SENTENCIA T-1238/2004.

Hechos.
Saulo Gil Botina Fandio tutela ante la Sala penal del tribunal
superior de pasto una accin de tutela en contra del juzgado promiscuo
del circuito de puerto Asis, putumayo por violacin al debido proceso y a
la defensa tcnica por no declarar la nulidad de lo actuado en el proceso
penal por falta de competencia y por no dirigir las diligencias a las
autoridades del pueblo Cofn para su juzgamiento de carcter especial
indgena. Incurrieron en una va de hecho por lo tanto.
El 19 de febrero de 1983 en la la localidad de Puerto Coln San Miguel,
Putumayo, Saulo Gil Fandio dio muerte con arma de fuego a Eleuterio
Crillo Descance y causo heridas a Jaime Queta Crillo. Todas estas
personas residan en la vereda El Aj, San Miguel, municipio de Puerto
Ass.
Delitos de Homicidio y lesiones personales. El da de los hechos se
encontraba en Puerto Colon donde acudi a ser examinado por un
indgena por estar enfermo de gravedad. El indgena le manifest que su
enfermedad era debida a un mal que le haban hecho otros indgenas
para matarlo. Al salir se encontr con las personas que le habran hecho
la brujera; se presento un altercado. Estas personas siempre solan ir
armadas, saco un revolver y les dispar.
El 20 de septiembre de 1983 el juzgado primero superior de pasto
resolvi dejarlo en libertad provisional con presentaciones peridicas
cada 15 das al juez del lugar donde fije su residencia y con el deposito
de una caucin de dos mil pesos.
Mediante providencia el 15 de noviembre de 1995 la fiscala once
seccional de Pasto profiri resolucin de acusacin contra Saulo Gil
Botina por el delito de homicidio y declar extinta la accin penal
respecto a los delitos de porte ilegal de armas y lesiones
personales. Nunca se les pudo avisar porque no se conoca su
residencia.
El 7 de octubre de 1997 el Juzgado Penal del circuito de Mocoa desarrollo
una audiencia pblica sin el sindicado, ni el representante del ministerio
pblico. Se le designo un nuevo defensor de oficio quien manifest que
deba tenerse en cuenta que el sindicado y las victimas pertenecan a la
etnia indgena de los Cofanes que solo haba empezado a tener
contacto con el mundo occidental a partir de 1960.

El sindicado deba tenerse como imputable por inmadurez

psicolgica (art 31 c.pe) y que por lo tanto su conducta no sera ni
tpica, ni antijurdica, ni culpable.
El sindicado actu por insuperable coaccin ajena y que la conducta es
justificable desde la perspectiva indgena porque se trata de una
venganza legtima segn sus usos y costumbres (art 40 c.pe) Solicita
proferir sentencia absolutoria.
No existir dolo, por no tener conocimiento y querer.
En el juzgado promiscuo del circuito de puerto Asis, el juez decidi
condenarlo a la pena principal de 10 aos de prisin y a las penas
accesorias de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino y prohibicin de consumir bebidas alcohlicas por tres
aos.
Estaban plenamente acreditadas las condiciones de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. El procesado no perteneca a la etnia
indgena de lo conocido de sus ascendientes, no aparece vinculo de raza
con la del occiso. Su declaracin expresa desprecio a esos respetables
congneres.
El enjuiciado al cometer el acto que se le imputa, comprendi la ilicitud
del hecho, obro culpablemente, pues como lo explica su defensa, lo hizo
a modo de venganza.
Fue capturado el 5 de agosto de 2002 en el departamento del Cauca e
internado en la penitenciaria Nacional de San Isidro de Popayn mientras
se decida el lugar definitivo donde trascurrira la condena. El 13 de
noviemnre de 2002 interpuso una tutela en contra del Juzgado
Promiscuo del Circuito de Puerto Asis, por considerar vulnerados sus
derechos al debido proceso, a la defensa tcnica y a la igualdad.
Defensa:
Peda que se le remitieran las diligencias al Consejo de Ancianos,
Casa Indgena del Pueblo Cofn, en la Hormiga Putumayo para
que fuera juzgado segn sus costumbres. Violacin al debido
proceso. Se contrari la garanta a la diversidad tnica y cultural
consagrada en la Constitucin.
La apoderada acompao con certificaciones para acreditar su condicin
de indgena de parte del pueblo de Cofn, del Ministerio de Interior sobre
la existencia de la comunidad indgena Bocana de Luzn, en el
municipio de Hormiga y que Saulo Gil Botina es autoridad mdico
tradicional y se encuentra en el censo de la comunidad.
Dice que la conducta del sindicado se desarrollo en un contexto cultural
indgena donde se explica la creencia en la brujera como motivo de
muerte lo que lo llevo a defenderse.

