Guarda Compartilhada

GUARDA COMPARTILHADA: UMA ANLISE LUZ DO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO E SOB A TICA PSICANALTICA DA RELAO

TRIANGULAR
SHARED GUARD: AN ANALYSIS OF THE LIGHT OF BRAZILIAN LAW AND FROM

THE PERSPECTIVE PSYCHOANALYTIC TRIANGULAR RELATIONSHIP
Sabrina Oliveira de Figueiredo
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar o instituto da guarda compartilhada de filhos,
especificamente quando se trata da dissoluo da unidade familiar, verificando a possibilidade
de se defender luz do ordenamento jurdico brasileiro vigente sua compatibilidade com o
princpio do bem-estar e do interesse da criana e do adolescente. Para tanto, aborda-se a
finalidade e tratamento da guarda conjunta na jurisprudncia, doutrina e a recente previso
legislativa. Alm disso, examina-se os princpios constitucionais e infraconstitucionais que
garantem a proteo especial criana e ao adolescente e de direitos assegurados pela Carta
Maior que embasam a preocupao com o tema escolhido. O trabalho interdisciplinar do
Direito com a Psicanlise. Diante do estudo foi possvel chegar s seguintes concluses: 1 o
caso em concreto de concesso da guarda deve observar prioritariamente soluo que
minimize os traumas psicolgicos decorrentes da separao conjugal; 2 a guarda nica e o
sistema de visitao no favorecem o desenvolvimento pleno do filho; 3 a jurisprudncia
tem progressivamente aplicado a guarda compartilhada; 4 a guarda compartilhada prev a
diviso equitativa das responsabilidades de pai e me, e quando observados os princpios do
bem-estar e do interesse do filho, concretiza a igualdade dos pais separados sobre a autoridade
parental.
Palavras-chave: Poder familiar. Guarda de filhos. Guarda compartilhada. Relao
triangular.
ABSTRACT
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
3527
This study aims to examine the institution of the shared custody of children, specifically when
it comes to the dissolution of the family unit, checking the possibility to defend itself in light
of the current Brazilian legal system is compatible with the principle of the welfare and
interest of children and adolescents. Thus, it addresses the purpose and treatment of joint
custody in case law, doctrine and the recent legislative forecast. In addition, it examines the
constitutional principles which guarantee and infra special protection to children and
adolescents and the rights guaranteed by the Charter based Greater than the concern with the
chosen theme. The work is interdisciplinary with the law of Psychoanalysis. Before the study
was reached the following conclusions: 1 - in particular the case for granting custody to
observe primarily the solution to minimize the psychological trauma resulting from marital
separation, 2 - the sole custody and visitation system does not favor the full development of
the son, 3 - the law is gradually applied to shared custody, 4 - the shared custody provides a
fair division of responsibilities of father and mother, and when observing the principles of the
welfare and interest of the child, embodies the equality of separated parents about parental
authority.
Keywords: Power family. Custody of children. Shared custody. Triangular relationship.
1 INTRODUO
A Constituio Federal do Brasil consagrou a famlia como base da sociedade, por meio da
qual, pessoas ligadas por laos de parentesco ou afetividade convivem em um espao comum.
A famlia o lugar onde a criana se desenvolve fsica e psicologicamente, recebe educao
necessria a vida, assegurando-lhe, desse modo, o direito convivncia familiar e a completa
formao como pessoa natural.
H nos dias atuais diferentes arranjos familiares, modelos que surgiram em razo de
mudanas de ordem de valor, costumes e hbitos.
A guarda de filhos um assunto que toma propores quando se trata de dissoluo da
entidade familiar. Os pais decidem de forma consensual ou no tomar caminhos opostos.
Nesse ponto fica a cargo do juiz a complicada deciso de julgar a modalidade de guarda que
melhor se adeque ao caso em concreto.
3528
Na maioria dos casos de separao dos pais, a guarda dirigida a um dos genitores,
normalmente me, restando ao pai o direito a visitas peridicas ao filho.
A guarda compartilhada de filhos apresenta-se como um instrumento destinado a minorar
distores do modelo de guarda nica e do sistema de visitao. um instituto recm inserido
no ordenamento jurdico brasileiro, mas a anterior falta de previso legal no impedia que a
jurisprudncia a aplicasse e que a doutrina ptria discutisse os vrios aspectos da guarda
conjunta.
criana, reconhecido o direito de ter a presena compartilhada do pai e da me, e inegvel
o objetivo da guarda compartilhada em visar sobremaneira neste contexto, no abalar o
vnculo que antes envolvia a famlia e evitar afastar um dos pais da convivncia com o filho.
No entanto, complicado visualizar como se dar na prtica o controle ora do pai ora da me
sobre os direitos e deveres do menor, repartindo o tempo e o espao, educao, hbitos,
enfim, os cuidados concernentes ao filho.
No se deixou de avistar concomitantemente a necessidade que o Direito possui de buscar na
Psicanlise eixo de apoio para formar um juzo na matria de guarda de filhos, em funo da
sensibilidade que o assunto tem por envolver laos de afetividade.
Buscou-se constatar assim, a compatibilidade ou no da guarda compartilhada com o
ordenamento jurdico nacional, na medida da observao do princpio do bem-estar da criana
e do interesse dos filhos menores de idade.
2 FAMLIA: BASE DE FORMAO DA CRIANA

A guarda de filhos um tema que tem sua importncia quando o assunto atinente a
dissoluo da unidade familiar, situao esta relevante porque envolve a proteo dos filhos
ps-ruptura da famlia. O estudo da matria recente, ir se trabalhar com um conceito
moderno de famlia, em que se prope a privao da integridade fsica e psicolgica dos filhos
diante do seu possvel destino com a separao dos pais.
A famlia tem um valor de grupo tico, por assim dizer uma realidade sociolgica e constitui
a base do Estado (art. 226 da Constituio Federal de 1988, BRASIL). Pelo sentido lato
3529
sensu, as pessoas so ligadas por vnculo jurdico ou de consanginidade e que procedem,

