Gnero: Doctrina

Ttulo:

Un nuevo principio en la insolvencia soberana: responsabilidad por concesin

abusiva de crdito

Autor:

Bohoslavsky, Juan P.

Fuente: SJA 16/7/2008 - JA 2008-III-1199

CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO - 15) Crdito documentado
ENTIDADES

FINANCIERAS - 12)

Responsabilidad

de

la

entidad

financiera

Citar

Lexis

0003/013927 0003/013932

SUMARIO:
I. Abstract.- II. Presentacin del problema.- III. El sobreendeudamiento soberano y las
causas de la crisis de la deuda.- IV. Teora general de la responsabilidad por concesin
abusiva de crdito.- V. Aplicacin de la teora del crdito abusivo al mbito soberano.- VI.
Conclusiones
I. ABSTRACT
Este artculo desarrolla dos principales aspectos de la "teora de la responsabilidad por
concesin abusiva de crdito": primero, desde una perspectiva iusprivada, las normas
legales, diversas doctrinas y casos judiciales desarrollados en diferentes sistemas jurdicos
(Francia, Blgica, Italia, Alemania, Estados Unidos, Inglaterra, Espaa y la Argentina), que
son sistematizados sumariamente en una "teora general de la responsabilidad por concesin
abusiva de crdito". Segundo, se sostiene que esa teora general puede ser traducida, desde
el Derecho Privado, a un principio general de Derecho Internacional, y por eso aplicable a la
insolvencia soberana. Se ensaya un ejemplo especfico de tal aplicacin (Argentina). A modo
de introduccin se explican las causas econmicas del sobreendeudamiento soberano,
focalizando en el comportamiento de los acreedores.
Se concluye que bajo estrictas condiciones, y con un objeto limitado, y sin dejar de tener
presente la diversa naturaleza de los jugadores (el Estado y sus diversas clases de
acreedores), existira una justificacin jurdica y econmica para extender la aplicacin de las
reglas establecidas en el contexto original del crdito abusivo a la deuda soberana. En
particular, los crditos otorgados sin respetar las ms elementales reglas de prudencia
respecto del anlisis del riesgo crediticio deben ser subordinados, en caso de quiebra,
respecto de aquellos que no son calificados de abusivos.
II. PRESENTACIN DEL PROBLEMA
En las ltimas dcadas el Derecho Comercial en Europa y en ciertos pases americanos ha
tenido que afrontar uno problema factual y jurdicamente complejo: la responsabilidad de los
bancos por concesin abusiva de crdito. La doctrina y, en menor grado, la jurisprudencia
han realizado importantes esfuerzos tendientes a encontrar soluciones equilibradas frente a
esta problemtica que an constituye un tpico saliente entre los juristas (1) .
El esquema conceptual sobre el que se ha construido la teora del crdito abusivo, nacida en
el marco de las relaciones jurdico-privadas (bancos como prestamistas y empresas como
prestatarios), es bsicamente el siguiente: una entidad de crdito sostiene financieramente a
una empresa que se encuentra en una situacin econmica irremediable, al margen de las
ms elementales reglas en materia de evaluacin de riesgo crediticio, estimulando
inversiones y crditos excesivos e ineficientes, lo que puede llegar a ocasionar un dao real a
los terceros acreedores que se relacionan con la empresa prestataria y a los intereses
generales sensibles al desarrollo de la actividad bancaria.

La doctrina y la jurisprudencia que han reconocido esta teora se han concentrado

fundamentalmente en la legitimacin formal y sustancial de los terceros acreedores. As, se
ha dicho que esta clase de perjuicios puede afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento de la financiacin como a los posteriores. Los primeros pueden verse
perjudicados en razn de que la financiacin abusiva puede conllevar una demora en la
presentacin en concurso, posibilitndose as el agravamiento del estado de desarreglo
patrimonial de la empresa deudora (pasivos suplementarios), y como consecuencia los
acreedores recibirn menos de lo que les hubiera correspondido si el concurso se hubiere
declarado con anterioridad.
Por su parte, los acreedores posteriores, porque pueden verse afectados en razn de haber
sido inducidos a conceder crditos a una empresa insolvente, en cierto modo engaados por
la aparente prosperidad creada por la financiacin otorgada por la entidad crediticia. En otros
trminos, si las empresas prestatarias gozan de crdito no podr emerger la llamada
insolvencia sintomtica, bsicamente, por la confianza que suscita la especfica
profesionalidad del sujeto erogador del crdito, todo lo cual puede redundar en un
financiamiento patolgico al favorecerse errores en los dems acreedores.
La caracterstica central de este tipo de prstamos es el abuso de la confianza mercantil por
parte de las entidades que, con dolo o negligencia, generan falsas externalidades que
terminan provocando equivocadas apreciaciones en torno a la realidad del mercado. Se
evidencia as que el trascendental rol que la confianza y la apariencia juegan en el mercado
financiero integra a su vez, de modo prioritario, el anlisis de este tipo de responsabilidad
(2) .
La teora del crdito abusivo presenta una tendencia expansiva, y se ha estudiado y aplicado
en campos ya ms alejados de la estricta relacin banco-empresa. As, ya est consolidada
la proteccin que le puede suministrar a los consumidores precisamente frente al prstamo
concedido abusivamente por entidades de crdito o empresas proveedoras de productos y
servicios, ms conocido como banalizacin del crdito para el consumo. La base conceptual
es la misma que la concebida originariamente en el estricto mbito mercantil: otorgamiento
de prstamos sin merituar debidamente la capacidad de pago del tomador.
Asimismo, la teora del crdito abusivo se ha pretendido aplicar no ya en relacin con la
asistencia crediticia stricto sensu, sino tambin con la material, propia de las relaciones
interempresariales. En otros trminos, podra caracterizarse esa hiptesis fctica como un
"sobreestockeo" no financiero.
Del mismo modo, tambin se ha estudiado su aplicacin al mbito de los poderes pblicos,
imputando al Estado la asistencia crediticia abusiva que presta a las empresas a travs de
sus organismos financieros pertinentes. Incluso, se ha analizado la posibilidad de que se
declare responsable al Estado por las ayudas indirectas que puede llegar a prestar a las
empresas, sea a travs de aplazamientos indebidos en el cobro de crditos fiscales o
previsionales, o a travs del sostenimiento mediante la atribucin o mantenimiento de
mercados (fundamentalmente en el mbito de los servicios pblicos).
A partir de los primeros antecedentes jurisprudenciales (1876 y 1881, en Francia) que
aludieron al otorgamiento indebido de crdito, referidos a las relaciones de crdito que
establecan los bancos con empresas tomadoras de prstamos, se puede comprobar tal
evolucin expansiva del concepto de crdito abusivo. As, se ampli la nocin de dador (ya
no slo puede ser un banco, sino tambin el propio Estado), de prestatario (puede serlo un
consumidor final, y no slo una empresa) y de la naturaleza de la prestacin (asistencia
material adems de la crediticia); pero siempre se pivotea en el denominador comn de la
concesin del crdito (como confianza) al margen del merecimiento -reglas de anlisis del
riesgo crediticio- del tomador, y de cmo ello puede provocar perjuicios a los terceros y al
propio prestatario.
Existe un caso que es precisamente el que da vida a este trabajo, que reconoce en su seno
una dramtica actualidad vinculada al otorgamiento abusivo de crdito, pero que ha
merecido un exiguo inters por parte de los juristas con fines de explorar la potencialidad
expansiva de la teora del crdito abusivo. Se trata de la concesin abusiva de crdito a los
Estados.

Se intentar comprobar que la teora en cuestin encuentra sustento en la legislacin,

doctrina y jurisprudencia de diversos pases europeos y americanos (aunque con dispares
grados de aceptacin) (3) . Y se explorar la viabilidad de la aplicacin de los conceptos
bsicos de la teora de la responsabilidad por concesin abusiva de crdito elaborada en el
mbito de las relaciones jurdico-privadas a la hiptesis en la cual el Estado es el tomador del
crdito.
Para ello es necesario sumergirse en la teora tal cual ha sido concebida en el mbito del
Derecho Mercantil, analizando los institutos y fundamentos que le dan sustento, procurando
destacar los denominadores comunes que se hallan en los diversos ordenamientos jurdicos
domsticos donde ha sido identificada, en la bsqueda de principios jurdicos que puedan
pretender formalmente validez universal (art. 38.1.c, Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia), para lo cual el anlisis comparado resulta esencial. Finalmente se ensayar un
modelo de aplicacin prctica del principio propuesto. De todos modos, para empezar, deben
ser descriptas las causas del sobreendeudamiento soberano y su evolucin, por cuanto
constituyen la base fctica sobre la cual se pretende aplicar el nuevo principio propuesto.
III. EL SOBREENDEUDAMIENTO SOBERANO Y LAS CAUSAS DE LA CRISIS DE LA DEUDA
La relacin que existe entre los ciclos de la economa real y la evolucin de la deuda externa
y, a su vez, la forma en que se suceden las etapas cclicas de la deuda, constituyen el marco
general en el cual deben ser interpretadas y juzgadas las conductas de los deudores
soberanos y sus prestamistas.
La gnesis de la actual crisis de la deuda se retrotrae al fuerte endeudamiento producido en
la dcada del '70. Sus causas se suelen atribuir al fuerte influjo sistmico proveniente de los
pases desarrollados, corporizado en la forma en que se extendi el euromercado, el reciclaje
masivo de petrodlares y la configuracin de un sistema regulatorio-bancario que viabiliz y
estimul los prstamos a los pases en desarrollo. En ese contexto los bancos prestamistas
asumieron una verdadera poltica de loan pushing al otorgar crditos a soberanos que no
presentaban una capacidad de reembolso acorde con el volumen de las deudas que estaban
contrayendo (4) .
El carcter dictatorial de numerosos gobiernos de los prestatarios (que libera de todo control
al gasto pblico), y ms especficamente el uso ineficiente que se hizo de los prstamos,
entre los que se cuenta la fuga de capitales, la financiacin de proyectos irrealizables, el
mantenimiento de sistemas monetarios inviables, la corrupcin de los funcionarios pblicos,
la dilapidacin de los fondos y la socializacin de la deuda privada, no hicieron ms que
acentuar la desproporcin que exista entre las deudas que se estaban tomando y las
posibilidades reales de pago.
Sin perjuicio de la existencia temprana (1969) de la alarma emitida por la Comisin Pearson
del Banco Mundial (5) , los bancos y las autoridades regulatorias de sus casas matrices
obviaron formular evaluaciones elementales acerca del real riesgo que entraaban esas
operaciones. Los crditos fueron otorgados violndose principios bsicos de prudencia
bancaria, sea que se visualice cada operacin en particular, o el efecto global sobre los
estados contables de las entidades (6) .
Con el aumento abrupto y masivo de las tasas de inters en las cuales se haban concertado
los prstamos, acompasado por un marcado deterioro de los trminos de intercambio, la
incapacidad de pagos se franque y comenzaron las moratorias a principios de los '80. Los
crditos se suspendieron, y ante el peligro cierto de que bancos de primera lnea de los
Estados Unidos quebraran por la falta de pago de las deudas soberanas, las instituciones
financieras internacionales (IFIs) intervinieron auspiciando salvamentos a favor de esas
entidades, presionando tambin a los bancos para que continuaran financiando a los
deudores, dentro del lmite de lo estrictamente necesario para que stos no se declararan en
default, todo lo cual hizo que la deuda siguiera aumentando.
Junto con la concesin del llamado "dinero nuevo" se procedi a implementar los Planes de
Ajuste Estructural (PAEs), que partan de la falsa premisa de que se trataba de un problema
de liquidez y no de solvencia. El reconocimiento de la necesidad de reducir la deuda lleg con

