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APROXIMACIN AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORNEO
ji:
1992
J O S E M A R I A BOSCH
EDITOR.
S.A. BARCELONA
I.S.B.N.: 84-7698-214-3
Depsito Legal: Z. 2.229-92
Printed in Spain Impreso en Espaa
Cometa, S.A. Carretera Castelln, Km. 3,400 Zaragoza 1992
^^'Cfr. al respecto, RPING, Grundrifi der Strafrechtsgeschichte, Mnchen 1981, p. 27 y ss,, 41 y ss.;
JESCHECK, Nueva dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva comparada (trad. Sanz Moran), pp.
9-32, p. 10.
^^^La cita es de RPING, Grundrifi, p. 41.
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229 Sobre este concepto, redescubierto en la actualidad por un sector doctrinal, HRUSCHKA, Strukturen
der Zurechnung, Berln/New York 1976; tambin HRUSCHKA, Imputation, en Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, I, Freiburg 1987, pp. 121-174.
^^^Sobre la teora de la imputacin en los autores del Derecho comn, cfr. HAFT, Strafrecht AT, 2.ed., Mnchen 1984, p. 13; JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 179-180; HRUSCHKA, Strukturen, p. 35. Tambin,
el excelente anlisis resumido de KPER, Recensin de HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung GA
1977, pp. 158-160. Un autor muy significativo en la corriente del Derecho natural es tambin Bhmer, ya
en el siglo XVIII.
23>En realidad, el sistema del ius commune identificaba accin e imputacin como conceptos
bsicos, entendiendo la accin como una unidad de sentido objetivo-subjetivo; cfr. al respecto WELZEL
JuS 1966, p. 422. Tambin en la construccin de los hegelianos, (por ejemplo, Berner) la imputabilidad,
la legtima defensa y el estado de necesidad aparecan como condiciones de la accin; Cfr. al respecto
SCHMIDHUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen
1968, pp. 268-280, p. 268 nota 3. Sin embargo, puede advertirse un esquema, aunque arcaico, significativamente distintivo, por ejemplo, en la obra del autor espaol Lardizbal. Sobre ello. SILVA SANCHEZ/BALD
LA VILLA, La teora del delito en la obra de Manuel de Lardizbal, en Estudios de Derecho penal y
criminologa en homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, tomo II, Madrid 1989, pp. 345-372.
2^2 Cfr. SCHILD, en Kommentar zum Strafgesetzbuch Reihe Alternativkommentare, tomo I, Neuwied
1990, n.- marg. 3 previo al 13.
"3SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 268; KPER, GA 1977, p. 158.
^^-tLa conformacin del sistema tripartito o incluso, si se quiere, cuatripartito ; accin tpica,
antijurdica y culpable es, por su parte, el resultado de una reflexin en la que intervienen de modo
simultneo y desde perspectivas no siempre plenamente coincidentes diversos autores que transcurre a
lo largo del ltimo tercio del siglo XIX, y que pasa por la distincin de antijuricidad y culpabilidad, la
configuracin de contenido de la culpabilidad, la delimitacin de la accin como categora autnoma y,
en fin, el descubrimiento de la categora de la tipicidad por Beling, ya en 1906. Sobre ello, cfr. el
resumen de JESCHECK, Lehrbuch, 4.' ed., p. 180-181; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 421, 425.
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la dogmtica alemana^^s^ algo que no cabe afirmar a propsito del caso francs,
del ingls (y por aadidura anglosajn), ni tampoco para un importante sector
de la doctrina italiana.
