$introduo Cincia Do Direito - Erotides PDF

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T338c
TESSMANN, Erotides Kniphoff
Caderno de Introduo Cincia do Direito Dom Alberto / Erotides

Kniphoff Tessmann. Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito Teoria 2. Introduo Cincia do Direito I. TESSMANN,
Erotides Kniphoff. Faculdade Dom Alberto III. Coordenao de Direito
IV. Ttulo
CDU 340.12(072)
Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10
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APRESENTAO
O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente

lanada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadmica em 2006,
aps a construo de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E so estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidados, tratam com seriedade todos processos, atividades e
aes que envolvem o servio educacional e viabilizam a qualidade acadmica
e pedaggica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidao alcana seu pice com a
formatura de nossa primeira turma, com a concluso do primeiro movimento
completo do projeto pedaggico.
Entendemos ser este o momento de no apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicao, o produto do trabalho intelectual,
pedaggico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
perodo. Este material servir de guia e de apoio para o estudo atento e srio,
para a organizao da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competncia
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veculo de publicao oficial da
produo didtico-pedaggica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.
Lucas Aurlio Jost Assis

Diretor Geral
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PREFCIO
Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a

uma natureza especfica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ao humana aquela praticada por um indivduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exerccio de sua
conscincia. Outra caracterstica da ao humana sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ao (aquele que inicia, que executa a
ao), um caminho (a ao propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ao praticada) e um destinatrio (aquele que recebe os efeitos da ao
praticada). Existem aes humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado observado exclusivamente na esfera do prprio
indivduo que agiu. Ou seja, nas aes internas, titular e destinatrio da ao
so a mesma pessoa. O conhecimento, por excelncia, uma ao interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a conscincia individual do
agente d testemunho dos atos sem testemunha, e no h ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem aes
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto , os resultados sero observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatrio da ao so distintos.
Qualquer ao, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfao ou decepo, at os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar so sempre aes humanas e com
tal esto sujeitas estrutura acima identificada. No acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramtica, destinem aos verbos a funo de
indicar a ao. Sempre que existir uma ao, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatrios.
Consciente disto, o mdico e psiclogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondncias com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicaes) desenvolvia tcnicas de compreenso da ao humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilbrio fsico-mental e da medicina
como cincia do homem em sua dimenso integral, no apenas fsico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua famlia
foram capturados e aprisionados em campos de concentrao do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentrao espalhados por todo
territrio ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade nica,
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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o perodo de confinamento em campos de
concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos
confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se
ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro
tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo,
transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de
sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um
psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a
psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi
capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua
ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ao humana.
Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e
ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob
hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
deciso.
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No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se

a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais
morno, sem luz, , literalmente, desumano.
Educar , pois, descobrir o sentido, viv-lo, aceit-lo, execut-lo.
Educar no treinar habilidades, no condicionar comportamentos, no
alcanar tcnicas, no impor uma profisso. Educar ensinar a viver, a no
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realiz-lo. Numa palavra,
educar ensinar a ser livre.
O Direito um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veculos de
expresso desta prtica diria do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lio.
Felicitaes so devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicao e pela adoo desta metodologia sria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justia, o Direito.
.
Luiz Vergilio Dalla-Rosa

Coordenador Titular do Curso de Direito
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Sumrio
Apresenta..o.152 ........................................................................................................................................3
Prefcio.. ...................................................................................................................................................4
Plano de Ensino....................................................................................................................................9
Aula 1
Conhecendo o Direito ........................................................................................................................15
Aula 2
Direito e Sociedade ............................................................................................................................22
Aula 3
Unicidade do Direito...........................................................................................................................27
Aula 4
Direito Natural e Direito Positivo ....................................................................................................37
Aula 5
Direito e Moral .....................................................................................................................................53
Aula 6
As Principais Teorias do Direito.....................................................................................................63
Aula 7
O Direito e suas Mltiplas Perspectivas e Relaes ...............................................................71
Aula 8
Fontes do Direito Positivo ................................................................................................................85
Aula 9
Da Estrutura da Norma Jurdica.....................................................................................................97
Aula 10
O Poder Judicirio, o Direito e a Justia....................................................................................109
Aula 11
Direito numa Perspectiva Sistmica ...........................................................................................118
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Aula 12
Direito como Fenmeno Social e Universal .............................................................................129
Aula 13
Direitos Fundamentais, Cidadania e Globalizao ................................................................134
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Centro de Ensino Superior Dom Alberto
Plano de Ensino
Identificao
Curso: Direito
Disciplina: Introduo Cincia do Direito
Carga Horria (horas): 60
Crditos: 4
Semestre: 1
Ementa
Introduo epistemolgica jurdica. Do conhecimento ao conhecimento cientfico. Empirismo, racionalismo e
pensamento dialtico do Direito. Saber e poder. Aproximao idia de Direito. Jusnaturalismo. Positivismo
Jurdico. Direito e Moral. Teorias crticas e Direito Alternativo. Teoria da norma jurdica. Teoria do
ordenamento jurdico e pensamento sistemtico. Sistemas e Disciplinas Jurdicas. Conceitos operacionais
acerca da Teoria do Direito na contemporaneidade. O Tempo do Direito. O Direito na Sociedade Complexa.
O Direito a Justia e o Poder Judicirio. Trs Matrizes Tericas para observao do Direito: Analtica,
Hermenutica e Pragmtico-Sistmica.
Objetivos
Geral:
A disciplina de Introduo ao Direito encontra relevncia na (e para) a formao do acadmico no sentido
de que ela proporciona os passos iniciais construo do sistema de idias fundamentais para a
compreenso e interpretao interdisciplinar do fenmeno jurdico.
Tambm deve-se considerar que essa disciplina um elo que ir viabilizar a conexo da formao do
acadmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idia de
que a aprendizagem no apagar o que o acadmico j assimilou por sua experincia, mas transformar,
aperfeioar seus conhecimentos atravs do delineamento metodolgico a ser desenvolvido no transcursos
das interaes a serem desenvolvidas em aula.
Para finalizar, importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito,
evidencia-se como uma disciplina que viabilizar a discusso do direito sob perspectiva do pensamento
jurdico crtico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando
o discurso jurdico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produo
do capital e das marcantes contradies sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um
profissional do direito apto a compreender esses novos fenmenos e, conseqentemente, capaz de
construir respostas para esse cenrio mutvel - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais
democrtica e harmnica.
Especficos:
Compreender o fenmeno jurdico enquanto uma espcie dentre os fenmenos tico-sociais;
Estudar o Direito como uma realidade em constante transformao e que sofre influncias determinantes
dos fatores morais, econmicos, polticos e culturais da sociedade, inclusive contribuindo para perpetuar ou
transformar as relaes de poder;
Sublinhar a necessidade de uma concepo aberta e especulativa na formao do jurista, a fim de capacitlo para ser um operador do Direito capaz de interagir numa sociedade organizada a partir do sistema
jurdico, alicerado em prticas democrticas perpassadas por vnculos sociais marcadamente ticos,
solidrios e humanistas;
Analisar os diversos ramos em que se distribui o ordenamento jurdico vigente, apontando a importncia do
Direito Constitucional como balizador da sistematizao jurdica;
Estudar o Direito numa perspectiva humana, tica, social e poltica.
Inter-relao da Disciplina
Horizontal: A disciplina de Introduo ao Direito encontra relevncia na (e para) a formao do acadmico
no sentido de que ela proporciona os passos iniciais construo do sistema de idias fundamentais para a
compreenso e interpretao interdisciplinar do fenmeno jurdico.
Tambm deve-se considerar que essa disciplina um elo que ir viabilizar a conexo da formao do
acadmico, adquirida ao longo de sua vida, com as primeiras linhas do Direito, sem descurar da idia de
que a aprendizagem no apagar o que o acadmico j assimilou por sua experincia, mas transformar,
aperfeioar seus conhecimentos atravs do delineamento metodolgico a ser desenvolvido no transcursos
das interaes a serem desenvolvidas em aula.
Para finalizar, importante apontar que essa disciplina, sendo um dos primeiros contatos com o direito,
evidencia-se como uma disciplina que viabilizar a discusso do direito sob perspectiva do pensamento
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
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jurdico crtico. Tal linha tem por fundamento o processo de profundo esgotamento pelo qual vem passando
o discurso jurdico liberal-individualista em face da crescente complexidade das novas formas de produo
do capital e das marcantes contradies sociais da atual sociedade. Essa complexidade vai exigir um
profissional do direito apto a compreender esses novos fenmenos e, conseqentemente, capaz de
construir respostas para esse cenrio mutvel - respostas capazes de impulsionar a uma sociedade mais
democrtica e harmnica.
Vertical: Direito Civil, Direito Constitucional e Penal.
Competncias Gerais
- Leitura, compreenso, elaborao e interpretao de textos jurdicos.
- Pesquisa e utilizao da doutrina, legislao e jurisprudncia, visando ao aperfeioamento do raciocnio
jurdico e reflexo crtica sobre os temas relativos disciplina.
- Domnio das tecnologias e mtodos para a completa interpretao e aplicao do Direito.
Competncias Especficas
- Capacidade de compreender as noes elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e
diversidade.
Habilidades Gerais
- Capacidade de compreender, elaborar e interpretar o Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e
diversidade.
- Capacidade de pesquisa e utilizao da doutrina, legislao e jurisprudncia visando ao aperfeioamento
do raciocnio jurdico e reflexo crtica sobre os temas relativos disciplina.
- Capacidade de anlise do enquanto norma de conduta social inserida numa sociedade em constante
mudana e regida pelo Constitucionalismo.
Habilidades Especficas
- Compreender as noes elementares do Direito, reconhecendo-o em sua amplitude e diversidade.
Contedo Programtico
Programa:
O DIREITO COMO FENMENO SOCIAL E UNIVERSAL
1.1. Surgimento das cincias sociais modernas
1.2. O direito como cincia social aplicada
1.3. As diversas disciplinas jurdicas
1.4. A introduo ao estudo do direito
INTRODUO EPISTEMOLOGIA JURDICA
1.1. Do conhecimento ao conhecimento cientfico.
1.2. Empirismo, racionalismo e pensamento dialtico do Direito.
1.3. Saber e poder.
1.4 Jusnaturalismo.Positivismo Jurdico.
1.5 Teorias crticas e Direito Alternativo.
1.6Trs Matrizes Tericas para observao do Direito.
PERSPECTIVAS DOGMTICA E NO DOGMTICA
1.5. A dogmtica jurdica: a construo sistemtica do direito positivo
1.6. Dogmtica jurdica e cincia do direito
DIFERENCIAO E AUTONOMIA DOS SISTEMAS NORMATIVOS
1.7. Normas religiosas, de uso social e morais
1.8. Conceito e Contedo
1.9. Sano
CONCEITO E CONTEDO DA NORMA JURDICA
1.10. Significado do termo
1.11. Estrutura lgica da norma jurdica
1.12. Atributos da norma jurdica
1.13. Imperatividade
COERCITIVIDADE E SANO DA NORMA JURDICA
1.14. A tutela estatal no direito moderno
1.15. Coero, coao e coercitividade
1.16. Conceito de sano jurdica
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
1.17. Etimologia
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1.18. Diversas acepes do termo direito

