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TRIBUNA DA DEFENSORIA

Defesa de posies pessoais no pode ser

feita por meio de entidade pblica
26 de maio de 2015, 10h50
PorFranklyn Roger Alves Silva
Tratarei do tema atinente a funo tpica[1] de promoo de direitos
humanos, um espao institucional que j vem sendo ocupado h mais de uma
dcada, mas que s ganhou a ateno do universo jurdico brasileiro nos
ltimos anos, talvez por um maior aparelhamento da prpria Defensoria
Pblica, que passou a ter maior capacidade de disseminao de sua atuao.
inegvel que mesmo antes da reforma operada pela Lei
Complementar132/2009, a Defensoria Pblica j atuava perante o sistema
interamericano de direitos humanos, buscando a defesa das normas do Pacto
de San Jos da Costa Rica e dos demais tratados internacionais pertinentes s
suas funes institucionais. O esforo incansvel da Defensoria Pblica foi
capaz de romper um tradicionalismo jurdico de aplicao das normas de
direitos humanos apenas como argumento de retrica, passando-se a um
efetivo controle da sua observncia e violaes.
A tese do controle jurisdicional de convencionalidade das leis, muito bem
construda por Valrio Mazzuoli[2], talvez um dos mais atuais instrumentos
de aplicao da Defensoria Pblica, na interpretao e combate da prxis
jurdico-nacional.
Nesta seara de ideias a promoo de direitos humanos no pode se resumir a
simples invocao das normas da Conveno Americana de Direitos Humanos
em Aes Civis Pblicas, Habeas Corpus e premiaes institucionais, como vejo
em muitos dos casos. As medidas devem ser muito mais profundas diante da
misso constitucional conferida Defensoria Pblica e, seguindo a linha de
responsabilidades muito bem lanada por Caio Paiva, em seu estudo inaugural
desta coluna, tambm deve compreender a educao em direitos, j que a
difuso e conscientizao dos direitos humanos funo institucional prevista
no artigo4, III da Lei Complementar 80/94.
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A educao em direitos deveria ser uma das bases do perfil institucional da

Defensoria Pblica, pois como bem acentua Patrcia Kettermann[3], integra a
atividade de orientao jurdica. O seu papel dplice, j que ao mesmo tempo
em que permite ao usurio do servio da instituio compreender a extenso e
limites do seu direito, contribuindo para a soluo extrajudicial ou consensual
dos litgios, tambm um mecanismo de facilitao do acesso justia.
preciso que se desenvolva uma poltica institucional de defesa intransigente
dos postulados mnimos do sistema jurdico interno e internacional,
especialmente das camadas mais humildes da sociedade, as quais lidam com
diuturnas violaes de direitos humanos.
A atuao contra violaes de agentes estatais, o incentivo a audincia de
custdia, o fortalecimento do papel defensivo da Defensoria Pblica na fase
pr-processual e no prprio processo penal, no mais como simples
reprodutor de teses defensivas, mas como instituio que possa, em igualdade
de condies, duelar com o Ministrio Pblico e fazer ouvir s vozes dos mais
fracos perante o modelo acusatrio vigente em nosso ordenamento jurdico,
so aspectos institucionais de fortalecimento dos direitos humanos.
Do mesmo modo, as instituies integrantes da Associao Interamericana de
Defensorias Pblicas (AIDEF) necessitam reformular a figura do defensor
pblico interamericano, de modo a se construir uma figura institucional, uma
Defensoria Pblica Interamericana, com autonomia o bastante para
potencializar o papel dos direitos humanos no continente americano.
A Organizao dos Estados Americanos (OEA) anualmente edita atos
reforando a importncia de se preservar a autonomia da Defensoria Pblica,
por entender a importncia da instituio dentro de um estado nacional e,
principalmente, para a tutela dos direitos humanos. No me agrada a forma de
escolha dos casos dirigidos ao defensor interamericano, na forma do
regulamento da AIDEF. Parece-me que a diretriz institucional brasileira tenha
se perdido no momento de constituio do rgo internacional.
O carter universal dos direitos humanos os transforma em verdadeiros
direitos difusos da humanidade, exigindo da instituio um perfil muito mais
combativo e inclusivo, utilizando-se de medidas no s judiciais (aes
individuais e coletivas), mas tambm extrajudiciais (termos de ajustamento de
conduta, recomendaes administrativas, audincias pblicas e atendimento
in loco). As pessoas jurdicas de direito pblico so, talvez, as principais
violadoras das normas de direitos humanos e o novo estgio de autonomia da
Defensoria Pblica potencializa o seu papel de exerccio contrahegemnico, na
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forma do artigo4, pargrafo2 da LC 80/94.