En el caso francs, la doctrina del delito lo concibe constituido por tres
elementos fundamentales (los llamados lments communs de
l'infraction),
el lment legal (el hecho ha de ser previsto y sancionado por la ley), el
lment material (el hecho ha de ser realizado materialmente accin, omisin o al menos su ejecucin tiene que haber comenzado) y el lment
moral (el hecho ha de ser cometido por una persona humana con voluntad
libre y consciente donde se incluyen las categoras equivalentes al dolo y la
imprudencia)'^^^. En lo que hace al Derecho penal ingls, es lo comn distinguir en el delito dos elementos (elements of the criminal offence), el
llamado, en trminos latinos, actus reus (conjunto de elementos externos,
accin, omisin, etc) y la llamada mens rea (los elementos mentales, internos
: categoras equivalentes al dolo y la imprudencia) ^3^. En Italia, finalmente, se
da la contraposicin entre la concezione bipartita, puramente descriptiva,
apoyada en las doctrinas de CARRARA, PESSINA y CARMIGNANI^J^, que distingue
^^'Como es el caso, como mnimo, de Austria, Suiza, Pases bajos, Grecia, Portugal, Estados nrdicos,
etc. y, por supuesto, de Espaa. En nuestro pas, la evolucin de la ciencia penal se ha producido, en
buena medida, por influjo de las traducciones de obras fundamentales alemanas, o, en todo caso, por
obras que constituyeron reflejo directo del estado de la evolucin doctrinal en Alemana. A ttulo ejemplificativo puede mencionarse la traduccin por SALDAA y JIMNEZ DE ASA de la vigsima edicin del
Tratado de Derecho penal de VON LISZT, (publicada en Espaa en 1916); la leccin inaugural del curso
1931-32 en la Universidad de Madrid, pronunciada por JIMMEZ DE ASA, y que llevaba por ttulo La
teora jurdica del delito; la traduccin por RODRGUEZ MUOZ del Tratado de Derecho penal de MEZGER
(de su segunda edicin alemana 1933, publicado en Espaa en 1935); la publicacin por Antn
ONECA de su Derecho penal. Parte General, en 1949; la traduccin por CRDOBA RODA de la segunda
edicin del Tratado de Derecho penal de MAURACH (publicada en 1962); la traduccin por CEREZO MIR
de El nuevo sistema del Derecho penal de WELZEL (publicada en Espaa en 1964); la traduccin por
MUOZ CONDE de la obra Poltica criminal y sistema del Derecho penal de ROXIN (publicada en 1972); la
traduccin por MIR PUIG y MUOZ CONDE de la tercera edicin del Tratado de Derecho penal de JESCHECK
(publicada en 1981).
^"Cfr., por ejemplo, STEFANI/LEVASSEUR, Droit penal general, 10.' ed., Pars 1978, p. 106 y 55. El
llamado lment injuste (antijuricidad) es contemplado separadamente por algunos autores, mientras
que otros lo incluyen en el propio lment legal. Las causas de justificacin y las causas de exclusin
de la culpabilidad (inimputabilidad, error, coaccin) en cambio, se contemplan normalmente al margen
de los referidos elementos, en el seno de la doctrina del sujeto delincuente, como causas de exclusin de
la responsabilidad penal (inimputabilidad, error, coaccin) [sobre ello, JESCHECK, A D P C P 1986, p. 15;
sin embargo, cfr. STEKANI/LEVASSEUR, P G , 10.' ed., p. 154 y ss, que contemplan los faits justificatifs
como causas de exclusin de lment legal.
"''Cfr., por ejemplo, SMITH & HOGAN, Criminal Law, 6.' ed., London/Edinburgh 1988, p. 17 y ss.,
31 y ss.; CREMONA, Criminal Law, Houndmills, Basingstoke, Hampshire and London 1989, p. 14 y ss. Al
margen de la definicin de las offences se consideran las defences (p. 203 y ss), entre las que cabe
distinguir las categoras de la justification y la excuse. Una conocida defensa de las ventajas del
sistema tripartito "clsico en Alemania frente al modelo anglosajn a propsito del caso de la Mignonette se halla en RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts, A.- ed., p. 57 y ss. (citado por WELZEL
JuS 1966, p. 421).
^-'"'Sobre las caractersticas de sta, estimndola dominante en Italia, Riz, Zum derzeitigen Stand der
Verhrechenslehre in llalien. berlegungen zum dreiteiligen Verbrechensaufbau, ZStW 93 (1981), pp.
1005-1016, en especial p. 1006 y ss. tambin JESCHECK, ADPCP 1986, p. 14.
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der Sicht einer gemeinrechtlichen Tradition in Europa, ZStW 93 (1981), pp. 979-1004, p. 982 y 983.
^''^Ms adelante aludiremos a las variaciones sistemticas que una perspectiva funcionalista consecuentemente puesta en prctica debe producir.
^''''Sobre tales variaciones de contenido es esencial el ensayo de BUSCH, Moderne Wandlungen der
Verhrechenslehre, (col. Recht und Staat 137), Tbingen 1949, p. 5 y ss. (concepto normativo de culpabilidad
en lugar del psicolgico, descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto), p. 7 y ss. (inclusin del
dolo en el injusto ya por von Weber y Graf zu Dohna), etc; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 422 y 423.