1.19. O problema da legitimidade
1.20. Conceitos de direito objetivo e subjetivo
O PBLICO E O PRIVADO NO DIREITO
8.1 A dicotomia e distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado
8.2 O (re)pensar da dicotomia Direito Pblico X Direito Privado em face do dirigismo estatal
TEORIA DAS FONTES DO DIREITO
1.21. Conceito de fonte do direito
1.22. Fontes materiais e fontes formais
CONCEITO E GNESE DE LEI
1.23. Lei natural e lei jurdica
1.24. Lei como espcie de norma jurdica
1.25. Evoluo histrica da lei
1.26. Competncia legislativa
1.27. Processo legislativo
TCNICA LEGISLATIVA E CODIFICAO
1.28. Morfologia dos textos legais
1.29. Diversas partes da lei
1.30. Coleo de lei
1.31. Consolidao
1.32. Cdigo
INCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
1.33. Sistema sucessivo
1.34. Sistema progressivo
1.35. Sistema simultneo
1.36. Vacatio legis e sistema de vigncia imediata
TRMINO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
1.37. Causas de cessao da obrigatoriedade
1.38. Causas intrnsecas e extrnsecas
1.39. Conceito de revogao
1.40. Espcies de revogao
12.5. Repristinao da lei.
CONFLITO DE LEIS
12.6. Conflito de leis no espao
12.7. Conflito de leis no tempo
12.8. Retroatividade da lei
12.9. Impedimentos retroatividade
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
14.1. Definio de princpio no Direito
14.2 Princpio como norma jurdica
14.3 Distino entre princpio e regra
COSTUME JURDICO
15.1 Eficcia como conceito bsico
15.2. Processo de formao do costume
15.3.Requisitos constitutivos do costume jurdico
15.4. Relaes do costume com a lei
15.5. O costume nos pases subdesenvolvidos: o direito inoficial
15.6.O problema do pluralismo jurdico
JURISPRUDNCIA
12.10. Diversos sentidos do termo
12.11. Processo de formao da jurisprudncia
12.12. Requisitos constitutivos da jurisprudncia como fonte
12.13. Sistema anglo-saxnico
12.14. Sistema romanista
12.15. Tcnicas de unificao da jurisprudncia.
DOUTRINA JURDICA
17.1. Funes da doutrina jurdica
17.2. Importncia da doutrina na construo do direito.
Estratgias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialgico-dialticas. Trabalhos individuais e em grupo e preparao de seminrios.
Leituras e fichamentos dirigidos. Elaborao de dissertaes, resenhas e notas de sntese. Utilizao de
recurso udio-Visual.
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Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem

A avaliao do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contnua, cumulativa e
sistemtica com o objetivo de diagnosticar a situao da aprendizagem de cada aluno, em relao
programao curricular. Funes bsicas: informar sobre o domnio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqncias da atuao docente, informar sobre a adequabilidade de
currculos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.
Para cada avaliao o professor determinar a(s) formas de avaliao podendo ser de duas formas:
1 Avaliao Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho.
2 Avaliao: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrnicas SPE
(mdia ponderada das trs provas do SPE)
Avaliao Somativa
A aferio do rendimento escolar de cada disciplina feita atravs de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a frao de 5 dcimos.
O aproveitamento escolar avaliado pelo acompanhamento contnuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exerccios escolares e outros, e caso necessrio, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicao, h pelo menos uma avaliao escrita em cada disciplina no
bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliaes, tais como: projetos, seminrios,
pesquisas bibliogrficas e de campo, relatrios, cujos resultados podem culminar com atribuio de uma
nota representativa de cada avaliao bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem mdia semestral de aprovao igual ou superior a sete
(7,0) e freqncia igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) so considerados aprovados.
Aps cada semestre, e nos termos do calendrio escolar, o aluno poder requerer junto Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a ttulo de recuperao, a realizao de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das mdias mensais anteriores, ou a que no tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
mdia final de aprovao igual ou superior a cinco (5,0).
Sistema de Acompanhamento para a Recuperao da Aprendizagem
Sero utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantes Tira-Dvidas que
so realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min s 18h50min, na sala de aula.
Recursos Necessrios
Humanos
Professor.
Fsicos
Laboratrios, visitas tcnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimdia.
Bibliografia
Bsica
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2006.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes.
PALAIA, Nelson. Noes Essenciais de Direito. Saraiva, 2005.
GRAU, Eros Roberto. O direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2002.
Complementar
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995.
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2003.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto
Social. So Paulo: RT, 1998.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Calouste,
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2002.
WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vols I, II e III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
Peridicos
Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros.
Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina); El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le Monde
Diplomatique (Frana).
Revistas: Conzulex, Notadez, Magister
Sites para Consulta
www.cjf.jus.br
www.cnj.jus.br
www.tjrs.jus.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.ihj.org.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informaes
Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por
Cronograma de Atividades
Aula
Consolidao
2
3
4
5
6
7
8
Avaliao
Contedo
Procedimentos
Recursos
Apresentao do Plano de Ensino e comentrios

sobre o contedo programtico. Introduo
Epistemologia Jurdica. Noes de Direito como
Fenmeno Social e Global. Os Significados Usuais da
Palavra Direito. Alguns Conceitos. Do Conhecimento
ao Conhecimento Cientfico
Empirismo, racionalismo e pensamento dialtico do
Direito. Saber e poder. Aproximao idia de Direito.
Jusnaturalismo. Positivismo Jurdico
Perspectivas Dogmtica e No Dogmtica: A
Dogmtica Jurdica e cincia do direito.
Diferenciao e Autonomia dos Sistemas Normativos.
Normas Religiosas, de uso social e moral.
Teoria da norma jurdica. Conceito de Norma.
Atributos da Norma Jurdica. Classificao das
Normas Jurdicas
Coercitividade e Sano da Norma Jurdica.
Conceito e sano Jurdica. Coero, Coao e
coercitividade
Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Definies.
Caractersticas. Espcies. A diviso no Direito
Positivo. Direito Pblico e Direito Privado.
Fundamentos desta diviso. Divises e subdivises.
Consolidao 1 avaliao
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
1 Avaliao
10
11
12
13
Entrega das notas da 1 avaliao e comentrios.

Teoria das Fontes do Direito. Conceito de fonte do
direito.
Fontes materiais e fontes formais.
AE
Princpios Gerais de Direito. Costume Jurdico.

Jurisprudncia. Doutrina Jurdica.
Conceito e Gnese de Lei: Lei natural e lei jurdica;Lei
como espcie de norma jurdica;Evoluo histrica da
lei. Competncia Legislativa. Processo Legislativo.
Tcnica Legislativa e Codificao. Incio da
Obrigatoriedade das Leis. Trmino da Obrigatoriedade
das Leis.
Conflitos de Leis. Conflito de Leis no espao; conflito
de leis no tempo; retroatividade da lei; impedimentos
retroatividade.
Consolidao 2 Avaliao
AE
QG/DS
AE
QG/DS
AE
QG/DS
2 Avaliao
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Prova Substitutiva
Legenda
Cdigo
AE
TG
TI
SE
PA
Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo
Trabalho individual
Seminrio
Palestra
Cdigo
QG
RE
VI
DS
FC
Descrio
Quadro verde e giz
Retroprojetor
Videocassete
Data Show
Flipchart
Cdigo
LB
PS
AP
OU
Descrio
Laboratrio de informtica
Projetor de slides
Apostila
Outros
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FACULDADE DOM ALBERTO