el Plan Brady, que una vez reconstituidas las reservas de los bancos permiti transferir esa
cartera de crditos calientes a otros inversores privados. El Plan Brady dio continuidad a los
PAEs, viabilizando las polticas del consenso de Washington, especialmente las inversiones
extranjeras directas acompaadas por un proceso de desregulacin que ignor las
experiencias regulatorias europeas y norteamericanas en esa materia (7) .
Luego de un optimismo inicial, revelado infundado a poco de andar, los '90 comenzaron con
un mayor endeudamiento financiero de prestatarios soberanos, no exento de una marcada
inversin especulativa y cortoplacista, instrumentada fundamentalmente a travs de
emisiones de bonos pblicos (8) . Como consecuencia de ello el nivel del
sobreendeudamiento se increment an ms, lo que llev a nuevos incumplimientos. Las
polticas restrictivas agravaron el problema. Frente a situaciones prximas al default, el FMI
reaccion con salvamentos financieros de efectos dudosamente beneficiosos.
Esta poca se caracteriz -reeditando los prolegmenos de la crisis del '30- por el hecho de
que una parte sustancial de los bonos pblicos se emitieron y compraron sin atender a las
posibilidades reales de pago del soberano. Ciertos bancos y dems agentes colocadores de
dichos bonos asumieron una actitud oportunista y determinante en la ejecucin de estas
maniobras, canalizando la inversin de cientos de miles de ahorristas hacia prestatarios cuya
capacidad de pago no la justificaba. Las IFIs pueden haber contribuido con esa burbuja a
travs del criterio oficial de medicin de la deuda externa que no atiende adecuadamente a
los atrasos (deuda total debida), sino que se concentra en los pagos efectuados por el
deudor (9) . La volatibilidad de los mercados hizo ms frecuentes, contagiosas y virulentas
las crisis financieras durante los '90, e incluso ya adentrado el nuevo siglo.
Se realizaron esfuerzos para reducir la deuda de los pases ms pobres (iniciativa Highly
Indebted Poor Countries), pero el carcter limitado y discrecional de este plan los torn
prcticamente inocuos frente al problema global de sobreendeudamiento soberano. Esto,
ms el deterioro de los trminos de intercambio y la dependencia que ello genera respecto
del financiamiento externo, debera llevar a una instancia superadora en la manera de
encarar el problema global de la deuda, inspirada en principios del Derecho Concursal.
Siguiendo tales principios, en caso de insolvencia la deuda debe ser reducida hasta un nivel
sustentable, para lo cual se distribuyen las cargas financieras entre deudor y acreedores, y a
su vez entre las diversas clases de acreedores. Entre los acreedores, las prdidas debe ser
distribuidas con base en elementales pautas de justicia y equidad, principios stos en cuya
conformacin la teora del crdito abusivo puede contribuir.
IV. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD POR CONCESIN ABUSIVA DE CRDITO
En este captulo se procura sistematizar y sintetizar en una teora general el desarrollo
jurdico que registran en materia de responsabilidad por concesin abusiva de crdito los
sistemas legales privados de Francia, Blgica, Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos,
Espaa y la Argentina (10) . La idea de recurrir a la metodologa del Derecho comparado
para elaborar la teora del crdito abusivo parte de la premisa de que existen problemas
jurdicos generales (11) -las consecuencias de los crditos abusivos es uno de ellos (12) - y
de que el Derecho comparado permite conocer las diversas soluciones y su adecuada
ponderacin.
La "teora general de la responsabilidad por concesin abusiva de crdito" pretende ser una
sntesis de las respuestas que los diversos ordenamientos jurdicos ofrecen a la problemtica
bajo anlisis. La doctrina y la jurisprudencia especializadas han desarrollado esta temtica
precisamente bajo ese ttulo, pero eso no supone un monopolio absoluto de la
responsabilidad civil -aunque bajo ella se han desarrollado mayormente los aspectos
materiales del crdito abusivo-, pues, por el contrario, las reglas concursales realizan su
aporte, especialmente con la subordinacin de crditos.
Por esa razn en este trabajo responsabilidad por crdito abusivo implica genricamente el
deber de recomposicin patrimonial frente a los daos provocados por los crditos abusivos
descriptos por la teora general que, segn el ordenamiento de que se trate, se podrn

canalizar a travs de la responsabilidad civil o de soluciones tpicamente concursales, siendo

la subordinacin la ms importante de ellas.
La muestra de pases es limitada, y ello debe motivar un estudio comparado ms extendido.
Aun as, es una muestra representativa de los ordenamientos jurdicos de los principales
pases acreedores frente a los cuales los pases en desarrollo se encuentran endeudados.
En la tarea de ubicar los denominadores comunes que existen entre los diversos sistemas
jurdicos es aceptada como pauta de trabajo la adopcin de un criterio restrictivo. Es decir,
ubicar los umbrales mnimos de coincidencia, y sobre ellos fundar la teora que se propugna,
sin forzar su tlesis y significado. Esta pauta se evidenciar al ponderar las coincidencias en
materia de factor de imputacin subjetiva.
El margen de libertad contractual halla los lmites que le impone el Derecho,
fundamentalmente a travs de las pautas que ha ido precisando la jurisprudencia. Cada
ordenamiento impone lmites diversos, tal como lo indica un anlisis detenido de cada
ordenamiento, y las coincidencias que registran son las que seguidamente se exponen.
Los prestamistas no son impunes respecto de las consecuencias que sus crditos pueden
acarrear al tomador y a terceros. Reconocido un amplio margen de discrecionalidad propio
del riesgo nsito a la actividad, la deontologa bancaria impone un mnimo estndar de
diligencia profesional relativo a la evaluacin del riesgo crediticio de los prstamos, estndar
que se ve reforzado por los deberes que suelen imponer las normas de Derecho Pblico
referidas a la ordenacin del crdito. Esa especial deontologa aplicable a los profesionales
del crdito no representa, aparentemente, mayores costos econmicos para el sistema
bancario (13) .
El dador de crdito que acta con dolo, con la intencin de perjudicar y/o aventajar
injustamente a los dems acreedores, debe responder patrimonialmente por ello. Aqu estn
comprendidos los crditos que sostienen deliberadamente a prestatarios que se encuentran
en una situacin econmicamente irremediable (crditos inoportunos), as como aquellos que
realizan actividades ilcitas (crditos indignos).
Respecto de los crditos inoportunos, la situacin econmicamente desfalleciente e
irreversible del deudor integra la estructura del ilcito, ya que se asume un riesgo irrazonable
con el sostenimiento financiero, que slo puede dilatar la fatal solucin concursal y de esa
manera erosionar an ms el patrimonio del deudor.
La segunda categora de crditos se caracteriza por la indignidad del cliente y la actividad
que desarrolla, que son disimuladas por la patente de seriedad que implica el prstamo, as
como por los medios ilcitos para procurarse de la financiacin. El primer supuesto
comprende a las empresas con objeto ilcito (fraudes fiscales o aduaneros, importacin de
productos prohibidos, etc.) y a las de objeto lcito pero que llevan adelante una actividad
ilcita (tpicas "sociedades de paja", sin consistencia econmica, cuyos movimientos
econmicos no se traducen en operaciones reales sino en maniobras fraudulentas), que
suelen estar asociadas a la criminalidad organizada. El segundo supuesto que contempla la
categora de crdito indigno est relacionado con los medios irregulares para procurarse la
financiacin (vgr., efectos de complacencia).
La negligencia -el caso ms frecuente- en la evaluacin del riesgo crediticio tambin es
sancionada, aunque no en forma unnime. Es admitida ampliamente en Blgica (ex art.
1382, CCiv.), Italia (ex art. 2043, CCiv.) y la Argentina (ex arts. 1109 y 1113, CCiv.), con
reservas en Espaa (ex art. 1902, CCiv.), y en cierto punto en los Estados Unidos; mientras
que en Alemania e Inglaterra no se la reconoce, como regla, como hiptesis viable.
Francia representa un caso especial. Hasta 2005 registraba una consolidada jurisprudencia
centenaria, que al amparo de los arts. 1382 y 1382, CCiv. reconoca sin cortapisas la
responsabilidad por culpa. La reciente ley del 26/7/2005, de salvaguarda de empresas, limit
(art. L. 650-1, CCom.) especficamente los supuestos de la responsabilidad bajo anlisis a los
siguientes casos: fraude, indebida injerencia en los negocios del cliente y desproporcin
entre los crditos otorgados y las garantas constituidas en su favor.