portanto, de um tronco ancestral comum, incluindo tambm as unidas pela afinidade e adoo.
Os primeiros anos da infncia ensejam a caracterizao do crescimento da criana em um
ambiente de convvio familiar slido, preceito este exteriorizado pela Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana de 1989 (PEREIRA, 2004, p. 19). A obrigao de
cuidar dos filhos responsabilidade no somente dos pais, mas sim em especial a estes. Nesse
ponto, cabe dizer da importncia do seio familiar para a formao da criana e do adolescente,
da porque ressaltar que a famlia parmetro do desenvolvimento social e psquico como
pessoa humana.
Sabe-se que historicamente a famlia ocidental, inspirada pela civilizao romana, passou por
perodo patriarcal, onde a mulher era subordinada a autoridade do marido que exercia poder
sobre ela e filhos, em exposio at mesmo do direito de vida e morte. Ao longo de alguns
sculos, a famlia era tida como uma instituio hierarquizada, concentrando na figura do
homem, o exerccio poltico, religioso e de juiz. Em contribuio do direito germnico, a
famlia recebeu feio diferente da viso de Roma, de ente autoritrio, ela passou a possuir
carter afetivo e democrtico (PEREIRA, 2004, p. 20).
As ordenaes jurdicas passaram a adotar o princpio da igualdade jurdica dos cnjuges,
quanto os seus direitos e deveres, o que ocasionou mudanas na administrao da famlia,
antes governadas de maneira patriarcal (DINIZ, 2006, p. 29).
O art. 226, pargrafo quinto, da Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988), consagrou
igualdade no exerccio dos direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal.
Sendo assim, resta claro que os pais devem juntos desempenhar as obrigaes relativas
entidade familiar, como exemplo, o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores,
conforme dispe o art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 (ECREAD,
1990).
Dentre os vrios conceitos doutrinrios que se tem, destaca-se aquele que reconhece a famlia
como aquela que se baseia na convivncia pessoal, sem casamento (AMARAL, 2003, p. 144),
porm nem sempre foi reconhecida assim.
3530
O Cdigo Civil de 2002 (CC/02, BRASIL) trata do Direito de Famlia considerando as

relaes oriundas de casamento, unio estvel (arts. 1723 a 1727) e outras normas em
conexo com as relaes de parentesco.
Em suas vrias vertentes conceituais, a famlia no parmetro jurdico significa uma instituio
que envolve um grupo social ordenado e organizado, fonte basilar de toda e qualquer
sociedade, que merece valor nas questes ligadas intrinsecamente aos costumes e valores, o
que leva a esse ramo do Direito a ficar suscetvel as transformaes da sociedade.
2.1 A RUPTURA DO NCLEO FAMILIAR

de conhecimento que a famlia o local de preservao do vnculo familiar, sendo de suma
importncia na constituio da personalidade do indivduo, conferindo-lhe todo respeito e
inviolabilidade moral. Ocorrem, porm, situaes de dissoluo da entidade familiar, em que
os pais se direcionam a caminhos distintos e o afeto quanto prole fica prejudicado.
Alm do trauma psicolgico que abarca todos os envolvidos em uma separao de casal, o
filho menor dotado de uma condio peculiar acometido de outra separao: a perda de
um membro da famlia; esta que o parmetro social, na qual extrai princpios bsicos de
educao, comportamento e personalidade.
De um Cdigo Civil (1916) que previa um casamento indiscutvel, a Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977, veio para regular a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento,
revogando assim alguns dispositivos do CC/16. Com a observncia do Cdigo Civil de 2002,
a denominada Lei do Divrcio, foi derrogada totalmente na parte que trata do direito material
da separao e do divrcio, restando assim, as normas processuais que cercam a questo.
H duas modalidades de divrcio: direto e por converso, os dois assumindo feio
consensual e litigiosa. O primeiro exige ser acionado por qualquer um dos cnjuges e estarem
separados de fato h mais de dois anos (art. 1580, pargrafo segundo, do CC/02, e art. 226,
pargrafo sexto, da CF/88). O divrcio por converso traz a necessidade da separao judicial
prvia, com um ano de trnsito em julgado da sentena, sendo que suas clusulas podem ser
modificadas no divrcio, como a exemplo a da penso do cnjuge e do uso do nome.
3531
Pode a separao ser litigiosa e o divrcio ser consensual, do contrrio tambm. Dispensa a
partilha dos bens para que seja decretado o divrcio, porm, no pode qualquer das partes
casar antes de haver repartio do patrimnio (art. 1521, inciso seis, do CC/02).
E, por ltimo, requer seja dito que a simples separao de corpos no se converte em divrcio,
indiscutvel presena da sentena judicial. Sem mais, a obrigao de prestar alimentos (art.
1694, caput, do CC/02) termina com o novo matrimnio, unio estvel ou concubinato do
cnjuge credor, j no cessa a obrigao, se quem paga os alimentos contrair formar nova
entidade familiar.
2.2 CORRELAO ENTRE O PODER FAMILIAR E GUARDA DE FILHOS

mile Durkheim (apud, MAIOR, 2005, p.18) ensinou que
Para a cincia, os seres no esto uns acima dos outros; so apenas diferentes porque
seus ambientes diferem. No h uma maneira de ser e viver melhor para todos, com
a excluso de qualquer outra, e, por conseguinte, no possvel classific-las
hierarquicamente segundo se aproximem ou distanciem desse ideal nico. [...] A
famlia de hoje no mais nem menos perfeita que a de antigamente: ela
outra porque as circunstncias so diferentes. [...] O cientista estudar ento cada
tipo em si mesmo e sua nica preocupao ser a de procurar a relao que existe
entre os caracteres constitutivos desse tipo e as circunstncias que os cercam (grifo
nosso).
O ECREAD, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, tambm seguindo a tendncia das relaes
familiares modificou verdadeiramente o instituto do ptrio poder, que recebeu conotao de
proteo, cerceado de direitos e deveres dos pais para com os filhos, sujeitos de direito.
importante considerar a denominao do antigo ptrio poder. Evoluiu no decorrer do sculo
XX, mas ainda pode ser melhor aplicado pelo Judicirio brasileiro, ao passo que h crticas
terminologia, j que mantm a nfase no poder. Considera-se que mais dever do que
poder, o ideal seria ento, dever familiar, de forma que se retirou o carter absoluto do qual
era revestido no Direito Romano, e hoje se constitui de um encargo dos pais.
Maria Berenice Dias (2006, p. 344) escreve que a crtica em relao a expresso est em face
da ordem constitucional, que planeja a funo dos pais para um melhor interesse dos filhos.
O poder familiar remonta o poder dos pais ante aos filhos, ainda com caractersticas histricas
do antigo pater potestas [sic] do Direito Romano e do seio social nacional baseado no
3532
patriarcalismo [sic]. Silvio Rodrigues (DIAS, 2006, p. 343) entende que antes era um direito
absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos filhos, mas
que ganhou nfase em razo da emancipao da mulher e do tratamento igualitrio dos filhos.
Deve-se tambm mencionar que a guarda, instituto que independente de poder familiar, se
divide em guarda jurdica, aquela vinculada intrinsecamente ao poder familiar, e a guarda
fsica.
A gama de deveres concedidos ao poder familiar est conjuntamente disciplinada pela
Constituio Federal (BRASIL, 1988) nos seus art. 227 e 229, pelo art. 22 ao ECREAD
(BRASIL, 1990) e reunidos pelas disposies do Cdigo Civil (BRASIL, 2002).
A destituio do vnculo conjugal no pe bice ao poder familiar (art. 1632 do CC/02). E,
por falar em administrao dos bens dos filhos aos pais, notvel lembrar que durante o
casamento e a unio estvel (a legislao no citou em famlia monoparentais [sic] ou
homoafetivas [sic]) compete o poder familiar aos pais, e na falta ou impedimento de um deles,
o outro o exercer com exclusividade (art. 1631 do CC/02). Caso haja contraponto dos pais
quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
soluo do desacordo (art. 1631, pargrafo nico, do CC/02).
Guarda o poder-dever de manter criana ou adolescente no recesso do lar enquanto menores
e no emancipados, dando assistncia moral, material e educacional (GONALVES, 2005, p.
178).
um dos atributos do poder familiar, cuja infrao determina a sua perda por parte do
infrator, compe em justificativa para a ao de alimentos, e ainda, constituiu motivo para a
separao judicial (art. 1572 do CC/02). Torna-se uma questo conflitante quando o assunto
a dissoluo da sociedade familiar, muito embora, os direitos e deveres decorrentes do ptrio
poder no se extinguem com a ruptura do vnculo conjugal.
Com o advento da CF/88, o princpio da igualdade resolveu o impasse de discriminaes
entre homens e mulheres, j que ajustou os direitos e deveres referentes sociedade conjugal
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, pargrafo quinto, da CF/88).
Ademais, o ECREAD, uma legislao inovadora que veio a formar no pas uma poltica de
atendimento aos direitos da criana e do adolescente, tornando-os sujeitos de direitos,
assegurando a concretizao de regras expressas pela Carta Maior.
3533
3 A GUARDA COMPATILHADA DE FILHOS: ABORDAGEM E REFLEXO

