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JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ

Catedrtico de Derecho penal


Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

APROXIMACIN AL
DERECHO PENAL
CONTEMPORNEO

ji:
1992
J O S E M A R I A BOSCH

EDITOR.

S.A. BARCELONA

1992 Jess-Mara Silva Snchez


Para la presente edicin:
1992 Jos M.* Bosch, editor, S.A.
Roselln, 22
08029 BARCELONA
, Diseo cubierta:
Luz Bosch

I.S.B.N.: 84-7698-214-3
Depsito Legal: Z. 2.229-92
Printed in Spain Impreso en Espaa
Cometa, S.A. Carretera Castelln, Km. 3,400 Zaragoza 1992

JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ

SU parte, contempla la realidad desde la perspectiva ex post, esto es, posterior a


la comisin de los hechos delictivos. Desde sta, y ya para hechos concretos
provenientes de sujetos concretos, determina, a partir de criterios de necesidad
de pena, si procede la sancin de ese hecho o bien procede la impunidad. Todo
ello, para el caso concreto; aunque el hecho, en general, sea de los que se
pretenden evitar, motivndose, por tanto, en contra de su realizacin. Norma
primaria y norma secundaria son, segn entiendo, los ejes de la configuracin
de las categoras de la teora dogmtica del delito. Ellas, en efecto, constituyen
el puente a travs del cual las consideraciones relativas a los fines del Derecho
penal hallan acomodo en la sistemtica del delito. A continuacin, expondremos
los trminos de esta relacin fines del Derecho penal/norma primaria y norma
secundaria/sistema de la teora del delito.

V.2. Teora de las normas jurdco-penales y sistema del delito.

A) Introduccin. Bases de la construccin del sistema dogmtico del delito.


Fines del Derecho penal, normas jurdico-penales y teora del delito.
1. La teora del delito se ocupa de la exposicin sistemtica de los presupuestos que deben concurrir de modo genrico para la imposicin de una sancin
penal y de las consecuencias intrasistemticas que resultan de la presencia o
ausencia de cada uno de ellos. La configuracin actual de tales presupuestos es
el producto de una evolucin histrica que se inicia tan pronto como cabe constatar una elaboracin cientfica en el mbito jurdico-penal, esto es, en realidad,
en la Baja Edad Media y, sobre todo, en el perodo del Humanismo^^^. Es en
este momento en el que autores italianos como Farinacio o Deciano, espaoles
como Covarrubias y alemanes como Theodoricus o Carpzov comienzan a desarrollar doctrinas sobre la pena y otras instituciones del Derecho penal y, lo que
aqu interesa, a realizar las primeras aproximaciones mas o menos sistemticas
al delito.
A ttulo puramente ejemplificativo, baste sealar que en el Tractatus criminalis de DECIANO se parte de la concepcin de que delictum est factum
hominis... dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla
iusta causa excusar! potest^^*.

^^'Cfr. al respecto, RPING, Grundrifi der Strafrechtsgeschichte, Mnchen 1981, p. 27 y ss,, 41 y ss.;
JESCHECK, Nueva dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva comparada (trad. Sanz Moran), pp.
9-32, p. 10.
^^^La cita es de RPING, Grundrifi, p. 41.

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El impulso decisivo lo proporcionan las doctrinas del Derecho natural, que
producen una concepcin del delito basada en la nocin de imputacin229.
As, se obtiene en autores como PUFENDORF tambin W O L F F O THOMASIUS
la distincin fundamental entre la imputatio facti y la imputatio iuris, que
se encuentra sin duda en la base de los desarrollos posteriores ^30; significativamente, en la base del concepto de delito de los autores de la escuela hegeliana,
que se asienta asimismo en la idea de imputacin moral. Sin embargo, por un
lado, en todas las construcciones aludidas nos hallamos ante concepciones escasamente distintivas231; y, por otro lado, lo que debe estimarse fundamental
en realidad no se trata de concepciones sistemticas, sino probablemente, como
ha sealado SCHILD, de aproximaciones retricas al tema (esto es orientadas a la
discusin prctica en el proceso), sin que tenga lugar una estricta ordenacin
sistemtica de los diferentes topoi que merezca el nombre de teora ^32. De
ah que, en definitiva, quepa sealar sin ningn gnero de dudas que el concepto
cientfico de delito tal como hoy lo entendemos tiene su origen en la segunda
mitad del siglo XIX, desde el momento en que el naturalismo sustituye al punto
de vista moral, globalizante, caracterstico del pensamiento anterior, por un punto
de vista ontolgico y distintivo233. Es entonces cuando se conforma el llamado
sistema tripartito de YON LISZT/BELING/RADBRUCH234. Ello, naturalmente, en lo
que se refiere a los pases que han construido la teora del delito por influjo de

229 Sobre este concepto, redescubierto en la actualidad por un sector doctrinal, HRUSCHKA, Strukturen
der Zurechnung, Berln/New York 1976; tambin HRUSCHKA, Imputation, en Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, I, Freiburg 1987, pp. 121-174.
^^^Sobre la teora de la imputacin en los autores del Derecho comn, cfr. HAFT, Strafrecht AT, 2.ed., Mnchen 1984, p. 13; JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 179-180; HRUSCHKA, Strukturen, p. 35. Tambin,
el excelente anlisis resumido de KPER, Recensin de HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung GA
1977, pp. 158-160. Un autor muy significativo en la corriente del Derecho natural es tambin Bhmer, ya
en el siglo XVIII.
23>En realidad, el sistema del ius commune identificaba accin e imputacin como conceptos
bsicos, entendiendo la accin como una unidad de sentido objetivo-subjetivo; cfr. al respecto WELZEL
JuS 1966, p. 422. Tambin en la construccin de los hegelianos, (por ejemplo, Berner) la imputabilidad,
la legtima defensa y el estado de necesidad aparecan como condiciones de la accin; Cfr. al respecto
SCHMIDHUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen
1968, pp. 268-280, p. 268 nota 3. Sin embargo, puede advertirse un esquema, aunque arcaico, significativamente distintivo, por ejemplo, en la obra del autor espaol Lardizbal. Sobre ello. SILVA SANCHEZ/BALD
LA VILLA, La teora del delito en la obra de Manuel de Lardizbal, en Estudios de Derecho penal y
criminologa en homenaje al Prof. Rodrguez Devesa, tomo II, Madrid 1989, pp. 345-372.
2^2 Cfr. SCHILD, en Kommentar zum Strafgesetzbuch Reihe Alternativkommentare, tomo I, Neuwied
1990, n.- marg. 3 previo al 13.
"3SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 268; KPER, GA 1977, p. 158.