CURSO DE DIREITO
INTRODUO CINCIA DO DIREITO
Anexo 01 Plano de Aula 01
CONHECENDO O DIREITO
1. Introduo
Todo processo de conhecimento e estudo cientfico de um dado objeto pressupe a
existncia de um marco inicial, um ponto de partida que possibilite ao cientista ter uma idia
mnima da realidade a qual se dirige seu trabalho.
Essa realidade, que se apresenta nica para cada objeto, sua essncia, seu contedo
inerente e prprio, detentor de caractersticas exclusivas de tal objeto.
Encontrar o contedo prprio de cada objeto, para ento formular uma definio a ele
correspondente, no se apresenta como uma tarefa das mais fceis.
No caso do Direito, essa tarefa se torna ainda mais rdua por ele possuir uma gama
enorme e variada de elementos que o constituem e por apresentar alguns problemas que
devem sem superados a fim de se alcanar sua definio.
Pretendemos aqui de forma breve, analisar esses problemas que dificultam a definio
do Direito, atravs da exposio de algumas definies dadas ao termo no transcorrer da
histria, as origens do vocbulo Direito, tentando sempre fazer uma anlise crtica das
questes levantadas e por fim tentaremos chegar a uma concluso em relao ao estudo a
ser realizado.
2. Direito: origens do vocbulo
Cabe, inicialmente, uma referncia ao termo direito quanto a sua origem.
O vocbulo direito originou-se do termo latino "directum", que, no incio, era apenas
de utilizao popular, e por esta razo, apenas encontrado em fontes no-jurdicas, uma vez
que o termo de mesma designao utilizado pelos eruditos era "jus".
Com o transcorrer dos anos, a utilizao do termo directum foi pouco a pouco
superando a de jus, tornando-se um termo genrico poca.
Assim, Directum, para o povo, ou Jus, para os sbios, significava "direito" ou ainda
"reto", determinando-se como aquilo que conforme uma regra
Encontramos na atualidade palavras como "jurdico" e "jurisprudncia", as quais
derivam do termo latino jus, que tambm designam realidades do universo do direito.
Entretanto Jus, possui origens indeterminadas. Trs teorias acerca de sua origem so
mais aceitas pela doutrina e possuem maior probabilidade de veracidade:
a) alguns estudiosos entendem que jus deriva do tambm vocbulo latino "justum",
que significa "aquilo que justo ou de acordo com a justia";
b) outros doutrinadores entendem que o termo em questo deriva de "jussum", termo
tambm latino e particpio passado do verbo "jubere", que significa "mandar";
c) outros acreditam que jus deriva do verbo latino "juvare", o qual significa "ajudar".
As trs possibilidades acima citadas integram-se e complementam-se, atualmente,
para dar o sentido de jus que possumos.
Adentrando a cultura grega, podemos encontrar a origem do termo direito na
expresso simblica da deusa Dik, filha de Zeus e Themis, que possua em sua mo esquerda
uma balana com um fiel totalmente verticalizado em seu centro, e na mo direita uma
espada. Determinava esta imagem de Dik, que o justo se estabelecia enquanto a balana
Misso: "Oferecer condies e oportunidades de educao e cultura com a finalidade de contribuir para a formao e desenvolvimento de
profissionais conscientes e competentes, com o comportamento tico, visando o exerccio da cidadania".
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estivesse em perfeito equilbrio. Interpretava a linguagem vulgar dos gregos que o justo
(direito) era sinnimo de igualdade.
No se constata, entretanto, na linguagem do Direito moderno palavras relacionadas
ao Dik grego, sendo mencionada, algumas poucas vezes em trabalhos eruditos,
demonstrando a ntida supremacia da influncia romana no Direito hodierno.
Verifica-se, porm, que a tarefa de definir o direito no to simples quanto parece,
pois esse termo e seus correlatos possuem diferenas significativas e indispensveis, os quais
dificultam uma integrao para se alcanar uma definio comum.
3. O papel da ontologia jurdica na definio do direito
A cincia do direito, como todo conhecimento, pressupe um objeto, que o ponto
central das especulaes e pesquisas do estudo referido.
Para que se conhea o objeto do direito faz-se mister a determinao de sua essncia,
o seu "ser", para s ento se determinar um centro em torno do qual se realizar o estudo.
Observa-se, portanto, que o conhecimento jurdico supe uma preexistente
determinao do conceito de direito. Por ser esse conceito um pressuposto da cincia
jurdica, jamais caberia a ela o papel de determin-lo.
Trata-se, pois, de um problema supracientfico, tornando-se at filosfico, cabendo a
questo do "ser" do direito s indagaes da ontologia jurdica.
Entende-se por ontologia a parte da filosofia que estuda o "ser enquanto ser",
buscando sua essncia, a qual o caracteriza, distinguindo-o das demais realidades existentes.
A ontologia jurdica, ento, a parte da Filosofia do Direito que tem, entre outras
funes, a de determinar o contedo do direito, fazendo conhecer seu objeto e por fim
possibilitando a determinao de seu conceito e posterior definio.
Todavia, a misso da ontologia jurdica de determinao conceitual do direito esbarra
em alguns problemas de ordem no puramente ontolgica, sendo o maior deles o de se
encontrar uma definio nica para o direito, que abranja suas inmeras manifestaes e
funes.
A heterogeneidade de elementos constitutivos do fenmeno jurdico, enquanto
realidade complexa, torna penosa e complicada a funo de determinao conceitual sem
que se elimine de seu mbito de alcance uma ou outra manifestao essencial compreenso
do direito.
Analisemos alguns problemas definio do direito.
4. Problemas para uma definio nica do Direito.
Cabe aqui uma explanao de alguns problemas enfrentados pelo direito em sua
misso de busca essencial.
4.1. O Problema do Direito como linguagem.
empiricamente comprovada na realidade comunicativa a existncia de termos, nas
mais diversas formas de linguagens e nas mais diversas lnguas, que, sem variaes sequer de
ordem ortogrfica ou fontica, expressam duas ou mais idias.
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Quando as idias designadas pela palavra forem opostas, diz-se que se trata de um
termo equvoco. Se houver relaes lgicas entre as idias, denomina-se multvoco o termo
em questo. Quando um termo expressa unicamente uma realidade, recebe este a
nomenclatura de unvoco.
Esses termos definem idias, ou seja, definem conceitos.
Faz-se necessrio aqui, uma diferenciao entre definio e conceito.
Conceito uma idia mentalmente construda sobre um determinado objeto, onde se
faz um processo de abstrao purificante que abarcar toda a sua essncia.
Definio, por sua vez, a exteriorizao, a explicitao da idia anteriormente
formada intelectivamente, ou seja, a representao esteriotipada de um conceito, e que
para a ele ser fiel deve conter todo o objeto definido e apenas ele.
Observa-se, portanto, que para se chegar a um conceito nico de direito deve-se
espelhar seu contedo em uma definio a ele condizente, resguardando toda semelhana de
seu objeto com o gnero prximo e o individualizando dentro de tal gnero com uma
diferena especfica.
Quando uma definio apenas representa graficamente uma realidade, sem a ela ser
fiel ou completamente representativa, fala-se de uma definio nominal. Ao se fazer uma
definio nominal perde-se o carter de fidelidade material que garantiria um carter de
universalidade a ela.
Quando se reproduz simbolicamente em termos um determinado objeto
resguardando-se toda a sua essncia, diz-se que h, ento, uma definio essencial.
Busca-se, para o Direito, essa definio real-essencial, mas que, no entanto, no fcil
de alcanar, em razo do termo direito ser multvoco, j que mesmo expressando realidades
logicamente interligadas so distintas entre si, e que no podem ser excludas sob pena de se
ferirem sua integridade material, to importante para uma conceituao.
Busca-se uma representao definitria essencial do conceito de direito.
4.2. O problema do objeto do Direito: Norma X Conduta
Se pretendemos definir o direito, necessitamos primeiramente conhecer seu objeto
como essncia de seu estudo. Dentro desse aspecto, duas correntes doutrinrias revelam
vises diferentes sobre a realidade do objeto jurdico: a positivista kelseniana e a egolgica de
Cossio.
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, afirma ser a norma jurdica o real objeto
do direito, ficando a conduta humana com um carter de pressuposto material da norma,
apenas configurando objeto de estudo da cincia jurdica quando constitui relao jurdica
previamente prevista em norma. Diz Kelsen, ser o Direito uma cincia normativa, pois seu
objeto so normas que indicam um "dever-ser", uma predeterminao de conduta, no
tendo, nesse aspecto, nenhuma relao com o "ser" da imutabilidade da natureza. Direito
para Kelsen, ento, norma jurdica.
A Teoria Egolgica de Carlos Cossio, por sua vez, entende que a cincia jurdica tem
por escopo, e por conseqente objeto, o estudo da conduta humana em sua dimenso social,
sendo a norma jurdica um meio para realizao de tal estudo. Considera o Direito um objeto
cultural egolgico justamente por possuir em sua essncia a conduta humana. A norma o
instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana.
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Afirma com isso que no consta nas legislaes e codificaes, o real objeto do estudo
jurdico, mas sim nas condutas e valores a que aquelas se referem. Logo, para Cossio, Direito
conduta humana, , pois, um "dever-ser" existencial, dependente da faculdade humana, que
se baseia na experincia, para se configurar.
Analisando as teorias expostas e tomando como verdadeira a teoria Pura do Direito,
denotamos ao direito um significado estrito s normas: direito-norma, relevando ao segundo
plano a conduta pela norma regulada. Concedendo veracidade Teoria Egolgica, chega-se a
uma posio de que o direito est estritamente ligado opo humana de escolha de seu
comportamento frente situaes diversas que a ele se apresentam, seria ento um direitofaculdade.
Essa divergncia objetiva dos doutrinadores em questo, embora possua relaes de
interligao, traz dificuldades no momento de se tentar criar uma conceituao universal do
direito, uma vez que se trata de vises contrrias a respeito de uma realidade comum.
4.3. O problema da cientificidade do Direito
Em geral entende-se por cincia do direito "um sistema de conhecimentos sobre a
realidade jurdica", ou seja, uma atuao controlada de acordo com valores e princpios
especficos, e que se distinguiria por seu mtodo e por seu objeto, vista como uma atividade
sistemtica de interpretao normativa, visando uma aplicao direta a um caso concreto.
Seria portanto, a cincia do direito, uma cincia imperativo-normativa.
Surge ento uma questo a saber: pode uma cincia ser normativa? Grande parte dos
tericos rejeita tal possibilidade, pois cincia, para assim ser considerada, trata sempre de
enunciados que constatam e informam uma realidade, sendo enunciados descritivos,
enunciados do "ser".
Kelsen, entretanto, mesmo defendendo o carter do "dever-ser" do direito, afirma-o
como cincia, pois, diz ele, quando se fala em cincia normativa no se quer contrapor a
normatividade descrio, e sim explicao.
Considerando-se tambm o carter multvoco do termo cincia, passa-se a se
complicar a determinao da cientificidade ou no do Direito. Entendendo "cincia" como
obteno de conhecimento atravs das realidades existentes, no h porque se excluir o
direito de seu mbito de abrangncia.
Por outro lado, se considerarmos a necessidade de
um objeto prprio e imutvel para que se configure uma "cincia", a j se revelaria um
problema ao Direito, pois seu objeto, seja ele normas ou condutas, no apenas por ele
estudado, outras cincias tambm dele se utilizam em suas especulaes. Alm do que, tanto