Os dados do Instituto de Geografia e Estatstica (IBGE) retratam que no pas os divrcios
entre os anos de 2005 e 2006 tiveram um acrscimo de 7,7%, isso em nmeros significa o
aumento de 150.714 (cento e cinqenta mil e setecentos e quatorze) divrcios para 162.244
(cento e sessenta e dois mil e duzentos e quarenta e quatro). O mesmo pode-se dizer do
nmero de separaes judiciais no perodo, que aumentou em 1,4% nos anos citados,
perfazendo um total em 2006 de 101.820 (cento e um mil e oitocentos e vinte) (NMERO...,
2007).
O exerccio do poder familiar um direito e dever, preponderante a qualquer situao que
diga respeito aos pais, pois, aps a separao, o que deve ser reformulado o estado conjugal
e no o parental (PAIXO; OLTRAMARI, 2005, p. 57).
O que se observa que a quebra do seio conjugal traduz-se em resultados de ordem pessoal,
patrimonial e em discusses acerca da guarda da prole e do sistema de visitao aos filhos. Os
sentimentos e as reaes nesse tipo de situao ficam em tal grau que os pais pouco
conseguem decidir sobre o futuro dos filhos. Justifica-se que s se atinge a adequada
responsabilidade parental a partir do instante em que o casal alcana distino entre a
conjugalidade [sic] e a parentalidade [sic] (BARBOSA, 2004, p. 63).
No existem dvidas que antes da recente previso na lei civil sobre a guarda compartilhada,
vrias decises judiciais j determinavam o seu cumprimento, visando manter o pai e a me
no mesmo patamar de deciso sobre os direitos e deveres dos filhos menores. Por isso, tornase de sumo valor a promoo de um estudo sobre a guarda compartilhada, a fim de
compartimentar o tema s posies doutrinrias sedimentadas no pas, no sugerindo o
esgotamento da problemtica.
Assim como na previso dos outros modelos de guarda de filhos, na guarda compartilhada
deve-ser ter conscincia que o pai e a me possuem aptido para educar e contribuir para a
formao da criana e do adolescente. imperioso destacar que a guarda conjunta pressupe
uma comunicao saudvel entre os genitores, sendo a Mediao Familiar Interdisciplinar um
3534
dos meios propostos para proporcionar relacionamento mnimo entre ambos (BARBOSA,
2004, p. 68).
No se pode negar que a guarda nica cria a figura do genitor guardio e do genitor visitante,
esboa uma ordem entre os pais, sem dizer da proximidade do filho exclusiva com o pai ou
com a me, sendo assim no favorece o crescimento social do menor que privado da
convivncia masculina ou feminina de seus genitores. Em oposio a esse parmetro de
guarda est o modelo compartilhado.
Deve-se explicar que a guarda compartilhada no indicada para os casos de brigas e
conflitos de qualquer ordem entre os ex-cnjuges, porque se desse modo determinada,
provocaria transtornos numerosos e seno irreparveis a vida dos filhos menores.
Sobre esse ponto Waldir Grisard Filho (apud, SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p. 105)
resumiu que a guarda compartilhada tambm tem xito quando o dilogo no bom entre os
pais, mas estes devem ter capacidade de discernir seus dilemas conjugais do dever decorrente
da condio de ser pai ou me. Portanto, a paz no relacionamento entre os genitores um
caminho prescindvel ao desenvolver da guarda conjunta, por isso que ela deve iniciar como
um desfecho acertado por ambas as partes consensualmente.
A guarda compartilhada seria em simples palavras, uma espcie de guarda que se objetiva
equilibrar as funes dos pais quando da dissoluo do elo conjugal, se cada novo modelo
tende a corrigir tipos moldados passados, a guarda conjunta est direcionada a acertar a
ultrapassada guarda nica que fere com o princpio da igualdade entre os genitores.
Em sua definio cita-se o autor Waldyr Grissard Filho (apud, VENOSA, 2003, p. 242)
A custdia fsica, ou custdia partilhada, uma nova forma de famlia na qual pais
divorciados partilham a educao dos filhos em lares separados. A essncia do
acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares
para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro na tomada de decises.
No obstante o confronto doutrinrio brasileiro acerca da aplicabilidade da guarda

compartilhada sobre a possibilidade ou no de defend-la luz do ordenamento jurdico
vigente de modo que no comprometa o bem-estar da criana e do adolescente, os Tribunais
de Justia Estaduais vm decidindo favoravelmente a este regime de guarda de filhos.
MODIFICAO DE GUARDA - Pretendida modificao em sede liminar de
medida cautelar - Momento processual inadequado e precoce para autorizao de tal
3535
medida - Manuteno do statu quo de guarda compartilhada - Soluo que, por

ora, melhor atende ao interesse e bem estar dos menores - Agravo improvido.
(SO PAULO, T.J., AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5217434400, 6 CMARA
DE DIREITO PRIVADO, RELATOR SEBASTIO CARLOS GARCIA,
Julgamento em 13/03/2008, grifo nosso).
Observa-se em muitos julgados o magistrado aplicando a guarda compartilhada a partir de um