No se indago sobre la condicin o no de indgena del sindicado.

Pretende que se declare sin validez el proceso en su contra y que se
determine la competencia para juzgarlo a las autoridades tradicionales
del pueblo Cofn.
Tramite procesal:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto declar improcedente
la tutela pues esta no cabe contra providencias judiciales salvo cuando
se incurra en una va de hecho, caso que no se present.
La apoderada del accionante impugno el fallo por considerar que si se
haba incurrido en una va de hecho al adelantarse un juicio penal por
una autoridad sin jurisdiccin para ello.
Para la procedencia de la jurisdiccin indgena:
Existencia de cabildo indgena.
Pertenencia de la persona a quien se le imputa el delito a
un cabildo indgena.
Que la conducta se haya cometido dentro del territorio del
resguardo indgena.
Que el autor del hecho pertenezca a la comunidad
indgena.
Todos los requisitos se cumplen.
Segunda instancia:
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia quien
confirmo el fallo impugnado.
Manifestaciones de desprecio del procesado en contra de la poblacin de
la que dice ser miembro y no aparece vinculo de raza segn sus
ascendientes. El procesado se abstuvo de mencionar estos factores en
su impugnacin.
La asociacin de Autoridades Tradicionales y Cabildos Mesa Permanente
de Trabajo por el pueblo Cofn fue inscrita ante la direccin de asuntos
indgenas del Ministerio del Interior el 6 de agosto de 1998, esto es 5
meses despus de proferida la sentencia por el juez ordinario.
Improcedencia de la tutela porque los asuntos debieron ser planteados
en el proceso penal. El actor interpuso la accin de tutela ms de cuatro
aos despus de la ejecutoria de la sentencia. La apoderada se defendi
diciendo que el fallo no fue oportunamente conocido por el accionante.
Sin embargo cuando se le dio la libertad condicionada el procesado se
obligo a presentarse cada 15 das al juzgado del lugar donde fije su
residencia. Y no a cambiar de residencia sin dar previo aviso de esto,
Fundamentos Jurdicos Corte Constitucional.

La va de hecho se produce cuando la providencia judicial:

1. Presente un grave defecto sustantivo: aplique una norma
claramente inaplicable al caso.
2. Presente un flagrante defecto fctico: Se basa en un apoyo
probatorio inadecuado.
3. Presente un defecto orgnico protuberante: Cuando el fallador
carece por completo de competencia para resolver el asunto que
trata.
4. Presente un evidente defecto procedimental: Cuando el juez se
desva por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trmite a determinadas cuestiones.
En conclusin se produce cuando el juez de forma arbitraria y
fundamentndose nicamente en su voluntad acta con absoluta
desconexin con la voluntad del ordenamiento jurdico.
Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 pudo el sindicado
invocar la existencia de un fuero especial de juzgamiento a su favor.
El sindicado nunca pudo ser notificado de todo el proceso adelantado en
su contra por lo que no pudo nunca oportunidad efectiva para hacer
valer su pretensin de estar amprado por un fuero indgena.
En el momento en el que tuvieron lugar esos hechos, las autoridades
tradicionales carecan segn el ordenamiento jurdico de la poca, de
competencia jurisdiccional y estos hechos deban ser juzgados por el
Estado. A partir de la Constitucin de 1991 y de su reconocimiento a
la jurisdiccin indgena la comunidad de los Cofanes estuvieron en
capacidad de asumir el juzgamiento de las conductas delictivas que
ocurriesen en su mbito cultural. En ese entonces ya no se estaba en
presencia de hechos actuales para la comunidad por lo que no se poda
esperar a que estas asumieran la intervencin de manera oficiosa. Es
por esto que las autoridades solo se manifestaron cuando el procesado
fue reducido a prisin.
Problema Jurdico:
Siempre que en un proceso de jurisdiccin ordinaria en el que sea parte
un indgena es necesario que el juez de oficio indague si se dan las
condiciones para la procedencia de una jurisdiccin especial? Va de
hecho?
Debe haber manifestacin de la voluntad de una autoridad tradicional
competente para asumir el conocimiento del caso.
Sentencia T-552/2003: El ejercicio de la jurisdiccin debe constituir un
efectivo instrumento de control social y no un mecanismo de
impunidad que termine por deslegitimar la propia jurisdiccin ante la
misma comunidad que inicialmente la reclamaba.