A grande questo se pauta no meio necessrio ao exerccio deste papel
institucional mais ativo. Estando na Defensoria Pblica h sete anos, dos quais
cinco dedicados ao estudo dos princpios institucionais com a indispensvel
coautoria do brilhante Defensor Pblico Diogo Esteves[4], estou convencido da
ausncia de unio endo e exoinstitucional. Apesar de no haver uma
vinculao administrativa entre as 28 Defensorias Pblicas, no plano funcional
a Defensoria Pblica instituio una, por fora da interpretao do art. 3 da
LC n. 80/94 e de sua prpria essncia. No se pode admitir a concorrncia ou
vaidade institucional. O ataque dirigido Defensoria Pblica de uma unidade
federativa consiste em um ataque ao organismo maior e deve sempre ser
repelido por todos de modo coordenado, permitindo-se a afirmao de uma
instituio que presente para a defesa dos vulnerveis em toda a extenso do
territrio e que no pode ser suprimida ou abalada por questes polticas. A
adoo de uma linha de raciocnio institucional de mbito nacional, pautada
nos objetivos previstos no artigo3-A da LC 80/94 talvez o primeiro passo.
Mais uma vez, recorro s lies de Caio Paiva, para reforar que esta linha de
raciocnio ou at mesmo a ideologia da Defensoria Pblica no pode se
confundir com uma doutrinao pessoal dos membros da instituio.
A Defensoria Pblica, como instituio autnoma, tem personificao e
objetivos prprios que no podem ser confundidos com as aspiraes e
devaneios de alguns de seus presentantes. O perfil de atuao deve se pautar
na primazia da dignidade humana, na prevalncia e efetividade dos direitos
humanos e na prpria preservao do regime democrtico. Como exemplos
recentes deste perfil institucional humanstico, posso indicar, a ttulo
exemplificativo, as medidas adotadas pela Defensoria Pblica da Unio no
trato da questo dos refugiados, especialmente aqueles oriundos do Haiti. No
Rio de Janeiro, a Defensoria Pblica Estadual vem firmando posio contrria
reduo da maioridade penal e a prpria revista ntima vexatria. Em So
Paulo, a Defensoria Pblica busca refirmar entendimento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos na linha de que o crime de desacato
dever ser abolido do ordenamento jurdico por confrontar com o direito
liberdade de expresso. As Defensorias Pblicas de outras unidades
federativas igualmente fincam em seu solo as posies institucionais
pertinentes s suas funes.
O exerccio de posies pessoais no pode ser feito em nome da instituio.
Tenho visto doutrinaes favorveis a uma politizao no seio da Defensoria
Pblica, algo que deve ser inadmissvel. A cada dia que passo no mbito desta
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instituio me conveno de que a proibio do exerccio de atividade polticopartidria deve ser mais enrijecida, estatuindo-se uma limitao sem excees.
Me preocupa tambm e, aqui, j no mais comprometido com uma tica
imediata nos direitos humanos, mas no prprio Direito Processual, o
crescimento de discursos contrrios cooperao, lealdade processual e a
prpria participao da Defensoria Pblica na construo de uma
jurisprudncia consolidada nos tribunais[5], tema este que pretendo enfrentar
em outra oportunidade, principalmente pelo paradigma trazido pelo novo
Cdigo de Processo civil.
H uma ideologia pessoal tratada como se pensamento institucional fosse, de
que a Defensoria Pblica, no exerccio de suas funes, deve realizar um
atendimento dissociado da titularidade do direito e do cabimento da
pretenso, onde se afirma que o Defensor Pblico no pode ser o primeiro
juiz da causa, criando quase que uma segregao ou preconceito com os
membros da Defensoria Pblica que assumem o compromisso de respeitar a
segurana jurdica e a estabilidade do ordenamento jurdico ao prestar
orientao jurdica.
O discurso se pauta em palavras e expresses filosficas sem qualquer relao
com o propsito do Direito, em uma autntica desvirtuao do conceito de
acesso justia e assistncia jurdica. dizer, o Defensor Pblico deve
orientar, mas sua orientao no serve para nada, j que o seu papel o de
buscar as satisfaes das pretenses dos usurios, sob a pecha de um esprito
revolucionrio.
A doutrina norte-americana tem dedicado rios de tinta para rever e limitar as
chamadas Rambo Tactics, onde o profissional responsvel pela
representao jurdica age de forma dissociada do ordenamento jurdico,
criando uma expectativa de xito, alimentada pela prpria iluso do cliente e
exercendo pretenses infundadas apenas para a satisfao de convices
pessoais do seu constituinte. Essa ideologia entra em rota de coliso com a
prerrogativa do art. 128, XII da LC n. 80/94, que no s pode como deve ser
utilizada quando a pretenso do atendido pela instituio manifestamente
incabvel ou contrria aos seus interesses, sem que isso signifique um
desamparo ao usurio dos servios da Defensoria Pblica. O papel da
Defensoria Pblica, quando atua na atividade de assistncia jurdica o de
prestar orientao jurdica, seja positiva ou negativa ao usurio, esclarecendo
quais os direitos lhe amparam e quais posturas devem ser adotadas.
A fala em nome da instituio para a defesa de um posicionamento pessoal de
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um pequeno grupo de pensadores, criando uma verdadeira segregao