^^-tLa conformacin del sistema tripartito o incluso, si se quiere, cuatripartito ; accin tpica,
antijurdica y culpable es, por su parte, el resultado de una reflexin en la que intervienen de modo
simultneo y desde perspectivas no siempre plenamente coincidentes diversos autores que transcurre a
lo largo del ltimo tercio del siglo XIX, y que pasa por la distincin de antijuricidad y culpabilidad, la
configuracin de contenido de la culpabilidad, la delimitacin de la accin como categora autnoma y,
en fin, el descubrimiento de la categora de la tipicidad por Beling, ya en 1906. Sobre ello, cfr. el
resumen de JESCHECK, Lehrbuch, 4.' ed., p. 180-181; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 421, 425.

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la dogmtica alemana^^s^ algo que no cabe afirmar a propsito del caso francs,
del ingls (y por aadidura anglosajn), ni tampoco para un importante sector
de la doctrina italiana.
En el caso francs, la doctrina del delito lo concibe constituido por tres
elementos fundamentales (los llamados lments communs de
l'infraction),
el lment legal (el hecho ha de ser previsto y sancionado por la ley), el
lment material (el hecho ha de ser realizado materialmente accin, omisin o al menos su ejecucin tiene que haber comenzado) y el lment
moral (el hecho ha de ser cometido por una persona humana con voluntad
libre y consciente donde se incluyen las categoras equivalentes al dolo y la
imprudencia)'^^^. En lo que hace al Derecho penal ingls, es lo comn distinguir en el delito dos elementos (elements of the criminal offence), el
llamado, en trminos latinos, actus reus (conjunto de elementos externos,
accin, omisin, etc) y la llamada mens rea (los elementos mentales, internos
: categoras equivalentes al dolo y la imprudencia) ^3^. En Italia, finalmente, se
da la contraposicin entre la concezione bipartita, puramente descriptiva,
apoyada en las doctrinas de CARRARA, PESSINA y CARMIGNANI^J^, que distingue

^^'Como es el caso, como mnimo, de Austria, Suiza, Pases bajos, Grecia, Portugal, Estados nrdicos,
etc. y, por supuesto, de Espaa. En nuestro pas, la evolucin de la ciencia penal se ha producido, en
buena medida, por influjo de las traducciones de obras fundamentales alemanas, o, en todo caso, por
obras que constituyeron reflejo directo del estado de la evolucin doctrinal en Alemana. A ttulo ejemplificativo puede mencionarse la traduccin por SALDAA y JIMNEZ DE ASA de la vigsima edicin del
Tratado de Derecho penal de VON LISZT, (publicada en Espaa en 1916); la leccin inaugural del curso
1931-32 en la Universidad de Madrid, pronunciada por JIMMEZ DE ASA, y que llevaba por ttulo La
teora jurdica del delito; la traduccin por RODRGUEZ MUOZ del Tratado de Derecho penal de MEZGER
(de su segunda edicin alemana 1933, publicado en Espaa en 1935); la publicacin por Antn
ONECA de su Derecho penal. Parte General, en 1949; la traduccin por CRDOBA RODA de la segunda
edicin del Tratado de Derecho penal de MAURACH (publicada en 1962); la traduccin por CEREZO MIR
de El nuevo sistema del Derecho penal de WELZEL (publicada en Espaa en 1964); la traduccin por
MUOZ CONDE de la obra Poltica criminal y sistema del Derecho penal de ROXIN (publicada en 1972); la
traduccin por MIR PUIG y MUOZ CONDE de la tercera edicin del Tratado de Derecho penal de JESCHECK
(publicada en 1981).
^"Cfr., por ejemplo, STEFANI/LEVASSEUR, Droit penal general, 10.' ed., Pars 1978, p. 106 y 55. El
llamado lment injuste (antijuricidad) es contemplado separadamente por algunos autores, mientras
que otros lo incluyen en el propio lment legal. Las causas de justificacin y las causas de exclusin
de la culpabilidad (inimputabilidad, error, coaccin) en cambio, se contemplan normalmente al margen
de los referidos elementos, en el seno de la doctrina del sujeto delincuente, como causas de exclusin de
la responsabilidad penal (inimputabilidad, error, coaccin) [sobre ello, JESCHECK, A D P C P 1986, p. 15;
sin embargo, cfr. STEKANI/LEVASSEUR, P G , 10.' ed., p. 154 y ss, que contemplan los faits justificatifs
como causas de exclusin de lment legal.
"''Cfr., por ejemplo, SMITH & HOGAN, Criminal Law, 6.' ed., London/Edinburgh 1988, p. 17 y ss.,
31 y ss.; CREMONA, Criminal Law, Houndmills, Basingstoke, Hampshire and London 1989, p. 14 y ss. Al
margen de la definicin de las offences se consideran las defences (p. 203 y ss), entre las que cabe
distinguir las categoras de la justification y la excuse. Una conocida defensa de las ventajas del
sistema tripartito "clsico en Alemania frente al modelo anglosajn a propsito del caso de la Mignonette se halla en RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts, A.- ed., p. 57 y ss. (citado por WELZEL
JuS 1966, p. 421).
^-'"'Sobre las caractersticas de sta, estimndola dominante en Italia, Riz, Zum derzeitigen Stand der
Verhrechenslehre in llalien. berlegungen zum dreiteiligen Verbrechensaufbau, ZStW 93 (1981), pp.
1005-1016, en especial p. 1006 y ss. tambin JESCHECK, ADPCP 1986, p. 14.