El debate no puede ser insensible frente a los derechos de las victimas

de las conductas delictivas. El ejercicio de esta jurisdiccin debe
garantizarle a las victimas su derecho a la reparacin, la verdad y la
justicia.
Elemento territorial: Territorio culturalmente conformado y que es
objeto de apropiacin comunitaria no por un derecho ancestral o la
presencia de individuos de una etnia, sino por la efectiva presencia de la
comunidad que permita identificar un mbito territorial como su dominio
cultural. Por fuera del mbito territorial, los individuos estn sujetos al
derecho nacional. Art 246 C.P.
Pueden ampararse por el fuero conductas ocurridas por fuera de este
mbito geogrfico si estas conductas pueden referirse al mismo. (Entre
individuos de la comunidad, en condiciones de aislamiento y por pautas
de conducta imperantes en su comunidad).
El juez en principio no debera oficiosamente indagar sobre la
procedencia o no del fuero indgena pues si en un proceso el sindicado
considera que esta amparado por el fuero especial, debe dirigirse a la
autoridad tradicional para que esta presente la solicitud al juez del
conocimiento.
El juez no puede renunciar a su jurisdiccin por elementos que no
siempre daran lugar al fuero.
El Juez debi haber suspendido la audiencia en orden a verificar lo
planteado por el defensor de oficio sobre la pertenencia del sindicado a
una comunidad indgena que le daba paso a la aplicacin del fuero
especial, y si encontraba procedente, permitir que las autoridades
indgenas se pronunciasen.
La va de hecho se present no por la falta de competencia, sino por
la falta de oportunidad derivada de una omisin del juez para que en el
proceso penal se plantease la existencia del fuero indgena. Va de
hecho violatoria del debido proceso.
Careca de sentido para el momento en el que se inici el proceso penal
ante la justicia ordinaria se planteara la existencia de un fuero especial.
Por eso ni el sindicado ni su defensor demostraron su calidad de
indgena y su pertenencia a tal comunidad. An con la Constitucin de
1991 asumir la jurisdiccin es un proceso gradual.
No existi oportunidad efectiva para que el sindicado y la
comunidad planteasen la procedencia de la jurisdiccin indgena antes
de la sentencia condenatoria.
En sede de revisin debe establecerse si se cumplen los presupuestos
para que proceda el fuero indgena. Si no se cumplen, se confirman las

decisiones de los jueces penales ordinarios. Si se cumplen se deje sin

efecto todo lo actuado por la jurisdiccin ordinaria y se pase a la
jurisdiccin indgena.
El actor si pertenece a la comunidad y tambin lo hacan las
victimas.
Se le afirmo a la Corte que la comunidad ejercia jurisdiccin sobre todo
el pueblo de Cofn. Sin embargo la Corte no acepto esta afirmacin ya
que dentro de estos territorios coexisten indgenas de diversas etnias y
un numero considerable de personas no indgenas. En los casos en los
que el delito se comete fuera del territorio el derecho al fuero
puede ser dado segn la conciencia tnica del sujeto y la condicin de
aislamiento de la cultura.
Los hechos no se desarrollaron dentro de la definicin del territorio
indgena en sentido estricto, sino en lo que ellos consideran su
territorio ancestral
Se trata de un conflicto intracultural y al desarrollarse en un espacio
que los cofanes consideran integrado a su territorio ancestral, es
suceptible de resolverse por la jurisdiccin indgena. Con esto se deja
sin efectos la actuacin de la justicia penal y pone al accionante
a disposicin del consejo de ancianos del pueblo de Cofn para que
sea juzgado de acuerdo con sus costumbres.
Resuelve:
Revocar los fallos mediante los cuales se neg el amparo solicitado y
en su lugar conceder la proteccin solicitada para ser juzgado por las
autoridades tradicionales de su comunidad.
Dejar sin efecto la sentencia condenatoria y ordenar a las
autoridades dejarlo en libertad inmediata y a disposicin del Consejo
de Ancianos Indgena del Pueblo Cofn, para que sea juzgado conforme
a sus usos y normas.