Tanto las discusiones que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional al aprobarse la norma
como las primeras reacciones de la doctrina especializada demuestran que tal reforma ha
generado una notable incertidumbre, sin que se haya despejado la posibilidad de condena a
los bancos (14) . A pesar de haberse afirmado el principio de no responsabilidad por
sostenimiento abusivo, las excepciones son de tal amplitud e imprecisin (15) , que slo la
evolucin de la jurisprudencia determinar el alcance real de la norma.
En los Estados Unidos se reconoce en menor medida la viabilidad de las reclamaciones por
negligencia, ya que, salvo situaciones que impliquen relaciones de control por parte del
banco -configurando de esa manera especiales deberes de cuidado-, el sndico (trustee) slo
podra intentar perseguir la nulidad si acreditara que el acreedor intent obstruir, dilatar o
defraudar los intereses del resto de los acreedores (secc. 548 del Bankruptcy Code), o bien
la subordinacin del crdito, si es que concurri un comportamiento inequitativo que resulte
en perjuicio para los dems acreedores o se le otorgue a uno de ellos una ventaja injusta en
detrimento de los dems (secc. 510.c del Bankruptcy Code).
Pero esas limitaciones son ms bien acadmicas, ya que la figura de dolo implcito prevista
por la secc. 548 precitada determina la innecesariedad de la concurrencia de la intencin de
defraudar a los dems acreedores, exigiendo en cambio una desproporcin de las
prestaciones (dao) y la concurrencia de una situacin desfalleciente del deudor, o ms
especficamente, la conciencia de la falta de capacidad de pago del prestatario, todo lo cual
constituye para la ley un indicio acerca del elemento subjetivo del dador de crdito.
En Alemania se exige la intencin de obtener una situacin de privilegio indebido respecto de
los dems acreedores (art. 826, BGB), por ejemplo, a travs de la Konkursverschleppung,
esto es, cuando los bancos posponen la declaracin de quiebra de un cliente en perjuicio de
los dems acreedores, para poder satisfacerse previamente con alguna garanta que haya
logrado constituir en su favor, o bien sobre los bienes que an restan en el patrimonio del
deudor. Dicho todo ello sin perjuicio de la evolucin de la interpretacin jurisprudencial de
que en adelante sern objeto los relativamente nuevos textos de los arts. 241 y 311, BGB en
materia de contratos con efectos protectores hacia terceros.
Respecto de la situacin en Inglaterra, salvo que concurra una situacin de control (director
en la sombra, secc. 214 del Insolvency Act 1986, que puede originar un wrongful trading)
por parte del banco sobre la empresa, slo procedern las reclamaciones resarcitorias o de
subordinacin cuando exista intencin de defraudar a los dems acreedores, lo que importa
la intencin de aventajarlos de manera injusta (fraudulent trading, secc. 213 del Insolvency
Act 1986).
La falta de consenso absoluto en materia de responsabilidad por concesin negligente de
crdito tiende a relativizarse, puesto que en todos los ordenamientos analizados es posible la
prueba de dicha intencin mediante indicios. A partir de hechos y actos que la jurisprudencia
ha ido tabulando, se puede inferir el factor subjetivo con el que se condujo el demandado. La
proximidad de la fecha de la quiebra, la realizacin de actividades irregulares, la constitucin
de garantas excesivas y las altas tasas de inters exigidas son slo algunos de esos indicios
que facilitan la tarea del intrprete, todo lo cual quita dramatismo a la discusin en torno al
elemento subjetivo requerido. Lo importante es que a partir de determinados hechos puede
inferirse iuris tantum que el dador de crdito ha intentado con sus prstamos injustamente
aventajar o perjudicar a los dems acreedores.
Respecto del dao, debe diferenciarse segn se trate de acreedores anteriores o posteriores.
En los sistemas que admiten la responsabilidad civil por crdito abusivo se establece que
para los llamados acreedores anteriores el dao equivale a la diferencia de lo que habra
percibido si la situacin del deudor no se hubiera agravado como consecuencia de los
crditos abusivos, respecto de lo que efectivamente reciba en la distribucin final de la
liquidacin. En cuanto a los acreedores posteriores, el perjuicio ser la diferencia que exista
entre lo que sus contratos establecan que deberan haber percibido y lo que efectivamente
reciban una vez operada la reduccin de la deuda como consecuencia de la quiebra.
Tambin existe consenso en cuanto a que el administrador del proceso concursal sea el
sujeto legitimado para reclamar la recomposicin patrimonial por los daos colectivos, que
son el reflejo de la erosin del patrimonio del fallido causada por el sobregiro de la empresa

prestataria (daos a los acreedores anteriores). En cambio, los daos padecidos por los
deudores posteriores, que fueron seducidos por la solvencia apcrifa generada por los
crditos abusivos, deben ser reclamados autnoma y singularmente por stos, puesto que el
perjuicio es individual y especfico.
Como se sealaba ms arriba, los remedios utilizados para subsanar la situacin generada
por un crdito abusivo varan de acuerdo con cada ordenamiento, registrndose bsicamente
dos mecanismos: las demandas indemnizatorias mediante el ejercicio de acciones de
responsabilidad extracontractual (Francia, Blgica, Italia, Alemania y la Argentina) y la
subordinacin de crditos (Estados Unidos, Inglaterra y Espaa). Este ltimo pas presenta la
particularidad de que contempla la posibilidad de subordinar los crditos abusivos (arts. 73 y
92, Ley Concursal), al mismo tiempo que los acreedores posteriores podran demandar de
acuerdo con las normas de responsabilidad aquiliana (art. 1902, CCiv.). Los Estados Unidos e
Inglaterra contemplan adicionalmente, ya se vio, acciones concursales reparadoras. El
denominador comn en este punto puede hallarse en el propsito de desarticular los efectos
que el crdito calificado de abusivo produjo sobre el patrimonio del deudor y, de manera
refleja, sobre el resto de los acreedores.
El controvertido caso de la responsabilidad frente al propio prestatario, fuera del supuesto de
fraude o acuerdos colusorios y la consecuente posibilidad de reclamar directamente, no
debera presentar mayores dificultades. Sin perjuicio de resultar improcedente en la hiptesis
central de crditos concedidos de manera imprudente, puesto que es el propio prestatario
quien mejor conoce sus posibilidades de reembolso -adems de que ha sido l mismo quien
solicit el crdito-, la reclamacin que -slo como ejercicio intelectual- pueda haber ejercido
per se el cliente es absorbida en cuanto a sus propsitos y efectos por las reclamaciones
promovidas por el administrador del concurso o los acreedores en forma particular -o la
subordinacin, en los casos que correspondiera-, puesto que tambin apuntan a la
recomposicin del patrimonio del deudor.
Como la idea central de este tipo de reclamaciones se basa en la nocin de resarcimiento del
dao, es plausible la distribucin de culpas e incidencias causales entre los diversos sujetos
interesados en la estructura de este supuesto daoso y, consecuentemente, la asignacin de
cuotas de corresponsabilidad, incluidas -y de manera prioritaria- las propias vctimas de las
consecuencias del crdito abusivo, que no pueden eludir el principio nemo auditor quid
propria turpitudinem allegans.
La apreciacin de la culpa del acreedor que alega ser vctima deber ponderarse en cada
caso concreto, de acuerdo con su condicin y circunstancias particulares y ambientales, pues
de ellas se deducirn los deberes en materia de contratacin. Se han planteado al menos
cuatro categoras de "terceros" en el mbito del crdito abusivo: a) no empresarios
individuales (consumidores y trabajadores); b) empresarios individuales o pequeas
empresas; c) empresas medias y de grandes dimensiones; y d) empresas colectivas que
operan en el mercado del crdito (bancos e intermediarios financieros). Ese listado sigue un
orden creciente de perceptibilidad de la insolvencia (16) .
El mbito de los prestatarios particulares tambin registra el desarrollo de lmites a las
potestades de los bancos. La situacin de sobreendeudamiento de los consumidores ha dado
origen a un creciente plexo normativo nacional y supranacional que hace recaer en los
dadores que viabilizaron el endeudamiento parte del sacrificio que implica la insolvencia del
deudor, a fin de que los prestamistas realicen una ms adecuada evaluacin de la capacidad
de reembolso de los particulares. Las normas sobre predatory lending de los Estados Unidos
(17) , las previsiones del Code de la Consommation francs y del Insolvenzordnung de
Alemania constituyen una buena muestra de ello.
Recapitulando, se han detectado diversos denominadores comunes en la sofisticada
dogmtica jurdica aplicable al problema de la concesin abusiva de crdito. Dependiendo del
sistema domstico analizado, el principio es admitido en diferentes grados, sustantivos y
procesales, por los respectivos Derechos de Dao o Derechos de Insolvencia, as como por
los Estatutos de los Consumidores.
Parecen incidir en el desarrollo y alcance de la teora de la responsabilidad por crdito
abusivo las diferencias estructurales que en materia econmica registran los pases en lo que