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un elemento oggettivo y un elemento soggettivo^^^ y la concezione
tripartita^*'^, inspirada en las construcciones alemanas de BELING, primero, y de
M E Z Q E R , despus, introducida por D E L I T A L A ^ ' " y su discpulo BETTIOL.

2. La evolucin doctrinal del lltimo siglo no ha alterado la estructuracin


bsica del sistema del delito sobre las tres categoras bsicas de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad ^42. Cierto que han existido algunos intentos de
introduccin de nuevas categoras, de entre los que destaca el de MAURACH de
configurar una nueva categora: la atribuibilidad, como integrada por las subcategoras de la responsabilidad por el hecho y la culpabilidad, y, sobre
todo, el de ROXIN, de introducir la categora de la responsabilidad, integrada
por las dos subcategoras de la culpabilidad y de la necesidad preventiva de
pena, pero, al menos hasta el momento presente, puede afirmarse que no han
conseguido imponrselas En cambio, ha habido constantes variaciones en la
configuracin del contenido de las categoras 244. Ellas han sido las que han
determinado el trnsito del sistema clsico al sistema neoclsico, al finalista,
al eclctico todava dominante y al sistema teleolgico-funcionalista del
delito 245.
No parece procedente acometer aqu la tarea de una caracterizacin de
todas estas concepciones. Valga, pues, remitir supra (II. 2. y 3.) en cuanto a
los aspectos metodolgicos de la evolucin; al excelente resumen de JESCHECK,
en lo que a la propia evolucin histrica del contenido de las categoras se
refiere 2''*; y, en fin, en lo relativo a la situacin actual de las diferentes concepciones sistemticas en Alemania, a mi Introduccin
a la traduccin de
la obra Grundfragen
des modernen
Strafrechtssystems
compilada por
ScHNEMANN^'t'.

^3'Sobre los problemas derivados de esta concepcin a la hora de enjuiciar la existencia o no de


causas de justificacin, Riz, ZStW 93 (1981), p. 1007-1008.
2'*"Sobre ella, Riz, ZStW 93 (1981), p. 1009 y ss.; claramente a favor, en la actualidad, FIANDACA/
Musco PG, p. 71-72.
2'" En su conocida obra // fatto nella teora genrale del reato, Padova 1930.
^''^Cfr. JESCHECK, A D P C P 1986, p. 13; HNERFELD, Zum Stand der deutschen Verhrechenslehre aus

der Sicht einer gemeinrechtlichen Tradition in Europa, ZStW 93 (1981), pp. 979-1004, p. 982 y 983.
^''^Ms adelante aludiremos a las variaciones sistemticas que una perspectiva funcionalista consecuentemente puesta en prctica debe producir.
^''''Sobre tales variaciones de contenido es esencial el ensayo de BUSCH, Moderne Wandlungen der
Verhrechenslehre, (col. Recht und Staat 137), Tbingen 1949, p. 5 y ss. (concepto normativo de culpabilidad
en lugar del psicolgico, descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto), p. 7 y ss. (inclusin del
dolo en el injusto ya por von Weber y Graf zu Dohna), etc; tambin WELZEL, JUS 1966, p. 422 y 423.
^"5 Respecto a lo cual debe decirse que tanto el sistema finalista, como evidentemente el eclctico y,
finalmente, el teleolgico-funcionalista, no constituyen en realidad un fenmeno absolutamente unitario,
sino que cabe apreciar variantes de mayor o menor peso en el seno de cada uno de ellos.
^'i*JESCHECK, Lehrbuch, 4.- ed., p. 181-195.
2'" SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno del Derecho penal.
Cuestiones fundamentales (trad. Silva Snchez) Madrid 1991.

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3. La pluralidad de sistemas aludida muestra que la sistematizacin de los


diversos aspectos del delito puede tener lugar desde muy diferentes puntos de
vista: Es, pues, evidente que existen varios sistemas posibles, que no slo se
suceden histricamente, sino que incluso coexisten en un determinado momento.
Al respecto, cabra, en una primera aproximacin, decir que todos ellos muestran
idnticas posibilidades de garantizar la seguridad jurdica 248 y tienen una idntica
aptitud para la exposicin de la materia jurdico-penal, siempre y cuando se
desarrollen coherentemente^49.
As, se ha afirmado : Como la historia de la dogmtica muestra, la materia
se puede aprehender en los ms diversos sistemas de referencia. Todos estos
sistemas son utilizables, siempre y cuando se apliquen consecuentemente 250.

Ahora bien, la apreciacin anterior de una cierta equivalencia de los sistemas


del delito, que en efecto puede ser cierta en lo relativo a la vertiente expositiva
o didctica de los mismos, se revela como incorrecta tan pronto como se advierten
las muy diversas consecuencias materiales que la adopcin de uno u otro de los
diferentes modelos sistemticos comporta^si. Ello, naturalmente, no significa
que en las discusiones entre las varias opciones sistemticas no hayan desempeado en ocasiones un papel desproporcionadamente importante cuestiones sin
relevancia prctica alguna o con muy escasa relevancia; y al respecto podra
aludirse paradigmticamente al largo debate sobre la naturaleza del concepto de
accin en Derecho penal. Ms bien, lo que pretende ponerse de manifiesto es
que, en efecto, las diversas concepciones sistemticas dan soluciones diferentes
a los problemas jurdico-penales planteados. As, la opcin por una determinada
concepcin sistemtica habr de legitimarse frente a las otras argumentando su
mayor aptitud para una satisfactoria resolucin de problemas concretos. A ello