as normas quanto a conduta humana so dinmicas, variam no tempo de acordo com as
circunstncias.
Diante disto, fica clara a dificuldade de se imputar ao direito um carter de
cientificidade, para podermos conceitu-lo e defini-lo como tal, mas no se exclui a
possibilidade de ser ele realmente uma cincia.
O certo que a expresso "cincia jurdica" amplamente utilizada pelos autores.
4.3.1. Acepes do Direito como "Cincia Normativa".
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Decorrente da problemtica do objeto do direito, surge uma divergncia ideolgica
quanto a acepo da cincia jurdica como "cincia normativa". O problema surge durante a
explicao dos porqus da normatividade da cincia jurdica.
Apresentam-se trs verses para a expresso "cincia normativa":
a) Cincia que estabelece normas
Aqui se trata o direito como cincia que apenas determina normas para guiar o
comportamento humano no seio social. Desta acepo verifica-se o carter valorativo do
direito, j que se pressupe norma a existncia de um valor tutelado, sendo ento, o direito,
uma cincia valorativa.
b) Cincia do estudo das normas
Kelsen, ao afirmar que o objeto do direito a norma jurdica, estabelece, tacitamente,
que o Direito uma cincia normativa por conhecer e estudar normas, e no apenas por
determin-las, pois, afirmava o referido autor, que uma cincia para assim ser considerada
no pode prescrever, uma vez que a prescrio pressupe algo e cincia no pressupe,
constata, descreve.
Para Kelsen o direito afirma-se como cincia normativa na medida que estuda e
descreve normas, sem a elas ligar valores.
Deve-se aqui fazer uma ressalva: nessa concepo kelseniana, "normativo" se
contrape "explicativo" e no "descritivo", assim como "descritivo" no se contrape a
"normativo", e sim a "prescritivo".
Tendo em vista tal observao fica fcil de se entender a afirmao kelseniana de que
o direito uma cincia normativo-descritiva. normativa na medida em que estuda normas,
sendo descritiva de normas. A cincia jurdica descreve normas, as quais prescrevem
condutas, sendo, portanto, descritivamente "dever-ser", adquirindo carter de cincia no
pelo seu objeto, mas sim por sua funo.
O direito, por fim, seria uma cincia do "dever-ser" descrito em normas e que as
estuda.
c) Cincia que instrumentaliza a norma
Cossio afirma que a cincia do direito normativa, mas diz que essa normatividade
no deriva de ser seu objeto a norma, e sim de que o direito utiliza-se das normas para o
estudo da conduta, que seu real objeto. A norma para Cossio, apenas um meio pelo qual
se conhecem as condutas humanas, sem as quais o conhecimento jurdico-cientfico no se
concretizaria.
Diante disto, podemos concluir que apenas a primeira tese da normatividade cientfica
do direito no procede, pois suas especulaes entram em conflito j com a idia de cincia.
O carter de cientificidade, todavia, est presente nas duas outras teses. Tanto Kelsen
quanto Cossio no desviam do ideal de cincia almejado pela expresso "cincia normativa".
A divergncia surge em relao posio do foco na normatividade: se na norma ou na
conduta.
Por ser equvoco, o termo "cincia normativa" abre espao a disputas elucidativas a
sua correta utilizao, tornando-se, ao fim, um termo contraditrio e imprprio, indicador de
elementos distintos.
5. Acepes dadas ao termo Direito.
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Como dito, deve-se buscar para o direito uma definio real-essencial. Para tanto
devemos transpor a barreira do estudo do vocbulo e chegar at o relacionamento do direito
com a realidade que o envolve.
Analisando o fenmeno jurdico, percebemos que o direito pode se apresentar, dentre
tantas formas possveis, como:
a) Direito-norma; quando estritamente entendido como lei ou norma, fazendo valer
o ideal de direito objetivo. Dentro desta anlise, cabe a distino entre direito estatal e noestatal, que o Direito criado por outros rgos que no o Estado, como a Igreja.
b) Direito-faculdade; que aquele direito subjetivo de poder atuar conforme vontade
prpria de forma garantida por lei. o "facultas agendi".
c) Direito-justo; que seria a manifestao, em termos sociais, mais legtima do
fenmeno jurdico, pois sempre faria prevalecer o Direito subjetivo em conformidade com as
idias sociais daquilo que seria justo.
d) Direito-fato social; que mais utilizado pelos socilogos. Considera o Direito como
uma parte da vida em sociedade, independente de suas demais manifestaes;
e) Direito-cincia; que , como j foi analisado, o entendimento do fenmeno jurdico
como um sistema de conhecimentos da realidade jurdica.
Essa diversidade perceptiva que se observa em relao ao Direito, torna
extremamente dificultosa sua conceituao universal, uma vez que ele interpretado das
mais diversas maneiras, abrangendo realidades variadas, que, na maioria dos casos, no se
complementam sem se auto-excluir.
6. Definies histricas dadas ao Direito.
A problemtica definitria do Direito no recente. Retomando sculos passados
identificamos muitos pensadores que dessa questo tomaram parte e se propuseram a
determinar uma definio universalmente aceita para o termo.
Celso, na antigidade romana, definiu o Direito como "a arte do bom e do eqitativo",
fazendo prevalncia qualidade artstica do Direito em detrimento das demais, acabando por
confundir o Direito com a Moral.
Posteriormente, Ulpiano, partindo daquilo que acreditava ser os objetos do Direito,
define-o afirmando: "os preceitos do Direito so: viver honestamente, no lesar, atribuir a
cada um o que seu". Ulpiano no deixa claro em sua exposio os limites diferenciadores
entre Direito, Moral e Religio, j que todos estes se propem aos objetivos por ele
discriminados. Na realidade o referido autor no definiu o Direito, determinou suas metas.
Na Idade Mdia, o poeta Dante Alighiere formula a definio: "Direito a proporo
real e pessoal de homem para homem que, conservada conserva a sociedade e que,
destruda, a destri". Tal definio destaca o carter de alteridade do Direito, e perdurou
durante toda a Idade Medieval.
No sculo XVIII, Kant define assim o Direito: "Direito o complexo de condies onde
o arbtrio de cada um pode conviver com o arbtrio dos outros, segundo a Lei Universal de
Liberdade". Nessa definio de cunho liberal, Kant faz prevalecer a vontade individual at o
limite determinado pela lei citada.
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Contemporaneamente, podemos citar a definio que Miguel Reale d ao Direito em
suas Lies Preliminares, dizendo-o "a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva
das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores".
Deve-se observar nesta definio, que Reale faz uma equiparao entre norma e
conduta como objetos do Direito ao afirm-lo uma ordenao de conduta determinada pelos
caracteres normativos jurdicos da heteronomia, bilateralidade atributiva e "coercibilidade".
Percebe-se tambm a estrutura tridimensional dada ao Direito, como sendo uma relao
entre fato, valor e norma.
Hodiernamente, porm, a definio dada ao Direito mais aceita a de Stammler, e
no a de Reale.
6.1. Rudolf Stammler e sua concepo de Direito.
Uma das definies modernas dadas ao Direito e que mais se aproxima das realidade
do fenmeno jurdico a de Stammler.
Neokantiano apriorstico, utilizando-se da lgica dos fatos jurdicos e da idia de "se o
Direito um fenmeno universal, que est presente onde quer que haja vida humana em
sociedade", Stammler consegue formular a definio de direito mais aceita atualmente entre
os juristas, mas que nem assim consegue se tornar legitimamente vlida em carter de
universalidade e unanimidade.
Segundo o referido autor, o fenmeno jurdico expresso do homem, pois apenas ele
percebe e explica a realidade, alm de ser volitivo no exerccio de sua liberdade. O homem,
diz ele, quer visando a um fim, utilizando-se dos meios adequados para alcan-lo.
Define o Direito desta forma: "Direito um querer vinculatrio, autrquico e
inviolvel". vinculatrio porque a vontade (querer) de um implica limitao da vontade de
outrem. autrquico, j que o Direito impe aos homens, seus destinatrios, a obrigao de
cumprimento de suas normas. E inviolvel porque mesmo quando agredido no muda sua
natureza vinculante e heternoma.
O autor em questo, contudo, afirma que seu "conceito no possui qualquer contedo
emprico, "destitudo de contedo concreto, marcando apenas as condies de uma
convivncia social harmnica". Trata-se de uma forma de ordenao da realidade humana,
capaz de receber e se adaptar a todos os contedos possveis.
No consegue Stammler, assim como os demais autores, alcanar a substncia do
Direito to esperada pela ontologia jurdica, e que lhe propiciaria o embasamento para um
conceito prprio e universal.
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DIREITO e SOCIEDADE
1. Introduo
Partindo de um pressuposto que sem o direito, no existe a sociedade, sem
sociedade, no existiria o prprio homem, sequer em forma primitiva, pois que at entre os
primatas se percebe, na estruturao dos seus grupos e na sua "hierarquia", a presena do
plasma primeiro do Direito.
A sociedade transformada pelo direito, por outro lado, na verdade, Direito e
sociedade esto constantemente a se influenciar mutuamente. Havendo relaes entre
pessoas, surge o evento jurdico como uma das expresses sociais mais evidentes.
A poltica, a economia, a cultura, a religio, florescem como eventos decorrentes do
fato social, inclusive estabelecendo normas de conduta. Entretanto, ao direito interessa a
investigao da norma social qualificada, ou seja, a norma jurdica, pois a cincia do Direito
abrange um conjunto de disciplinas ou sistemas de normas que exigem dos homens
determinadas formas de conduta.
As regras, por exemplo, do Cdigo Comercial estabelecem como as pessoas devem
se comportar quando praticam atos de comrcio. Por outro lado, as normas do Cdigo penal
discriminam as aes reputadas delituosas e as penas que lhes correspondem. H, pois,
distintas sries de diretrizes dirigindo o comportamento social.
2. Direito: Natureza Cientfica: Cincia Social e Jurdica.
Para evidenciar a natureza autnoma do conhecimento jurdico em relao aos
demais campos do conhecimento humano, tomemos a situao do cnjuge trado pela
infidelidade do indigno consorte.
Ao se dirigir a um psiclogo, a um clrigo e a um advogado, conta-lhes,
basicamente, a mesma histria, ou seja, a traio. Todavia, ao psiclogo interessa analisar o
fato sob tica prpria; ao religioso interessa enxergar o fato sob a tica dos cnones
religiosos, intitulando a falta infracional como pecado; j ao profissional do direito interessa
a verificao da ocorrncia sob o ponto de vista contratual.
Assim, conclui-se que o Direito , de fato, uma expresso de natureza cientfica,
considerando a sua peculiar forma de enxergar a realidade. Corroboram essa concluso os
exemplos que se seguem: uma lmpada acesa representa para o jurista a efetivao de um
contrato de prestao de servios; um "palavro" pode representar uma ofensa penal por
injria, e no campo civil, uma leso moral (dano moral), e assim sucessivamente.
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Em sntese, constitui objeto cientfico que interessa ao conhecimento jurdico a
norma instituda por autoridade competente, de carter coercitivo, tutelada pelo Direito,
sistematizada em um ordenamento e capaz de reger a vida em sociedade.
O Direito um mecanismo institucional para ajustar as relaes humanas com a
finalidade de assegurar algumas metas sociais concretas. Um dos propsitos do Direito a
preservao da paz e da ordem na sociedade.
3. Direitos, Sociais Consideraes
O direito de cada homem traz uma parcela do direito coletivo e social. o fato
social dando causa as regras sociais
Como podemos observar sociedade transformada pelo Direito, por outro lado,