mtuo consentimento dos pais, pois o objetivo resguardar o bem-estar da criana e do
adolescente e impor uma guarda conjunta entre genitores que vivem em conflitos e com
resqucios da separao conjugal, seria por em risco o desenvolvimento fsico, mental e
intelectual do menor.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA
MENOR. INDEFERIMENTO. VISITAO PATERNA ASSEGURADA. S
possvel o deferimento da guarda compartilhada quando no h animosidade
ou conflito entre os pais. Hiptese em que complexo o conflito entre aqueles,
inclusive com ameaas e agresses fsicas, presenciadas pela menor, no
autorizando a pretenso. RECURSO IMPROVIDO. (RIO DE JANEIRO, T.J.,
AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2005.002.09450, DECIMA PRIMEIRA
CAMARA CIVEL, DES. JOSE C. FIGUEIREDO, Julgamento em 13/07/2005, grifo
nosso).
Claudete Canezin (2005, p. 21) termina um artigo cientfico descrevendo que a jurisprudncia
tem se posionado no sentido de que a guarda compartilhada somente possvel quando existe
entre os genitores uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, e em caso de conflito
entre os pais, a melhor indicao a guarda unilateral, porque atender ao interesse do filho,
pois, em parte, estar livre de uma zona de conflito entre os pais.
Nesse ponto cabe mencionar que j em 2002, a Jornada de Direito Civil presentiou o
Enunciado n. 102 com a definio de que
[...] a guarda compartilhada uma forma de custdia em que os filhos tm uma
residncia principal, mas os pais tm responsabilidade conjunta na tomada de
decises e igual responsabilidade sobre eles.
[...] aqui que o juiz detm maior poder discricionrio para decidir sobre o caso
concreto apresentado, pois a sua sensibilidade crucial para a plena observncia do
princpio do melhor interesse da criana.
Por tudo dito, notvel a jurisprudncia caminhando no sentido de que progressivamente se

aplique a guarda compartilhada de filhos, pautando-se no bem-estar e interesse primordial da
criana e do adolescente. A guarda nica e o direito de visita, embora sejam os modelos
predominantemente usados nas decises judiciais, tendem a entrar em desuso se os juzes
conservadores se atentarem para uma nova ordem jurdica e inovaes do Direito de Famlia.
3536
4 CRIANAS E ADOLESCENTES: SUJEITOS DE DIREITO E PESSOAS EM

PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO
4.1 A LEI N. 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008 PREVISO DA GUARDA
COMPARTILHADA NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
O Projeto de Lei n. 6350/02 que disciplina sobre a guarda compartilhada passou por
tramitao legal no Congresso Nacional por longos seis anos, at que em data de 20 de maio
de 2008 foi aprovado em definitivo na Cmara dos Deputados, na forma de substitutivo do
Senado Federal ao ento Projeto de Lei da Cmara n. 58/06 (AGNCIA DA CMARA).
Registra-se to logo que em 13 de junho de 2008, a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados
transformou a referida proposio de lei, vetada parcialmente pelo presidente da Repblica,
na Lei Ordinria n. 11.698/08, publicada a posteriori no Dirio Oficial da Unio em 16 de
junho do corrente (CMARA DOS DEPUTADOS).
Enfim, depois de algumas alteraes, foi aprovada a to esperada lei sobre a guarda
compartilhada, apelidada de Lei Jos Lucas.
Fbio Ulhoa Coelho (2007) reflete que a lei aprovada permite a preservao do
relacionamento dos pais para com os filhos, no momento complicado de separao dos pais.
A Lei n. 11.698/08 alterou o Cdigo Civil para prever logo no caput do art. 1583 a guarda
compartilhada, e mais, retirou da redao do dispositivo legal a noo que guarda de filhos
atribuda somente em casos de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao
judicial ou divrcio.
A conceituao jurdica de guarda compartilhada fica descrita no pargrafo acrescentado ao
art. 1583 do CC/02 (BRASIL, 2002), que tambm define a guarda unilateral. O pargrafo
segundo desse artigo reserva a guarda unilateral nos casos em que o pai ou a me mostre em
face ao outro genitor, melhores condies em relao ao filho de afeto, sade e segurana, e
educao, prescrevendo, alm disso, que a guarda nica obriga o genitor que no a possui a
supervisionar os interesses do menor.
3537
Giorgis (2008) compara o sistema anterior lei atentando-se que a previso passada era a de
conceder a guarda a quem tivesse melhores condies, agora incide a expresso melhor
interesse da criana, o que na realidade se harmoniza com os princpios fundamentais
elencados na Carta Maior.
Ainda sobre as alteraes, o art. 1584 elencou as hipteses de atribuio pelo juiz da guarda
unilateral ou compartilhada, seja requerida, por consenso, pelos pais, ou por qualquer deles,
em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida
cautelar, previsto no pargrafo primeiro inserido no artigo; ou decretada pelo juiz, em ateno
a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me.
Determina agora o CC/02 (BRASIL, 2002) sano caso houver mudana por conta prpria ou
descumprimento sem motivo de quaisquer as clusulas dispositivas da guarda unilateral ou
compartilhada, restando em reduo de prerrogativas ao genitor.
Disciplina tambm que o magistrado poder deferir a guarda pessoa diferente aos pais, se
observar que o filho no deve permanecer com os mesmos, a considerar o grau de parentesco,
e requisitos subjetivos de afinidade e afetividade.
4.2 PRINCPIOS GARANTIDORES DA PROTEO ESPECIAL