2''SNo, sin embargo, para garantizar una autntica realizacin de los principios materiales de igualdad
y justicia; por ejemplo, el concepto psicolgico de culpabilidad, que no permita atribuir relevancia
exculpante a las situaciones de coaccin psquica insoportable, no estaba en condiciones de hacer frente
a exigencias elementales de igualdad y justicia. Y como ste podran citarse otros muchos ejemplos.
^'"Al respecto habra que decir, sin embargo, que el sistema causalista clsico, tal como lo delinea
von Liszt, muestra una primera incongruencia, que es la ubicacin del concepto de accin (voluntaria) en
el frontispicio del sistema, previo al examen de la antijuricidad. En efecto, en una concepcin estrictamente
objetivista de la materia del juicio de antijuricidad (como juicio valorativo de estados), no sera preciso
que tales estados procedieran precisamente de acciones humanas voluntarias. La voluntariedad y la procedencia humana habran de situarse, segn la propia lgica del sistema de distinguir lo objetivo-externo
y lo subjetivo-intemo (psicolgico), en el segundo mbito (la culpabilidad).
2H. MAYER, Studienbuch, p. 58, citado por ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung der Strafrechtsdogmatik (conferencia pronunciada en la Universidad de Helsinki, 26.9. -2.10. 1988; mecanografiado
de 24 pginas), p. 3. Tambin, GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.' ed., p. 164 : lo que le importa al
que quiere estudiar Derecho penal es que el dolo (con sus distintas clases) se lo expliquen alguna vez; y
esto antes o despus los dos sistemas lo hacen. Y por lo que al aspecto didctico se refiere, creo que
tanto con uno como con otro modelo estructural se puede ensear Derecho penal: lo supo ensear muy
bien Mezger (tradicional); y lo saben ensear ahora, tambin muy bien, Maurach y Jescheck (finalistas).
251 As tambin GIMBERNAT ORDEIG, en Estudios, 3.- ed., p. 164 y ss.

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se alude cuando se habla de orientacin del sistema del delito a las consecuencias
y valoraciones (jurdicas, internas^52) y^ segn entiendo, en esa medida al
menos todas las concepciones sistemticas habran de ser teleolgicas. Sin
embargo, est claro que ni histricamente ni siquiera en la actualidad puede
hallarse un pleno acuerdo doctrinal en este punto. Ello, pese a poderse apreciar
de modo claro que, en ocasiones, las construcciones obtenidas carecen de todo
significado prctico; y que, por otro lado, construcciones coherentes sistemticamente proporcionan soluciones insatisfactorias a los casos que afrontan, y
requieren, por ello, de ulteriores correcciones en un plano extradogmtico. As,
las construcciones sistemticas en Derecho penal muy frecuentemente se han
inspirado en concepciones filosficas ^53 y^ por tanto, se han elaborado a priori,
en lugar de atender a las consecuencias poltico-criminales de su aplicacin, con
la consiguiente elaboracin a posteriori. Esta tendencia general se hace perfectamente visible en la sistemtica causalista naturalista y en la finalista. En
cambio, experimenta una quiebra relativa en el neokantismo y decimos relativa,
porque en ste, junto a una novedosa orientacin material del sistema, se mantiene
la estructura del delito propia del positivismo naturalista ^54. El cambio sustancial
de perspectiva va teniendo lugar en el seno de las corrientes eclcticas que
coexisten con el finalismo y se plasma, sobre todo, en la orientacin teleolgica
que surge con fuerza a partir del impulso dado por la obra de ROXIN.
La idea rectora se expresa en palabras de este ltimo del siguiente modo:
Die juristischen Begriffe des Allgemeinen Teils mssen von ihren Rechtsfolgen
her bestimmt und ihr systematischer Zusammenhang mufi durch leitende kriminalpolitische Mafistahe hergestellt werden. (Los conceptos jurdicos de la
Parte general deben ser determinados a partir de sus consecuencias jurdicas y
su relacin sistemtica debe configurarse mediante criterios rectores polticocriminales) ^'^

4. De lo anterior se desprende que cabe distinguir bsicamente entre sistemas


deductivo-axiomticos construidos a partir de premisas filosficas (en el sentido
amplio de concepciones permanentes acerca de la realidad) y sistemas orientados a las finalidades poltico-criminales del sistema (que tambin podramos
denominar teleolgicos, aunque, ciertamente, el trmino teleolgico puede concretarse de modos diferentes). Los primeros de los sistemas citados son, casi

2'^Que, como es sabido, deben distinguirse de las consecuencias externas, empricas. Sobre ello, cfr.
supra II. 4. B) y, adems, GNTHER, Rechtfertigung und Entschutdigung in einem teleologischen Verbrechenssystem, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung, I, pp. 362-410, p. 373 nota 23.
253Crticamente, ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 7.
^'''Cfr. ScHNEMANN, CU ScHNEMANN (comp.). El sistcma moderno, p. 47 y ss. Por no aludir a que
la vinculacin del sistema neoclsico del delito a las teoras epistemolgicas de la escuela sudoccidental
alemana imposibilit la aportacin a las categoras en general de una una precisa referencia teleolgicovalorativa. Cfr. AMELUNG, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 94 y ss.
255ROXIN, Zur kriminalpolitischen Bedeutung, p. 6.