^"5 Respecto a lo cual debe decirse que tanto el sistema finalista, como evidentemente el eclctico y,
finalmente, el teleolgico-funcionalista, no constituyen en realidad un fenmeno absolutamente unitario,
sino que cabe apreciar variantes de mayor o menor peso en el seno de cada uno de ellos.
^'i*JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 181-195.
2'" SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno del Derecho penal.
Cuestiones fundamentales (trad. Silva Snchez) Madrid 1991.
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2''SNo, sin embargo, para garantizar una autntica realizacin de los principios materiales de igualdad
y justicia; por ejemplo, el concepto psicolgico de culpabilidad, que no permita atribuir relevancia
exculpante a las situaciones de coaccin psquica insoportable, no estaba en condiciones de hacer frente
a exigencias elementales de igualdad y justicia. Y como ste podran citarse otros muchos ejemplos.
^'"Al respecto habra que decir, sin embargo, que el sistema causalista clsico, tal como lo delinea
von Liszt, muestra una primera incongruencia, que es la ubicacin del concepto de accin (voluntaria) en
el frontispicio del sistema, previo al examen de la antijuricidad. En efecto, en una concepcin estrictamente
objetivista de la materia del juicio de antijuricidad (como juicio valorativo de estados), no sera preciso
que tales estados procedieran precisamente de acciones humanas voluntarias. La voluntariedad y la procedencia humana habran de situarse, segn la propia lgica del sistema de distinguir lo objetivo-externo
y lo subjetivo-intemo (psicolgico), en el segundo mbito (la culpabilidad).
2H. MAYER, Studienbuch, p. 58, citado por ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung der Strafrechtsdogmatik (conferencia pronunciada en la Universidad de Helsinki, 26.9. -2.10. 1988; mecanografiado
de 24 pginas), p. 3. Tambin, GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.' ed., p. 164 : lo que le importa al
que quiere estudiar Derecho penal es que el dolo (con sus distintas clases) se lo expliquen alguna vez; y
esto antes o despus los dos sistemas lo hacen. Y por lo que al aspecto didctico se refiere, creo que
tanto con uno como con otro modelo estructural se puede ensear Derecho penal: lo supo ensear muy
bien Mezger (tradicional); y lo saben ensear ahora, tambin muy bien, Maurach y Jescheck (finalistas).
251 As tambin GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.- ed., p. 164 y ss.
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se alude cuando se habla de orientacin del sistema del delito a las consecuencias
y valoraciones (jurdicas, internas^52) y^ segn entiendo, en esa medida al
menos todas las concepciones sistemticas habran de ser teleolgicas. Sin
embargo, est claro que ni histricamente ni siquiera en la actualidad puede
hallarse un pleno acuerdo doctrinal en este punto. Ello, pese a poderse apreciar
de modo claro que, en ocasiones, las construcciones obtenidas carecen de todo
significado prctico; y que, por otro lado, construcciones coherentes sistemticamente proporcionan soluciones insatisfactorias a los casos que afrontan, y
requieren, por ello, de ulteriores correcciones en un plano extradogmtico. As,
las construcciones sistemticas en Derecho penal muy frecuentemente se han
inspirado en concepciones filosficas ^53 y^ por tanto, se han elaborado a priori,
en lugar de atender a las consecuencias poltico-criminales de su aplicacin, con
la consiguiente elaboracin a posteriori. Esta tendencia general se hace perfectamente visible en la sistemtica causalista naturalista y en la finalista. En
cambio, experimenta una quiebra relativa en el neokantismo y decimos relativa,
porque en ste, junto a una novedosa orientacin material del sistema, se mantiene
la estructura del delito propia del positivismo naturalista ^54. El cambio sustancial
de perspectiva va teniendo lugar en el seno de las corrientes eclcticas que
coexisten con el finalismo y se plasma, sobre todo, en la orientacin teleolgica
que surge con fuerza a partir del impulso dado por la obra de ROXIN.