respecta a las entidades de crdito (mayor incidencia del sistema bancario o del mercado de
capitales). De todos modos, esas diferencias tienden a diluirse en el plano de la financiacin
internacional de los Estados, puesto que en el mbito de los crditos soberanos
internacionales la uniformidad de la actividad financiera, y particularmente la bancaria, es
mayor que en el mbito domstico. Ello anima a la configuracin de reglas de validez
universal en el campo de los crditos soberanos.
V. APLICACIN DE LA TEORA DEL CRDITO ABUSIVO AL MBITO SOBERANO
Las similitudes que presentan la insolvencia soberana y la privada (18) justifican la
exploracin de las posibilidades de aplicar al mbito soberano institutos y remedios para
enfrentar los problemas de accin colectiva (PACs) (19) que han sido desarrollados
fundamentalmente en el mbito del Derecho Concursal.
Es cierto que la insolvencia soberana y la privada presentan diferencias, que se manifiestan
en que los Estados no pueden ser liquidados y extinguirse como personas jurdicas (al menos
a causa de su insolvencia), y que -aunque cada vez menos- gozan de inmunidad de
jurisdiccin y de ejecucin. Asimismo, la reestructuracin de la deuda soberana no puede
justificar la prdida del control o gobierno del ente, a diferencia de lo que acontece en el
mbito privado; y la suspensin automtica de los juicios una vez iniciado el mecanismo
concursal slo rige en el mbito privado.
Pero nada de ello obsta a que la situacin factual sea sustancialmente equiparable: ambos
tipos de prestatarios se encuentran imposibilitados de reembolsar sus crditos, los orgenes
de ambas situaciones tambin coinciden (se llega a ese estado como consecuencia de una
utilizacin inadecuada de los fondos tomados en prstamo, combinada con crditos excesivos
y aventurados por parte de los acreedores), y en ambos supuestos los acreedores debern
aceptar la reduccin de sus crditos, mientras que los tomadores se comprometen a
reembolsar la deuda (menor) acordada, con garantas apropiadas, y plasmado ello en un
documento oficial (concordato).
La idea de que "los Estados no quiebran" es replicada por la existencia real de cientos de
defaults soberanos, cuyo componente de sobreendeudamiento debe ubicarse en un punto
intermedio entre la nocin tcnica de insolvencia (incapacidad de afrontar las deudas), la
especial capacidad soberana de generar renta (impuestos) y los lmites que impone el
Derecho (dignidad del deudor), tanto domstico como internacional.
De hecho, ha sido aquel afn de transposicin concursal el que ha inspirado el trabajo que
especialistas, organismos oficiales y la propia jurisprudencia vienen realizando, procurando
definir los alcances de institutos tales como la par conticio creditorum, la suspensin de los
juicios una vez declarada la insolvencia, la promocin de crditos postconcursales a travs de
reconocimientos de preferencias de cobro, las mayoras de acreedores requeridas para la
modificacin de los trminos de los contratos que instrumentan las deudas y la extensin de
la reduccin del pasivo por insolvencia del deudor soberano.
Para intentar la transpolacin de esos institutos fue necesario comprobar la existencia de
denominadores comunes entre los ordenamientos jurdicos domsticos, de manera tal que
destilen principios generales susceptibles de reconocimiento y aplicacin en el mbito del
Derecho Internacional. Uno de esos institutos iusprivatistas es precisamente la teora de la
responsabilidad por concesin abusiva de crdito, que con matices, de acuerdo con el
ordenamiento examinado, es acogida por los respectivos sistemas legales domsticos.
Con un criterio restrictivo ya fueron expuestos ut supra los principios derivados de la teora
general del crdito abusivo, que, en este campo ms especfico, pueden resumirse en la
interdiccin de comportamientos deliberadamente injustos por parte de los dadores de
crdito soberano, que, con desprecio de la ms elemental prudencia en la evaluacin de
riesgos, otorgan crditos a Estados que entraan riesgos excesivos, sin tener en cuenta si
podrn o no pagarlos (20) .
En la primera aproximacin que registra esa teora al mbito soberano, se ubica entre las
dos clases de propuestas que caracterizan al actual estado de las Ciencias Jurdicas en el

plano de la deuda financiera de los Estados: aquellas que pretenden lidiar con los PACs,
reduciendo la deuda a niveles sustentables y regularizar as la situacin del deudor, sea a
travs de procedimientos de insolvencia o mediante CACs; y aquellas otras que apuntan a la
validez de las deudas (doctrina de las deudas odiosas).
En ese marco, la teora del crdito abusivo se nutre de elementos provenientes de ambos
tipos de propuestas, configurando a su vez caractersticas propias y particulares. Esos
crditos no son nulos, ni tampoco son reducidos en virtud de la incapacidad de pago del
deudor. Se reprocha a ciertos acreedores haber actuado de manera abusiva, tratando de
perjudicar o aventajar a los dems, en el marco de una situacin de insolvencia. Ese
reproche acarrea una redistribucin de las cargas financieras entre los acreedores que
concurren a la insolvencia de un soberano, de acuerdo con el comportamiento que registre
cada uno de ellos (bsicamente, si son de buena o mala fe), lo que redunda en una dispar
satisfaccin de sus crditos.
En cuanto a los aspectos sustanciales, son dos las causas que pueden calificar de abusivo a
un crdito soberano. En primer lugar, el inadecuado anlisis del riesgo puede fundarse en
circunstancias econmicas, lo que lleva a financiar a un Estado que de antemano puede
preverse que no estar en condiciones materiales de reembolsar el crdito (crdito
inoportuno), puesto que ste es desproporcionado con relacin a la capacidad de pago del
Estado, y ello, en un marco de insolvencia de ese deudor. Esta situacin se puede presentar,
por ejemplo, cuando se renuevan crditos o acuerdan refinanciaciones de la deuda, aun
sabiendo el inevitable final de la cesacin de pagos. A travs de esos acuerdos pueden
obtenerse mejores condiciones contractuales, entre las que se encuentran un incremento en
la tasa de inters, mayores garantas de pago o el aumento del crdito.
En segundo lugar, los llamados "crditos indignos", que generan una patente de moralidad y
que implican para el Estado el enmascaramiento de la realidad frente a terceros. El riesgo
irrazonable es de naturaleza moral, y puede presentar consecuencias econmicas en caso de
que se disimule la actividad o condicin gravemente reprochable del gobierno, lo cual
termina por afectar las chances de cobro (por ejemplo, con gobiernos corruptos, o
perfeccionando acuerdos ilcitos), o tambin puede viabilizar los perjuicios propios de dicha
actividad ("daos en especie"), cubriendo un espectro que puede ir desde los derechos
humanos lesionados por el gobierno dictatorial que es apoyado financieramente (21) ,
pasando por los daos ambientales que provoca la actividad financiada (22) , hasta los
perjuicios propios de los acuerdos colusorios.
Como se ve, es en el plano del crdito inoportuno donde la teora del crdito abusivo puede
realizar su mayor aporte en el mbito soberano, ya que con relacin a los crditos indignos
el Derecho comn y la doctrina de las deudas odiosas ya han desarrollado argumentos de
peso para hacer responder a los prestamistas (23) . As, el supuesto en el cual los prstamos
indignos registran una mayor importancia en el marco de la responsabilidad por crditos
abusivos es cuando provocan repercusiones econmicas derivadas del enmascaramiento de
la realidad a travs de una patente (apcrifa) de seriedad del deudor.
Desde la dcada del '70 a la fecha se han conocido tres formas bsicas en que el Estado
puede tomar dinero prestado: la que caracteriz al mercado del crdito hasta el Plan Brady
(1989), esto es, los prstamos bancarios, el financiamiento oficial por parte de las IFIs y la
emisin de obligaciones atomizadas en miles de tenedores de bonos. Las tres situaciones son
diferentes, y por ello requieren enfoques diversos.
El anlisis particular de cada una de esas situaciones debe ser evaluado a la luz de los
criterios que establece la teora general del crdito abusivo: si exista un deber de actuar con
prudencia, si se lo infringi dolosamente, si el acreedor damnificado no actu a su vez con
culpa (deber de autoinformacin), si efectivamente hubo dao para el acreedor y si concurri
un nexo de causalidad eficiente entre el crdito abusivo y la afectacin del acreedor que
alega ser vctima.
Ms precisamente, se exige la conciencia de la irrazonabilidad del riesgo asumido, en forma
concurrente con la intencin de aventajar o perjudiciar ilegtimamente a los dems
acreedores, o de lucrarse financiando actividades ilegales. En ocasiones, tales nociones se

presentan de manera conjunta e indivisible, una implicando la otra, y en otros casos se las
puede distinguir ntidamente.
Las particularidades de cada clase de acreedor determinarn la concurrencia de los
elementos exigidos para la configuracin de la responsabilidad que aqu interesa. Como
principio puede afirmarse que los acreedores que mayor capacidad de recursos disponen
para evaluar los riesgos crediticios de los prstamos, y que son los que mayor volumen de
disponibilidad financiera detentan, sern quienes con mayor probabilidad incurrirn en este
tipo de responsabilidad. Tambin, que los bancos e inversores privados actan con afn de
lucro, por lo que su comportamiento se presume racional desde un punto de vista
econmico, con lo que un banco no podra defenderse alegando el peso de motivaciones
extraeconmicas en su decisin de conceder prstamos; a diferencia de lo que podra
suceder, en principio, en el caso de los prstamos bilaterales ("deudas polticas" en la
nomenclatura del Grupo Internacional de Trabajo sobre las Estadsticas de la Deuda Externa
[GITEDE]).
Existen circunstancias que permiten presumir el conocimiento del estado de
sobreendeudamiento del Estado. Tales condiciones son tan variadas como la misma vida
econmica, poltica y social que presente el pas deudor (24) . Adems de los hechos
puntuales que evidencian per se la gravedad e insustentabilidad de la situacin, pueden
agregarse tambin una serie de indicios que debern ser interpretados de manera integral.
Se trata de indicadores tan variopintos como el riesgo pas, las tasas de inters que debe
pagar el Estado para financiarse, el ndice de corrupcin, los reconocimientos que hagan los
propios funcionarios respecto de la capacidad de pago del pas (25) , la sustentabilidad de la
deuda (26) , el rgimen poltico del pas, las observaciones que realicen los funcionarios de
las IFIs (27) y el historial de defaults.
Es aceptado que de los bancos se espera una diligencia altamente calificada en el ejercicio
del crdito, puesto que sus decisiones representan una seal hacia el mercado que no puede
ser emitida de manera arbitraria, ya que puede generar falsas externalidades (28) , y el
mbito de los crditos soberanos no puede ser una excepcin (29) . Si bien es cierto que el
riesgo propio de los crditos soberanos presenta caractersticas que al momento de su
evaluacin lo tornan ms complejo que los riesgos privados, existen, dentro de mrgenes
acotados, posibilidades tcnicas de pronosticar si un Estado podr o no pagar sus deudas.
Si se conceden crditos a un Estado sabiendo que no podr reembolsarlos y que su situacin
ya est definitivamente deteriorada, puesto que a pesar de ello resultan rentables
estratgicamente para la propia institucin crediticia (30) o para los pases donde estn
radicadas las casas matrices (31) , podr afirmarse que esos crditos son abusivos y que
junto con otros indicios permitirn presumir el dolo en el comportamiento de los dadores. Por
supuesto que debern concurrir perjuicios a los dems acreedores, puesto que no se trata
aqu de subsidiar defaults oportunistas o ineficiencias de los prestatarios.
Otra circunstancia que puede hacer presumir el dolo del dador se presenta cuando se dilata
el default con el fin de obtener mayores reembolsos durante la sobrevida financiera del
deudor. Es decir, anticipndose a la incapacidad de pagos se procurar una ms rpida
amortizacin de la deuda, lo que se lograr a travs del mantenimiento de las lneas de
crdito (32) . Esto puede responder a un plan tendiente a minimizar las prdidas que ya se
vislumbran, pero es altamente pernicioso para el deudor y los dems acreedores, ya que le
permitir al Estado agravar innecesariamente su pasivo.
Asimismo, puede tratarse de renovacin de crditos o acuerdos de restructuracin de
deudas, aun sabiendo el inevitable final de la cesacin de pagos. A travs de esos acuerdos
pueden obtenerse mejores condiciones contractuales, entre las que se encuentran un
incremento en la tasa de inters, mayores garantas de pago o el aumento del crdito (33) .
Aqu los dadores de crditos de corto plazo pueden jugar un rol protagnico y extractivo de
los recursos financieros del deudor ya en estado desfalleciente, en desmedro de los dems
acreedores.