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por necesidad, sistemas cerrados. En efecto, se elaboran a priori a partir de
una idea rectora que no se cuestiona y de la que se extraen por va deductiva
todas los enunciados de rango inferior, cuyo contenido no puede modificarse en
atencin a las consecuencias jurdicas que produce. De ah que, por otro lado,
aparezcan como sistemas meramente clasificatorios, que abstraen hasta la obtencin de la idea ms general como categora bsica y luego la van concretando
por la adicin de sucesivas caractersticas ^56; de ellos se ha sealado que reproducen el modelo de clasificacin botnica ideado por LINNEO^^? LQ^ segundos
de los sistemas citados son, en cambio, sistemas abiertos a eventuales modificaciones en atencin a las necesidades poltico-criminales ^58. Ciertamente, al producirse la atribucin de contenido a las categoras a posteriori, esto es, desde
la perspectiva de las consecuencias jurdicas que se obtienen, siempre es posible
efectuar modificaciones a fin de adaptar el sistema a las consecuencias que se
entienden ms satisfactorias. En fin, en los primeros predomina la elaboracin
conceptual de signo ontolgico (segn la ontologa de que se trate: causalidad
fsica, psquica, finalidad, libertad); en los segundos, las concepciones normativas
(daosidad social, reprochabilidad, exigibilidad, etc.)259.
5. Probablemente no es errado establecer una relacin entre la concepcin
deductivo-axiomtica y la formacin conceptual de base ontolgica, por un lado,
y entre la concepcin de orientacin a las finalidades de poltica criminal (teleolgica) y la formacin conceptual valorativa (normativa), por el otro. De hecho,
en la conformacin del sistema causalista naturalista, las bases (lgico-formalistas)
propias del positivismo en que se apoya se completan con la referencia de contenido a una ontologa en cuyo centro se sita la nocin de causalidad natural 260 Asimismo, el sistema finalista realiza su construccin deductivoaxiomtica sobre la base de una ontologa asentada sobre las estructuras lgicoobjetivas de la finalidad y la libertad^^'.
2'^Sobre el sistema cerrado y clasificatorio como sistema incomunicado de la realidad social y ajeno
a toda decisin valorativa poltico-criminal, ROXIN, Poltica criminal, p. 34-35. Las diferentes categoras
cumplen exclusivamente una funcin de ordenacin lgico-sistemtica: crticamente, GNTHER, en
Eser/Fletcher, Rechfferiigung, I, p. 370. Ya antes, por ejemplo, criticando el carcter ciego respecto a
las consecuencias jurdicas del sistema expuesto por HRUSCHKA en sus Strukturen der Zurechnung,
KPER, GA 1977, p. 160. Sobre el carcter clasificatorio de la sistemtica del finalismo, SCHMIDHUSER,
Radbruch-GS, p. 274.
257Cfr. al respecto SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 269; tambin, Studienbuch, cap. 4 n.- marg. 33.
2" Sobre la distincin general entre sistemas axiomticos y sistemas abiertos, sosteniendo la necesidad
de que el sistema de la ciencia del Derecho sea un sistema abierto, SCHNEMANN, en SCHINEMANN
(comp.). El sistema moderno, p. 34 y ss.
^"Una contraposicin de ambos modelos sistemticos (categorial y teleolgico), optndose por el
segundo, ya en RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe fr R. V. Frank zum 70.
Geburtstag, tomo I, Tbingen 1930, pp. 158-173, passim, en especial, p. 160.
^^''Cfr. SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 269; tambin SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El
sistema moderno, p. 44, indicando que el contenido naturalstico del sistema aparece nicamente en la
subdefinicin del contenido de las categoras.
2^'Al respecto, SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 54-55.

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De todos modos, debe afirmarse que el mtodo finalista, aunque generalmente se estima como expresin de un razonamiento deductivo-axiomtico a
partir de premisas de una determinada filosofa ontolgica, a veces se ha contemplado desde una diferente perspectiva^^z.

En cambio, el neokantismo, al proceder a integrar elementos materiales


(contenidos de valor) en las diversas categoras del delito^63, lo hace pretendiendo
elaborar un sistema teleolgico del delito^^4, esto es, construir el concepto de
delito a partir de los fines perseguidos por el Derecho penal y de las perspectivas
valorativas que le sirven de base 2^5; as, por ejemplo, en el tipo se toma como
valor rector la finalidad de proteccin de bienes jurdicos266. Todo ello sucede
de forma mucho ms evidente en las modernas concepciones teleolgicas.
En palabras de SCHNEMANN: El razonamiento sistemtico teleolgico
ha sentado las bases de una profunda modificacin del sistema del Derecho
penal que ...se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lgicoobjetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del
neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleolgico tiene en comn
con aquella corriente la deduccin de los diferentes niveles sistemticos de los

^^2 El tema decisivo es si el papel central le corresponde a la accin final o al concepto personal de
injusto, que podra entenderse como derivado de un replanteamiento de la vieja idea retributiva mediante
una concepcin del Derecho penal como orientado a la proteccin de los valores tico sociales de la
accin, mediante el fomento de actitudes de fidelidad al Derecho entre los ciudadanos. Sobre esto vid.
SILVA SNCHEZ, El delito, p. 16-17. En este sentido, es preciso aludir a la idea de KRAUB, ZStW 76
(1964), p. 52 [citado por PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, Frankfurt 1974, p. 96 nota 123] de que lo
decisivo en la doctrina finalista no es el concepto ontolgico de accin, sino la concepcin de la antijuricidad como Imperatiwidrigkeit (infraccin de imperativos). Ahora bien, aunque es cierto que la primera
premisa del razonamiento de WELZEL lo constituye una normentheoretische berlegung (que las normas
tienen por objeto acciones), la realidad es que, a partir de ah, es la estructura ontolgica (final) de la
accin la que preside todo el discurso dogmtico y la concreta configuracin de las categoras. [Cfr. esto
en HiRSCH, Rechtswissenschttliche Fakultt-FS, p. 415 y ss.]. Es ms, el propio WELZEL (por ejemplo,
JuS 1966, p. 424) seala^ue la teora final de la accin no es una teora especficamente jurdica, sino
una teora general de la accin que pretende aprehender a esencia de la accin humana. Con todo, habra
que preguntarse por qu WELZEL comienza pensando que el legislador slo puede tomar como objeto de
sus normas acciones (finales); y en este punto probablemente no cabran ms que referencias funcionales.
Sobre estos temas, por lo dems, cfr. supra II. 2. D) y II. 4. C) c).
2^3 Cfr. ScHMiDHusER, Rbruch-GS, p. 272; SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp,). El sistema
moderno, p. 49.
2"De todos modos, la visin teleolgica del delito tiene antecedentes previos al neokantismo. As,
se ha aludido a autores como Stbel, Grolmann o Feuerbach, as como, por supuesto, a la idea de fin
en Ihering y von Liszt, o a la jurisprudencia de intereses de Heck: cfr. sobre ello MOCCIA, Presentacin,
en ROXIN, Poltica crimnale e sistema del Dlrltto pnale, Napoli 1986, p. 8, 11; AMELUNG, en SCHNEMANN
(comp.). El sistema moderno, p. 96; GNTHER, en Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung, I, p. 371.
2^'JESCHECK, Tratado, I, p. 277. Como expresa grficamente SCHMIDHUSER, Radbruch-GS, p. 272273: ... es war zugleich auch die Vorspiegelung eines klassifikatorisch wertfrei einsetzenden Systems
zugunsten einer teleologischen Systematik berwunden, die von vornherein die materialen Gehalte der
Straftat im Blick auf die Strafe ais Rechtsfolge ertragt und derart das System auf die Rechtsanwendung
bezieht.
^^*Cfr. SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.). El sistema moderno, p. 51.