La idea rectora se expresa en palabras de este ltimo del siguiente modo:
Die juristischen Begriffe des Allgemeinen Teils mssen von ihren Rechtsfolgen
her bestimmt und ihr systematischer Zusammenhang mufi durch leitende kriminalpolitische Mafistahe hergestellt werden. (Los conceptos jurdicos de la
Parte general deben ser determinados a partir de sus consecuencias jurdicas y
su relacin sistemtica debe configurarse mediante criterios rectores polticocriminales) ^'^
2'^Que, como es sabido, deben distinguirse de las consecuencias externas, empricas. Sobre ello, cfr.
supra II. 4. B) y, adems, GNTHER, Rechtfertigung und Entschutdigung in einem teleologischen Verbrechenssystem, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung, I, pp. 362-410, p. 373 nota 23.
253Crticamente, ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 7.
^'''Cfr. ScHNEMANN, CU ScHNEMANN (comp.). El sistcma moderno, p. 47 y ss. Por no aludir a que
la vinculacin del sistema neoclsico del delito a las teoras epistemolgicas de la escuela sudoccidental
alemana imposibilit la aportacin a las categoras en general de una una precisa referencia teleolgicovalorativa. Cfr. AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 94 y ss.
255ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 6.
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^^2 El tema decisivo es si el papel central le corresponde a la accin final o al concepto personal de
injusto, que podra entenderse como derivado de un replanteamiento de la vieja idea retributiva mediante
una concepcin del Derecho penal como orientado a la proteccin de los valores tico sociales de la
accin, mediante el fomento de actitudes de fidelidad al Derecho entre los ciudadanos. Sobre esto vid.
SILVA SNCHEZ, El delito, p. 16-17. En este sentido, es preciso aludir a la idea de KRAUB, ZStW 76
(1964), p. 52 [citado por PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, Frankfurt 1974, p. 96 nota 123] de que lo
decisivo en la doctrina finalista no es el concepto ontolgico de accin, sino la concepcin de la antijuricidad como Imperatiwidrigkeit (infraccin de imperativos). Ahora bien, aunque es cierto que la primera
premisa del razonamiento de WELZEL lo constituye una normentheoretische berlegung (que las normas
tienen por objeto acciones), la realidad es que, a partir de ah, es la estructura ontolgica (final) de la
accin la que preside todo el discurso dogmtico y la concreta configuracin de las categoras. [Cfr. esto
en HiRSCH, Rechtswissenschttliche Fakultt-FS, p. 415 y ss.]. Es ms, el propio WELZEL (por ejemplo,
JuS 1966, p. 424) seala^ue la teora final de la accin no es una teora especficamente jurdica, sino
una teora general de la accin que pretende aprehender a esencia de la accin humana. Con todo, habra
que preguntarse por qu WELZEL comienza pensando que el legislador slo puede tomar como objeto de
sus normas acciones (finales); y en este punto probablemente no cabran ms que referencias funcionales.
Sobre estos temas, por lo dems, cfr. supra II. 2. D) y II. 4. C) c).
2^3 Cfr. ScHMiDHusER, Rbruch-GS, p. 272; SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp,). El sistema
moderno, p. 49.
2"De todos modos, la visin teleolgica del delito tiene antecedentes previos al neokantismo. As,
se ha aludido a autores como Stbel, Grolmann o Feuerbach, as como, por supuesto, a la idea de fin
en Ihering y von Liszt, o a la jurisprudencia de intereses de Heck: cfr. sobre ello MOCCIA, Presentacin,
en ROXIN, Poltica crimnale e sistema del Dlrltto pnale, Napoli 1986, p. 8, 11; AMELUNG, en SCHNEMANN
(comp.). El sistema moderno, p. 96; GNTHER, en Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung, I, p. 371.
2^'JESCHECK, Tratado, I, p. 277. Como expresa grficamente SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 272273: ... es war zugleich auch die Vorspiegelung eines klassifikatorisch wertfrei einsetzenden Systems
zugunsten einer teleologischen Systematik berwunden, die von vornherein die materialen Gehalte der
Straftat im Blick auf die Strafe ais Rechtsfolge ertragt und derart das System auf die Rechtsanwendung
bezieht.
^^*Cfr. SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 51.
