevato da GUERRERA, Compiti e responsabilit del socio di controllo, in questa Rivista,
2009, ??, 511, laccentramento della tesoreria, creando una situazione di totale dipendenza finanziaria della diretta, pu
assumere rilevanza ai fini della valutazione dellagire corretto (e, assumendo ci, si pu svolgere lulteriore considerazione
secondo cui, ove la compensazione risulti essere una modalit di gestione degli impieghi della tesoreria, essa non pu essere sottratta, allevidenza, a una valutazione in termini di corrispondenza o meno ai principi di corretta gestione).

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le propagini di gruppo del danno. La compensazione dovr essere di gruppo, tale da eliminare
le (ovvero addirittura evitare la produzione delle) conseguenze dannose propagabili al gruppo [82]. Il tema si interseca con quello dellefficace informazione programmatica, interna ed
esterna, della direzione del gruppo.
Tutto quanto precede, e altro ancora, minduce a sostenere che sarebbe necessario sostenere
la stessa involcabilit del vantaggio compensativo solo in presenza (non tanto o non necessariamente di un contratto di attivit di direzione e coordinamento, bens e piuttosto) di un piano
strategico, industriale, finanziario di gruppo che evidenzi, programmaticamente, le operazioni
della capogruppo rispetto alle figlie, cos da rendere trasparente la gestione prospettica di gruppo.
In questa prospettiva di riflessione, si coglie quanto mai, almeno per il giurista italiano, la
fecondit delluso interpretativo del diritto comparato.
Mi limito a notare che il principio fondamentale coniato dal grand arrt francese Rozenblum, pronunciato dalla cassazione penale (4 febbraio 1985 [83], e poi transitato in decisioni
della cassazione civile (a partire da Cour cass. 3 aprile 1990 [84], e che oramai circola immodificato nella giurisprudenza della cassazione criminale, stabilisce anche che per ricadere nella
previsione dellArt. L. 241-3,4 Code comm. lapporto finanziario a favore di una societ del
gruppo nel quale gli amministratori siano interessati direttamente o indirettamente deve essere
dettato da un interesse (appunto) economico, sociale o finanziario, apprezzabile con riguardo a
una politica elaborata per linsieme del gruppo e non deve n essere priva di contropartita n
alterare lequilibro tra gli impegni rispettivi delle societ del gruppo [85].
In Francia, la domanda se esista la compensazione lultima, non la prima. Si guarda alla
struttura, alla sinergia tra le societ, se esista un bilanciamento e, solo alla fine, alla compensazione.
Cos diviene essenziale stabilire quali siano i presupposti appunto di corretta invocabilit
del meccanismo compensativo. Il Forum Europaeum del 1998 ne individua tre, il Report del
2011 quattro (ma il quarto in realt menzionato anche dal Forum):
(i) gruppo strutturalmente stabilizzato (societ non selvaggiamente messe insieme, non
schiavizzate, dovendo mantenere una certa autonomia);
(ii) gruppo sottoposto a una complessiva politica coerente;
(iii) opportunit di guadagno calibrate tra le varie componenti del gruppo;
(iv) non legittimit che alcuna delle societ del gruppo sia esclusa in tutto e/o a lungo termine da partecipazione ai vantaggi patrimoniali.

[82] Ognuno coglie come, cos richiedendo, non si stia affatto predicando che la compensazione di un danno sofferto
da una societ del gruppo possa accontentarsi dei generici vantaggi derivabili dalla sua inclusione nel perimetro di esercizio dellattivit di direzione e coordinamento.
[83] Cour cass., 4 febbraio 1985, Rev. trim. dr. com., 1985, 827 ss. (ma gi Trib. Corr. Paris, 16 maggio 1974, Rev.
soc., 1975, 657). Spontanea la marcata (anche se non totale) continuit tra questa giurisprudenza e quella statunitense del
c.d. advantage/disadvantage test, rilsalente al noto caso Case v. New York Central Railroad Company del 1964.
[84] Cour cass., 3 aprile 1990, Rev. soc., 1990, 625 ss. Per unanalisi, abbastanza recente, dei casi affrontati dalla giurisprudenza penale francese dal 1985 al 2004, v. BOURSIER, Le fait justificatif de groupe dans labus de biens sociaux: entre efficacit et clandestinit. Analyse de vingt ans de jurisprudence criminelle, ivi, 2005, 273 ss.; per lattenzione dei giuristi tedeschi alla giurisprudenza transalpina, tra diversi, LUTTER, Zur Privilegierung einheitlicher Leitung im franzsichen
(Konzern-)Recht, in Festschrift fr A.Kellermann zum 70.Geburstag (Berlin-New York, 1991), 260 ss. (ove laffermazione del
significato comparatistico, trascendente il diritto francese, della giurisprudenza Rozenblum: 267 ss.); tra i recenti, GRBENER, Der Schutz auenstehender Gesellschafter im deutschen und franzsichen Kapitalgesellschaften (Baden-Baden,
2010), 105 ss.
[85] Cass. crim., 10 febbraio 2010, Droit soc., 2010, 5, 40 ss.; Cass. crim., 11 febbraio 2009, ivi, 2009, 2009, 4, 39 ss.

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Vorrei rimarcare la portata procedimentale di questa accezione del vantaggio compensativo: come, appunto, anzitutto, regola procedimentale dellagire del e nel gruppo.
11. Tre proficue prospettive di uso interpretativo del diritto comparato dei gruppi. Se
tentiamo a questo punto di meglio articolare scenari e prospettive, in particolare giurisprudenziali, nei quali luso interpretativo del diritto comparato dei gruppi si presenta pi propizio, non
avremmo soverchie difficolt ad appurare che, in questi scenari e contesti, forse del tutto evidentemente e inevitabilmente, le riflessioni sulle regole di organizzazione, di azione, di procedimento, quando esistenti, sono come gi anticipato il portato di precorsi argomentativi o
statuizioni elaborate in sede di determinazione di regole di sanzioni: in particolare, di quelle
regole che permettono talvolta di superare il principio, di portata generale, per cui la societ
madre non risponde, se non volontariamente, delle obbligazioni incombenti sulla figlia
verso terzi con i quali la stessa figlia abbia instaurato contatti giuridicamente rilevanti.
La giurisprudenza europea, nei principali paesi dove la riflessione sui gruppi appare pi affinata (Germania, Svizzera, Francia; Gran Bretagna; in modo non irrilevante anche in Olanda,
Spagna e Portogallo), ha elaborato senza dubbio tecniche di tutela che, a prescindere dalla loro
derivazione da soluzioni legali specifiche in materia di gruppi, hanno rappresentato e rappresentano il retroterra di istanze di convergenze senza armonizzazioni anche assai di recente
rappresentate.
Rispetto a molti di questi percorsi giurisprudenziali stranieri (a prescindere dalla circostanza
che essi vengano praticati in paesi con o meno discipline generali dei gruppi) il giurista di diritto italiano, compreso il giudice, bene si ponga con apertura danimo e dintelletto, propenso e
disposto ad attentamente considerarne le soluzioni alcune delle quali, ben inteso, dallo stesso
giudice italiano raggiunto tramite simili o pure differenti percorsi argomentativi , pur sempre
alieno da pratiche acriticamente recuperatorie dellaltrui e con spiccata attenzione ai margini
(appunto) di utilizzazione interpretativa del diritto comparato, in funzione esplicativa e applicativa della nostra disciplina.
Ma pure consapevole del fatto che, anche laddove esso dovesse appurare la non praticabilit
nel proprio diritto di alcuni di quei percorsi argomentativi e di alcune di quelle correlate conclusioni, tale conclusione avr nondimeno assolto a una non irrilevante funzione metodologica
e interpretativa: quella, appunto, di rendere linterpretazione e lapplicazione del proprio diritto
nazionale impermeabili a siffatti percorsi.
Riservo la mia attenzione a tre percorsi, ognuno dei quali caratterizzato da scenari definitori
dei principali interrogativi interpretativi e applicativi del moderno diritto dei gruppi in ambito
comparatistico:
(i) propagazione negativa e positiva alla capogruppo di effetti prodotti da relazioni intervenute tra societ figlia e terzi, alle quali la medesima capogruppo risulta formalmente estranea, da un punto di vista giuridico. Qui il principio interpretativo che regge ed saldo vuole tendenzialmente esclusa ogni propagazione, con importanti eccezioni fattuali determinate da
condotte della capogruppo tipizzate e quindi oggetto di una diffusa uniformit didentificazione e catalogazione;
(ii) limiti del potere di condizionamento delle societ figlie e di libera determinazione
della capogruppo dellassetto organizzativo del gruppo. In questo caso, il principio interpretativo tendenzialmente applicabile disconosce lassoluta irresponsabilit per asservimento delle
societ figlie al perseguimento dellinteresse ovvero degli interessi di gruppo, nel contempo
riconoscendo per un relativa libert organizzativa del gruppo;
(ii) possibile diversa gradazione contenutistica e destinazione soggettiva dei doveri di cor-