Con relacin a los prstamos otorgados por los Estados, y siendo usual que estn motivados
en razones polticas, prima facie, no parece que puedan ser capaces de generar una falsa
apariencia, ya que no se puede depositar en ellos expectativas serias y fundadas acerca del
anlisis de riesgo que antecedi a la concesin del prstamo. Como excepcin a ese principio
podran contemplarse los crditos netamente comerciales, pero sin esa especial caracterstica
resultara improcedente imputarles la cualidad de patente econmica (34) . Los crditos de
las agencias de exportacin son considerados comerciales (35) .
El problema se presenta cuando -frecuentemente- los prstamos entre Estados no explicitan
la existencia de esas motivaciones, por lo que en su ausencia cabra presumir que lo que
pretendi el dador oficial fue lucrar con la operacin comercial, lo que implica la asuncin de
deberes de precaucin que integran las reglas sobre evaluacin de riesgo crediticio.
Respecto de las IFIs, se trate del FMI o de los bancos internacionales de desarrollo, aunque
su objetivo no sea lucrar con los prstamos, tcnicamente procuran y obtienen ganancias.
Sus respectivos convenios constitutivos les exigen asegurarse de que los crditos que
otorguen a los pases miembros sern reembolsados, lo que presume una correcta
evaluacin de la capacidad de pago del soberano (36) . Tal deber de prudencia no es
convenientemente promovido por el carcter (de facto) de acreedor preferente que el FMI
reclama para s (37) .
Los crditos concedidos por el FMI, acompaados de la aprobacin de la poltica de un pas,
han actuado en ms de una ocasin como una verdadera patente de solvencia del soberano,
aunque a la luz del fracaso de tantsimos programas, ste es un principio que debe ser
ponderado en su justa medida.
Las condicionalidades que las IFIs anexan a sus prstamos tambin pueden coadyuvar a la
postergacin de soluciones definitivas respecto de las deudas de los pases. Se trata de
polticas impulsadas fundamentalmente por el FMI y el BM, que pueden fallar y agravar la
situacin de los Estados miembros. Esto tiene relacin con el carcter de consultor que
suelen ejercer esas IFIs: sus recomendaciones relativas al funcionamiento de la economa en
general, y de proyectos en particular, cuando incumplen elementales normas de prudencia
pueden provocar severos daos al propio pas y a terceros, circunstancias stas que pueden
agravar la responsabilidad por crdito abusivo.
De esa manera el FMI puede exhibir una posicin de ventaja injusta respecto de los dems
acreedores cuando concede mayores crditos, percibiendo intereses por ello, sin que el
riesgo crediticio sea un dato relevante en tales decisiones, dados el carcter de acreedor
preferente que ejerce de facto y la falta de asuncin de responsabilidades en los defaults de
los pases a los que asiste y asesora.
La comercializacin global
sobregirar y posponer el
compromisos financieros.
adquirentes de bonos slo
circunstancias.

de los bonos pblicos tambin puede permitirle al Estado

reconocimiento forzoso de su incapacidad para afrontar sus
Pero concurren caractersticas que hacen pensar que los
podran ser responsabilizados si se presentasen determinadas

La adquisicin de bonos constituye una externalidad que el mercado interpreta de modo

diferente de como lo hace respecto de los prstamos bancarios o multilaterales. Los
mercados de los ttulos pblicos en los cuales se colocan los bonos se caracterizan por
anlisis de riesgo superficiales y cortoplacistas, que priorizan ganancias superlativas
inmediatas antes que la motorizacin de inversiones econmicas genuinas que, por lo
menos, generen resultados que les aseguren el reembolso de los prstamos.
Por otra parte, en los llamados "diaspora bonds" se puede ver de qu manera los tenedores
no atienden de manera prioritaria a la situacin y perspectiva econmica del Estado emisor
(vgr., India, Israel), puesto que actan bsicamente por altruismo con el pas de origen, y no
basados en anlisis racionales del riesgo implicado (38) .
Tales caracterizaciones de los tenedores de bonos se explican a partir no slo de los
especiales objetivos que presentan como acreedores, sino tambin de los deberes que son

formalmente impuestos a las diversas categoras de acreedores en materia de ponderacin

del riesgo. Los adquirentes de bonos gozan de una mayor libertad de apreciacin del riesgo,
mientras que los bancos y las IFIs se encuentran ms regulados en esa materia; a salvo los
inversores institucionales, como se apunta seguidamente.
Por ello es natural que los procesos de endeudamiento desarrollados a partir de la mayor
emisin de bonos no puedan, en principio, justificar una pretendida patente de solvencia
creada como consecuencia de esos crditos, salvo que se trate de acreedores institucionales
que transan grandes sumas de dinero y sobre los que pesan mayores deberes precautorios.
Correlativamente, quienes presentan ms probabilidades de ser seducidos por la situacin
generada por los prstamos otorgados abusivamente son precisamente los pequeos
adquirentes de bonos, ya que su capacidad de anlisis de riesgo es inferior a la del resto de
las clases de acreedores, salvo que se trate, aqu tambin, de los institucionales o
profesionales, a los que por tal motivo se les impone un deber de prudencia ms calificado.
Todo lo antedicho no obsta a que los ttulos pblicos en su conjunto generen una imagen
apcrifa de la realidad econmica del pas, y que algunos ttulos hayan efectivamente
colaborado de manera decisiva en la configuracin de la disimulacin de la situacin. El
montante del ttulo adquirido suele ser proporcional a la capacidad tcnica y econmica del
adquirente, y ambas circunstancias inciden en la deontologa financiera impuesta y en el
nexo de causalidad entre el comportamiento del dador y el dao que registran los dems
acreedores. Nada de ello obsta -pues es una cuestin independiente- a que los abusos de los
colocadores de bonos permitan que stos sean responsabilizados frente a sus clientes
defraudados, tal como lo estableci la jurisprudencia de Alemania e Italia con relacin a los
tango bonds.
A pesar de la multiplicidad y complejidad de los factores que inciden en la economa de un
pas, se pretende abstraer aquella situacin en la que el normal acontecer de las cosas hace
presumir que la reduccin de la deuda por insolvencia ser fatal. Es cierto que es difcil que
un solo acreedor pueda conceder un crdito de tal magnitud que per se postergue la
declaracin de insolvencia del pas, pero tratndose de un conjunto de bancos (crditos
sindicados), inversores institucionales o de IFIs, no es una hiptesis descabellada (caso de
grandes clientes). El blindaje financiero (2000) y el megacanje (2001) que concertaron los
acreedores prestamistas con la Argentina son una muestra de ello.
En cuanto a los aspectos procesales de la propuesta, ya se pudo ver, existen dos opciones
bsicas, pero en el mbito soberano la ms conveniente es la subordinacin de crditos,
puesto que el esquema de responsabilidad civil requiere de la figura del sndico para plantear
los reclamos colectivos de los acreedores. Y el sndico no existe en el actual diagrama legal
aplicable a la insolvencia soberana. Adicionalmente, la opcin de la responsabilidad civil
implicara infinidad de demandas cruzadas, cuyos plazos de resolucin, jurisdicciones de
tramitacin y multiplicidad de partes difcilmente se amolden a las caractersticas procesales
que demandan las insolvencias soberanas, razones por las cuales debe pensarse en un
"sistema autosuficiente" adaptado a las caractersticas de ese tipo de sujeto insolvente.
Adems, la inmunidad de las IFIs (aun en la limitada extensin en que debera ser
formalmente admitida (39) ) frente a reclamaciones indemnizatorias torna an menos
conveniente la va de la reclamacin civil extrancontractual como sistema procesal bsico,
admitiendo solamente la reclamacin autnoma en caso de acreedores posteriores, hiptesis
sta que en la prctica es bien limitada, tal cual se ver ms adelante.
As la subordinacin viabiliza en el caso soberano una solucin integral y simultnea para
todos los crditos involucrados en la insolvencia, y evita dejarlos sujetos a las vicisitudes
propias de las demandas relacionadas con los Estados (40) .
Es necesario tener presente la secuencia lgica y procesal de aplicacin de los cedazos
jurdicos. En caso de insolvencia de un soberano, el pasivo se cristalizar previa deduccin de
las deudas nulas. Una vez establecido ese pasivo exigible, se establecern los criterios de
distribucin de la cuota de deuda que se reducir como paso subsiguiente y consecuencia
natural de todo proceso colectivo de insolvencia, a fin de llevar la deuda a un nivel