em todas as naes o Direito atua como um instrumento pblico crtico de mudana social.
Entretanto, as consideraes intelectuais em cincia social, em sua maioria, acentuam a
funo esttica do Direito como controle social.
Surge ento, o Direito Holstico, que interpreta a lei de forma mais eqitativa e
menos inflexvel, regulando o convvio em sociedade atravs de uma maneira mais humana,
buscando atender aos anseios da sociedade com maior sensibilidade na aplicao da norma.
Sociologia - a sociologia estuda os fatos sociais, ou seja os fenmenos sociais. Ora o direito
um fato social, resultante do impacto de diversos fatores sociais (religio, moral, econmico,
demogrfico etc).
H, portanto, uma estreita ligao entre o Direito e a Sociologia. Histria - o
conhecimento do passado humano de grande importncia para o jurista, por ser o direito
um fenmeno histrico, que tem largo passado, ou seja, que tem histria ligada a outros
fatos e acontecimentos histricos. Economia - cincia preocupada em alcanar e utilizar as
condies materiais para satisfazer as necessidades do bem estar do homem, outra com a
qual o Direito tem estrita afinidade. Existe um largo campo do Direito em que os fatos
econmicos so levados em conta.
Moral - que versa sobre as normas de ao humana, de importncia fundamental
para o Direito que tambm rege tal conduta, como j tivemos oportunidade de comentar.
Muitas regras morais foram apropriadas pelo direito: no matar, no causar dano injusto,
respeitar a palavra dada.
A origem do direito antigo encontra-se na religio e na moral. Segundo a teoria do
Mnimo tico que pode ser representada por dois crculos concntricos, o Direito
apresenta apenas o mnimo de moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa
sobreviver. O Direito d garantias especficas moral.
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Reale afirma que Tudo que jurdico moral, mas nem tudo o que moral
jurdico.
No contraponto desta citao, Reale mostra que existem leis que, se alteradas, no
influem em nada na moral, que nem tudo no mundo jurdico ditado pela ordem moral e
que alm da moral, existe o imoral e at o amoral.
Cincia poltica - que estuda o poder e o governo do estado tem laos estreitos com
o direito, por ser o direito estatal o direito por excelncia do mundo atual.
Nos regimes democrticos, como o caso do Brasil, a lei elaborada e ditada pelos
representantes dos cidados. Enquanto a luta das foras sociais se desenvolve
obscuramente, dentro do Poder Legislativo a luta ocorre entre os representantes das
diferentes foras polticas.
As discusses travadas na assemblia legislativa entre seus representantes so a
expresso das foras que lutam na penumbra para a manuteno de certos interesses.
4. Direito e sua Estrutura Tridimensional
Direito a ordenao, a norma bilateral atributiva das relaes sociais, na medida
do bem comum. As regras scias ordenam a conduta, tanto as morais como as jurdicas e as
convencionais ou de trato social, o bem comum no a soma dos bens individuais, nem a
mdia do bem de todos; o bem comum, a rigor, a ordenao daquilo que cada homem
pode realizar sem prejuzo do bem alheio.
A palavra direito acontece o que sempre se d quando um vocbulo, que se liga
intimamente s vicissitudes da experincia humana, passa a ser usado a sculo a fio,
adquirindo muitas acepes, que devem ser cuidadosamente discriminadas.
Quando falamos estar em uma faculdade de Direito, o que quer dizer de Cincias
Jurdicas. Estudar o Direito estudar um ramo do conhecimento humano, que ocupa um
ligar distinto nos domnios das cincias sociais, ao lado da histria, da Sociologia, da
Economia, da Antropologia etc. Direito significa, por conseguinte, tanto o ordenamento
jurdico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurdicas que traa aos homens
determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o
tipo de cincia que o estuda, a Cincia do Direito ou Jurisprudncia.
Muitas confuses surgem do fato de no se fazer uma distino clara entre um
sentido e outro. Quando dizemos, por exemplo, que o Direito do Brasil contemporneo
diferente do que existia no Imprio e na poca colonial, embora mantendo uma linha de
continuidade, de acordo com a ndole da nossa agente e nossas contingncias scioeconmicas, estamos nos referindo, de preferncia, a um momento da vida da sociedade, a
um fato social.
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o Direito como fenmeno histrico-cultural.
5. Estrutura Tridimensional do Direito e a Sociedade
J que sem o Direito, no existe a sociedade, sem sociedade, no existiria o prprio
Direito, partindo do entendimento de Miguel Reale que "fato, valor e norma esto sempre
presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica", o que aponta no
sentido de que os filsofos, juristas e socilogos no devem estudar nem analisar esses
elementos de forma isolada, mas, sim, associados ao "mundo da vida", temos que
mencionada posio rejeita o nominado tridimensionalismo genrico ou abstrato.
Quer dizer, as investigaes do filsofo, do jurista e do socilogo passam a ter um
sentido dialtico, v.g., a sentena judicial apreendida segundo uma experincia axiolgica
concreta e no apenas como um ato lgico formal, resultante unicamente de um silogismo.
Em tal sentido, Reale salienta: necessrio aprofundar o estudo dessa "experincia
normativa", para no nos perdemos em cogitaes abstratas, julgando erroneamente que a
vida do Direito possa ser reduzida a uma simples inferncia de Lgica formal, como a um
silogismo, cuja concluso resulta da simples posio das duas premissas.
Nada mais ilusrio do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas
e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos
jurdicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gnese como na sua ulterior aplicao.
Entre a norma e o fato surge assim o valor, como intermedirio, como mediador do
conflito, elemento de composio da realidade em suas dimenses fundamentais. Interessa
ressaltar a exigncia de entender a realidade como unidade, sem a qual no se explicaria a
tendncia a integrar os dois elementos contrapostos, que se deixariam separados num
dualismo irredutvel, exigncia que unicamente pode explicar, na verdade, o surgir da
"tridimensionalidade".
Os trs aspectos implcitos no descartam a necessidade de analisar os aspectos
explcitos, j que o fato, o valor e a norma, segundo a Teoria de Reale, no tm funo em si
mesmos, mas no conjunto que representam.
Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem
separador um dos outros, mas coexistem numa unidade
concreta (Reale, 1991, p. 65).
Traz ainda um exemplo dizendo que:
um fato econmico liga-se a um valor de garantia para
expressar-se atravs de uma norma legal que atenda s
relaes que devem existir entre aqueles dois elementos.
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Por fim, entre essas trs dimenses do direito, h um contnuo giro e cada uma
delas adquire um determinado lugar no todo, e corresponde a uma determinada
perspectiva.
Essa teoria tridimensional no visa construir uma nova concepo do Direito,
eliminando as demais, mas comea por afirmar que qualquer uma das trs dimenses
constitui uma viso parcial, e que s a integrao orgnica dessas trs vises parciais pode
oferecer uma compreenso total do Direito.
6. Exemplo de teoria tridimensional do Direito: Fato - Valor - Norma
Uma pessoa que rouba uma lata de leite em um supermercado, e outra pessoa que
rouba um prdio, nesse conceito logo deduziu que a conduta roubar crime.
Portanto quem roubou uma lata de leite cometeu um crime, mas, porm
juridicamente a pessoa que roubou a lata de leite, no vai receber uma condenao na
mesma proporcionalidade, em relao a que roubou um prdio, o prprio juiz vai observar
que a sua conduta no atingiu o valor do patrimnio que a sociedade quer proteger, ou seja,
o Direito visa cumprir o bem e interesse da sociedade.
Exemplificando:
Fato: pessoa que roubou a lata de leite
Valor: proteo do patrimnio ou propriedade pela sociedade
Norma Jurdica: roubar uma lata de leite crime.
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UNICIDADE DO DIREITO
1. Introduo
Enquanto existe certa unicidade no conceito de Cincia como sendo o conhecimento
certo e experimental em relao a um determinado objeto de estudo, os conceitos de
filosofia so muitos. Conceituar Filosofia do Direito exige uma preliminar definio da
prpria filosofia. No h um conceito nico de filosofia do direito, pois existem muitas
definies de filosofia, ora pelo seu contedo (tipo de saber que ela proporciona), ora pela
metodologia da sua atividade (por exemplo, pela analtica, seria tanto a anlise quanto a
clarificao da linguagem; pela fenomenologia, seria a compreenso das estruturas
essenciais da experincia humana).
Os adeptos do positivismo lgico, por exemplo, identificam a filosofia como um
discurso metafsico que no poderia ser comprovado empiricamente. Eduardo Rabenhorst
concebe a definio da atividade filosfica como exerccio do pensamento enquanto
questionamento. A reflexo filosfica, diferentemente das cincias, se apoia na prtica de
questionar e submeter conceitos e idias ao teste dos bons argumentos. Enquanto um
matemtico, por exemplo, se ocuparia das relaes entre os nmeros, um filsofo indagaria:
"o que um nmero?".
A filosofia do direito, independentemente de como definida, se traduz num
questionamento: "o que o direito?". A filosofia sempre pode tomar o direito como objeto
de estudo, contudo ela nunca chegou a fornecer uma filosofia "substantivamente" jurdica,
ocupando-se muitas vezes das discusses sobre o direito natural ou problema da justia,
relacionados metafsica. No final do sculo XVIII alguns tericos evocaram a construo de
uma filosofia autenticamente jurdica, levando o projeto de criao de uma filosofia do
direito, substantiva, superando a abordagem filosfica do direito por meio de uma teoria
cientfica do jurdico denominada Teoria geral do direito, formalista, onde o direito positivo
vigente s seria descrito e conhecido por uma cincia jurdica, no podendo se contaminar
de elementos metajurdicos.
Merece destaque a contribuio de Hans Kelsen, assegurando a autonomia da cincia
jurdica baseada numa distino entre uma teoria descritiva do fenmeno jurdico positivo, e
a filosofia jurdica entendida como uma avaliao deontolgica do direito, recusando-se a
validade do mtodo filosfico para a cincia jurdica. A abordagem kelseneana concebeu a
filosofia jurdica numa abordagem metafsica e a teoria geral do direito numa descrio
cientfica. Essa emancipao cientfica, influenciada pelo marxismo, reduziria o direito a um
simples mecanismo de controle social, de dominao e poder. Despreza-se, por exemplo,
que a origem do direito estaria nas lutas pelas liberdades ou que a idia de justia seria um
sentimento que estaria dentro do esprito humano independentemente de construes
legais.
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Em pleno esprito de uma poca marcada pela falncia das relaes inter-humanas,
nos anos 80, abandonou-se a viso coercitiva do direito, pois os filsofos perceberam os
mecanismos de elaborao e aplicao do direito como til na compreenso do processo
comunicativo. Os juristas perceberam a fragilidade da cincia jurdica na soluo de
problemas hodiernos que exigiam a formulao de novos quadros conceituais e novas
categorias jurdicas, amparados na reflexo filosfica. Seria o caso, por exemplo, quando se
fala em biotica, biodireito, ciberntica jurdica, etc.
A Teoria Geral do Direito passou a ser entendida como um conceito historicamente
determinado, que se vincula no modelo restrito de inteligibilidade do direito, proposto pelo
positivismo jurdico. Possui a tarefa de reconstruo do referencial terico do direito. Os
operadores do direito se deparam com os conceitos prontos, construdos pela Teoria Geral