A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana aprovada na Assemblia Geral
em 20 de novembro de 1989 inaugurou para o sistema jurdico a Doutrina da Proteo
Integral. De natureza coercitiva as regras firmadas na conveno obrigam os Estados Partes a
responsabilidade de asseverar os direitos inerentes a criana (VERONESE, 1997, p. 12).
Como se percebe a CF/88 (BRASIL, 1988) firma a condio que crianas e adolescentes so
sujeitos de direitos. Essa atitude demonstra que o ordenamento jurdico reconhece que eles
so dignos de ter direitos prprios e especiais, causado pela condio especfica de pessoa em
desenvolvimento, motivo este que determina uma proteo especializada, diferenciada e
integral (VERONESE, 1997, 15).
3538
Nesse mesmo contexto o ECREAD cerca a orientao da proteo integral, tanto que no texto
da norma infraconstitucional, a criana tem assegurado direitos a partir do momento da
gestao da me, conforme o art. 8. do Estatuto (BRASIL, 1990).
Vale dizer que o ECREAD (BRASIL, 1990) logo em seu primeiro artigo confirmou o
princpio da proteo integral, que diz esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao
adolescente, sancionando desse modo, a definio doutrinria do art. 19 da Conveno
Internacional.
J evidenciado, o art. 227 e pargrafos da CF/88 (BRASIL, 1988) tambm pe em
precedncia o dever da famlia e do Estado para com as crianas e os adolescentes.
Pelo entendimento do princpio da proteo integral confirma-se a posio doutrinria e
judicial em revelar e executar o direito fundamental da criana e do adolescente, pessoas
detentoras de direitos, cujo aparato jurdico est na Constituio, no Estatuto prprio e em
tratados e convenes internacionais.
Acerca do princpio da prioridade absoluta, pode-se dizer que conseqncia do disposto
constitucional, complementa o art. 4. da legislao especial, o ECREAD (BRASIL, 1990). O
artigo exposto elenca por assim dizer o rol dos direitos fundamentais da criana e do
adolescente, que devem ser protegidos com prioridade pela famlia seja natural ou substituta,
pelo corpo social e pelo Estado, tudo isso em decorrncia do princpio do respeito condio
peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento (CURY; GARRIDO; MARURA, 2002,
p. 22/23).
Prioridade uma qualidade dada a algum, com preterio de outrem (AURLIO, 2004). No
mbito jurdico afere-se que com absoluta prioridade dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana e ao adolescente a garantia de seus direitos fundamentais,
preconizado assim pelo caput do art. 227 do CF/88 (BRASIL, 1988).
As normas de Direito de Famlia devem ter a frente o melhor interesse da criana e do
adolescente, bem como, os juzes na aplicao na norma so indicados a manifestar nas
decises prioritariamente os direitos dos filhos.
Para finalizar, vlido lembrar que o direito da criana e do adolescente de natureza ius
cogens, localizado no mbito do Direito Pblico, significa que o interesse do Estado em
3539
fazer valer a vontade destes, em razo de sua funo protecional [sic] e ordenadora (CURY,
apud, ISHIDA, 2001, p. 24), abraando desse modo os princpios que circulam os direitos
fundamentais dos menores.
A tutela jurisdicional diferenciada quer indicar, em certo sentido, a tutela adequada
realidade de direito material (MARINONI, apud, XAVIER, 2003).
Para Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p. 76) a tutela jurisdicional diferenciada aquela
que busca guardar as especificidades do direito material, nos aspectos de contedo e extenso,
indicando que ocorram atos de validao que confirmem os princpios determinantes de sua
formulao. Enfatiza-se que a proteo aos direitos da criana e do adolescente deve ser
efetiva, por isso que sobre estes deve haver uma tutela jurisdicional diferenciada.
de se expor que o fundamento objetivo da tutela jurisdicional diferenciada face s crianas e
aos adolescentes pauta-se na existncia de um microssistema [sic] de distribuio de justia,
introduzido por lei especial, se manifestado principalmente pela disciplina especial do acesso
justia exemplificado pelo ECREAD (PAULA, 2002, p. 80).
Por tudo dito, assenta a fundamentao de que a tutela jurisdicional diferenciada devida s
crianas e aos adolescentes de natureza preventiva e de urgncia. O Judicirio deve ento se
atentar para valorizar a concretizao dos direitos da criana e do adolescente, buscando no
caminho dos processos judiciais a conjugao de uma tutela jurisdicional diferenciada, de
maneira a aproximar o direito material e processual, com o intuito de proteger interesses
jurdicos e direitos fundamentais to especiais.
5 CRIANA, SINTOMA DOS PAIS

o subttulo da obra chamada Psicanlise de pais de autoria de Durval Checchinato (2007),
psicanalista lacaniano, que transformou sua experincia diria profissional de anlise de pais
em um livro. A escrita inspirada tambm em trabalhos de anlise e doutrina de dois
psicanalistas franceses, Maud Mannoni e Jacques Lacan.
Prova do cunho interdisciplinar do trabalho desenvolvido at aqui, relevante se faz
demonstrar nessa fase que a Psicanlise muito acrescenta a idia de que uma das fontes de
3540
problemas de crianas e adolescentes so fruto de uma m criao e educao, assunto esse