ideolgica no pode persistir no momento de fortalecimento da Defensoria
Pblica que vem se tornando uma instituio de vanguarda, dirigida a
assistncia jurdica e a tutela dos direitos mais bsicos do ser humano. Por
isso, apesar do respeito que nutro a qualquer tipo de posio ideolgica, no
acho adequado que a ideologia do atendimento indiscriminado, a arte do
defensorar a qualquer custo, possa ser atribuda Defensoria Pblica como
instituio e nem deva ser utilizada como mtodo de segregao ou
constrangimento daqueles que buscam a harmonia de um ordenamento
jurdico pautado na segurana jurdica, na boa f e na confiana legtima.
muito importante que o membro da Defensoria Pblica seja questionador e
que a prpria instituio possua uma identidade prpria, estabelecendo
paradigmas que norteiam a sua atuao. No entanto, no podemos nos olvidar
que a Defensoria Pblica talvez uma das poucas instituies pblicas que
concentram um carter dualista. A dupla identidade parte do fato de que em
diversas situaes, a Defensoria Pblica ocupar polos antagnicos de uma
relao processual. No desempenho de suas funes institucionais, possvel
que haja a defesa intransigente de temas controvertidos que colidam entre si.
Em situaes como esta, creio que a legitimidade da Defensoria Pblica pautarse- justamente pelo silncio. Pela impossibilidade de, institucionalmente,
tomar partido por um lado, j que seu papel ser o de prestar a assistncia
jurdica de modo indiscriminado, sempre que encontrar fundamento jurdico
para tal mister, em favor de partes que possuam pretenses em confronto.
Como confiar em uma instituio pblica que dialoga abertamente e de modo
contrrio a tese a ser desenvolvida no seu atendimento individual? Seria
adequado Defensoria Pblica, como instituio, cuja ideologia institucional
de assegurar a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal
defender a reduo de garantias constitucionais (privacidade e proibio de
provas ilcitas) tal como vem fazendo o Ministrio Pblico recentemente, por
exemplo? Apesar de o anseio social primar pelo recrudescimento das normas
penais e garantias processuais como mecanismo de represso s condutas
criminosas, especialmente a corrupo, a Defensoria Pblica ocupa papel
relevantssimo no combate aos abusos e violaes ao devido processo legal, at
porque o seu papel o de exercer a defesa no processo penal e assegurar a
observncia das normas dos artigos7, 8 e 11 da CADH e artigos9, 10, 14 e 17
do Pacto de Direitos Civis e Polticos.
por esta razo que a ideologia institucional da Defensoria Pblica deve partir
do norte estatudo pela Constituio e pela legislao que estabelece seu
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regime jurdico, independentemente da emoo e paixo de seus presentantes,

reforando a legitimidade de sua atuao. Assim como a legitimidade do Poder
Judicirio parte da fundamentao de suas decises, a legitimidade da atuao
da Defensoria Pblica reside na amplitude e eficcia da assistncia jurdica,
cujo norte so as normas fundamentais, especialmente as de direitos humanos.

[1] Parece-me que aps o advento da Emenda Constitucional n. 80/14 a

antiquada classificao entre funes tpicas e atpicas merece reorganizao.
Tradicionalmente, a referida distino se pautava na redao originria da
Constituio Federal, que s previa assistncia jurdica ao hipossuficiente. O
novo perfil constitucional da Defensoria Pblica a traduz como uma instituio
de expresso e instrumento do regime democrtico, de promoo de direitos
humanos e de tutela de direitos individuais e coletivos, que passam a ser o
ncleo mnimo de atuao, sem prejuzo de demais propsitos que estejam
previstos em lei.
[2] (...) lcito entender que, para alm do clssico controle de
constitucionalidade, deve ainda existir (doravante) um controle de
convencionalidade das leis, que a compatibilizao das normas de direito
interno com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo em vigor
no pas. (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis. 3. Ed. So Paulo: RT, 2013, p. 79).
[3] KETTERMANN, Patrcia. Defensoria Pblica. So Paulo: Estdio Editores,
2015. P. 30.
[4] ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves Silva. Princpios institucionais
da defensoria pblica. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
[5] No se est aqui a sustentar o engessamento da jurisprudncia. O novo
Cdigo de Processo Civil refora a importncia da Defensoria Pblica no
campo da interpretao e uniformizao de entendimentos, diante de um
fenmeno iniciado com a Lei n. 11.417/06 (Smula Vinculante) e com a futura
possibilidade de a instituio deflagrar os incidentes de Resoluo de
Demandas Repetitivas e de Assuno de Competncia.
A Defensoria Pblica deve encarar esse novo perfil, contribuindo para a
estabilidade da jurisprudncia sem que isso a impea de realizar a tcnica de
distino ou buscar a superao de entendimentos consolidados, sempre que
novos fundamentos assim recomendarem.

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Franklyn Roger Alves Silva defensor pblico do estado do Rio de Janeiro,

mestre e doutorando em Direito Processual pela UERJ.
Revista Consultor Jurdico, 26 de maio de 2015, 10h50

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