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dades poltico-criminales (esto es, algo ms que la pena, incluso que los
fines de la pena) las que constituyen el punto de referencia del sistema y
proporcionan el contenido de las categoras273. En JAKOBS, en fin, es la funcin
(de prevencin general positiva apoyada en la teora de los sistemas) de la pena
la que cumple tal papel de referencia de la elaboracin sistemtica 2^"*. En segundo
lugar, tambin puede ser diferente la forma de integrar tales perspectivas teleolgicas en el sistema: as, cabe que se limiten a atribuir nuevo contenido a las
categoras, como hasta ahora ha venido sucediendo, sin modificar esencialmente
sus relaciones, contenido o estructura general; o bien cabe que se produzca un
replanteamiento decisivo de la triparticin heredada desde el sistema clsico del
delito. En tercer lugar, es un punto decisivo el papel de mediacin que pueda
desempear la teora de las normas en esa orientacin del sistema a las referencias
teleolgicas. As, mientras que un sector de partidarios de la orientacin teleolgica niega toda relevancia a la teora de las normas (como veremos,
SCHNEMANN), otros toman dicha teora (en tanto que determinada en su propia
estructura y contenido por el cumplimiento de las misiones del Derecho penal)
como punto de partida de la construccin del sistema (en esta lnea destacan,
desde perspectivas parcialmente diferentes, autores como WOLTER, RUDOLPHI y
FRISCH, en Alemania, y MIR PUIG, en Espaa).
En realidad, una cuarta diferencia entre las sistemticas telolgicas podra
venir dada todava por el carcter ms o menos abierto de los sistemas que
conforman. Cabe, en efecto, por un lado, que se limiten a producir un sistema
abierto por las premisas (poltico-criminales), pero que, por lo dems, operen
en forma lgico-deductiva ^'s. Cabe, en cambio, por otro lado, que tambin las
n.- marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke
ausdrcklich hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist
ausgerichte auf das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2" As, por ejemplo, una posible referencia de orientacin poltico-criminal podra ser el aspecto de
proteccin de bienes jurdicos (criticado por su carcter limitado y las consecuencias incorrectas de
atender a l de modo exclusivo), o el concepto de pena, o los fines de la pena. Sobre ello, cfr. GNTHER,
en Eser/Fletcher, Rechtfertigung. I, p. 372 y ss., en especial p, 373 nota 24 y p. 375 nota 28, con amplias
referencias bibliogrficas. Gnther pone de relieve la necesidad de atender tambin a las medidas de
seguridad, como criterio de orientacin; asimismo, la necesidad de contemplar no slo las funciones, sino
tambin la esencia de penas y medidas (p. 376-377).
^^^ScHMiDHAusER, Radbruch-GS, p. 270 : Es sind die allgemeinen Merkmale dieser Voraussetzung
(esto es, el delito) der Rechtsfolge Strafe in eine auf diese Rechtsfolge hin ausgerichtete und insoweit
teleologische, in sich funktional sinnvolte Ordnung zu bringen; cfr. asimismo p. 273 nota 18 donde
contrapone su postura (orientacin del sistema del delito a la pena) a la propuesta por Radbruch en 1930
(orientacin del sistema a los fines de la pena). Vid. tambin SCHMIDHAUSER, Studienbuch, cap. 4 n.marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke ausdrcklich
hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist ausgerichtet auf
das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2'-'Cfr. ROXIN, Poltica criminal, p. 34 entre otras.
"''JAKOBS, A T , ya en p. V (1.- ed.).
^'^Como afirma NIO, esto es difcil. Lo normal es que los saltos sean valorativos y es importante
ponerlo de manifiesto, a fin de lograr compaginar estas valoraciones con las valoraciones generales de
partida.
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2'*Es decir, tanto a los fines preventivos, como a los fines de intervencin mnima y a los fines
garantsticos. Ello, a mi juicio, permitira superar las crticas que algunos han dirigido a una orientacin
exclusiva de las categoras a los fines de la pena (o la medida), por los problemas garantsticos que esto
podra generar. Tal orientacin a los fines del Derecho penal en sentido amplio permite atender perfectamente a la realidad de la pena como mal (restriccin de derechos individuales) especialmente grave y
exigir, por ejemplo, para el injusto penal una intromisin asimismo especialmente grave en la esfera
ajena, o incluir en la culpabilidad especiales consideraciones de humanidad y de trato desigual de la
desigualdad. A ello es a lo que alude GNTER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 377-378, cuando
exige que se tenga en cuenta la esencia de la pena y su necesaria repercusin en una configuracin
teleolgica de las categoras. Pero en mi sistema, si se examina cules son los fines que atribuyo al
Derecho penal, parece garantizado.
2"MiR PUIG, Funcin, 2.- ed,, p. 41.
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B) El sistema
bipartito
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