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retto esercizio del potere di eterogestione della capogruppo in ragione della concreta situazione patrimoniale e/o finanziaria della societ figlia. Il principio interpretativo che pare
destinato a un progressivo sempre pi diffuso accoglimento , in tale caso, in effetti, conforme
allidea della necessaria diversificazione contenutistica e destinazione soggettiva di tali doveri,
secondo un parametro di scelta e selezione da parte della capogruppo e dei gestori (soprattutto)
delle societ figlie sottratto ad automatismi e, piuttosto, ispirato a unattenta e ponderata valutazione comparata dei complessivi interessi coinvolti nella gestione del gruppo.
Escludo dallesame, e quindi dallesposizione, tra laltro, la prospettiva (attualmente, non
normativa, neppure in Paesi nei quali la riflessione risulta avere raggiunto stadi assai evoluti di
approfondimento), cui gi facevo cenno, delle regole di azione e di organizzazione delle imprese di gruppo interessate da soluzioni concordatarie, di ristrutturazione o pi latamente negoziali di uno stato di crisi. Alludo soprattutto allesame delle regole facenti parte del c.d.
diritto societario delle imprese in crisi di definizione o ridefinizione dellassetto delle competenze ovvero dei poteri decisionali in caso, soprattutto, di accesso di unimpresa di gruppo a
siffatte soluzioni. Mi limito solo a ribadire come si tratti, in questo caso, di imprimere, almeno
in Italia, unaccelerazione al dibattito, altrove (soprattuto in Germania) da tempo centrale, relativo, sotto il profilo metodologico e delle premesse sistematiche, alle modalit di combinazione
delle regole dello statuto societario con quelle dello statuto dellinsolvenza; sotto un profilo peculiare, alla possibilit che gli organi della capogruppo assumano un ruolo decisionale, se
non preminente, quanto meno imprescindibile nei passaggi procedimentali di predisposizione e
attuazione delle soluzioni.
12. Segue. Diritto tedesco. Guardando a questi tre percorsi nei quali luso interpretativo
del diritto comparato si presenta, almeno nelle premesse, proficuo, e iniziando dalla Germania,
lattenzione del comparatista attirata:
(a) dalla condivisibile resistenza a riconoscere la responsabilit da affidamento nella capogruppo derivante da semplice rappresentazione dellappartenenza al gruppo [86], in linea, a
ben vedere (sebbene talvolta si trovi affermato il contrario), con la costante giurisprudenza
svizzera. Giurisprudenza elvetica che esclude la responsabilit da affidamento nella capogruppo per indicazioni di carattere generale in merito allesistenza di una relazione di gruppo,
nel contempo attestando la meritevolezza di protezione di quella fiducia che derivi da un comportamento della societ madre suscettibile di evocare aspettative sufficientemente concrete e
determinate [87];

[86] OLG Dsseldorf, 15 luglio 2005 (Deutscher Herold), consultabile in www.justiz.nrw.de; per un commento alla
sentenza RIECKERS, Werbung mit Konzernzugehrigkeit als Haftungsrisiko?, BB, 2006, 277 ss., ove ulteriori riferimenti; v.
anche ULRICH, Durchbrechung der Haftungsbeschrnkung im GmbH-Unternehmensverbund und ihre Grenzen,
GmbHR, 2007, 1294.
[87] BG, 15 novembre 1994 (Swissair-Fall), BGE, 120, I-II, 333 ss.; BG, 10 ottobre 1995 (Grosse-Fall), ivi, 121 III, 350
ss.; BG, 6 novembre 1996 (Omni-Fall), ivi, 123, III, 220; e soprattutto BG, 16 aprile 1998 (Musikvetrieb/Motor-Columbus
Fall), ivi, 124, III, 303 s.; da ultima, BG, 8 febbraio 2010 (4 A _ 306/2009), in www.bger.ch; v. pure BG, 12 giugno 2006,
BGE, 133 III, 449; BG, 13 maggio 2008, ivi, 134 III,. 390. E difatti, bisogna rilevare v. puntualmente BURG-VON DER CRONE, Vetrauenshaftung im Konzern, SZW/RSDA, 2010, 417 ss. che la Suprema Corte elvetica applica rigorosamente la
fattispecie (cfr. gi CARIELLO, Sulla c.d. responsabilit da affidamento nella capogruppo, Riv dir. civ., 2002, II, 321 ss.); e,
nella dottrina, sottolineano latteggiamento cauto della giurisprudenza, VON Bren, Der Konzern, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl. (Basel/Genf/Mnchen, 2005), 196 ss.; Bckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. (Zrich/Basel/Genf,
2004), 11, N. 475 ss., 1234 s.(vi una quarta edizione, del 2009, che non ho potuto consultare); VON DER CRONE-M.
WALTER, Konzernerklrung und Konzernvetrauenshaftung, SZW/RSDA, 2001, 59 ss.; BRECHBHL, Haftung aus erweckten

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(b) dallaffermazione di una tendenziale, ma non assoluta, discrezionalit della capogruppo


a procedere a scelte di ristrutturazione del gruppo [88]; come pure dallattestazione dellassenza di un obbligo della capogruppo di salvataggio e dalla tenuta dellalternativa Sanieren
oder Ausscheiden [89]. In questo senso, bisogna approfondire i margini che si aprono alla lettura liberalizzante di decisioni del Bundesgerichtshof tedesco in tema, appunto, di non necessaria correlazione tra obblighi azionari di buona fede e attivit di risanamento patrimoniale/finanziario [90];
(c) dalla permanente possibilit di ricostruire la responsabilit della capogruppo in termini
di Existenzvernichtungshaftung [91];
(d) dalla tendenza a escludere loperativit nel gruppo del contratto con effetti protettivi
verso terzi.

Konzernvertrauen (Bern, 1998); da ultimi, a commento della pronuncia del 2010, BURG-VON DER CRONE, op. loc. cit.; HEINIGER, Der Konzern im Unternehmensstrafrecht gemss Art. 102 StGB (Bern, 2011), 49 ss. Se vi una costante
nellargomentazione giurisprudenziale svizzera, pertanto, il riconoscimento non generalizzato, e solo sulla base di presupposti aggiuntivi, della responsabilit da affidamento nella capogruppo (BURG-VON DER CRONE, 426). Proprio con riferimento alla questione della responsabilit da affidamento nella capogruppo, ho altrove auspicato lindipendenza dindagine e di riflessione del giurista italiano, chiamato a una consapevolezza del significato, dogmatico e di politica del diritto, che quella teorizzazione assume nei paesi dove discusso; e nellauspicio di un significato di stimolo evolutivo del vigente diritto italiano (allora giurisprudenziale e soprattutto dottrinale) della responsabilit della capogruppo, anche nella prospettiva della, allora imminente, riforma legislativa (CARIELLO, op. ult. cit., 331 ss.). Con il che, lo preciso ove non si fosse
colto, non intendevo affatto ripudiare luso interpretativo del diritto comparato (in materia).
[88] La giurisprudenza di merito tedesca (LG Mnchen, 12 maggio 2011, AG, 2011, 801 ss.) ha ribadito lassenza di
un diritto (id est, non esiste di per s un diritto) dindennizzo in caso di mutamento della societ capogruppo nel quadro
di una konzerninterne Umstrukturierung Quando labbandono della figlia si risolve nel salvataggio di unaltra figlia, si
pone il tema, da meglio approfondire, del trattamento paritario delle figlie, vale a dire dei termini nei quali possano essere attuate delle discriminazioni di trattamento tra le figlie da parte della madre: tema anche questo oggetto di riflessione altrove, sempre in Germania: cfr. ad esempio VERSE, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitallgesellschaften (Tbingen, 2006), 331 ss. (in particolare 348 ss.).
[89] Che, nel diritto italiano, come ricorda, tra altri, BRIZZI (supra, n. 50), 1094 s., trova riflesso nellart. 2447 c.c.; v.
pure oltre, n. 143; pregnante lanalisi anche di STANGHELLINI, Directorsduties and the optimal timing of insolvency. A reassessment oh the recapitalize or liquidate rule, in Il diritto delle societ oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di
Giuseppe Zanarone (Torino, 2011), 731 ss. Il tema pu essere anche iscritto nella riflessione pi complessiva che sta accompagnando (anche in Germania, e da qualche tempo) la dottrina impegnata nella ricostruzione dei Pflichtenbindungen,
identificabili non solo in Kooperationspflichten (di soci e creditori; tra di loro e gli uni nei confronti degli altri; con i dubbi
che circondano per i doveri di cooperazione tra i creditori), in caso di c.d. Sanierung in der Insolvenz: per tutti, BITTER,
Sanierung in der Insolvenz Der Beitrag von Treu und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZHR, 2010, 147
ss. (in particolare 163 ss.); ma ancora prima EIDENMLLER, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz (Kln,
1999), 345 ss., 435 ss. (e soprattutto) 555 ss.; in dimensione anche operativa, THIERHOFF-MLLER-ILLY (Hrsg. von) Unternehmenssanierung (Heidelberg, 2012); indicazioni pure in Madaus, Keine Reorganisation ohne die Gesellschafter. Von
den Grenzen der Glubigermacht in der Insolvenz, ZGR, 2011, 749 ss. (sebbene in relazione alla pi generale questione
della titolarit di competenze decisionali organizzative di societ insolvente; e sugli Organisationsprobleme della s.p.a. insolvente, tra molti, SCHMIDT, Aktienrecht und Insolvenzrecht Organisationsprobleme bei insolventen Aktiengesellscahften, AG, 2006, 597 ss.; ID., Bestellung und Abberufung des Vorstands in der Insolvenz einer Aktiengesellschaft. Ein Diskussionsbeitrag zur insolventen AG im Anschluss an Klckner, AG, 2010, 780, AG, 2011, 1 ss.; in Italia cfr. soprattutto
GUERRERA-MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di riorganizzazione, Riv. soc., 2008, 17 ss.; FERRI jr.,
La struttura finanziaria della societ in crisi, di prossima pubblicazione in questa Rivista, 2012 e letto per cortesia
dellAutore in corrispondenza dei 3 ss.).
[90] BGH 13 ottobre 2009, BGHZ 183, 1 ss., in particolare 8 ss.; v. pure, per altre argomentazioni, BGH 25 gennaio
2011, NZG 2011, 510 ss. Tra ultimi, riflessioni in BRAND, Sanieren oder Aussscheiden in der Aktiengesellschaft, KTSZfI, 2011, 481 ss.
[91] Per la giurisprudenza, il percorso si snoda dalle decisioni Autokran e Video, 16 settembre 1985 e 23 settembre
1991, BGHZ 95, 330 e 115, 187; Thrihotel, 16 luglio 2007, ivi, 173, 246; Gamma, 28 aprile 2008, ivi, 176, 204, in particolare 210 ss.; Sanitary, 9 febbraio 2009, ivi, 179, 344 ss., in particolare 348 ss.; v. pure, in sede penale, BGH, 31 luglio
2009, Der Konzern, 2010, 318; considerazioni, in prospettiva specifica, in BAG, 15 marzo 2011, AG, 2011, 705 s.