que poder ser associado guarda de filhos ao passo que uma questo decisiva para uma
boa formao dos mesmos.
Psicanlise de pais: crianas, sintoma dos pais o esteio do que ir se redigir nessa parte do
trabalho. Identificado por Checchinato (2007, p. 13), Mannoni fazia anlise em crianas e
adolescentes, mas no exclua do momento da psicanlise os pais, ao passo que em certo
instante concluiu que os traumas dos filhos recaia, clinicamente, no na criana, mas sim nos
pais.
Passa a compor Checchinato (2007, p. 85) que a alternncia entre a presena e ausncia dos
pais, em especial da figura materna, tem sua verdadeira contribuio a vida da criana, que
nasce e se desenvolve marcada por uma novela familiar como chamou Freud ou mito
familiar como denominou Mannoni. O mito familiar algo que existe entre as geraes da
famlia, o qual abraa histrias, hbitos, costumes, doenas, sade, saberes.
Estende a questo Checchinato (2007, p. 87) discursando que o homem um ser humano
prematuro e inacabado. Muito embora o homem nasa dotado de um organismo sem
defeitos, sua sobrevivncia atrelada a dependncia de outro indivduo, por isso valer-se da
presena dos pais de sumo valor para o desenvolvimento psquico, moral, fsico, da criana
e do adolescente. De tal forma que ter filhos, educ-los, um paradoxo sem fim, uma
aventura criadora, um desafio pujante de vida, de renncia, de conquista. preciso saber
marcar presena ou ser intil, dispensvel, na hora certa (CHECCHINATO, 2007, p. 92).
Em uma passagem da obra Checchinato (2007) fala sobre a relao triangular que envolve
os pais e o filho. Inicia a argumentao ressaltando a confuso que muitos pais fazem, no que
concerne a indagao se ser pai tambm ser amigo da criana. A posio de ser filho no a
mesma de ser pai, porm, da amizade entre eles se extrai uma transmisso parental.
Diferentemente da relao circular que une amigos, a relao entre pais e filhos designada
de relao triangular, nome que se aplica nas obras de psicanlise de Freud, Lacan, Winnicott,
Dolto e Mannoni.
horizontal a definio das funes de pai e me, ainda que no biolgicos, na formao das
crianas e dos adolescentes, embora persistam transformaes nas formas de famlia, como
aconteceu na segunda metade do sculo XX, com a transformao da famlia patriarcal. Dolto
3541
dizia que toda substituio da funo do pai pela me patognica, em razo disso
Checchinato (2007, p. 96) deu nfase na explicao de que a relao triangular entre pais e
filho, a que estrutura a relao edpica, aquela que propicia um desenvolvimento subjetivo
sadio e equilibrado para a criana.
Como concluso j assentada por esse trabalho, certifica-se por Checchinato (2007, p. 97) que
a criana e o adolescente necessitam de uma base firme e constante para se desenvolverem,
dada a causa de sua incapacidade, desamparo e dependncia. O autor desenha que quando
os pais avocam para si a responsabilidade na educao da criana, ela se torna protegida e
preparada para ter um bom crescimento.
Essa a exemplificao que Checchinato (2007, p. 97) faz da relao triangular to
importante no desenvolvimento do menor, tendo o pai e a me na base do tringulo e o filho
no cume. Essa formao precisa ser resguardada, ainda que haja a ausncia ou carncia de um
dos genitores, pois em ocorrendo a desestruturao dessa forma, a criao do filho fica
exposta a inconstncia da figura dos pais.
Pela representao subentende-se que para a Psicanlise a presena fsica de ambos os pais
fator preponderante para o desenvolvimento do filho, constituem-se de funes simblicas,
mas essencial. Checchinato (2007, p. 97) complementa que na falta de um dos genitores,
preciso que o que esteja presente no deixe de se referir continuamente ao ausente ou carente.
Checchinato (2007, p. 99) expe atravs de sua experincia em anlise de pais que existem
trs referncias clnicas que desencadeiam em um desenvolvimento regular para a criana.
De incio, necessrio que a funo da base da relao triangular seja mantida intacta pelos
pais, que devem por em prtica as funes a que lhe so inerentes. Para Checchinato (2007, p.
99) o apoio desse tringulo movido por sentimentos que unem o casal a ter filhos, devendo a
base ser conservada em todos os atos da formao do menor, quanto mais semelhantes as
ordens de pai e me melhor para criar segurana a criana e ao adolescente.
A base a Lei, por excelncia. A falta de pais um desastre para o desenvolvimento
psquico da criana, sobretudo de pais fisicamente presentes. No h como a criana se
organizar psiquicamente num dipo desordenado (CHECCHINATO, 2007, p. 99).
3542
Prosseguindo, a obra psicanaltica traz que a importncia do tringulo acima representado ser
issceles, em que se pese, significa que a criana cresa mantendo uma distncia igualitria
do pai e da me, a fim de que na criao da subjetividade da pessoa, a influncia dos genitores
seja uniforme (CHECCHINATO, 2007, p. 106).
Tentou-se simplificar a idia do autor psicanalista sobre os passos que devem ser seguidos
para que uma criana tenha um bom desenvolvimento fsico, psquico e moral, o qual recai
sobre uma base concreta de formao da relao dos pais para com os filhos.
No alcance do estudo de Checchinato (2007, p. 115), chega-se na questo levantada de que a
criana seno um sintoma dos pais. Mannoni ficou reconhecida no ambiente psicanaltico
lacaniano porque pensava que o mito familiar era a origem dos problemas psquicos dos
indivduos, em especial, das crianas. Assim como Freud, Mannoni pensava no conceito de
subjetividade e de doena preso ao mito familiar.
Pela experincia em anlise psicanaltica, Checchinato (2007, p. 128) discorre que muitos
especialistas buscam-se tratar crianas rotuladas de hiperativas, com problemas de insnia e
agressividade, com indicao de psicotrpicos e anti-convulsivos, entretanto, esses remdios
no tratam com eficcia os pacientes. Deve-se entender que parte dessas manifestaes
psquicas devido a problemas dos pais, e na medida do possvel podem ser solucionadas
atravs da anlise dos pais.
Nesse sentido, Checchinato (2007, p. 137) traz a obra o exame das concluses de Lacan,
psicanalista que em meados da dcada de 70 escreveu um resumo do que considerava
importante se ater no sintoma da criana, que se encontra no lugar de responder quilo que
h de sintomtico na estrutura familiar.
valoroso apresentar o que na realidade significa o sintoma para a Psicanlise, sendo ento,
um fenmeno subjetivo, que angustia, inibe e aparece no real como a expresso de um
conflito, de um ncleo patgeno [sic] inconsciente (CHECCHINATO, 2007, p. 138).
Lacan (apud, CHECCHINATO, 2007, p. 141) julga ser o sintoma da criana a projeo de
problemas da prpria famlia. Sendo a criana um lugar que assola questes dos pais, por
vezes, alvo de idealizaes malogradas dos genitores.
3543
Pelo dito que Lacan reputa ser a famlia a base de construo do ser humano, que somente
se aplica caso a figura de pai e me sejam referncias contnuas na vida do indivduo.
Checchinato complementa a idia de Lacan a noo de que hoje no se fala em ptrio poder,
mas em autoridade parental, conceito este que se retoma tanto para o pai quanto para a me
(CHECCHINATO, 2007, p. 162).
O trabalho realizado sob observncia da guarda de filhos portou-se essencialmente quando da
ocorrncia de ruptura do ncleo familiar, pela separao judicial ou divrcio, nesse ponto
cabe apontar que Lacan (apud, CHECCHINATO, 2007, p. 166) diz que mesmo nos
momentos de crise, a famlia deve ser a sustentao da criana e do adolescente, e fonte da
formao do indivduo como pessoa humana.
Pelos fundamentos expostos que os entendedores psicanalistas evidenciam a necessidade
imperiosa de escutar os pais quanto aos desejos que os sustentam ou no, que os mantm ou
no como pais, haja vista que os sintomas dos filhos sero, com certeza clnica, resposta aos
desejos inconsistentes deles (CHECCHINATO, 2007, p. 167).
Enfim, os sintomas da criana so, de modo geral, causados pelos problemas dos pais, de
maneira que, clinicamente falando, a criana doente a configurao do mal-estar dos pais
ou da conjugalidade [sic] deles (CHECCHINATO, 2007, p. 173).
Em resposta ao trabalho acerca da guarda de filhos restou patente que a anlise de pais
configura um apoio a tratamento de traumas advindos de ruptura da famlia, nos casos de
separao de pais.
visvel o assentamento da guarda compartilhada nesse contexto, pois com a diviso
equitativa das responsabilidades de pai e me, sem alterar a estrutura de formao da criana e
do adolescente, a base da relao triangular permanecer inalterada, com isso, no haveria
modificao quanto ao relacionamento entre genitores para com sua prole, muito embora no
exista mais a relao conjugal entre os pais.
6 GUARDA COMPARTILHADA LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO

BRASILEIRO
3544
6.1 CUMPRIMENTO DA FINALIDADE DA GUARDA DE FILHOS

A dissoluo da sociedade conjugal no pe termo aos deveres oriundos da autoridade
parental, que permanecem e se exteriorizam pela responsabilidade dos pais decorrente do
instituto da guarda de filhos (CARBONERA, apud, BARBOSA, 2004, p. 61).
Em sua atribuio clssica, a guarda reconhecida como funo de sntese, ou seja, um
poder de reter fisicamente da criana, de t-la prxima.
Pelo art. 1634, inciso II, da CC/02 (BRASIL, 2002), depreende-se que a guarda de filhos
emerge-se do poder familiar, sendo ento um conjunto de direitos e deveres sobre a pessoa e
bens dos filhos (SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p. 100).
Sob fundamento psicolgico a respeito do tema, pde-se entender que a criana no pode ser
ficar adstrita da presena de um dos pais, s porque estes no esto mais unidos pelo vnculo
conjugal. O afeto entre os pais e os filhos elemento essencial e marcante da unio familiar
(PAIXO; OLTRAMARI, 2005, p. 60).
A prioridade conferida ao interesse do menor a questo central quando se trata de guarda de
filhos, o que implica em fator preponderante para anlise do magistrado diante de sua
atribuio. A palavra interesse abarca vrios conceitos, entre eles, os interesses materiais,
morais, emocionais e espirituais do filho menor, no desprezando a singularidade de cada
caso, o que deve seguir o critrio de deciso do juiz (SILVA, 2008, p. 47).
Ambos os pais continuam exercendo em comum a guarda quando concedida a guarda
compartilhada, devendo a responsabilidade legal sobre os filhos e o compartilhamento das
obrigaes por meio de decises conjuntas que sejam importantes a vida da prole (CANEZIN,
2005, p. 7).
Fabola Albuquerque (apud, SANTOS, 2005, p. 283) tem o pensamento de que a guarda
conjunta uma via de concretizao dos princpios do melhor interesse da criana, da
realizao pessoal dos cnjuges e da efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana.
de se concluir que a guarda compartilhada, edificada pela Lei n. 11.698/08, um sistema de
co-responsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da
convivncia, em que os pais, participam em igualdade de condies da guarda material dos
3545
filhos, alm dos direitos e deveres emergentes do poder familiar (SILVA, 2008, p. 98),
configura como um modelo de guarda de filhos que cumpre a finalidade a qual se destina.
6.2 APLICAO PRTICA DA GUARDA COMPARTILHADA