do Direito.
As cincias, em sua acepo mais ampla, podem ser classificadas em trs
modalidades fundamentais:
Algumas se limitam a investigar "o que ". So as chamadas cincias tericas ou
especulativas;
Outras procuram orientar as condutas humanas indicando-lhes "como agir". So as
cincias ticas ou morais;
Finalmente, as cincias tcnicas orientam a atividade produtiva ou as realizaes
externas do homem, indicando-lhe "como fazer".
Neste quadro o Direito pode ser considerado sob a trplice perspectiva da teoria,
tcnica e tica. Da a complexidade da construo de um referencial terico que englobasse
essa trplice perspectiva.
A idia de Cincia do Direito tem referencial histrico desde os antigos Romanos,
onde se fazia presente atravs da noo de "jurisprudncia". Posteriormente, essa noo de
jurisprudncia romana daria lugar a Dogmtica Jurdica, assim denominada pois sua
proposta seria formular e sistematizar os conceitos jurdicos, tornando o direito positivo um
verdadeiro "dogma".
Na lio de Paulo Nader esta disciplina aborda o direito vigente em determinada
sociedade e as questes referentes sua interpretao e aplicao (NADER:1994,11). A
Dogmtica Jurdica aceita a norma vigente como ponto de partida inatacvel.
So disciplinas dogmticas, no estudo do direito, a Cincia do Direito Civil, Comercial,
Processual, Penal, Tributrio, Administrativo, Internacional, Econmico, do Trabalho, etc.
Uma disciplina pode ser definida como dogmtica na medida em que considera certas
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premissas, em si e por si arbitrrias ( isto , resultantes de uma deciso) como vinculantes
para o estudo, renunciando assim ao postulado da pesquisa independente. (FERRAZ JR:
1994,48).
Muitos autores utilizam Dogmtica Jurdica como sinnimo do termo Teoria Geral do
Direito, enquanto outros preferem distinguir os referidos termos, identificando a Teoria
Geral do Direito como exame das estruturas formais e dos conceitos jurdicos fundamentais
comuns a todas as ordens jurdico-positivas cabendo a Dogmtica descrever, interpretar e
sistematizar as normas de uma ordem jurdica vigente.
A Escola Analtica do Direito distingue a Teoria Geral do Direito, destacando seu
discurso legislativo e jurisprudencial, e a Dogmtica Jurdica, que seria a anlise da prpria
linguagem da dogmtica.
Os juristas procuraram justificar a epistemologia da Dogmtica do Direito adotando o
modelo do positivismo jurdico, destacando a exigncia de neutralidade axiolgica e
objetividade do conhecimento cientfico. Para Miguel Reale o cientista do direito j
pressupe a vigncia de regras jurdicas. O jurista, enquanto jurista, no pode dar uma
definio do direito, porque, no instante que o faz, j se coloca em momento logicamente
anterior a sua prpria cincia (REALE: 1994,34). Em relao a neutralidade axiolgica das
cincias, Karl Popper difundiu a idia de que no existe cincia neutra. Para ele a cincia no
uma descrio isenta, pois introduzimos nela valores constantemente.
A Teoria Geral do Direito possui seu ancestral mais prximo na filosofia. Possui
grande proximidade com a Dogmtica Jurdica. A Teoria Geral do Direito, que em outras
pocas j foi prisioneira de dogmas ultrapassados, modernamente apresenta uma proposta
de viso global do fenmeno jurdico, reconstruindo conceitos e institutos do direito. A
moderna Teoria Geral do Direito no deve excluir, por exemplo, a Poltica, a Sociologia, a
Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da idia de justia. No
existe conhecimento isolado, havendo uma interdisciplinariedade do direito e outras
cincias. Tal abordagem interdisciplinar entraria em contraste, por exemplo, em relao as
propostas de Alf Ross e Hans Kelsen.
Segundo o jurista dinamarqus Alf Ross, representante do "realismo jurdico
escandinavo", as palavras "justo" e "injusto" so inteiramente destitudas de sentido para o
fim de avaliar-se uma norma legal ou uma ordem jurdica. "A justia no serve de guia para o
legislador".
Ross compartilhava da idia que apenas as cincias naturais forneceriam o nico
modelo de cientificidade do conhecimento. Entendia tambm que no mbito de um discurso
que pretendesse ser rigorosamente cientfico as proposies no analticas deveriam ser
verificadas por procedimento emprico. O conhecimento cientfico, por fim, forneceria uma
previso dos eventos futuros que atravs de uma verificao emprica poderiam ser
verificados ou negados. O comportamento das autoridades jurdicas confirmaria ou no a
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verdade ou falsidade das proposies terico-descritivas que constituiriam a linguagem da
cincia jurdica, a exemplo de quando uma proposio jurdica acatada numa sentena
judicial, ou seja, quando efetivamente aplicada pelos tribunais. Sua concepo
evidentemente anti-filosfica.
Infeliz foi a atitude de extremo ceticismo em face dos valores finais da ordem
jurdica, assumida por certos representantes do positivismo e do realismo jurdico, avultando
entre eles Hans Kelsen e Alf Ross. Ambos encararam a justia como um pseudo problema,
que impossvel apreender intelegivelmente por qualquer esforo de anlise racional.
Hans Kelsen orientava a abordagem cientfica do direito atravs da Teoria Pura,
centrada na norma. Procurou dar a cincia jurdica uma autonomia libertadora das
influncias de outras cincias. O mtodo e o objeto deveriam ter enfoque normativo. A
conduta humana s seria objeto da cincia jurdica quando constitusse o contedo da
norma, as relaes inter-humanas s seriam objeto da cincia do direito quando fossem
relaes jurdicas (constitudas por normas). A validade de uma norma estaria legitimada
numa norma anterior formalmente vlida, possuindo assim, a ordem jurdica, uma estrutura
escalonada de diferentes nveis de normas, numa unidade que formava uma relao de
dependncia em estrutura piramidal, onde no topo estaria a norma fundamental de onde
derivou a validade formal das demais.
O Positivismo Jurdico veio ento, enquanto mtodo de abordagem do direito,
pressupor o modelo das cincias positivas operando no mbito da teoria jurdica, de forma a
excluir juzos de valor do campo de conhecimento cientfico, conforme a proposta de Hans
Kelsen, exemplo mais ilustrativo desse "positivismo metodolgico", evocando as posies da
Escola Analtica do Direito que preconizavam uma abordagem formalista restrita a descrio
das normas positivas existentes (o direito como ele de fato). O positivismo no atribui
importncia a presena da justia no Direito, porque este se compe apenas de normas que
comportam qualquer contedo.
2. Enfoque Dogmtico e Enfoque Zettico no Pensamento de Theodor Viehweg.
A distino entre um modo de pensar dogmtico e um modo de pensar zettico
utilizada por Viehweg pela primeira vez em um artigo publicado em 1964 e proposta como
uma maneira de entender a complexidade gerada pela amplitude que o fenmeno jurdico
abrange e que coloca ao jurista tarefas que vo desde uma anlise de um determinado
ordenamento jurdico at investigaes de carter cientfico ou filosfico.
Viehweg prope que se considere, na anlise de como podem surgir mbitos do
conhecimento como mbitos temticos, a estes mbitos como esquemas de perguntas e
respostas. Constri-se, assim, um campo de problemas suficientemente descritvel e se
oferecem respostas que, de acordo com procedimentos de prova a serem precisados, so
finalmente aceitas ou rechaadas.
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Nestes esquemas de perguntas e respostas possvel conferir maior importncia s
perguntas ou s respostas. Quando conferimos maior relevncia s perguntas a estrutura
aponta para a investigao ou zettica. Quando salientamos as respostas, para a dogmtica.
No primeiro caso, a reflexividade contnua, que pode colocar em questo todas as
respostas oferecidas na investigao (e por isso entende-se que a relevncia dada ao
aspecto pergunta) aponta para um decurso infinito, ou ao menos sem um trmino definido.
Na investigao ou zettica, portanto, as respostas so tomadas sempre como tentativas,
provisrias e questionveis a qualquer momento e sua tarefa caracterizar o horizonte de
questes no campo escolhido. No segundo caso, quando se salienta a resposta, a
argumentao parte de alguns pontos que no podem ser questionados e sua reflexividade
, neste sentido, limitada pela impossibilidade do questionamento dos dogmas, os quais
dominam as demais respostas que a eles devem se adequar.
Como aponta Ferraz Jr., uma boa maneira de se entender a distino entre enfoque
zettico e enfoque dogmtico reside em considerar que o zettico tem como ponto de
partida uma evidncia, frgil ou plena, mas uma evidncia que admitida como verificvel
ou comprovvel e por isso no , ao menos momentaneamente, questionada. No enfoque
dogmtico, ao contrrio, o no questionamento acontece porque a premissa considerada
como estabelecida (seja de que modo for, por um ato de vontade, de poder ou de arbtrio)
como inquestionvel. Assim, prope o autor, pode-se dizer que uma premissa evidente
quando est relacionada com uma verdade e dogmtica quando relacionada a uma dvida
que, no podendo ser sanada, requer uma deciso que fixa uma opinio.
Explicando a distino a partir de um modelo retrico de discurso, entendido como
jogo entre partes que propem e defendem suas afirmaes, Viehweg fornece-nos uma
outra descrio da distino que pode ajudar a esclarecer o seu alcance.
Pode-se dizer, afirma ele, que as asseveraes so tratadas como dogmata quando,
em tese, so excludas a longo prazo de um ataque, e por isso, no esto submetidas a
nenhum dever de defesa, ou seja, a nenhum dever de fundamentao, seno simplesmente
a um dever de explicao. Num determinado mbito cultural, determinadas asseveraes
so colocadas fora de toda a dvida.
Em tese esto liberadas a todo ataque, estando sujeitas a ambos os deveres:
defesa/fundamentao e explicao. Sempre so questionveis. Por isso, na zettica o
discurso fundamentante chega apenas a um final provisrio, possivelmente muito a curto
prazo.
Mas, como se explicaria a existncia de um pensamento dogmtico e de outro
zettico? Que funes cumprem estes dois enfoques? O pensamento dogmtico est
vinculado, diz Viehweg, opinio e formao de opinio, enquanto que o zettico liga-se
com a dissoluo das opinies pela investigao e seu pressuposto bsico a dvida.
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H que constatar, afirma Viehweg, que no mbito cotidiano da ao e deciso o
pensamento dogmtico parece ser indispensvel porque se est aqui, na esfera do agir,
obrigado a estabelecer, repensar e manter um sistema fechado, um dogma. Um pensamento
que se coloca como tarefa a reflexo contnua, enquanto investigao, no consegue
cumprir tal funo, porque a ao requer que se parte as perguntas e se fornea respostas,
que so, neste sentido, dogmatizadas. Na esfera da ao o exerccio da dvida deve ser
cuidadosamente encarado porque a urgncia da deciso requer a formao de uma opinio
com base naqueles dados ou informaes que o contexto fornece. O modelo do pensamento
dogmtico , assim, o prprio pensamento cotidiano e sua formao de opinio.
relevante considerar, no entanto, que o pensamento dogmtico embora fixe as
opinies, tornando-as indiscutveis, no pode abandonar o seu desenvolvimento imanente.
Assim, ressalta Viehweg, para manter um sistema coeso e estvel de opinies dogmatizadas
ganha importncia a hermenutica, cujo papel a flexibilizao necessria dos dogmas
indescartveis, propiciando a sua reviso interna sem que sejam negados. Se o pensamento
dogmtico pe fora de questionamento e de dvida aqueles enunciados bsicos que podem
ser considerados seus dogmas, tambm os desenvolve continuamente porque no os pode
abandonar.
Assim, ao contrrio do que o sentido comum da palavra dogmtico indica, o