280

Svolgo alcune brevi considerazioni quanto alle ultime due prospettive di riflessione menzionate.
A) Penso risulti necessario, ancora oggi, anche per il giurista italiano, non dimenticare di tenere sempre presente la differenza tra Existenzvernichtungshaftung e Zahlungshaftung ( 64
S. 3 GmbHG e 92 Abs. 2 S. 3 AktG; 15a InsO): essa risiede nella constatazione che nella prima fattispecie in discussione una valutazione della posizione dei soci, nella seconda della
condotta dei gestori [92].
In particolare, il giurista italiano che pratichi ovvero che si predisponga a praticare scenari
di un uso interpretativo del diritto tedesco in materia non dovr dimenticare il punto colto
limpidamente, in Italia, da Miola [93] la triplice metamorfosi conosciuta e subita della natura
dellExistenzvernichtungshaftung: da fattispecie di Durchgriffhaftung, a responsabilit poggiante sul 826 BGB [94] (agevolata dalla formulazione della disposizione), a responsabilit
contrattuale dei soci [95].
Occorre cogliere bene, in sostanza, il passaggio dalla fattispecie giurisprudenziale alla fattispecie normativa, almeno nella s.r.l., con il transito dalla Existenzvernichtugnshaftung alla Insolvenzverursachungshaftung o, secondo la pi precisa terminologia, allInsolvenzverschleppungshaftung [96].
La metamorfosi e lapprodo normativo rende attuale la questione della sopravvivenza della
Existenzvernichtungshaftung, appunto, dopo la sua normativizzazione come Insolvenzverursa-

[92] Da ultima, BGH, 24 gennaio 2012, DB, 2012, 794 ss.


[93] MIOLA, op. cit., 70 ss.
[94] Nella civilistica, limitandomi ai commentari, OECHSLER, 826, in VON Staudinger, BGB Kommentar, Buch 2,
826-829; ProdHaftG, neubearbeitung 2009 (Berlin, 2009), Rn 324 ss., 129 ss.; ID., Die Existenzvernichtungshaftung und
das Beweirecht, in Festschrift fr U.H. Schneide rzum 70.Geburstag (Kln, 2011), 913 ss.; Sprau, 826, in Palandt Brgherliches Gesetzbuch, 71 Aufl. (Mnchen, 2012), Rn 35, 1366; G. Spindler, 826, in BAMBERGER-ROTH (Hrsg. von), Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 611-1296 (Mnchen, 2012), Rn 42 ss., 1567 ss.; per una prospettiva civilistica
pi complessiva, WAGNER, Existenzvernichtung als Deliktstatbestand Einordung, Ausgestaltung und Anknpfung der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriff , in Festschrift fr C.-W. Canaris (supra, n. 22), 473 ss.; ID., Deliktshaftung und
Insolvenzrecht, in Festschrift fr W. Gerhardt (Kln, 2004), 1043 ss. (dove la veritiera constatazione che la tutela dei creditori nellinsolvenza in via di responsabilit delittuale stata, fino a circa 10 anni fa, un non tema).
[95] Tra ultimi, significativa la ricostruzione del percorso argomentativo, in TRGER-SDANGELMAYER, Eigenhaftung der
Organe fr die Veranlassung existenzvernichtender Leitungsmanahmen in Konzern, ZGR, 2011, 558 ss., in particolare
578 ss.; HFFER, Qualifiziert faktisch konzernierte Aktiengesellscahft nach dem bergang zur Existenzvernichtungshaftung
bei der GmbH, in Festschrift fr W.Gotte zum 65. Geburstag (Mnchen, 2011), 191 ss.; KURZWELLY, Die Existenzvernichtungshaftung Entwicklung und Abschluss einer hchtsrechterlichen Rechtsfortbildung, ivi, 277 ss.; AGEBUSCH-KNITTEL, Das
Spannungsfeld zwischen existenzvernichtenden Eingriff und berechtigter Geltendmachung von Gesellschafterfordeungen in
GmbH Konzern, in Festschrift fr J. Wellensiek zum 80. Geburstag (Mnchen, 2011), 451 ss.; e soprattutto in RCK, Die
Rechtsfolgen der Existenzverninchtungshaftung (Tbingen, 2011); ma v. pure, per trarne spunti di carettere generale in materia di responsabilit, WIEDEMANN, Verantwotung in der Gesellschaft Gedanken zur Haftung der Geschftsleiter und der
Gesellschafter in der Kapitalgesellschaft, ZGR, 2011, 211 s.; HABERSACK, in EMMERICH-HABERSACK, Aktien und GmbH
Konzernrecht, 6 Aufl. (Mnchen, 2010), Rn 33 ss., 702 ss.; e la puntuale disamina di SERVATIUS, Konzernrecht, Syst. Darst.
4, in MICHALSKI (Hrsg. von) Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung (GmbH-Gesetz),
Bd.I, 2. Aufl. (Mnchen 2010), Rn 370 ss., 477 ss.; prima MATSCHERMUS, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung
in der GmbH (Baden-Baden, 2007).
[96] La comparazione trova riscontri positivi (su tutte, Francia e UK), vale a dire soluzioni che si avvicinano alla Existenzvernichtungshaftung (seppure con non marginali differenze): cfr. le osservazioni di CASPER, 64, in ULMER IN GEMAINSCHAFT MIT HABERSACK UND WINTER (Hrsg. von), GmbH Gokommentar (Tbingen, 2010), Rn. 16 ss., 607 ss.; WALLMANN,
Verantwortlichkeit fr fehlerhafte Unternehmensleitung als Instrument der Glubigerschutzes in Frankreich (Baden-Baden,
2008); WILLEMER, Vis attractiva concurs und die Europische Insolvenzordnung (Tbingen, 2006); BODE, Le groupe international de socits: le systme de conflit de lois en droit compar franais et allemande (Frankfurt/M, 2010); STEFFEK, Glubigerschutz in der Kapitalgesellschaft: Krise und Insolvenz im englischen und deutschen Gesellschafts und Insolvenzrecht
(Tbingen, 2011); WEBER, Gesellschaftsrecht und Glubigerschutz im internationalen Zivilverfahrensrecht (Tbingen, 2011).

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chungshaftung/Insolvenzverschleppungshaftung: se cio lExistenzvernichtungshaftung mantenga un significato metodologico, di tecnica per trattare ipotesi di responsabilit al di fuori del
fallimento in situazioni di crisi non ancora approdate allinsolvenza [97].
B) Sulla questione della possibilit di prefigurare applicazioni del contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi nellambito delle relazioni di gruppo [98], la risposta negativa da
molti e della stessa Suprema Corte tedesca, in revisione di una decisione dellOLG di Monaco abbracciata consegue allassenza di fondate ragioni che inducano a discostarsi dal Trennungsprinzip e dal contenimento applicativo del contratto con effetti protettivi dei terzi
nellambito della struttura di gruppo.
La decisione dei giudici di Monaco, con effetti teorici e pratici dirompenti [99], aveva desunto proprio dallesistenza della direzione unitaria del gruppo lammissibilit di un unitario
trattamento della zona di tutela, nel senso che il contratto di credito tra una banca e una societ figlia soggetta a direzione unitaria, avrebbe esplicato una Schutzwirkung anche per la
holding in quanto madre, sicch ogni contratto di una banca con una societ di un gruppo sarebbe sufficiente a determinare effetti protettivi a favore di tutte le societ del gruppo. Cos assumendo, si osservato, in un colpo solo, da una parte, la figura del contratto a favore di terzi
acquisterebbe una portata mai conosciuta fino ad oggi, dallaltra verrebbe infranto, secondo
una portata non condivisibile, il principio della separatezza nel gruppo [100].
Ma che la conclusione negativa propugnata dal BGH e da autorevole dottrina appaghi
tutti gli interpreti da escludere: e cos, utile leggersi il serrato confronto che la decisione
ha innescato proprio tra i civilisti [101].
13. Segue. Diritto francese. Alcune delle superiori tendenze interpretative della giurisprudenza tedesca riecheggiano in decisioni dei giudici francesi.
Penso soprattutto alle statuizioni secondo cui:
(a) lautonomia della societ non pu essere alterata, e la responsabilit della madre affermata, sulla base delluso (del semplice uso) dello stesso logo da parte di madre e/o figlia o in forza di dichiarazioni sulla stampa relative alle pratiche di gruppo da parte della
madre [102];
(b) la madre non pu essere impegnata contrattualmente dalla figlia senza il suo consenso [103];