A prestao alimentcia tratada por outros autores como CANEZIN (2005, p. 13) como uma
matria que ser privilegiada com a insero do instituto da guarda compartilhada, visto que
esta busca uma maior amplitude de colaborao entre os genitores, fazendo com que desperte
um esprito de participao dos pais no desenvolvimento da prole. Isso evita o fenmeno do
pai mero provedor da penso alimentcia, favorecendo a comunicao entre todos os membros
da famlia.
Sobre a prestao alimentcia importante se informar de que a obrigao alimentar dos pais
para com os filhos est disciplinada pelos art. 229 da CF/88 (BRASIL, 1988) combinado com
os art. 1566, inciso IV, e 1696 do CC/02 (BRASIL, 2002), mas de forma explcita somente
vem explicitado pelo art. 20 da Lei do Divrcio (BRASIL, 1977), que prev para a
manuteno dos filhos que os cnjuges, separados judicialmente, contribuiro na proporo
de seus recursos.
Araken de Assis (apud, SILVA, 2008, p. 124) diz que alimentos tudo que se reserva ao
sustento, habitao, vesturio, sade, criao, educao e lazer.
Na guarda compartilhada, os genitores tendem a decidir em conjunto sobre a prestao de
alimentos, de acordo com a possibilidade de cada um e ponderando a necessidade da criana e
do adolescente (SILVA, 2008, p. 129).
Com clareza percebe-se que a indicao da guarda compartilhada no retira o direito a
prestao alimentcia, no vigora a mentalidade de que a diviso de responsabilidade parental
pressupe a excluso do dever de sustentar. O caso concreto deve servir como base para
analisar a qual dos genitores ser atribuda cada cuidado com as necessidades do filho, e
faltando um dos pais com o dever de sustento cabe ento a proposio da obrigao de prestar
alimentos judicialmente.
3546
A Lei n. 11698/08 positivou a extenso da guarda de filhos para alm da viso retrgrada do
direito de visita, j que possvel o exerccio da guarda por ambos os genitores em perodos
compartilhados durante os dias da semana (RODRIGUES, 2009, p. 64).
Ento, na guarda compartilhada pai e me devero criar em suas respectivas casas um local
prprio de acomodao e conforto do filho, mas ter um ponto fixo, base e referncia so de
suma importncia para a estabilidade da criana, de maneira que uma nica residncia
dever ser escolhida mediante o critrio de significar um centro de apoio aos filhos para suas
atividades com o mundo exterior (SILVA, 2008, p. 107).
A quantidade de horas de convivncia com o filho pode ser revisada e sofrer reduo caso
ocorra alterao no autorizada ou descumprimento imotivado de clusula de guarda, seja ela
unilateral ou compartilhada (art. 1584, pargrafo quarto, CC/02).
Quando h a adoo da guarda compartilhada, a criana se v completa no seu direito de
convivncia com os pais, em cumprimento ao princpio da dignidade da pessoa humana,
protegido constitucionalmente assim que a criana e o adolescente tenham o direito de
convivncia com ambos os pais, indistintamente (BARBOSA, 2004, p. 67).
Os perodos de deslocamento dos filhos na guarda conjunta no podem tender a cessar as
atividades escolares da criana ou do adolescente sob risco de afetar o desenvolvimento da
educao, logo, melhor que os pais morem perto um do outro (SILVA, 2008, p. 110).
A educao dos filhos prevista pelo disposto no art. 229 da CF/88 (BRASIL, 1988) que
orienta os pais no dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Complementa ainda a
Constituio, o art. 1634, inciso I, CC/02 (BRASIL, 2002), alm do art. 33 do ECREAD
(BRASIL, 1990).
Lus Otvio Furquim (2008, p. 79) informa que o objetivo da guarda compartilhada dar aos
pais mesmo aps a separao e o divrcio os deveres e direitos inerentes a condio de pais.
Na guarda conjunta o que importa a repartio da responsabilidade legal em relao s
decises dos destinos dos filhos, sendo ento co-responsveis pela educao, sade e lazer da
criana e do adolescente.
A guarda compartilhada mantm o status quo [sic] da relao dos pais para com seus filhos,
mesmo depois de separados (FURQUIM, 2008, p. 80), por isso deve-se supor que a
3547
educao que os pais guiavam seus filhos durante a unio conjugal permanea ainda que
tenha ocorrido a ruptura da sociedade conjugal.
Pelas consideraes atuais de se notar um individualismo maculado na sociedade brasileira,
o que se entende entre os pais separados a deixar de cumprir s vezes suas responsabilidades
perante os filhos. Entretanto, como forma de sanar essa mentalidade, a guarda compartilhada
vislumbra a diviso paritria desses afazeres, contribuindo assim para um bem-estar e melhor
formao da criana e do adolescente, seja consolidando o direito de convivncia, como pela
aliana dos pais na educao dos filhos.
Em relao responsabilidade civil dos pais, quando indicada a guarda compartilhada,
Eduardo de Oliveira Leite (apud, SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p. 105) ensina que [...]
pai e me, enquanto exercem conjuntamente o direito de guarda, so solidariamente
responsveis pelos danos causados pelos filhos menores que esto sob seu poder e em sua
companhia.
Percebe-se que nesse caso a aplicao do art. 932, inciso I, CC/02 (BRASIL, 2002), vez que
a responsabilidade pela reparao civil dos danos causados pelos filhos menores, quando a
guarda for conjunta, ser solidria entre os pais (SANTOS; LEITE e VIEIRA, 2007, p. 105).
A responsabilidade civil dos pais quanto aos danos causados a terceiros pelos filhos menores
tratada diferentemente na guarda unilateral, sendo alvo de divergncia doutrinria e
jurisprudencial (SILVA, 2008, p. 113).
Ana Maria Milano Silva (2008, p. 114) corrobora que so dois os deveres dos pais para com
os filhos: a assistncia e a vigilncia. Assistncia enquanto prestao material e moral,
incluindo a educao; e vigilncia, como complemento da educao que varia de acordo com
a prestao moral dada ao filho.
Como na guarda compartilhada a autoridade legal dos pais para com os filhos sequer sofre
alterao, fortalecendo os laos parentais no excludos pela dissoluo do vnculo conjugal,
as decises sobre a vida no menor so relevantes para se propor futuramente as conseqncias
da criao e educao conjunta, devendo, pois os mesmos responderem pela reparao de
danos causados pelos filhos a terceiros.
3548
6.3 EXERCCIO DA AUTORIDADE PARENTAL E O RELACIONAMENTO PACFICO