sustentable. En cuanto al contenido jurdico de aquella definicin distributiva, deber atender

a los principios jurdicos generales en materia de crdito abusivo, operando a travs de la
subordinacin -parcial o total- de los crditos que hayan sido calificados como abusivos. As,
la idea propuesta no tiene relacin con la validez de las deudas ni con su sustentabilidad:
slo determina cmo los acreedores deben repartirse el costo que implica la reduccin de la
deuda por insolvencia.
Es recomendable que la decisin final acerca de los criterios de subordinacin y reduccin de
la deuda quede en manos de un tribunal arbitral neutral y ad hoc. De todos modos, es
necesario sealar que, de manera subsidiaria, y a salvo el supuesto de waivers a favor de
una jurisdiccin extranjera que resulte concordante con los lmites constitucionales
pertinentes, la ausencia de un mecanismo o procedimiento de insolvencia soberana impone
atender a la costumbre internacional en la materia (41) .
Esto significa que -sin perjuicio de las sofisticadas propuestas acadmicas, incluso oficialesel esquema procesal a travs del cual la recomposicin patrimonial que impone la concesin
abusiva de crdito soberano ser (subsidiariamente) aplicado reconoce un soporte jurdico
que no depende de sancin o modificacin alguna de normas domsticas o internacionales.
De ese modo, el Estado, sobre la base de las negociaciones leales con los acreedores,
debera determinar los criterios objetivamente fundados mediante los cuales asignar mayor
responsabilidad a determinadas clases de acreedores, procediendo a su subordinacin, lo que
en el marco de la insolvencia implicar, con seguridad, la falta de cobro -al menos- parcial de
su crdito. Debe asegurarse la participacin de los acreedores en las discusiones tendientes a
definir tales criterios y la razonabilidad de stos.
La posibilidad de que sea el propio soberano deudor (o sus jueces) quien finalmente decida
acerca de los criterios de distribucin operar como un incentivo para que los acreedores
propongan o acepten un sistema de arbitraje independiente. Del mismo modo, los Estados
que no estn dispuestos a comprometerse en un sistema decisorio neutral seran
presionados con la reaccin del mercado precisamente por ser reacios a conceder tal
garanta de imparcialidad.
El caso de la Argentina y la actuacin del FMI merece sin duda un estudio ms detallado,
puesto que el propio informe (2004) ya citado de la Oficina de Evaluacin Independiente del
FMI dio cuenta de los incumplimientos al deber de prudencia en los que este organismo
incurri. Una evaluacin de este caso (42) exhibe indicios que reflejan una notable identidad
con las condiciones que la teora del crdito abusivo exige para que se perfeccione el deber
de recomposicin patrimonial. De todos modos, el pago de la totalidad de la deuda que el
Estado argentino registraba con el FMI (43) afectara notablemente la instrumentacin de
cualquier reclamo (44) .
Dicha actuacin del FMI tiene relacin con otra arista del comportamiento daino de las IFIs,
relacionado con su rol de consultoras. Sus recomendaciones relativas al funcionamiento de la
economa en general, y a proyectos en particular, cuando incumplen elementales normas de
prudencia pueden provocar severos daos al propio pas y a terceros, circunstancias stas
que pueden complementar o agravar la responsabilidad por concesin abusiva de crditos
(45) .
Un elemento que coadyuv a aquella euforia de los '90 fue el comportamiento que
registraron los agentes que intermediaron en la comercializacin de los bonos argentinos los
ltimos aos de la citada dcada y 2000-2001, que infringieron elementales pautas de
prudencia financiera, de lo que da cuenta la jurisprudencia (Alemania, Italia) que
responsabiliza a los bancos por los daos que registraron sus inversores clientes por no
haber sido informados de manera completa y veraz acerca del riesgo nsito en las
adquisiciones de los tango bonds (46) .
Aunque ya la propia teora general del crdito abusivo prev como supuesto normal la
concurrencia de causas, y con ello la distribucin de responsabilidad, el adagio res ipsa
loquitur que se destila del caso argentino permite afirmar que como regla concurren diversos

acreedores -e incluso el propio deudor, lo cual operara como eximente total o parcial de
responsabilidad- en la generacin del dao que se pretenda reparar.
En cuanto a la Derecho aplicable, si bien es cierto que, sea aplicando la ley del domicilio del
acreedor, la del domicilio del deudor, o bien los principios generales del Derecho
Internacional, se puede reconocer la posibilidad de prevenir y dar adecuada respuesta
jurdica a la concesin abusiva de crditos soberanos, pueden realizarse las siguientes
precisiones tcnicas.
Es conveniente tener presente que aunque no haya sido un punto especialmente pulido por
la jurisprudencia (47) , y si bien se puede explicar recurriendo tanto a la prctica
internacional en la materia como al principio de soberana, cuando el dao se materializa con
el agravamiento de la situacin del deudor (acreedores anteriores), el lugar de
perfeccionamiento del dao es, por antonomasia, la jurisdiccin del propio soberano deudor,
que operar de manera subsidiaria a la constitucin de un tribunal arbitral neutral y ad hoc.
En cambio, si los perjuicios derivan de la confianza apcrifa que los crditos abusivos han
generado en terceros, y si se constata la inviabilidad del tribunal arbitral, el lugar de
perfeccionamiento de los contratos de los acreedores damnificados determinar el lugar
donde se perpetra el dao.
De todas maneras, las reclamaciones de los acreedores posteriores resultan secundarias o
marginales en el esquema propuesto. Primero, puesto que las demandas (que son
crecientemente sindicadas, tanto en el plano judicial como en el arbitral (48) ) de los
adquirentes de bonos contra los intermediarios que se los vendieron satisfacen el inters de
estos acreedores que pueden ser calificados tpicamente como "posteriores" en el marco de
la teora del crdito abusivo. Slo si esos acreedores no son satisfechos mediante tales
reclamos contractuales deben ser incorporados en el sistema general de subordinacin de
deudas.
Y segundo, podra considerarse que los acreedores posteriores son a su vez anteriores.
Aquellos que hayan contratado con el deudor soberano con posterioridad a los crditos
calificados de abusivos tambin sern afectados por el agravamiento del patrimonio del
deudor, ya que el crdito abusivo sigue actuando (49) . La utilidad de este enfoque es
evidente, puesto que permitira que la subordinacin de crditos funcione como solucin
integral y simultnea para todos los acreedores, tal como se propone en el sistema ideal del
tribunal arbitral neutral.
Respecto de la hiptesis restringida (acuerdos colusorios entre prestamistas y funcionarios
del soberano prestatario) en la cual los propios Estados deudores pueden reclamar, habr
que estar al lugar de perfeccionamiento de los hechos y de produccin de los efectos, si es
que tampoco se logra constituir un tribunal arbitral.
Es necesario apuntar -puesto que el marco institucional en el cual se engarza la insolvencia
soberana puede mutar, por ejemplo, dotando de poder decisorio a tribunales arbitrales- que
se ha reconocido la aplicacin de principios generales en el Derecho Internacional no slo en
el mbito de la Corte Internacional de Justicia sino tambin en tribunales arbitrales
internacionales (50) . Con ello se pretende significar que la aplicabilidad de los principios
descriptos en este trabajo no depender de la naturaleza del rgano o cuerpo que defina la
distribucin de las cargas financieras de acuerdo con el criterio que determina la
responsabilidad por crdito abusivo.
Difcilmente el esquema descentralizado desarrollado mediante la propuesta de las clsulas
de accin colectiva (CACs) pueda receptar los principios derivados de la teora del crdito
abusivo, ya que el sistema de mayora de base capitalista no garantiza la vigencia de los
principios que emanan de esta teora. Por qu motivo un acreedor abusivo cedera
voluntariamente su posicin a favor de otro que no ha merecido tal calificacin?
Econmicamente sera ms ventajoso para un acreedor votar contra los dems, pues de esa
manera recibira ms.