369

JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ

valores y fines que desempean el papel rector. Sin embargo, se diferencia


sustancialmente de la misma por la superacin del relativismo axiolgico mediante una delimitacin exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de
prevencin, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general,
de la administracin de la justicia penal2*'.

Ciertamente, los sistemas valorativos pueden ser de diversa ndole en funcin


de la fuente de la que se tome la referencia de valor. A ello ya hicimos alusin
detallada al examinar las diferentes concreciones posibles de una metodologa
dogmtica no formalista. Sin embargo, en la realidad apenas si se considera otra
fuente que no sea la que tiene que ver con los fines del Derecho penal, aunque
stos se entiendan de modos diversos.
Conviene especificar, de todos modos, que si los fines del Derecho penal
pueden desempear el papel de referente valorativo de la construccin del
sistema, ello es porque entendemos tales fines no como funciones empricas
que cumple efectivamente el Derecho penal, sino bsicamente como fines que
debe cumplir el Derecho penal para ser legtima su intervencin. Los fines
actan pues, como valores de legitimacin, lo cual hace plenamente lgico
que las categoras de la teora del delito orienten tambin su contenido a los
principios que legitiman, que hacen justificada la intervencin del Derecho
penal.

En realidad, puede decirse que existe una interrelacin, que en su momento


ya comentamos, entre configuracin normativa (o valorativa) del contenido de
las categoras del sistema y orientacin del mismo a las finalidades polticocriminales. En efecto, la orientacin del sistema a tales finalidades requiere
conceptos abiertos, flexibles, como slo pueden ser los conceptos normativos;
por otro lado, una normativizacin de las categoras del sistema, una configuracin
de las mismas en trminos valorativos, corre el riesgo de convertirse en una
mera tautologa, si no atiende a las finalidades poltico-criminales, esto es, si no
se orienta a los fines del Derecho penal.
6. La distincin entre sistemticas teleolgicas y sistemticas clasificatorias,
como sistemticas respectivamente conformadas a posteriori y a priori, no
excluye la existencia de modelos mixtos, en los que inciden ambos tipos de
consideraciones; un ejemplo de ello podra ser el constituido por el neokantismo,
y en esa medida tendra razn WELZEL cuando seala que el neokantismo es una
doctrina complementaria del positivismo. En efecto, el neokantismo adopta el
concepto de delito propio del causalismo naturalista y simplemente le superpone
las consideraciones de valor, con lo que no ajjandona plenamente el sistema
clasificatorio^*^. Pero tambin en el sistema de ROXIN no se hace sino proyectar
2^'ScHNEMANN, en ScHNEMANN (comp.), El Sistema moderno, p. 67.
^'* Crticamente, ROXIN, Poltica criminal, p. 35 y ss.

370

APROXIMACIN AL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO

consideraciones teleolgicas de contenido sobre una estructura de categoras


que responde bsicamente a la sistemtica tradicional clasificatoria^^s. En cualquier caso, la opcin entre una sistemtica clasificatoria y una sistemtica teleolgica debe resolverse decididamente en favor de esta segunda. Ciertamente,
slo ella coordina la reflexin sistemtica sobre la teora del delito con la reflexin
acerca de los fines que ha de cumplir el Derecho penal, atribuyendo a la teora
del delito su carcter fundamental de instrumento orientado al cumplimiento de
tales fines, de medio de cumplimiento de los fines preventivos y garantsticos
atribuidos al Derecho penal. Slo de este modo puede, a mi entender, legitimarse
un determinado sistema dogmtico: en la medida en que no constituye un mero
edificio artstico, sino que responde a la realizacin de los fines que legitiman la
presencia del Derecho penal en la sociedad, integrndose armnicamente en su
marco general^^o.
7. Ya hemos dicho antes que cabe advertir sistemticas teleolgicas no
puras, sino mixtas, esto es, que mezclan, por ejemplo, una configuracin clasificatoria del sistema con una atribucin teleolgica de contenido a las categoras.
De todos modos, ni siquiera la calificacin de una sistemtica como teleolgica
supone todava una caracterizacin concreta de la misma. Ello, al menos, por
tres razones. En primer lugar, porque el objeto de referencia de la funcionalizacin del sistema no siempre coincide^^i. As, por ejemplo, en el sistema
teleolgico sui generis de SCHMIDHAUSER esa referencia viene dada, simplemente, por la pena272. En cambio, en el planteamiento de ROXIN, son las finali2''Lo pone de relieve SCHILD, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, Ebelsbach 1979,
p. 131.
^'^Ello no significa, naturalmente, que no se hayan producido crticas frente a la orientacin del
sistema dogmtico del delito a las finalidades poltico-criminales. As, se ha aludido a un peligro de
difuminacin del contenido de las categoras, al riesgo de manipulacin poltica, a la prdida de seguridad
jurdica, etc. Cfr. sobre estas y otras crticas las opiniones de Hirsch o KrauB, recogidas por PERRON,
Tagungsbericht. Diskussionsbeitrge der Strafrechtslehrertagung 1987 in Salzburg, ZStW 99 (1987), pp.
637-663, p. 638,642, etc; tambin alude a opiniones crticas, que estima posible superar, GNTHER, en
Eser/Fletcher (comp.), Rechtfertigung, I, p. 376. Exponiendo claramente que la orientacin polticocriminal de las categoras no lleva a su disolucin, sino a su desarrollo, SCHNEMANN, De deutschsprachige
Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener
Kommentars. 2. Teil. Schuld und Kriminalpolitik, GA 1986, pp. 293-352, p. 302, 305.
2^'As, por ejemplo, una posible referencia de orientacin poltico-criminal podra ser el aspecto de
proteccin de bienes jurdicos (criticado por su carcter limitado y las consecuencias incorrectas de
atender a l de modo exclusivo), o el concepto de pena, o los fines de la pena. Sobre ello, cfr. GNTHER,
en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 372 y ss., en especial p. 373 nota 24 y p. 375 nota 28, con amplias
referencias bibliogrficas. Gnther pone de relieve la necesidad de atender tambin a las medidas de
seguridad, como criterio de orientacin; asimismo, la necesidad de contemplar no slo las funciones, sino
tambin la esencia de penas y medidas (p. 376-377).
^'^SCHMIDHAUSER, Radbruch-GS, p. 270 : Es sind die allgemeinen Merkmale dieser Voraussetzung
(esto es, el delito) der Rechtsfolge Strafe in eine auf diese Rechtsfotge hin ausgerichtete und insoweit
teleologische, in sich funktional sinnvolle Ordnung zu bringen; cfr. asimismo p. 273 nota 18 donde
contrapone su postura (orientacin del sistema del delito a la pena) a la propuesta por Radbruch en 1930
(orientacin del sistema a los fines de la pena). Vid, tambin SCHMIDHAUSER, Studienbuch, cap. 4