[97] E v. infatti, tra altri, KURZWELLY (supra, n. 95); RCK, Die Anforderungen de Existenzvernichtungshaftung nach
Trihotel Eine Zwischenbilanz, DZWIR, 2012, 97 ss.
[98] BGH 24 gennaio 2006 (Kirch-Gruppe TaurusHolding/Deutsche Bank), ZIP, 2006, 322 s. (in particolare sub nn. 5557), la quale ribalta la decisione dellOLG Mnchen, 10 dicembre 2003, ZIP, 2004, 20.
[99] CANARIS, Bankgeheimnis und Schutzwirkungen fr Dritte im Konzern, ivi, 1782.
[100] CANARIS (supra, n. 99).
[101] Decisamente critico sulla decisione dellOLG di Monaco CANARIS (supra, n. 99), 1782 ss.; ID., Noch einmal:
Bankgeheimnis und Schutzwirkungen fr Dritte im Konzern, ZIP, 2006, 2362 ss.; favorevole SCHUMANN, Der Schutz des
Kunden bei Verletzungen des bankgeheimnisses durch Kreditinstitut, ivi, 2353 ss.; ID., Noch einmal:Bankgeheimnis und
Schutzwirkungen fr Dritte, ivi, 2367.
[102] Cour cass., 25 febbraio 2004, RJDA, 2004, 646, n. 715.
[103] CA Montpellier, 14 dicembre 2010, Rev. trim. dr. com., 2011, 365 ss. Il principio per cui non esiste
unespansione del vincolo contrattuale tra figlia e terzo alla madre a pi riprese riaffermato, in diverse controvesie e
a differenti titoli: ad esempio, anche Cour cass. 14 settembre 2010, Rev. soc., 2011, 285 ss.; v. pure Cour cass., 25 ottobre 2011, www.legifrance.gouv.fr.

282

(c) non costituisce abuso di beni sociali la messa a disposizione della madre da parte della
figlia di un avanzo di tesoreria, se latto si iscrive in una logica economica di gruppo e non
provato che il movimento di tesoreria abbia fatto correre alla figlia dei rischi importanti senza contropartita sufficiente, non proporzionati alle sue possibilit reali, permettendo di prevenire difficolt gravi per lavvenire [104] (evidente la pertinenza della statuizione anche ai margini
di funzionamento del meccanismo compensativo);
(d) assente un obbligo della madre di finanziare la figlia per far fronte alle sue obbligazioni, anche ove questa presti un servizio pubblico [105].
Nel contempo non pu non darsi conto di altre decisioni che, senza alterare i principi che
stanno alla base dei menzionati orientamenti, approdano a conclusioni motivatamente orientate
ad affermare la responsabilit della madre [106] in ipotesi di:

[104] CA Rennes, 6 gennaio 2005, Rev. soc., 2006, 433 s.


[105] Cour cass., 26 marzo 2008, ivi, 2008, 812 ss. il tema, della responsabilit ambientale della societ madre.
Questa sentenza, assai criticata in quanto anacronistica ( stato scritto che essa ne brilles pas par sa clarit. Il na pas t
jug digne des honneurs du Bulletin : ROLLANDE, De la responsabilit environnementale del la socit mre, ivi, 814),
risulta nondimeno interessante sia sul piano dei principi, sia de iure condendo. La dottrina francese ha rivolto un duro attacco alla irresponsabilit della madre per danni ambientali prodotti dalla figlia (per tutti GRIMONPREZ, Pour une responsabilit des socits mres du fait de leurs filiales, ivi, 2009, 715 ss.). Le serrate critiche alla decisione della Cassazione hanno determinato lemanazione di una legge e linserimento di una modifica del code de commerce. Per la prima, mi
riferisco alla L. n. 2009-967 del 3 agosto 2009 (Programation relative la mise en oeuvre du Grenelle de lenvironnement.
Projet de loi portant engagement national pour lenvironnement): lart. 53 afferma che la Francia avrebbe proposto
lintroduzione a livello comunitario di un principio di riconoscimento della responsabilit della societ madre verso la
figlia, e non verso i terzi, in caso di attentato grave allambiente. Per la seconda, il richiamo alla L. n. 2010-788 del 12
luglio 2010 [per un commento a questo modifica approtata dalla legge, v. MARTIN, Commentaire des articles 225, 226 et
227 del la loi n. 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnemenmt (dite Grenelle II),
Rev. soc., 2011, 81 ss.], la quale ha condotto allinserimento nel code comm. del nuovo Art. L. 233-5-1: il quale prescrive,
a seconda del tipo sociale, il rispetto delle procedure indicate, rispettivamente, negli Artt. L. 223-19, 225-38, 225-86, 2610, 227-10, per la decisione [assunta da una societ che possiede pi della met del capitale ai sensi dellArt.L. 233-1,
detiene una partecipazione (tra il 10 e il 50 per cento) ai sensi dellArt. L. 233-2, oppure controllo la societ ai sensi
dellArt. L. 233-3] con la quale la societ simpegna a rispondere, in caso di defaillance della societ cui legata, di tutte o
parti delle obbligazioni di prvention ou rparation incombenti su questa ai sensi del codice dellambiente.
[106] A titolo meramente ricognitivo, anche in Spagna la giurisprudenza e la dottrina elaborano tecniche intese ad affermare la responsabilit della capogruppo in determinate situazioni valutate come espressive di condotte degenerative e
degenerate dellesercizio di un (pur lecito) potere di direzione e coordinamento di gruppo: cfr. NAVARRA, Corporate
Groups and Creditors Protection: An Approach from Spanisch Company Law Perspective, ECFR, 2007, 529 ss. (dove, in
assenza di regole specifiche di responsabilit nei gruppi, tale responsabilit fondata, alternativamente, sullamministrazione fiduciaria di cui allart. 127 bis LSA, sullamministratore di fatto di cui art. 1332.2 LSA, sui doveri fiduciari
del socio di controllo, desunti dagli artt. 7 e 1258 CC); ma v. pure, tra altri, FUENTES, Grupos de sociedades y proteccin de
acreedores (una perspectiva societaria) (Navarra, 2007); GIRADO, Legislative situation of Coporate Groups in Spanish
Law, ECFR, 2006, 363 ss.; DE ARRIBA, Derecho do grupos de sociedades (Madrid, 2004); EMBID IRUJO, El buen gobierno
corporativo y los grupos de sociedades, RDM, 2003, 974 ss.; ID., Introducin al derecho de los grupos de sociedades
(Granada, 2003); pi risalenti, ID., Cuestiones generales sobre la tutela de los socios externos, in I gruppi di societ (supra,
n. 10), 1213 ss.; ID., La proteccin de la minoria en el grupo de sociedades, RDM, 1994, 913 ss.; per ulteriori citazioni,
v. Snchez Calero, Istituciones de Derecho mercantil, I, XXXIV ed. (Madrid, 2011), 852 ss. Cfr. anche la ricca esposizione
(con attenzione pure al diritto delle procedure concorsuali) di ROJO, Los Grupos de sociedades en el Derecho espaol, in I
gruppi di societ (supra, n. 10), 388 ss. A livello legislativo, la Propuesta de Cdigo de sociedades mercantiles del novembre 2002 conteneva articoli (dal 590 al 602) dedicati a diversi aspetti della mateira: ad esempio, la definizione di gruppo,
linformazione dellesistenza dle gruppo, distinta dal dovere di iscrizione dellesistenza del gruppo (Art. 593), il diritto potere di impartire istruzioni agli amministratori della dominata da parte di quelli della dominante, purch non contrastanti
con la legge o con lo statuto della dominata (Art. 594), la compensazione (Art. 595; oggetto, peraltro, di serrata critica da
parte di non marginale dottrina), la postergazione (Art. 596), il diritto di recesso del socio externo (Art. 599), la responsabilit solidale della capogruppo per obbligazioni della dominata se, al momento del loro contrarre, consta lappartenenza
della societ dominata al gruppo (Art. 601.1), la responsabilit degli amministratori della dominante per danni alla dominata, ai creditori e soci, a seguito di istruzioni impartite senza compensazione (Art. 602). La proposta del 2002 fu abbandonata perch considerata troppo progressista. Attualmente, a livello normativo, esiste solo una nozione di gruppo: Art.
18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 luglio 2010 (Testo Refundido de la Ley de sociedades de capital). Cfr., per un