pensamento dogmtico no trabalha com as normas como se elas representassem um
condicionamento fixo, de sentido nico. Embora sejam seus pontos de partida
inquestionveis e nesse sentido funcionem como dogmas, a sua natureza lingstica, com a
incerteza conotativa e denotativa que lhe inerente, confere uma margem relativamente
ampla de manipulao, necessria ademais para que os prprios dogmas possam ser
continuamente adaptados s circunstncias sociais mutveis.
O pensamento zettico permanece dentro dos limites de uma funo cognoscitiva e
este , por assim dizer, o seu papel funcional na sociedade. O pensamento zettico
tentativo porque seu maior interesse no aumento do grau de confiabilidade de suas
afirmaes, que so sempre passveis de reviso exatamente para que a teoria possa ser
melhor fundamentada e construda. Sua inteno quando usa a linguagem transmitir uma
informao, descrevendo estados de coisas. J o pensamento ou enfoque dogmtico, na
medida em que possui um sentido operativo, mescla o sentido informativo da linguagem
com o seu sentido diretivo, que se pode considerar nele preponderante.
Essa vinculao do pensamento dogmtico com a direo de comportamentos est na
base mesmo da designao que um pensamento de tal natureza recebe. Dokein, raiz de
dogmtica, termo grego cujo significado pode ser sucintamente indicado como ensinar e
doutrinar, enquanto zetein, que d origem zettica, indica o ato de perquirir.
Diante da necessidade de legitimar a assuno dos pontos de partida dogmticos,
necessrio que estes sejam apresentados por intermdio de uma anlise que mostre sua
fundamentao racional e este aspecto salientado por Viehweg em todos os momentos
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em que aborda a distino entre os dois enfoques. Assim, o enfoque zettico acaba por ser
essencial no sentido de fornecer, embora esta no seja sua funo precpua, premissas que
so mediatamente dogmatizadas e dogmatizveis, em especial numa sociedade que d
grande importncia legitimao cientfica de todo saber.
Deste modo, uma das relaes possveis entre os dois enfoques a legitimao do
sistema diretivo de comportamentos, dogmtico, na ausncia de fundamentaes advindas
da religio ou da tradio, tais como as que se encontra atualmente no Direito Muulmano
ou se encontrava na Idade Mdia e na Antigidade.
Desta perspectiva se v mais claramente a importncia da relao entre pensamento
dogmtico e pensamento zettico. Ela decisiva, afirma expressamente Viehweg, para o
carter de uma Cincia do Direito, pois se se considera a dogmatizao como continuao da
legislao, claro que tanto esta como aquela dependem das informaes corretas sobre
nosso complicado mundo social. A zettica tem que intervir continuamente como corretivo
da dogmtica, introduzindo desdogmatizaes.
O papel da zettica seria ento o de examinar criticamente os pressupostos que
embasam a dogmtica, fornecendo-lhe assim condies de revisar seus dogmas, adaptandoos e fundamentando-os racionalmente. Para um saber jurdico completo, portanto, no se
trata de eliminar ou de absorver um enfoque no outro, mas de compreend-los como
necessrios e complementares.
3. O Enfoque Zettico e o Enfoque Dogmtico no pensamento de Trcio Ferraz Jr.
Trcio Ferraz Jr salienta que a Cincia do Direito evolui de modo diverso das demais
cincias, no havendo separao entre a histria da cincia jurdica e a histria do prprio
direito. Nas demais cincias o objeto um dado enquanto na cincia jurdica o objeto um
resultado, que s se realiza numa prtica.
Nas demais cincias as definies possuem carter informativo, enquanto na cincia
jurdica possuiriam um sentido informativo (descreve o estado das coisas) combinado com
um diretivo (dirige o comportamento). As definies tericas, no caso de um fsico por
exemplo, estariam superadas na medida em que o estado das coisas muda, a definio
torna-se falsa.. No caso do jurista as definies se superam medida que deixam de ser guia
para a ao. Assim, a cincia jurdica no apenas informa, mas conforma o fenmeno de
estudo, faz parte dele.
Pode-se, portanto, dar a cincia jurdica um enfoque meramente informativo ou
ostensivamente diretivo. FERRAZ JR distingue assim a zettica e a dogmtica jurdica. O
enfoque dogmtico releva o ato de opinar e ressalva algumas das opinies, com funo
informativa. Exemplificando, o enfoque dogmtico estaria preocupado com a ao: "...
determinados elementos so de antemo subtrados dvida, predominando o lado
resposta". (FERRRAZ JR: 1994,40).
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O zettico dissolve as opinies pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma
funo especulativa explcita e so infinitas. A dogmtica mais fechada, presa a conceitos
fixos, conformando problemas premissas.
No exemplo clssico da premissa " proibida a entrada de animais", um cego
acompanhado de seu co guia estaria impedido de entrar no recinto, numa soluo
dogmtica dada ao problema. Um outro enfoque poderia levar a um questionamento do
problema, concluindo que no seria razovel que tal proibio fosse estendida ao cego,
permitindo-lhe assim, entrar no recinto guiado pelo seu co. Num enfoque dogmtico o
problema estaria resolvido pela mxima "a lei a lei", portanto, o cego estaria proibido de
entrar no recinto.
Para Ricasns Siches no se pode conseguir nunca uma exatido nem uma evidncia
inequvoca na soluo dos problemas jurdicos. Isto seria impossvel em virtude da
multiplicidade de elementos hetergenos que intervem na conduta humana, e
especialmente nos problemas das relaes inter-humanas. O operador do direito deve se
valer da lgica do razovel ao aplicar a norma jurdica. Entende Ricasns Siches que o
Direito, como toda obra humana, circunstancial.
No plano de uma investigao zettica, pode-se dizer que elas so constitudas num
conjunto de enunciados transmitindo informaes verdadeiras sobre o que existiu, existe ou
existir. Esses enunciados so basicamente constataes. Uma investigao cientfica de
natureza zettica, em conseqncia constri-se a partir de constataes certas, cuja
evidncia, em determinada poca, nos indica, em alto grau, que elas so verdadeiras
(FERRAZ JR: 1994,42).
A zettica deixa de questionar certos enunciados quando verificveis e comprovveis,
a dogmtica no questiona suas premissas porque elas foram estabelecidas como
inquestionves como ato de poder. A zettica jurdica, corresponde s disciplinas que, tendo
por objeto no apenas o direito, podem, entretanto, tom-lo como um de seus objetos
precpuos.(FERRAZ JR: 1994,47).
Posta a distino e a relao entre os dois enfoques nos termos que se exps, cabe
agora examinar-se sua utilidade como forma de realizao da interdisciplinaridade no ensino
jurdico contemporneo.
4. Interdisciplinaridade no Ensino Jurdico Contemporneo e a Distino entre
Enfoque Dogmtico e Enfoque Zettico.
Como se pode ver, um conhecimento jurdico completo requer, segundo Viehweg,
que o Direito seja constantemente analisado e desenvolvido por intermdio dos dois
enfoques, precisamente para que possa cumprir sua funo social de direo de
comportamentos.
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Um ensino jurdico ou uma educao jurdica, como mais apropriadamente deve-se
considerar, onde que no apenas ensina-se alguns contedos, mas pretende-se formar
um profissional do Direito com um conjunto de habilidades e qualidades, precisa levar em
conta a constante relao entre estes enfoques. Se se privilegiar o enfoque zettico, no se
estar atendendo ao carter de orientao da ao que o profissional do Direito ter de
cumprir e que a Sociedade lhe ir exigir. Se, ao contrrio, a nfase for pura e simplesmente
dogmtica, formar-se- um profissional incapaz de inovar e recriar o Direito na medida das
transformaes sociais, eis que preso a uma forma pouco reflexiva de compreenso do
fenmeno jurdico.
Ao contrrio do que ocorre em algumas vertentes tericas, as palavras dogmtico ou
dogmtica jurdica so aqui libertadas de sua carga semntica pejorativa e utilizadas para
reconhecer um aspecto especfico e constitutivo do fenmeno jurdico, que molda ou
condiciona a atividade de quem sobre ele se debrua com finalidade profissional.
Reconhecer isso pode auxiliar a lidar melhor com as dimenses tcnicas do Direito, as quais
precisam ser bem tematizadas e desenvolvidas em um curso de Direito, sem que com isso
tenhamos de nos considerar dogmticos no sentido usual do termo.
De outra parte, compreender bem o papel do enfoque zettico como corretivo
contnuo e necessrio, faz ver que no basta introduzir disciplinas reflexivas ou de cunho
interdisciplinar nos currculos dos cursos de Direito. Introduzi-las e torn-las consistentes e
coerentes com o projeto poltico-pedaggico sem dvida nenhuma o primeiro passo, que,
alis, tem sido cumprido nas reformas curriculares recentes.
O problema reside, em confinar, como s acontece hoje, a anlise no dogmtica do
ordenamento jurdico e de seus pressupostos sociais, econmicos e polticos, s disciplinas
como a Sociologia, a Filosofia, a Histria do Direito, a criminologia, etc.. Isso no tem
conduzido a uma efetiva modificao no perfil do egresso do curso de Direito, porque o
discente recebe esses dois momentos formativos como estanques e debrua-se sobre um ou
outro com mais vigor apenas segundo o seu gosto pessoal, sem que se o auxilie a
compreender que estudar o Direito significa utilizar ambos os enfoques.
Mais do que apenas introduzir novas disciplinas reflexivas ou zetticas nos currculos,
precisa-se integr-las s disciplinas tcnicas ou dogmticas, de modo que a anlise das
normas e dos conceitos tcnicos fundamentais seja permeada pelo seu referenciamento
histrico, sociolgico, poltico, antropolgico e econmico. Capacitar o futuro jurista para
ver o ordenamento jurdico por dentro e utiliz-lo adequadamente, mas tambm form-lo
para que seja capaz de olh-lo por cima, pode permitir a criatividade e a necessria
independncia de pensamento que traz consigo a inovao e a adaptao s novas
necessidades sociais.
Isso requer, sem dvida nenhuma, um esforo de todos os envolvidos no magistrio
jurdico. Daqueles que lecionam disciplinas com contedo tcnico, na medida em que
precisam desenvolver uma anlise reflexiva orientada por um enfoque zettico ao mesmo
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tempo em que se utilizam do enfoque dogmtico. Dos professores de disciplinas reflexivas,
porque precisam ficar atentos aos objetivos especficos de suas disciplinas na vinculao
com o fenmeno jurdico, auxiliando a construir uma capacidade crtica e criativa nos
discentes. Das instituies, na medida em que uma educao de qualidade, pensada a partir
destes pressupostos, requer obrigatoriamente um vnculo muito mais estreito com a
pesquisa e a extenso, seja para integrar constantemente novos conhecimentos cientficos
por intermdio da primeira, seja para realizar a aproximao com a sociedade no que tange
segunda.
Fernando Pessoa, no magistral Lisbon revisited brinca conosco dizendo que tcnico,
mas tem tcnica apenas dentro da tcnica, enquanto fora dela louco, com todo o direito a
s-lo. No podemos nos dar ao luxo de utilizar tantos recursos sociais e tanta energia para
formar apenas tcnicos ou apenas loucos. Precisa-se de juristas que saibam ser tcnicos e
loucos, na justa medida requerida pela sua interveno na Sociedade.
Cabe lembrar ainda o alerta de Viehweg de que a separao excessiva entre os
enfoques e o privilgio ao dogmtico pode levar a uma situao na qual no se possa tomar
uma deciso tica fundamental, que a de se queremos continuar sendo juristas quando o
contedo do ordenamento jurdico ao qual se serve torna-se to distante de nossos valores
que afronta nossos compromissos ticos mais elementares.
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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