ENTRE OS PAIS SEPARADOS
Para efeito do trabalho, de se inferir que a autoridade parental dos pais perante os filhos no
padece de qualquer efeito na ocorrncia de ruptura dos vnculos da sociedade conjugal. Com
base nesse fundamento pode-se mensurar o alcance da guarda compartilhada, modelo de
guarda de filhos que se apresenta como o mais compatvel com o ordenamento jurdico
brasileiro, fundado o seu esforo de promover o exerccio conjunto da responsabilidade
parental por ambos os pais.
O fato do poder familiar e da autoridade parental estarem consagrados na legislao nacional,
institutos estes que no se transformam em razo de separao e divrcio dos pais, no induz
que a relao dos pais separados seguir conforme a norma jurdica est prevista, muito
menos que os pais cumpram a risca os termos de uma sentena judicial.
De certa feita o bem-estar e melhor interesse da criana e do adolescente estaro assegurados
a partir da compreenso do pai e da me por um pacfico e bom relacionamento.
bem verdade que a lei sobre a guarda compartilhada dispe que quando no houver acordo
entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda
compartilhada (pargrafo segundo do art. 1584 do CC/02), no entanto, no implica que a
guarda conjunta ser regra.
A equipe interdisciplinar de apoio nas varas de famlia deve auxiliar o magistrado decidir no
caso concreto o modelo de guarda compatvel dada situao familiar especfica (DIAS,
2008, p. 102).
Pela definio do CC/02 (BRASIL, 2002), recentemente alterado pela Lei n. 11.698/08,
guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai
e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos. Para
que o exerccio da guarda conjunta alcance xito, os pais devem se ajudar reciprocamente,
deixando de lado assim, conflitos e disputas interpessoais (CANEZIN, 2005, p. 14).
No deve ser a guarda compartilhada concedida por ato discricionrio do magistrado sem uma
anlise slida do histrico familiar, sob pena de por em risco o pleno desenvolvimento
psicolgico da criana e do adolescente e comprometer o interesse maior da criana, sendo em
3549
alguns casos at melhor a atribuio da guarda nica (SANTOS; LEITE; VIEIRA, 2007, p.
105).
A perpetuao do exerccio da autoridade parental e das atribuies advindas do poder
familiar aps a ruptura do lao conjugal entre pai e me, est relacionada conscincia que de
ambos devem ter um relacionamento pacfico, a fim de que transmitam a educao e cuidados
necessrios ao desenvolvimento fsico, moral e psicolgico de sua prole.
Sendo assim, para concluso do ponto em discusso divaga-se a noo que de que o fim da
relao conjugal entre os pais deve vir atrelado ao entendimento de uma nova ordem figurada
por ex-cnjuges, mas nunca de ex-pai e ex-me.
CONSIDERAES FINAIS
Ao trmino deste trabalho possvel identificar algumas concluses sobre o tema estudado.
Ficou clara a determinao da legislao brasileira atribuindo famlia a base da sociedade, e
em razo disso, a especial proteo do Estado. A abrangncia do conceito de famlia se
estendeu conforme a sociedade, valores e costumes se transformaram, entretanto, o que no
sofreu limitao foi a concepo da famlia como fonte de formao e desenvolvimento das
crianas e adolescentes.
O fim do casamento ou da unio estvel tem a prerrogativa de colocar empecilho ao exerccio
do poder familiar, motivo pelo qual a concesso da guarda de filhos deve primar pela
continuao das atribuies da autoridade parental, bem como dos laos de afetividade to
importantes a formao fsica e psquica da criana e que unem pais e filhos.
O instituto da guarda conjunta j era discutido pela doutrina e jurisprudncia e aplicado nas
decises judiciais antes mesmo da previso legal, apesar de existir posicionamentos
desfavorveis a este modelo de guarda.
A concluso pela compatibilidade da guarda compartilhada com o ordenamento jurdico
nacional se prova no somente por causa da recente previso da modalidade no Cdigo Civil,
mas tambm pelos princpios fundamentais assegurados pela Constituio Federal, como o da
igualdade jurdica de homem e mulher, do bem-estar da criana e do adolescente, do interesse
3550
do filho menor e da permanncia dos laos de afetivos de pais e filhos aps a ruptura do
ncleo familiar.
A finalidade da guarda compartilhada a co-responsabilidade parental por ambos os pais, de
maneira que haja diviso equitativa do poder familiar. Os pais passam a dividir a guarda fsica
e jurdica de seus filhos, as decises relativas vida dos filhos e os cuidados necessrios ao
desenvolvimento destes seres em processo de formao. Na forma da Lei n. 11698/08, a
guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai
e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A doutrina vem apontando algumas situaes que afastam a possibilidade de aplicao da
guarda compartilhada, como por exemplo, histricos de violncia domstica na famlia. Se
nesses casos a guarda conjunta for indicada, o prprio objetivo do instituto em questo estar
em risco.
A recente aprovao da Lei n. 11698/08 alterou os arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil,
regulando que ainda que no ocorra consenso entre os pais, a guarda compartilhada pode ser
aplicada pelo juiz da causa, sempre que possvel.
A guarda compartilhada busca proporcionar a permanncia intacta da autoridade parental aps
a ruptura do seio da famlia, e isto o que a legislao nacional abraa, motivo pelo qual no
tem porque no declarar a compatibilidade da guarda compartilhada com as normas jurdicas
nacionais, os princpios norteadores do direito das crianas e da possvel aplicao real da
modalidade.
Sob a perspectiva da Psicanlise (CHECCHINATO, 2007), entende-se que os sintomas de
ordem pessoal e subjetiva da criana so geralmente ocasionados por problemas dos pais.
nesse ponto que se firma a defesa pela aplicao da guarda compartilhada, pois com a diviso
equitativa das responsabilidades de pai e me, sem alterar a estrutura de formao da criana e
do adolescente, a base da relao triangular permanecer inalterada, com isso, evita mais
conflitos de relacionamento entre pais e conseqentemente, abraa o bem-estar da criana e
do adolescente.
Na justificao da adoo da guarda compartilhada nas prticas forenses sobre processos
relativos guarda de filhos, a mediao interdisciplinar ganhou destaque, j que proporciona
ao juiz decidir frente com maior viso sobre o caso em concreto, medida que atravs da
3551
autonomia das partes cria a comunicao de que pais precisam para decidir sobre a
responsabilidade parental e guarda de filhos.
Diante de todo o exposto pelo trabalho, conclui-se que a guarda compartilhada de filhos deve
ser disseminada pelo pas como a modalidade de guarda de filhos que abrange os princpios
do interesse do menor, da dignidade da pessoa humana e do bem-estar da criana e do
adolescente. Exterioriza a diviso da autoridade parental pelos pais e fortalece o direito da
convivncia dos filhos para com seus pais, adquirido por todo indivduo desde o seu
nascimento. A guarda compartilhada a realizao da responsabilidade e participao efetiva
de ambos os pais no cotidiano dos filhos, perdurando assim o vnculo afetivo que liga pais e
filhos.
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