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283

(e) confusion des patrimonies o di fictivit [107]; e la prospettiva opera in modo emblematico nel diritto concorsuale, l dove, come da tempo affermato, la confusione di patrimoni tra
madre e figlia pu condurre alla responsabilit della prima per insufficienza dellattivo
della seconda, sebbene siano non infrequenti gli atteggiamenti restrittivi [108]. Dal canto suo,
latteggiamento della giurisprudenza favorevole a riconoscere la confusione di patrimoni [109]
richiede, tra laltro, una relazione di dipendenza economica e giuridica totale e anormale;
(f) sussistenza dellapparenza di unit economica colpevolmente creata e, quindi, configurazione della rappresentazione esterna del gruppo come co-elemento, assieme ad altri, di determinazione della responsabilit solidale di tutte le societ del gruppo in determinate circostanze [110];
(g) immistione o ingerenza della madre nelle decisioni adottate dalla figlia, imposte
dalla prima nel proprio esclusivo interesse [111].
Con la necessaria precisazione che il concorso di tali situazioni, pi che il verificarsi isolato di ognuna di esse, a potere determinare lesito finale dellimputazione della responsabilit
alla capogruppo [112].
14. Segue. Diritto angloamericano. Le spinte che animano, nel vecchio continente, la definizione di parametri sufficientemente e ragionevolmente equilibrati idonei a funzionare, da
una parte, quale tecnica dimputazione alla madre di una responsabilit per obbligazioni proprie di sue figlie verso terzi e, dallaltra, quali criteri di orientamento per la gradazione contenutistica e per la direzione soggettiva dei doveri di azione della capogruppo e dei gestori delle figlie si ritrovano, con ulteriore arricchimento di sfumature, nella giurisprudenza statunitense.
Paradigmatiche a mio avviso le anche recenti elaborazioni, per un verso, intese a una risi-

agile commento, FUENTES, Comentario del la Ley de Sociedades de Capital, dirs. A. ROJO-E. BELTRN, I (Madrid, 2011), 298
ss.; nonch DE LA GNDARA, Comentarios al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-Disposiciones Generales,
RdS, 2011-2012, 39 ss. Tuttavia, la Seccin de Derecho Mercantil della Comisin General e Codificacin sta lavorando su
un Cdigo mercantil nel cui secondo libro, dedicato alle societ mercantili, dovrebbe essere inserita una disciplina sui
gruppi, pi leggera di quella del 2002.
[107] Risalendo, tra le decisioni che fondano limpostazione, Cour cass., 24 maggio 1982, Rev. soc., 1983, 361: esiste
fictivit, e quindi confusione tra due societ formanti un medesimo gruppo allorch ricorre tra le due persone morali una
completa unit di interessi che dimostri una completa unit delle due imprese. Per una ricognizione delle posizioni (invero
restrittive: v. sopra), GRELON-DESSUS-LARRIV, La confusion des patrimonies au sein dun groupe, Rev. soc., 2006, 281 ss.
[108] Cour cass., 10 gennaio 2006, ivi, 629 ss.; Cour cass., 15 settembre 2009, Rev. trim. dr. comm., 2009, 756 e
768; Cour cass., 19 aprile 2005, Bull. Joly, 2005, 690; Cour cass., 20 marzo 2001, Rev. trim. dr. comm., 2001, 919 ss.;
Cour cass., 31 maggio 2011, Sem. Jur. Entr. Aff., 37/2011, 15 ss. (dove limportante precisazione, in linea con un insegnamento non proprio recente, che la faute de gestion dellamministratore pu coincidere pure con condotte omissive);
CA Versailles, 7 gennaio 2010, Rev. soc., 2010, 561.
[109] Cour. cass., 26 maggio 2010, ivi, 2011, 119 ss.
[110] Cour cass., 18 ottobre 1988, Bull. Joly, 1988, 723.
[111] CA Versailles, 27 ottobre 1988, J.C.P., 1988., d. E, n. 7; Cour cass., 9 ottobre 2006, Rev. trim. dr. civ., 2007,
115. Tale prospettiva stata ribadita di recente, da Cour cass., 26 ottobre 2011, Bull. Joly Soc., 2012, 70, la quale, partendo dalla qualificazione della responsabilit della madre italiana per immistione nella gestione della figlia francese come
responsabilit delittuale o quasi delittuale rientrante nel campo di applicazione nellart. 1382 cod. civ., ha conseguentemente sussunto la fattispecie nel perimetro dellapplicazione dellart. 5-3 del Regol. 44/2011.
[112] Il che sembra trovare credito, oltre che nella giurisprudenza statunitense, anche in quella comunitaria: ad esempio, la confusione dei patrimoni non viene considerata di per s sufficiente a determinare lidentificazione del centro di
interessi principali ai fini del Regolamento sullinsolvenza transfrontaliera: cos, tra le ultime, Corte di Giustizia CE, 15 dicembre 2011, in Fall., 2012, 275 ss.; in Bull. Joly Soc., 2012, 240 ss.

284

stemazione della piercing corporate veil theory (dottrina tuttaltro che oggetto di definitiva
sistemazione); per altro, focalizzate sulla definizione della destinazione soggettiva dei doveri
fiduciari di socio controllante e di amministratori della controllata in caso di societ figlie in
zone of insolvency (o in twilight zone o diventate financialy troubled) e sulleventuale autonoma identificazione di una fattispecie di responsabilit for deepening insolvency.
Parto dalla rivisitazione e risistemazione della piercing corporate veil theory.
La posizione nettamente prevalente nella giurisprudenza USA, ancora oggi [113], di conservare lintegrit della separate entity doctrine a meno che la holding domini la figlia e sia
coinvolta in condotte fraudolente, illegali o improprie [114].
Ancora di recente, si ribadito che il percing the corporate veil un rimedio straordinario
limitato a casi che presentano circostanze eccezionali [115].
Anche in UK, si continuano a registrare resistenze a estendere la responsabilit di una societ di un gruppo per i debiti di unaltra, anche se fallita. Si scritto che the indipendent status
of a separate corporation is a very sacred cow [116]; ma vi sono dei rebel judges. Storicamente, uno di questi Lord Denning. In Littelwood Stores v. Inland Revenue Commissioners [117], egli parla della figlia come di una creatura, di un pupazzo. Lo stesso Lord
Denning, a fronte delle critiche del mondo accademico inglese [118], in D.H.N. Food Distribs.
Ltd. v. Tower Hamlets London Borough Council [119] conferma la sua tesi, precisando che essa vale soprattutto nel caso in cui una parent company possiede tutte le azioni di una figlia,
cos che pu controllare tutti i movimenti della figlia. Queste figlie sono legate mani e piedi
alla madre e devono fare quello che la madre dice.
Soprattutto in USA, si registrano movimenti e istanze di revisione o di perfezionamento dei
criteri di invocazione (eccezionale) della piercing the veil doctrine.
Tra le pi rilevanti rivisitazioni: (i) lisolamento della variante generale e correlata della

[113] Il dibattito sulla piercing corporate veil doctrine fa capolinea anche in tre recenti decisioni della Corte Suprema,
due del 2010 e una del 2011. In Citizens United v. FEC, 130 S.Ct.876, 911 (2010) decisione assai importante in materia
di campagna elettorale si afferma che, rispetto al Primo Emendamento, nessuna distinzione corre tra persona fisica e
societ; e si sposa la real entity conception dello schermo societario. In particolare, sebbene marginalmente, la Suprema
Corte osserva che il conglomerato parla con una sola voce, sicch una societ del gruppo potrebbe invece non parlare
con una propria voce, ma piuttosto in ausilio a tutto il gruppo; il che implica lapplicazione, ad esempio, di una common law fiduciary duties of corporate directors. In Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S. Ct. 2296
2011, con specifico riferimento alla Federal Securities Law, la Suprema Corte adotta una formlistic entity-level view della
struttura corporativa, non riconoscendo la responsabilit della societ in una private securities fraud action ai sensi della
SEC Rule 10b-5 per false dichiarazioni contenute in un prospetto diffuso da un fondo dinvestimento di cui la societ era
amministratore o consulente. In Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 621 F. 3d 111 (2d Cir.2010), in relazione alle obbligazioni per danni relativi ai diritti umani, la Corte stata chiamata a valutare la fondatezza dellorientamento del Second
Circuit riteneva che la corporation non una person dal punto di vista della legge e quindi non pu essere perseguita ai
sensi dellAlien Tort Statue.
[114] Dearborn, Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for Corporate Groups, 97 Cal. L. Rev., 247;
Matheson, The Modern Law of Corporate Groups: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent
Subsidiary Context, 87 N.C.L. Rev., 1091; Cheng, Form and Substance of the Doctrine of Piercing the Corporate Veil,
80 Miss. L.J., 497; ID., The Corporate Veil Doctrine Revisited: a Comparative Study of the English and the U.S. Corporate
Veil Doctrines, 34 B.C. Intl & Comp. L. Rev., 329; MCPHERSON-RAJA, Empirical Study: Corporate Justice: an Empirical
Study of Piercing Rates and Factors Courts Consider when Piercing the Corporate Veil, 45 Wake Forest L. Rev., 931.
[115] Commonwealth Court of Pensylvania, Newcrete Products v. The City of Wilkes-Barre, 2012 Pa. Commw., LEXIS
48 (Febr. 2, 2012).
[116] RAJAK, Corporate Groups and Cross-Border Bankruptcy, 44 Tex. Intl L. J., 526.
[117] [1969] 1 W.L.R. 1241, 1254 (Eng.).
[118] In particolare: GOWER, Modern Company Law, 3th ed. (London, 1969), 216.
[119] [1976] 1. W. L.R. 852, 860 (Eng.).