371

JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ

dades poltico-criminales (esto es, algo ms que la pena, incluso que los
fines de la pena) las que constituyen el punto de referencia del sistema y
proporcionan el contenido de las categoras273. En JAKOBS, en fin, es la funcin
(de prevencin general positiva apoyada en la teora de los sistemas) de la pena
la que cumple tal papel de referencia de la elaboracin sistemtica 2^"*. En segundo
lugar, tambin puede ser diferente la forma de integrar tales perspectivas teleolgicas en el sistema: as, cabe que se limiten a atribuir nuevo contenido a las
categoras, como hasta ahora ha venido sucediendo, sin modificar esencialmente
sus relaciones, contenido o estructura general; o bien cabe que se produzca un
replanteamiento decisivo de la triparticin heredada desde el sistema clsico del
delito. En tercer lugar, es un punto decisivo el papel de mediacin que pueda
desempear la teora de las normas en esa orientacin del sistema a las referencias
teleolgicas. As, mientras que un sector de partidarios de la orientacin teleolgica niega toda relevancia a la teora de las normas (como veremos,
SCHNEMANN), otros toman dicha teora (en tanto que determinada en su propia
estructura y contenido por el cumplimiento de las misiones del Derecho penal)
como punto de partida de la construccin del sistema (en esta lnea destacan,
desde perspectivas parcialmente diferentes, autores como WOLTER, RUDOLPHI y
FRISCH, en Alemania, y MIR PUIG, en Espaa).
En realidad, una cuarta diferencia entre las sistemticas telolgicas podra
venir dada todava por el carcter ms o menos abierto de los sistemas que
conforman. Cabe, en efecto, por un lado, que se limiten a producir un sistema
abierto por las premisas (poltico-criminales), pero que, por lo dems, operen
en forma lgico-deductiva ^'s. Cabe, en cambio, por otro lado, que tambin las

n.- marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke
ausdrcklich hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist
ausgerichte auf das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2" As, por ejemplo, una posible referencia de orientacin poltico-criminal podra ser el aspecto de
proteccin de bienes jurdicos (criticado por su carcter limitado y las consecuencias incorrectas de
atender a l de modo exclusivo), o el concepto de pena, o los fines de la pena. Sobre ello, cfr. GNTHER,
en Eser/Fletcher, Rechtfertigung. I, p. 372 y ss., en especial p, 373 nota 24 y p. 375 nota 28, con amplias
referencias bibliogrficas. Gnther pone de relieve la necesidad de atender tambin a las medidas de
seguridad, como criterio de orientacin; asimismo, la necesidad de contemplar no slo las funciones, sino
tambin la esencia de penas y medidas (p. 376-377).
^^^ScHMiDHAusER, Radbruch-GS, p. 270 : Es sind die allgemeinen Merkmale dieser Voraussetzung
(esto es, el delito) der Rechtsfolge Strafe in eine auf diese Rechtsfolge hin ausgerichtete und insoweit
teleologische, in sich funktional sinnvolte Ordnung zu bringen; cfr. asimismo p. 273 nota 18 donde
contrapone su postura (orientacin del sistema del delito a la pena) a la propuesta por Radbruch en 1930
(orientacin del sistema a los fines de la pena). Vid. tambin SCHMIDHAUSER, Studienbuch, cap. 4 n.marg. 2: Der sachliche Zusammenhang von Straftat und Strafe ist demnach ais Systemgedanke ausdrcklich
hervorzuheben: so ergibt sich schliesslich eine teleologische Straftatsystematik (-sie ist ausgerichtet auf
das Ziel, das Telos der gerechten Strafe ais Rechtsfolge).
2'-'Cfr. ROXIN, Poltica criminal, p. 34 entre otras.
"''JAKOBS, A T , ya en p. V (1.- ed.).

^'^Como afirma NIO, esto es difcil. Lo normal es que los saltos sean valorativos y es importante
ponerlo de manifiesto, a fin de lograr compaginar estas valoraciones con las valoraciones generales de
partida.