Est visto, entonces, que el sistema propuesto por las CACs no protege adecuadamente a los
acreedores de buena fe. Tratndose de un ptimo paretiano, slo la autoridad de un tercero
podra imponer pautas de justicia distributiva entre los acreedores. No parece que sea un
PAC que sus propios protagonistas puedan solucionar de manera espontnea. se es el
motivo por el cual todas las normas de insolvencia domstica prevn que ciertos puntos
(tales como la validez o exigibilidad de los crditos) sean decididos por un tercero ajeno a las
partes involucradas.
El modelo propuesto en este trabajo se encuentra en lnea con la exigencia de la
jurisprudencia arbitral contempornea relativa a la proteccin de las inversiones extranjeras,
que establece que para que un inversor extranjero pueda invocar el principio de tratamiento
justo y equitativo no debe haber realizado sus inversiones en virtud de una inadecuada
evaluacin de los riesgos, bajo pena de imputrsele a l mismo los daos que reclame
(caveat investor test) (51) . Esta elemental pauta jurdica refleja a su vez uno de los
postulados de la economa moderna: no se puede (ni es aconsejable) proteger a toda
inversin contra cualquier acto que la afecte, puesto que sera inconsistente con el
funcionamiento eficiente de la economa de mercado, que presume la asuncin de cierto
riesgo empresario para poder procurarse una ganancia (52) .
VI. CONCLUSIONES
En este artculo se intent demostrar que bajo condiciones restrictivas, con un objeto
limitado y sin perjuicio de la diversa naturaleza de los jugadores (el Estado y sus diversas
clases de acreedores), existe una justificacin legal para extender la aplicacin de las reglas
establecidas en la teora iusprivada del crdito abusivo al mbito de la deuda soberana.
Tambin se pretendi que esta idea impondra ms altos estndares de conducta a los
participantes (tanto pblicos como privados) de las finanzas internacionales, y por esa razn
mejorara el funcionamiento eficiente de las economas de mercado.
La teora del crdito abusivo, tanto en el mbito privado como en el soberano, se encaballa
en una problemtica tpicamente econmica. El crdito abusivo mismo constituye una
manifestacin de la informacin imperfecta y asimtrica disponible en el mercado, generada
a partir de una falsa externalidad, fruto de un comportamiento violatorio del deber de
prudencia profesional. Y la responsabilidad por concesin abusiva de crdito -como
manifestacin de la proteccin de la confianza en tanto principio tico-jurdico- es un
remedio correctivo para esa falla, exigiendo un mayor rigor a los agentes del mercado al
obtener, procesar y transmitir informacin, lo que presumiblemente incidir en su
comportamiento financiero.
La teora bajo anlisis resulta de particular inters cuando esa fenomenologa crediticia se
presenta en contextos de insolvencia, conviertindose por ello en un tpico PAC propio de
este tipo de procesos. Una vez detectada la real -nefasta- situacin del deudor, ciertos
acreedores procurarn aventajar ilegtimamente a los dems. En este punto es donde
intercede el mecanismo (des)incentivador y reparador de la responsabilidad por crdito
abusivo, promoviendo una actitud constructiva por parte de los acreedores, aun de aquellos
que estn en condiciones de obtener ventajas en desmedro del deudor y del resto de los
acreedores.
Esta propuesta no apunta a trabajar sobre los problemas e ineficiencias que aparecen del
lado del prestatario pblico. Tampoco se adscribe a una visin monocausalista del
sobreendeudamiento pblico. Los prstamos soberanos son contratados por gobiernos, y por
esa razn deben desarrollarse herramientas legales para prevenir la ineficiencia y la
corrupcin, que exigen una regulacin especial que limite tales excesos. Excede el objeto de
este trabajo, pero es un tpico imprescindible para futuras investigaciones.
Ms all de que los aspectos procesales de la implementacin del principio de la
responsabilidad por crdito abusivo necesiten un mayor desarrollo, en el cual las variables
polticas jugaran un rol crucial, se entiende que tal principio, tal como fue presentado y
analizado en este trabajo, puede ser aplicado al mbito soberano, y de esa manera implicara
una regla jurdica sana para los actores econmicos.

NOTAS:
(*) El presente trabajo es un resumen de la tesis "Consecuencias jurdicas y econmicas del
crdito abusivo. Especial referencia al endeudamiento soberano", Doctorado en Aspectos
Jurdicos y Econmicos de la Corrupcin, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca,
2007, y Doctorado Europeo, por cuanto la investigacin fue realizada en el Instituto de
Economa de la Universidad de Viena. Un especial agradecimiento para los directores de
tesis, Fernando Carbajo Cascn y Kunibert Raffer. Tambin agradezco a Eduardo Basualdo,
Salvador Bergel, Alfredo E. Calcagno, Rogelio Frigerio, Alejandro Garro, Ada Kemelmajer,
Sabine Michalowski, Efran Richard, Carlos Rosenkrantz, Miguel Solanes y Michael Waibel, por
haber ledo los borradores de la investigacin y hacerme llegar ajustados y generosos
comentarios y materiales. Los errores son exclusivamente mos.
(1) Existe una vastsima literatura legal relativa a la responsabilidad por concesin abusiva
de crdito: vgr., Adeline, A., "Responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit: Le
Droit Anglais", Banque, n. 573, septiembre de 1996; Alterini, A., "La responsabilidad civil del
banquero dador de crdito: precisiones conceptuales", ED 132-966; Anelli, F., "La
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crdit", Revue de la Banque, 1974; Zunzunegui, "Derecho del Mercado Financiero", 2 ed.,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
(2) De Castro Portugal Carneiro da Frada, Manuel
responsabilidade civil", Ed. Almedina, Coimbra, 2004.

A.,

"Teoria

da

Confiana

(3) Se trata de la pionera teora de Hersch Lauterpacht, relativa a la consideracin del

mecanismo de analoga en el Derecho Privado como fuente del Derecho Internacional,
especialmente en los sectores en los que este ltimo no registre un desarrollo suficiente, en
"Private law sources and analogies of international law (With special reference to

international arbitration)", Ed. Longmans, Green and Co. Ltd., Londres, 1927, reeditado en
2002 por The Lawbook Exchange Ltd.
(4) Darity, W. y Horn, B., "The loan pushers. The role of commercial banks in the
international debt crisis", Ballinger Publishing Company, Cambridge (USA), 1988;
Lichtenstein, C., "The US response to the international debt crisis: The International Lending
Supervision Act of 1983", Virginia Journal of International Law, vol. 25, 1984.
(5) WB, Partners in Development: Report of the Commission on International Development,
Praeger Publishers, New York, 1969.
(6) Lichtenstein, "The US response..." cit.
(7) Un anlisis tcnico de esta dispar experiencia regulatoria, en Solanes, Miguel y Jouravlev,
Andrei, "Revisiting privatization, foreign investment, international arbitration, and water",
Serie Recursos Naturales e Infraestructura, CEPAL, noviembre de 2007.
(8) Raffer, K., "Estrategias internacionales para poner fin a los problemas de la deuda
externa", en "Globalizacin, pobreza y desarrollo. Los retos de la cooperacin internacional",
Ed. Catarata, Madrid, 2005.
(9) Raffer, K., "Is the debt crisis largely over? A critical look at the data of International
Financial Institutions", en Auty y Toye (eds.), "Challenging the orthodoxies", Ed. Macmillan,
London y Basingstoke, 1996.
(10) Para un anlisis detallado de cada uno de los sistemas legales listados, y las copiosas
doctrina y jurisprudencia, ver Bohoslavsky, J. P., "Crditos abusivos", Buenos Aires, 2009
(prxima publicacin).
(11) Larenz, K., "Metodologa de la Ciencia del Derecho", 2 ed., Ed. Ariel, Barcelona, 2001,
esp. ps. 181/182, 229, 234/235.
(12) La cuestin de la dogmtica jurdica de tutela de las expectativas es transnacional y
fundamental, independientemente de las singularidades y variabilidad que presenten los
Derechos positivos (De Castro Portugal Carneiro da Frada, "Teoria da Confiana e
responsabilidade civil" cit., esp. ps. 33/37).
(13) Se suele advertir que la responsabilidad por concesin abusiva de crdito impone altos
costos al sistema bancario, y que eso repercute en su eficiente funcionamiento. Cuando en
2005 en la Asamblea Nacional de Francia se debata la controvertida ley de "salvaguarda de
las empresas", analizada ms adelante, el diputado Arnaud advirti -y no fue contradicho por
sus pares- que se estaba protegiendo al sistema bancario contra un fantasma, puesto que en
2004 las sentencias condenatorias en concepto de crdito abusivo ascendieron a la magra
suma de 14 millones de euros.
(14) Bonhomme, R., "La responsabilidad por concesin abusiva de crdito conforme a la ley
2005-845, del 26/7/2005", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n. 5, 2006;
Daigre, J. J., "Crances bancaires et crances ordinaires dans la faillite du client: vers deux
poids et deux mesures?", Rev. Dr. Banc., julio-agosto de 2005; Legeais, D., "Les concours
consentis une entreprise en difficult (C. Com. Art. 650-1)", J.C.P. E, n. 1510, 2005.
(15) Por ejemplo, con relacin al fraude, se trata de comportamientos destinados a daar a
otros, a engaarlos, o que sean contrarios a una ley imperativa? Los indicios de haberse
conducido con culpa grave, y que ello redund en beneficio del prestamista, pueden
configurar la presuncin de dolo?.
(16) Di Marzio, "Abuso nella concessione..." cit., ps. 183/184.
(17) El sobreendeudamiento de los particulares que garantizan los crditos con sus viviendas
familiares constituye un verdadero drama social en los Estados Unidos. Por eso se ha

propuesto una responsabilidad de los prestamistas, que se instrumentara a travs de la