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simple economic unit theory, che presuppone condotte o scopi impropri; (ii) la distinzione tra
involuntary e voluntrary piercing, dove nel secondo caso i soci stessi invocano il piercing per
tenere indenne la societ, rispondendo essi verso terzi e creditori (questa seconda applicazione
rigettata da alcuni tribunali, da altri accettata in particolare, in UK-, ma con cautela e a determinate eccezionali condizioni [120]; (iii) la non preclusione del ricorso alla doctrine in presenza di un controllo congiunto [121]: the equitable doctrine of piercing cannot be thwarted
by having two entities, rather than one, dominate the subsidiary and dividing the conduct between the two so that each can point the finger to some extent at the other. Where such entities
have acted in concert without regard to their own corporate separateness to achieve the unjust
results that veil piercing protects against, any insistence on sequential piercing necessarily
falls on deaf ears (Intertel Technologies, Inc. and Intertel, Inc. v. Linn Station Properties,
LLC and Integrated Telecom Services Corp.) [122].
Rilevante appare anche lattivit di ridefinizione e perferfezionamento dei test da applicare
per superare il velo delle distinte entit ai fini dellaffermazione della responsabilit della parent company. Significativo, per, che non vi sia concordia piena sulla catalogazione delle
evidenze offerte dalla prassi in merito alla legittimit dinvocazione e di applicazione della
doctrine.
Tra le indagini empiriche che negli ultimi venti anni sono state dedicate alla ricostruzione
degli effettivi orientamenti delle corti statunitensi sui margini di impiego della piercing corporate veil theory [123], vi chi ha riscontrato che le corti, nei rari casi in cui accedono alla doctrine, sono disposte a squarciare il velo pi frequentemente in contract cases che in tort cases [124].
parimenti indicativo che in talune ricerche risulta che, se da una parte i casi dinsolvenza
nei quali si proposta lapplicazione della teoria sono assai ridotti, in numero e percentuale,
rispetto ai casi di contract e tort, dallaltra, se si valuta in quanti casi nei quali stata proposta
lapplicazione della teoria essa stata poi effettivamente accettata, si scopre che proprio
linsolvenza la situazione nella quale le corti sono pi disposte ad accedere alla
dottrina [125].
Inoltre, tra i fattori considerati decisivi al fine di praticare il piercing the veil, il Parent
Control/Domination, qualificato come esercizio da parte della madre di un controllo straordinario sulla figlia, rappresenta il primo: la sua importanza apprezzabile sia in senso positivo
(la maggioranza dei casi in cui le corti praticano la teoria sono contrassegnati da questa situazione), sia negativo (nella quasi totalit dei casi in cui le corti sono chiamate ad applicare la teoria in assenza di questa situazione esse rigettano la teoria [126].

[120] Beckett [2007] 1 .C.R. 1645 s.; CHENG (supra, n. 114); OH Veil-Piercing, 89 Tex. L. Rev., 81.
[121] In Italia, sulla rilevanza dellattivit congiunta di direzione e coordinamento ai fini dellapplicazione degli artt.
2497 e ss c.c. CARIELLO, Dal controllo congiunto allattivit congiunta di direzione e coordinamento di societ, Riv. soc.,
2007, 1 ss.(con ampi riferimenti di conforme dottrina e giurisprudenze tedesche); da ultimo, pure GUIZZI (supra, nt. 40), 354.
[122] Supreme Court of Kentucky, 2012 Ky. LEXIS 2 (February 23, 2012).
[123] THOMPSON, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell L. Rev., 1036; ID., Piercing the Veil
Within Corporate Groups: Corporate Shareholders as Mere Investors, 13 Conn. J. Intl L., 383; MATHESON (supra, n. 114);
Hodge-Sachs, Piercing the Mist: Bringing the Thompson Study into the 1990s, 43 Wake Forest L. Rev. 341; MCPHERSONRAJA (supra, n. 114).
[124] THOMPSON (supra, n. 121); MATHESON (supra, n. 114).
[125] MATHESON (supra, n. 114).
[126] MATHESON (supra, n. 114).

286

La stessa giurisprudenza (ad esempio, Freeman v. Complex Computing Co. [127] pi fedele [128] al tradizionale c.d. three-pronged test: secondo il quale il controllo o la dominazione
deve essere associata ad altri fattori, quali la circostanza che il controllo stato esercitato in
modo che la societ controllata si atteggiata come mero strumento della madre; che il controllo stato usato per commettere una frode o un torto; che questa fronde o torto si tradotto
in unjust loss or injury dellattore [129]. Con evidenti assonanze alle prassi decisionali in auge
in altre esperienze.
Peraltro, sempre negli USA, laddove si tratti didentificare i presupposti della responsabilit
della societ madre, si insinuano dubbi che il concetto e la fattispecie di controllo tradizionali,
basati sulla propriet comune, siano idonei a definire tutte le fattispecie di responsabilit per
come create dallevoluzione della struttura delle societ. In questi casi, occorre andare dietro
ovvero oltre la societ al fine di includere accordi contrattuali nellambito del gruppo.
Una nuova (in via di proposta e di affermazione) possibilit pu essere di definire il gruppo
di societ come un insieme di relazioni di controllo caratterizzato da diversi livelli di propriet
e da altre caratteristiche funzionali (comunanza di personale, strategia). Lapproccio, ancora
una volta, quello di guardare oltre il controllo per identificare una serie di relazioni che consentano di affermare una pi diffusa e marcata responsabilit. Occorre predisporsi a capire [130] quando e come i diritti possano riguardare il gruppo come tale; se diritti e obblighi in
questo caso si aggiungano o completino i diritti e gli obblighi delle singole entit; se la madre debba essere qualificata come proxy dellimpresa o si diano alternative tecniche di allocazioni della responsabilit.
In particolare, sulla questione se la madre o altra societ del gruppo possa essere considerata proxy for the enterprise and the corporate group, in Hertz Corp. V. Friend [131] si afferma che se una struttura legale indipendente rappresenta il gruppo ovvero se il gruppo organizzato gerarchicamente in modo tale che la madre o il quartier generale funziona come
unitary nerve center per lorganizzazione, le obbligazioni morali e legali possono essere attribuite a questa entit [132]. Si parla di principal place of business o di nerve center come
luogo di direzione, coordinamento e controllo.
In termini pi generali, risulta sufficientemente delineata la distinzione tra il (maggioritario)
c.d. control-based approch [133] e il (minoritario) c.d. true enterprise approach [134]. La ten-

[127] 119 F.3d 1053 (2d Cir. 1997).


[128] MATHESON (supra, n. 114).
[129] Altri fattori [MATHESON (supra, n. 114)] selezionati anche in altre esperienze quali elementi condizionanti
limputazione di responsabilit alla capogruppo in progressione dimportanza, alcuni dei quali (raramente tutti; e, comunque, in assenza di unesigenza di ricorrenza complessiva congiunta) si combinano secondo variabili differenti:
fraud/misrepresentation (frodi e false dichiarazioni, nelle due forme principali, vale a dire allorch la figlia, in modo deliberato, intenzionale e calcolato conduce un terzo a credere che essa sia la madre; oppure la madre crea un reticolo di
figlie allo scopo di eludere la normativa), overlap (sovrapposizione: condivisione di attivit, persone e luoghi, come ad
esempio uffici e personale e componenti cariche sociali), combinaizone impropria di fondi della madre e della figlia,
undercapitalization, unfairness/injustice, directors officers or records non-existent or non-functioning, assumption of risk. In
particolare, si osservato [sempre Matheson (supra, n. 114)] che una significativa variabile di fattori data dalla combinazione fraud/misrepresentation, commingling of funds, overlap, unfairness/injustice, parent control/dominance; esposizione
riassuntiva, tra le ultime, anche in Supreme Court of Kentucky (supra, n. 122).
[130] Harper Ho, Theories of Corporate Groups: Corporate Identity Reconceived, http://ss.com/abstract=1915745.
[131] 130 S.Ct. 1181, 1192 (2010).
[132] HARPER HO (supra, n. 130).
[133] MENDELSON, A Control-Based Approach to Shareholder Liability for Corporate Torts, 102 Columbia L. Rev.,
1203 ss.; la tesi stata ribadita, sebbene con non marginali revisioni di formulazione e ragioni, da CROWE (supra, n. 34).

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denza di utilizzare il control factor per determinare la responsabilit. Mentre nel primo caso,
per, il controllo la fonte della responsabilit, nel secondo la capacit di controllare direttamente una figlia come un pupazzo uno degli indici che consentono di giungere allalter
ego docrtine e alla teorizzazione del mero involucro [135].
La convergenza di queste tesi si registra, come noto, nella loro comune limitazione della responsabilit alla societ madre o comunque a quella che esercita un controllo efficace sulle
decisioni; in ci esse distanziandosi dalle tesi che professano la possibilit di chiamare in responsabilit tutti i soci, a prescindere dal loro potere di infuenza.
In realt, alcune pi recenti tendenze si collocano in una posizione mediana, incline a professare, da una parte, una primary or presumptive liability del controlling shareholder; dallaltra, a elaborare delle alternative comunque coerenti con questa priorit di responsabilit
del socio di controllo, idonee comunque a non escludere del tutto nemmeno gli ordinary shareholders da responsabilit per corporate wrongs. Si tratta delle ricostruzioni che ipotizzano,
in alternativa [136], che (i) se il patrimonio della societ inadeguato ovvero inaccessibile, sia
il socio di controllo sia i soci cc.dd. ordinari risponderano pro rata dei corporate wrongs; (ii)
se il patrimonio della societ inadeguato ovvero inaccessibile, in via primaria sar chiamato a
rispondere il socio di controllo e solo se il suo patrimonio dovesse rivelarsi parimenti inadeguato ovvero inacessibile, la responsabilit potr essere estesa, sempre on a pro rata basis ai
soci ordinari; (iii) se il patrimonio della societ inadeguato ovvero inaccessibile, in via primaria sar chiamato a rispondere il socio di controllo e solo se il suo patrimonio dovesse rivelarsi
parimenti inadeguato ovvero inacessibile, le perdite dovranno essere sofferte da tutti i contribuenti (in forza del principio della c.d. giustizia distributiva); (iv) se il patrimonio della societ
inadeguato ovvero inaccessibile, in via primaria sar chiamato a rispondere il socio di controllo e solo se il suo patrimonio dovesse rivelarsi parimenti inadeguato ovvero inacessibile, le
perdite rimaranno in capo alle vittime del danno.
A ogni modo, vi di rilevante pure che appaiono tuttaltro che emarginati quegli orientamenti che provano a giustificare la responsabilit della madre o del socio che eserciti un effective control anche adducendo un fondamento morale di tale responsabilit (si parla di moral
liability; e, daltronde, diffuso la qualificazione della stessa piercing the corporate veil theory
as an equitable doctrine). Ad esempio, di recente si osservato che il socio di controllo mostra
un interesse alle attivit quotidiane della societ e, per questo, sar senzaltro nelle condizioni
di prevedere e forse prevenire un danno, e quindi sembra ragionevole considerarlo moralmente
responsabile [137].