372

APROXIMACIN AL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO


categoras resultantes de la elaboracin teleolgica se mantengan abiertas a
posibles modificaciones en atencin a sus consecuencias. Un sistema abierto
por completo, en fin, debe rechazarse en la medida en que si todo puede ser
modificado y nada permanece, no tiene sentido seguir hablando de sistema.

8. Por mi parte, ya expuse en su momento que entiendo el sistema dogmtico


del delito como una construccin valorativa, que obtiene las referencias materiales
de valor de una orientacin teleolgica. Dentro de la perspectiva teleolgicofuncionalista, estimo que la elaboracin categorial y sistemtica de la teora del
delito debe tomar como punto de referencia el complejo de fines (legitimadores)
del Derecho penal, tal como stos han sido expuestos ms arriba^''^.
Como seala M I R PUIG: La teora del delito no se halla, en efecto, desvinculada del fundamento y la funcin de la pena. Al contrario, constituye la
determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena
y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir,
como mnimo y con carcter general, para que algo sea punible^''. Pero esto
debe entenderse con la matizacin de que, para m, no es slo al fundamento y
fin de la pena, sino a todos los fines del Derecho penal (tal como los expuse) a
los que se vincula la teora del delito.

En fin, considero que tal orientacin funcional o teleolgica del sistema


slo puede tener lugar a travs de la mediacin de la teora de las normas
jurdico-penales. Ello es as porque las normas constituyen, por un lado, el instrumento esencial de que se sirve el Derecho penal para el cumplimiento de los
fines preventivos y garantsticos que justifican su intervencin (como intervencin
mnima) en la sociedad. Por otro lado, porque las normas primarias (como normas
de conducta) expresan el objetivo de regulacin del Derecho penal mediante el
establecimiento de directivas de conducta, que se ven contrariadas por determinados comportamientos (que se estiman, en abstracto, delictivos; propiamente
hablando, antinormativos, penalmente antijurdicos). Por su parte, las normas
secundarias toman como presupuesto para su aplicacin la produccin del hecho
delictivo completo. Ello significa que la doctrina de la antijuricidad penal aparece
condicionada por la misin de la norma primaria, mientras que la doctrina de

2'*Es decir, tanto a los fines preventivos, como a los fines de intervencin mnima y a los fines
garantsticos. Ello, a mi juicio, permitira superar las crticas que algunos han dirigido a una orientacin
exclusiva de las categoras a los fines de la pena (o la medida), por los problemas garantsticos que esto
podra generar. Tal orientacin a los fines del Derecho penal en sentido amplio permite atender perfectamente a la realidad de la pena como mal (restriccin de derechos individuales) especialmente grave y
exigir, por ejemplo, para el injusto penal una intromisin asimismo especialmente grave en la esfera
ajena, o incluir en la culpabilidad especiales consideraciones de humanidad y de trato desigual de la
desigualdad. A ello es a lo que alude GNTER, en Eser/Fletcher, Rechtfertigung, I, p. 377-378, cuando
exige que se tenga en cuenta la esencia de la pena y su necesaria repercusin en una configuracin
teleolgica de las categoras. Pero en mi sistema, si se examina cules son los fines que atribuyo al
Derecho penal, parece garantizado.
2"MiR PUIG, Funcin, 2.- ed,, p. 41.

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JESUS-MARIA SILVA SNCHEZ

las dems categoras delictivas se halla presidida por la misin de la norma


secundaria. En suma, los fines del Derecho penal condicionan inmediatamente
la estructura y contenido de las normas jurdico-penales y, mediatamente, la
configuracin de las categoras del delito y su respectivo contenido^^s.
En sentido prximo, MIR PUIO: Entre la pena y el delito es preciso un
elemento de enlace: la norma penal. Ella establece la pena, por una parte, y el
delito como presupuesto, por otra. La concepcin de la pena influye en la
teora de la norma y sta en la teora del delito (...) La teora del delito debe
partir, pues, de la pregunta: iqu es lo que puede ser prevenido a travs de la
motivacin por una norma jurdico-penall^''^.

B) El sistema

bipartito

a) Introduccin. La triparticin clsica y la biparticin de base teleolgica.


1. Ya se ha sealado que el esquema del delito dominante en Alemania
desde la poca de YON LISZT y BELING es el esquema tripartito que diferencia
los niveles sistemticos de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (con la
eventual diferenciacin de la accin, que hara del sistema uno cuatripartito) ^^o.
Este esquema, por mucho que haya experimentado variaciones importantes en
su contenido, sigue respondiendo a una idea inicial de corte clasificatorio. La
cuestin es, por tanto, si desde perspectivas materiales resulta adecuado situar
en el mismo plano las diferencias entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, o
bien sera conveniente establecer aqu dos planos diversos de diferenciacin.
Los puntos de vista crticos se han manifestado sobre todo desde las filas de las
nuevas sistemticas teleolgicas. Cierto que, en el seno de stas, y como ya
se ha apuntado ROXIN adopta una perspectiva prcticamente coincidente con
la clsica en cuanto a las categoras que integran el sistema. Sin embargo, otras
posturas han realizado propuestas en el sentido de sustituir esta clsica triparticin
por una biparticin que resalte el papel central de los conceptos bsicos antijuricidad penal y culpabilidad y contemple el papel de otras categoras, como
la tipicidad, en un segundo nivel, subordinado.
2. Si las categoras se entienden como portadoras de las valoraciones fundamentales (orientadas teleolgicamente) en torno al hecho, parece claro que
resulta preferible la opcin por la biparticin. En efecto, los dos juicios de valor
^'^En un sentido similar, RUDOLPHI, El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin
jurdico-penal, en SCHNEMANN (comp.), El sistema moderno, pp. 81-93, passim.
2"MiR PuiG, PG, 3.= ed., p. 120; tambin Funcin, 2." ed., p. 41-42.
^'"'Se deja aqu al margen la discutida cuestin de la contemplacin de la punibilidad como categora
autnoma.

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