reduccin del crdito (reckless credit defense) que pretenda cobrar el acreedor, en forma
proporcional a su contribucin a la situacin de sobreendeudamiento (conf. Pottow, J.,
"Private Liability for Reckless Consumer Lending", University of Illinois Law Review, n. 405,
2007, ps. 405/465).
(18) Carreau, D., "Bilan de recherches de la Section de langue franaise du Centre d'tude et
de Recherche de l'Acadmie", en "La dette extrieure. The external debt", Centre d'tude et
de Recherche de Droit International et de Relations Internationales, Acadmie de Droit
International de La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, ps. 20 y ss.
(19) Roubini, N., "Do We Need a New Bankruptcy Regime", Brookings Papers on Economic
Activity, n. 1, 2002, ps. 322/323; Sachs, J., "Do we need an international lender of last
resort?", Frank Graham Lecture, Princeton University, 1995, ; Schwarcz, S., "Sovereign Debt
Restructuring: A Bankruptcy Reorganization Approach", Cornell Law Review, vol. 85, 19992000, ps. 956/957.
(20) Stiglitz, J., "Cmo hacer que funcione la globalizacin", Ed. Taurus, Buenos Aires, 2006,
p. 270 y ss.
(21) McBeth, A., "Holding the Purse Strings: The Continuing Evolution of Human Rights Law
and the Potential Liability of the Finance Industry for Human Rights Abuses", Netherlands
Quarterly of Human Rights, vol. 23, n. 1, marzo de 2005.
(22) Buyle, J. P., "La responsabilit du banquier, dispensateur de crdit, en matire
d'environnement", "Amnagement Environnment Urbanisme et Droit Foncier", Ed. Kluwer,
2004, n. spcial. Un ensayo de aplicacin de este tipo de responsabilidad al caso de la
papelera Botnia en Uruguay, en Bohoslavshy, J. P., "De papeleras, bancos y
responsabilidades", Pgina 12, 22/11/2007.
(23) Buchheit, L., Gulati, M. y Thompson, R., "The Dilemma of Odious Debt", Duke Law
School Legal Studies Research Paper Series, n. 127, septiembre de 2006, Duke Law Journal,
2006; Michalowski, S., "Unconstitutional Regimes and the Validity of Sovereign ebt", Ed.
Ashgate, Aldershot, 2007.
(24) Una descripcin amplia de los antecedentes del default de la Argentina en 2001, en
Blustein, P., "And the Money Kept Rolling In (and Out): Wall Street, the IMF, and the
bankrupting of Argentina", Ed. PublicAffairs, New York, 2005.
(25) Que podran ser del siguiente tenor: a) el ministro de Economa de un pas reclamando
ajustes a las provincias, caso contrario en el corto plazo la Nacin dejara de pagar su propia
deuda; b) un secretario de Estado de la cartera econmica de un pas advirtindole al
secretario del Tesoro de los Estados Unidos que sin la ayuda de su pas se ira directo a la
cesacin de pagos. Ambos son casos reales de la Argentina: ver diario Clarn, 16/11/2000;
d., 15/1/2001, respectivamente.
(26) Aqu el propio informe del FMI sobre su actuacin en la Argentina ofrece un buen
ejemplo: "...la crisis argentina no hizo eclosin sbitamente. Se observaban seales de
posibles problemas por lo menos desde 1999, lo que indujo al gobierno a celebrar un nuevo
acuerdo stand-by con el FMI a principios de 2000... En el caso de la Argentina, ni los riesgos
financieros para el FMI ni la capacidad del pas para rembolsar sus deudas se analizaron
adecuadamente de manera formal, o con la suficiente antelacin como para influir en el
proceso decisorio" (Oficina de Evaluacin Independiente del FMI, "Informe sobre la
evaluacin del papel del FMI en la Argentina, 1991-2001", Washington DC, 30/6/2004, ).
(27) d.: "En comentarios escritos en enero de 2000 sobre el diseo del acuerdo stand-by de
marzo de 2000, TRE [Departamento de Tesorera del FMI, que a partir del 1/5/2003 se
denomina Departamento Financiero] haba sealado que `es motivo de primordial
preocupacin la capacidad de la Argentina para rembolsar al FMI, en vista del proyectado
incremento de las necesidades de obtencin de prstamos externos y el alto nivel del
servicio de la deuda externa (como porcentaje de las exportaciones)'. Este comentario se

refera al compromiso de slo DEG [Derecho Especial de Giro] 5400 millones (en
comparacin con DEG 17.500 millones despus del segundo aumento)" (p. 109, nota 111).
(28) Coester, M. y Basil, M., "Liability of Financial Experts in German and American Law: An
Exercise in Comparative Methodology", The American Journal of Comparative Law, vol. 51,
2003.
(29) Herman, B., "The Players and the Game of Sovereign Debt", en Barry, Herman y
Tomitova (eds.), "Dealing Fairly with Developing Country Debt", Ed. Wiley-Blackwell, Malden
y Oxford, 2007, p. 15 y ss.
(30) Sobre la posibilidad de hacer malos crditos (asuncin de riesgos excesivos) pero
buenos negocios (lucrar), referido al loan pushing bancario en los '70, ver Darity y Horn,
"The loan pushers..." cit., ps. 74/75; Heller, H., "The Debt Crisis and the Future on
International Bank Lending", The American Economic Review, n. 77, n. 2, 1987, p. 172;
Raffer, Kunibert y Singer, H. W., "The economic North-South divide. Six decades of unequal
development", Ed. Edward Elgar, Reino Unido, 2001, ps. 162/163.
(31) La avalancha de crditos a los pases en desarrollo fomenta las exportaciones de los
productos manufacturados de los pases industrializados, y as se estimulan los mercados
laborales en estos pases (exposicin de Canover, C. T., "Comptroller of the Currency,
International Bank Lending: Hearing Before the Subcomm. on Financial Institutions
Supervision, Regulation and Insurance of the House Comm. on Banking, Finance and Urban
Affairs", 98th Cong. 1st Sess. 274, 1983, cit.).
(32) Zenner, "Responsabilites du donneur de crdit" cit., p. 723 y ss.
(33) En este punto la Argentina tambin presenta buenos ejemplos: el blindaje financiero
(2000) y el megacanje (2001).
(34) La aceptacin de tal deber jurdico fue puesta en evidencia en octubre de 2006 con la
decisin de Noruega de cancelar de manera unilateral e incondicionada un crdito por US$
80 millones debidos por Egipto, Ecuador, Per, Jamaica y Sierra Leona. Se trataba de
prstamos tomados en el perodo 1976-1980, en el marco de una poltica de financiamiento
de exportacin de barcos noruegos. La decisin se tom atendiendo a que tales crditos
fueron irresponsables y no respondieron a un anlisis serio de las necesidades de aquellos
pases en desarrollo, sino exclusivamente a razones domsticas del prestamista, lo que dara
cuenta de la existencia de una deontologa exigible aun a los prestamistas pblicos. Ver el
anuncio del Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega en .
(35) Herman, B., "The Players and the Game..." cit., p. 25 y ss.
(36) El FMI incurri en sustanciales desfasajes al pronosticar la evolucin de la economa
argentina, tanto antes (sobreestimando su capacidad de pago) como despus del default
(subestimando la capacidad de recuperacin). Parte de la explicacin se ha hallado en la
posicin poltica del FMI frente a la Argentina, tanto antes como despus de la suspensin de
pagos (conf. Rosnick, David y Weisbrot, Mark, "Political Forecasting? The IMF's Flawed
Growth Projections for Argentina and Venezuela", Center for Economic and Policy Research
[CEPR], abril de 2007, Washington DC).
(37) Raffer, K., "Chapter 10: International Financial Institutions and Accountability: The
Need for Drastic Change", en Murshed, S. M. y Raffer, K. (eds.), "Trade, Transfers, and
Development, Problems and Prospects for the Twenty First Century", Ed. Edward Elgar
Publishing, Aldershot (UK), 1993; Rutsel Silvestre, J., "Preferred Creditor Status under
International Law: The Case of the International Monetary Found", International and
Comparative Law Quarterly, vol. 39, n. 4, octubre de 1990, p. 813 y ss.
(38) Conf. Chander, A., "Diaspora Bonds", New York University Law Review, vol. 76, 2001,
esp. p. 1060 y ss.

(39) Singer, M., "Jurisdictional Immunity of International Organizations: Human Rights and
Functional Necessity Concerns", Virginia Journal of International Law, 1995, ps. 109/165.
(40) Recientemente se ha propuesto aplicar el principio de subordinacin de la deuda al
mbito soberano, aunque fundndose exclusivamente en el Derecho norteamericano y
limitndolo a las deudas odiosas (conf. Feibelman, A., "Contract, Priority, and Odious Debt",
North Carolina Law Review, 2007; d., "Equitable Subordination and Sovereign Debt", Law &
Contemporary Problems, 2007).
(41) Reinisch, A., "Ein Insolvenzrecht fr Staaten?", Wirtschaftspolitische Bltter, 2003, II, p.
285 y ss.
(42) El ritmo de crecimiento de la deuda, la insolvencia soberana, su impacto en la economa
y en la sociedad, el papel del FMI y de los Estados Unidos, la reestructuracin de la deuda, la
recuperacin econmica post-default y los reclamos de los acreedores holdhout tornan al
caso argentino un interesante laboratorio econmico, y, se aade, tambin jurdico. Un
anlisis integral de todas esas variables, en Damill, M., Frenkel, R. y Rapetti, M., "La deuda
argentina: historia, default y reestructuracin", Nuevos Documentos CEDES, n. 16, Buenos
Aires, 2005.
(43) El 15/12/2005 el gobierno argentino anunci el pago anticipado del total de la deuda
que el Estado registraba con el FMI, que ascenda a U$S 9530 millones, operacin que
finalmente se hizo efectiva el 3/1/2006. Este anuncio sucedi una semana despus de que
Brasil decidiera hacer otro tanto con su deuda con el FMI.
(44) Sobre las implicancias legales de ese pago ver Bohoslavshy, J. P., "Matices y
derivaciones jurdicas del pago al FMI", LL Supl. de Derecho Constitucional, marzo de 2006,
ps. 4/10.
(45) "Los economistas subrayan la importancia de los incentivos: que los prestamistas
(incluido el FMI) tuvieran que responder de las consecuencias de sus acciones, tambin si
esas acciones han llegado en forma de consejo, proporcionara incentivos suficientes para
mejorar la calidad de esos consejos y para valorar mejor futuros prstamos" (Stiglitz, S.,
"Cmo hacer..." cit., p. 306).
(46) Por ejemplo, Tribunale di Venezia, Sezione II, 22/11/2004, n. 2654, "I Contratti", n. 1,
2005.
(47) Con las nicas excepciones de Corte de Casacin, Sez. I Civ., del 9/10/2001, n. 12.368,
Il Fallimento, 2002, p. 1157 y ss.; "Banca Borsa...", 2002, II, p. 264 y ss.; Corte Suprema di
Cassazzione, Sezioni Unite, 28/3/2006, n. 7030, Il Diritto Fallimentare, n. 5, 2006, ps.
615/642.
(48) Ver ampliamente en Galgano, F. y Visintini, V., "Mercato finanziario e tutela del
risparmio", Ed. CEDAM, Padova, 2006.
(49) Tanto los acreedores anteriores como los posteriores son afectados por la postergacin
del concurso y el agravamiento de la situacin del deudor, lo que ratifica el carcter uniforme
del dao y as su carcter colectivo (conf. Inzitari, B., "L'abusiva concessione di credito:
pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito", 19/3/2007, ).
(50) Brownlie, I., "Principles of Public International Law", Oxford University Press, New York,
2003, p. 17.
(51) Muchlinski, P., "`Caveat Investor'? The Relevance of the Conduct of the Investor Under
the Fair and Equitable Treatment Standard", paper presentado to BIICL Investment Treaty
Forum Seminar on "Fair and Equitable Treatment in Investment Treaty Law", London,
9/9/2005 (mimeo).

(52) Wells, L., "The New International Property

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