La convergenza di queste tesi si regista, come noto, nella loro comune limitazione della responsabilit alla societ madre
o comunque a quella che esercita un controllo efficace sulle decisioni (in ci distanziandosi dalle tesi che professano la
possibilit di chiamare in responsabilit tutti i soci, a prescindere dal loro potere di infuenza: cfr., ad esempio, v. pure WITTING, Liability for Corporate Wrongs, 28 University of Queensland L. Jour., 113 ss.)
[134] DEABORN (supra, n. 114), 247 ss.
[135] Tra altri, DEABORN (supra, n. 114), 248, il quale nota che le societ sono attori economici, punto. Consequentemente, imputare una colpa a una societ pu avere senso normativo quando si tratta di close corporation oppure di
un socio singolo, ma quando socio unaltra societ, lanalogia fallisce. Inoltre, lapproccio basato sul controllo pu incentivare alquanto la decentralizzazione, lesternalizzazione del rischio che invece la dottrina dellimpresa cerca di combattere. Diversamente, lapproccio economico cercherebbe di ristrutturare lallocazione della responsabilit in modo tale
che la capogruppo abbia un incentivo a prevenire i danni prima che accadano [DEABORN (supra, n. 114), loc. ult. cit.].
[136] Le riassume CROWE (supra, n. 34), 171 ss.
[137] CROWE (supra, n. 34), 179 ss.; per una recente riflessione teorica, sempre nella cultura anglosassone, sul rapporto tra moralit e legge (muovendo dalle tesi hartiane), CANE, Morality, Law and Conflicting Reason for Action, 71 C.L.J.
59.

288

La seconda area problematica sopra identificata nellesperienza statunitense come foriera di


possibili risultati sul fronte delluso interpretativo del diritto comparato nel diritto dei gruppi
concerne la definizione della destinazione soggettiva dei doveri fiduciari di socio controllante e
di gestori della controllata in caso di societ in zone of insolvency e delleventuale autonoma
identificazione di una fattispecie di responsabilit for deepening insolvency.
Si riscontrato il dato non di difficile individuazione che quando la societ non solo
insolvente ma vicino allinsolvenza, gli interessi dei creditori e dei soci possono drammaticamente divergere [138].
Lassunzione di partenza che i gestori della figlia si trovano tra Sicilla e Cariddi (si parla di dilemma [139]: se favoriscono la madre, si espongono ad azione dei creditori della
figlia; se favoriscono questi ultimi creditori, lazione si prester a essere imbastita dalla madre, che potr peraltro revocarli.
Fino a North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheevalla [140], due dubbi permanevano [141]: verso chi i gestori siano tenuti ad adempiere i doveri
fiduciari se la societ entri in zona di insolvenza (non vi dubbio invece che una volta transitata nellinsolvenza, i doveri fiduciari siano nei confronti dei creditori); i tipi di azione, le pretese
vantabili dai creditori in queste situazioni.
In particolare, la giurisprudenza del Delaware lasciava aperta la possibilit dei creditori di
agire contro i gestori per breach of fiduciary duties in caso di societ in zona di insolvenza [142].
In Gheewalla, la Corte ritiene che in zona di insolvenza, i creditori non siano titolari di
unazione, n diretta n derivata [143]; quando la societ divenga insolvente, possono agire solo con una derivate claim. Nel primo caso (zona di insolvenza), la protezione dei creditori garantita o pu essere garantita da accordi contrattuali e dalla fraud and fraudolent conveyance
law.
Lapprodo di Gheewalla tranquillizza i gestori (o almeno cos si portati ad affermare),
sembrando legittimarli a negoziare liberamente, purch in buona fede, senza la minaccia
dellazione dei creditori: si scritto [144] che teoricamente dopo Gheewalla i gestori di una societ solvente ma in zona dinsolvenza possono evitare di tenere conto della dottrina della zona
di insolvenza e concentrare la loro attenzione esclusivamente sulla massimizzazione del valore
della societ per il beneficio dei soci.
In definitiva, quello che in Italia stato denominato come ispessimento dei doveri degli

[138] MURRAY Latchkey Corporations: Fiduciary Duties in Wholly Owned, Financially Troubled Subsidiaries, 36
Del. J. Of Corp. Law, 577; Production Resources Group v. NCT Group, Inc., 863 A. 2d 790.
[139] MURRAY (supra, n. 138).
[140] 930 A. 2. d 92 (Del. 2007).
[141] ANDERSON Gheewalla and Insolvency: Creating Greater Certainty for Directors of Distressed Companies, 11 U.
Pa. J. Bus. L., 1031.
[142] Ad esempio: Credit Lyonnais Bank Nederland N.V. v. Pathe Communications Corp., C. A. No. 12150 1991 WL
277613 at 34, secondo cui i gestori di una societ in zona di insolvenza sono titolari di doveri fiduciari verso la community
of interests coinvolta in questa zona; v. altres Production Resources Group v. NCT Group, Inc. 863 A. 2d 772 (Del. Ch
2004).
[143] Altrimenti detto: nelle societ che si trovano in zona di insolvenza, i creditori non possono esercitare azioni dirette contro i gestori per violazione dei doveri fiduciari; lobiettivo dei gestori, anche quando la societ si trova in zona di
insolvenza, rimane (rimarrebbe) lo stesso della societ che non in zona di insolvenza, s che i directors dovranno esercitare il loro business judgment a vantaggio della societ.
[144] ANDERSON (supra, n. 141).

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289

amministratori nei confronti dei creditori man mano che la societ, anche di gruppo, si approssima alla zona di insolvenza [145], mi sembra, in realt,, nella giurisprudenza teorica e pratica statunitense, assumere la valenza di un assunto, nel contempo, pi variegato e sfumato: o
perch in realt si nega che fino allinsolvenza i creditori possano essere destinatari-beneficiari
di doveri fiduciari; o perch comunque si ammette che i gestori, prima dellinsolvenza, valutino, in buona sostanza secondo la business judgment rule, quali interessi perseguire tra quelli
dei creditori e quelli dei soci; o perch, infine, si distingue tra societ totalmente posseduta e
societ non totalmente posseduta, nel solo primo caso escludendo che ci possa essere un socio
di minoranza della controllata destinatario di doveri fiduciari, ma chiedendosi semmai se siano
i soci di minoranza della madre a potere reclamare ladempimento di questi doveri fiduciari.
Come in certe applicazioni la teoria dei doveri riqualificati dei gestori e della madre di
societ figlia in zona di insolvenza servita per tentare dimpostare una tutela dei creditori di
tale societ, allo stesso modo, in questa prospettiva, lassai controversa e dibattuta deepening
insolvency theory [146] si prestata a garantire questi interessi.
Inaugurata negli Anni 80 del Secolo trascorso da parte del Seventh Circuit [147] come teoria
dei danni (patiti dalla societ a causa del fraudolento prolungamento della sua vita), essa stata
usata dal Third Circuit come causa indipendente di azione (tra laltro, Official Committee of
Unsecured Creditors v. R.F. Lafferty & Co., Inc. [148].
In Lafferty la Corte identifica tre diverse situazioni nelle quali la fraudolenta espansione
dellesposizione debitoria della societ pu danneggiare (ingiustamente) il valore della corporations property [149]: (i) quando, opprimendo la societ con debiti ingombranti, il fallimento crea limitazioni di operativit che danneggiano la capacit della societ di condurre i
suoi affari in modo profittevole; (ii) nei casi in cui il fallimento non ancora una certezza,
lassunzione di nuovi debiti pu sospingere la societ al fallimento; (iii) quando, anche assente
il fallimento, la semplice minaccia di esso pu danneggiare le relazioni della societ con i suoi
clienti, fornitori e impiegati, compromettendo laffidamento di coloro che trattano con la societ.
Dopo Lafferty, la deepening insolvency si afferma come causa indipendente di azione nella
giurisprudenza della Bankruptcy Court of District of Delaware (ad esempio, Official Comm. Of
Unsecured Creditors v. Credit Suisse First Boston (In re Exide Techs., Inc. [150]. [verif. ( )]
Concettualmente [151], questa teoria assume che esistano differenti livelli di insolvenza e
che la progressione di una societ dallo stato di esplicita insolvenza a irrecuperabile insolvenza
(barely insolvent or irretrievably insolvent) pu avere effetti devastanti

[145] MAZZONI (supra, n. 50), 835 ss.; v. pure DENOZZA, in Le soluzioni concordate delle crisi dimpresa, a cura di Jorio
(Milano, 2012), 181 ss.; ancor prima BRIZZI (supra, n. 50), 1027 ss. In Germania, per recenti trattazioni autonome: HEIL,
Insolvenzantragsprflicht und Insolvenzverschepplungshaftung bei der Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland (BadenBaden, 2008), 50 ss.; MAYER, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaft (Baden-Baden, 2008), 21 ss.; BICKER,
Glubigerschutz in der grenzberschreitenden Konzerngesellschaft (Berlin, 2007); THIERHOFF-MLLER-ILLY (Hrsg. von) Unternehmenssanierung (Heidelberg, 2012).
[146] Un cenno recente, nella dottrina italiana, in DENOZZA (supra, n. 145), 184.
[147] Schacht v. Brown, 711 F. 2d 1343 (7th Circ. 1983).
[148] 267 F. 3d 340 (3d Cir., 2001). Completo inquadramento delle possibilit di ricorso alla deepening insolvency
pure come cause of action contro gli accountants in COLASACCO, Where were the Accountants? Deepening Insolvency As
A Means Of Ensuring AccountantsPresence When Corporate Turmoil Materializes, 78 Fordham L. Rev., 848 ss.
[149] Apel, In Too Deep: Why The Federal Courts Should Not Recognize Deepening Insolvency As A Cause Of Action, 24 Bank. Dev. J. 85.
[150] 299 B.R. 750 ss. (Bankr. D. Del. 2003).
[151] CHOKSI, Skin or Swim? A Case For Salvaging Deepening Insolvency Theory, 7 J. Bus. Sec. L. 163.

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Nella sua connotazione come theory of corporate injury, essa si presenta, pertanto, nella sua
doppia accezione di teoria dei danni e di causa indipendente di azione contro gli amministratori: qualificabile come danno causato dalla fraudolenta espansione dei debiti della societ e dal
prolungamento della esistenza della societ; come azione contro i gestori che avrebbero dovuto
liquidare la societ e non lhanno fatto, con il risultato che la societ gode al momento della
sua effettiva dissoluzione di meno liquidit per i creditori di quelli che avrebbe avuto se fosse
stata posta in liquidazione prima e quando si sarebbe dovuto [152].
Diverse corti per, dallinizio, hanno rigettato gi laccezione della deepening insolvency
come teoria dei danni, essenzialmente sulla base di due argomenti [153]. Si contesta la premessa che la societ soffrirebbe un danno dallincremento dei debiti; inoltre, queste corti ritengono
che il concetto di deepening insolvency sia troppo vago (manca di coerenza) per creare un chiaro standard per determinare lesistenza di danni. Si fa presente poi che la teoria riguarda pi i
danni causati dopo il punto dellinsolvenza ai creditori della societ che quelli alla societ. Si
afferma che la teoria contrasterebbe con la in pari delicto theory (in pari delicto potior est
conditio defendentis [154].
In ogni caso, sebbene con queste riserve, fino al 2006 la teoria ha goduto di crescente seguito presso le corti fallimentari. A seguito di alcune decisioni del 2006 Delaware Court of
Chancerys, Trenwick Am. Litig. Trust v. Ernst & Young LLP [155]; Delaware Bankruptcy
Courts, Official Committee of Unsecured Creditors of Randnor Holdings Corp. v. Tennenbaum Capital Partners, LLC (In re Radnor Holdings Corp.) [156] molti hanno scritto che
la teoria sarebbe morta.
In particolare, in Trenwick, la corte del Delaware ha rigettato la teoria quale teoria indipendente per la responsabilit degli amministratori, osservando che una societ insolvente pu
con due diligence e buona fede, perseguire una strategia imprenditoriale che essa convita
possa accrescere il valore della societ, anche se ci involga lesposizione a nuovi debiti.
Sennonch, il definitivo ripiegamento della teoria tuttaltro che consumato: la decisione
del 2008 della U.S. Bankruptcy Court for the District of Delaware, Miller v. McCown De Leeuw & Co. (In re Brown Schools) ha messo in discussione il completamento di questo ripiegamento e la definitiva caduta in disgrazia della teoria [157].
15. Alcune assonanze nel diritto italiano. Se adesso si volge lo sguardo, in via conclusiva, al diritto italiano, e sempre nella prospettiva metodologica delluso interpretativo del diritto comparato, mi pare del tutto spontaneo pensare ad alcuni dei superiori scenari quando ci si
trova a leggere, in particolare, quanto talvolta statuito dalla giurisprudenza del nostro paese.
Nel dettaglio, penso, tra laltro:

[152] Official Comm. of Unsecured Creditors v. R.F. Lafferty & Co., cit.
[153] APEL (supra, n. 149), cit.
[154] CHOKSI (supra, n. 151), cit.; e tra altri, sul punto, semrpe in posizione di critica alla teoria, THOMPSON, A Critique of Deepening Insolvency, a New Bankruptcy Tort Theory, 12 Stanf. J. of L., B. & F. 536; WILLETT, The Shallows of
Deepening Insolvency, 60 The Bus. Law. 557; diversamente, aderendo a una posizione largamente favorevole
allapplicazione della teoria, FRANKLIN, Deepening Insolvency: What It Is and Why it Should Prevail, 2 NYU J. Of L. and
B. 435.
[155] 906 A. 2d 168 (Del. Ch 2006).
[156] 353 B.R. 820 (Bankr. D. Del. 2006).
[157] LEALI and TEDESCHI, Deepening Insolvency Claims in Disguise, Bankr. Law 360, May 14, 2008.

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(i) allaffermazione secondo cui non esiste un obbligo di assistenza finanziaria, a maggior
ragione se incondizionato, isolabile in capo alla societ che esercita attivit di direzione e coordinamento in quanto tale, anche laddove si acceda ad una accezione pi ampia di responsabilit, come riferibile alla assunzione di scelte strategiche di gruppo direttamente condizionanti (in negativo) le prospettive operative della diretta [158]; come allaffermazione per la
quale assente un obbligo di legge della capogruppo di rispondere delle obbligazione delle figlie [159];
(ii) alle pronunce [160] che non impongono alla madre di mettere in condizioni la figlia,
finanziandola direttamente o con sottoscrizione di aumento di capitale o altrimenti, la quale
non fosse in grado di farlo da s, di sfruttare unoccasione di affari che pu essere sfruttata dalla stessa madre [161]. In altre parole, gli attori non potrebbero addurre che il soggetto che eserciti attivit sindebiti o ricapitalizzi o finanzi per consentire alla diretta di cogliere
unopportunit economica che, altrimenti, le sfuggirebbe [162]. Tuttavia, va precisato che il
rispetto dei principi di corretta gestione presuppone il non scardinamento del necessario
punto di equilibriotra il soddisfacimento degli interessi delle societ controllate e quelli della
societ controllante [rectius, del gruppo], tale da consentire la soddisfazione per tutti i soggetti
coinvolti nelle operazioni realizzate [163];
(iii) allassunto il quale parrebbe intuitivo, ma che in realt richiede di essere confermato
che lattivit di direzione e coordinamento non costituisce presupposto sufficiente per estendere alla societ che dirige le responsabilit contrattuali verso terzi della diretta, in quanto due
soggetti separati [164].
16. Conclusione (con una postilla sulla necessaria libert di pensiero del chierico della
scienza). Spero di avere gettato dei ponti per unire o di avere dimostrato che esistono ponti
che gi uniscono i diritti dei gruppi, al di l della e a prescindere dallarmonizzazione.
Nel farlo, confido di essere rimasto fedele allinsegnamento metodologico, per me insuperato, di Gino Gorla: la comparazione un processo quasi circolare di conoscenza che va
dalluno allaltro termine, e dallaltro ritorna sulluno e cos via; e arricchisce in tal modo sempre pi la conoscenza delluno e dellaltro [165].
Con una postilla apparentemente fuori tema.
necessario che nei confusi tempi correnti lo studioso, il chierico della scienza, si ponga e
ponga con forza il tema della sua libert di pensiero e di servizio nei confronti della politica,
anche di quella dei cc.dd. tecnici. Soprattutto oggi, dove, riprendendo un passo di un sempre
pi attuale (e profetico) saggio di Luigi Einaudi del 1938, c un balbettio, ci sono parole

[158] Trib. Milano, 17 giugno 2011, Societ, 2012, 258.


[159] V. ora, in relazione al diritto concorsuale, un passaggio in Trib. Bologna 15 novembre 2011, in www.ilcaso.it.
[160] Trib. Milano, 7 ottobre 2010.
[161] Per lesclusione, nel caso di specie, della sottoscrizione di un aumento di capitale della diretta, anche Trib. Roma, 13/17 luglio 2007, Riv. dir. comm., 2008, II, 218 s.
[162] Trib Milano, 7 ottobre 2010 (supra, n. 160).
[163] Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Foro it., 2011, I, 3189.
[164] Trib. Benevento, 21 agosto 2008 e 3 giugno 2009.
[165] GORLA (supra, n. 23), 928.

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sconnesse, si odono mozioni daffetto. Manca il ragionamento [166].


Anche oggi, invece, vi sono tracce diffuse, secondo forme diverse e ancora pi preoccupanti
rispetto al passato, di quello che il filosofo francese Julien Benda era il 1927 definiva il tradimento dei chierici della scienza [167].
Credo che le condizioni per manifestare e difendere la libert di pensiero e di proposta dello
studioso siano le stesse che Albert Camus additava, nel 1939, come centrali e imprescindibili
nel suo Manifesto sulla libert di stampa: la lucidit, lopposizione, lironia e lostinazione.

[166] EINAUDI, Miti e paradossi della giustizia tributaria, in ROMANO (a cura di), L. Einaudi, Scritti economici, storici e civili, IV ed.(Milano, 1973), 9.
[167] BENDA, Les trahison des clercs (Paris, 1927; tradotto in Italia, ed edito da Einaudi, nel 1976; ultima edizione,
2012).

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