1. Introduo
Nosso estudo tem por finalidade analisar o direito natural e o positivo, de forma a
transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Ainda, fazer consideraes sobre a
sua concepo, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam seguidores e
defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim fazer
consideraes, para melhor compreenso doa demais estudos e entendimento do
ordenamento jurdico em vigor.
A filosofia do direito proporciona condies para que o direito, bem como, seja
analisado de forma diversa dos apresentados pelos Cdigos e doutrinas, essenciais para a
formao do acadmico de direito.
Aqui sero analisadas as maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do
positivismo. As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma divina,
prevalecente nas condutas sociais. Sero analisados os principais fomentadores do positivismo
como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, alm dos pensadores gregos, as idias existentes
na Grcia, isto, de acordo com seus filsofos.
No direito natural explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanao de Miguel
Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive na Bblia e, seguidores do perodo
grego.
Os pensamentos tero maiores conflitos quando na metade do sculo XIX, prevalece a
difuso do pensamento positivista, buscando nos jusfilsofos de corrente diversa,
jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com o intuito de adequ-la atualidade,
apesar de ser caracterstica deste, o acompanhamento da sociedade.
A filosofia do direito considera que, o sistema do direito positivo por si s, no
suficiente, pois, pressupe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito
natural. O direito natural possui ainda uma funo ordenadora, estando presente nas decises
judiciais, principalmente no concernente eqidade, onde se registram diferentes formas de
resistncia ao direito humano. J o direito positivo aquele que estabelece aes que, antes de
serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez
reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela.
O tema, apesar de ter sido debatido e fundamentado desde a Grcia, tendo vasta
influncia no cotidiano; justificando a natureza da existncia da ordem regulamentadora da
conduta de toda a sociedade.
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2. Histrico
At o final do sculo XVIII, o direito teve sua natureza dividida em duas correntes, o
naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, no so consideradas diferentes
relativas sua qualidade ou qualificao. Constata-se que uma diferena existente entre
ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito considerada
superior outra, ou seja, sendo postas em planos diferentes.
Na poca clssica, o direito natural no era considerado superior ao positivo, de fato, o
direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial, assim,
se baseando no princpio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo
prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.
Na idade mdia, j havia contradio entre as duas espcies invertendo a relao. O
direito natural era considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro, visto no mais
como simples direito comum, mas como norma fundada na prpria vontade de Deus, e, por
este participada razo humana.
Desta viso do direito natural, como direito de inspirao crist derivou a tendncia
permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.
Esta distino de grau no implicava uma diversidade de qualificao, ambos, eram
considerados como direito na mesma acepo do termo. Passando anlise de seus especficos
aspectos histricos.
2.1 Aspectos histricos do direito natural.
O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criao da
sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens, estariam subordinados.
Ser no pensamento grego, que encontraremos a idia da existncia de um Direito, baseado no
mais ntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns
pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente vlido, independente de
legislao, de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem".
Diversas idias comeam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como so as
idias, que direcionam as mudanas, produto do conflito de interesses opostos, passemos a
analis-las, comeando por Herclito, que transmitiu Aristteles as primeiras especulaes
em torno de uma tenso de justia, revolucionria porque sempre renovada, mas sem opor,
antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.
Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 AC),
denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosfico. Para
eles o Direito Natural era idntico lei da razo, e os homens, enquanto parte da natureza
csmica, era uma criao essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse
sua razo, libertando-se das emoes e das paixes, conduziria sua vida de acordo com as leis
de sua prpria natureza. A razo como fora universal que penetra todo o "Cosmos" era
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considerada pelos esticos como a base do Direito e da Justia. Acreditavam que a razo divina
morava em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distino de raa e
nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razo, que universalmente
vlido em todo o Cosmos. Seus postulados so obrigatrios para todos os homens em todas as
partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Pancio (cerca de 140 A/C), sendo a seguir
levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Ccero, de modo que tornou o direito
estico utilizvel, no contexto do Direito Romano, e propcio sua evoluo.
H certa discriminao entre os esticos, que confundem lei geral do universo com o
direito natural que se aplicar a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os
romanos, mas, sobretudo entre os filsofos cristos, onde era realado o aspecto humano do
Direito Natural. Muitas das formulaes encontradas entre os esticos so semelhantes s
estabelecidas por Plato e Aristteles. Contudo, a obscura doutrina dos esticos fez com que a
estrutura da polis no se fundamentasse, o que para os dois filsofos gregos era algo
indiscutvel. Os esticos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal.
Como j foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero ser o
maior representante na antigidade clssica da noo de Direito Natural. O que interessava a
Ccero era o direito e no a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justia e ser na prpria
natureza, no no arbtrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do pensamento encontrada
na antigidade, sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidade social no
correspondia, preocupao demonstrada pelos pensadores. As civilizaes ocidentais antigas
baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justia, sendo que o trabalho escravo se
colocava na base da sociedade, como sustentculo da vida na cidade grega ou nas cidades do
Imprio Romano. O dinamismo demonstrado no pensamento de Herclito e Aristteles fica
bem claro quando se confrontam certos aspectos da vida na antigidade, com as mais recentes
conquistas no campo dos direitos da pessoa humana.
O pensamento cristo primitivo, no tocante ao Direito Natural, herdeiro imediato do
Estoicismo e da Jurdica Romana. A Igreja buscou nos esticos a distino entre Direito Natural
absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes
que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural
absoluto todos os homens eram iguais e possuam todas as coisas em comum, no havia
governo dos homens sobre homens nem domnio sobre escravos.
O Direito Natural relativo era, ao contrrio, um sistema de princpios jurdicos adaptados
natureza humana aps o pecado original. H quem se esforasse para tentar aproximar o
Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da
Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiis poderiam se limitar a cumprir o Direito.
A doutrina de Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados
do Direito Natural absoluto. Mais tarde, a doutrina de So Toms de Aquino (1226-1274)
mostra em maior grau a necessidade da realidade atravs do conceito de Direito Natural
relativo, ao expressar os ideais cristos. O papel da Igreja, em sua relao com o governo, levao, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de
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importncia decisiva, pois s com uma norma de carter mais geral, colocada acima do Direito
Positivo, poderia haver alguma esperana de realizao da Justia Crist.
A doutrina do representante mximo da filosofia crist um primeiro passo para a
autonomia do Direito Natural como Cincia, pois se a lei natural exprime o contedo de Direito
Natural como algo devido ao homem e sociedade dos homens, esta adquire, no tocante
criatura racional, caractersticas especficas.
Pode-se perceber neste perodo da Histria, que mais uma vez todo o pensamento
desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspiraes de Justia, permanece distante da
realidade. Alis, como a prpria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era
privilgio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo.
Na Idade Mdia o Direito Natural era visto como vinculado vontade de Deus. A partir
da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) no mais entendido desta forma, vinculando-o
razo. Com a inteno da emancipao da teologia medieval e do feudalismo, surge, a escola
do direito natural clssico, tendo marcada sua evoluo, em trs perodos. O primeiro, com o
advento do Protestantismo na religio, o absolutismo na poltica e o mercantilismo na
economia, advindo que o direito natural ser observado pela sabedoria e no do domnio de
um lder, tendo como teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida
inicialmente em 1649, fez-se presente a modificao no estado poltico, aderindo ao liberalismo
e ao capitalismo liberal, na economia, situando os pensamentos na proteo aos direitos
naturais do indivduo, contra a explorao governamental, prevalecendo as teorias de Locke e
Montesquie. E, num terceiro estgio, houve a caracterizao na democracia, onde a deciso
seria a majoritria do povo, sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador poltico do perodo,
confiando o direito natural vontade geral.
Ser na poca do jusnaturalismo abstrato, a explicao de tudo encontrada no prprio
homem, na prpria razo humana, nada de objetivo levado em considerao, a realidade
social, a Histria, a razo humana se torna uma divindade absoluta. Outro importante
representante do racionalismo ou, do tambm denominado jusnaturalismo abstrato ser John
Locke.
Para Locke, a lei natural uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligvel para
todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, igual lei da razo. Para ele o homem
deveria ser capaz de elaborar a partir dos princpios da razo um corpo de doutrina moral que
seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o
enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau, a aventura moderna era um erro radical e
procura um remdio para isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural.
No sculo XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito natural
foi a razo, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurdica
baseado em princpios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razo e
da justia. Apesar dos difusores das idias situarem em perodo diverso, predominante em
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suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterizao dos princpios fundamentais do

direito como imutvel, unvoco sempre e em toda parte.
2.2 Aspectos histricos do direito positivo.

Surge tambm como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito
positivo. Protgoras (481 A/C - 411 A/C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as
opinies dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram
obrigatrias e vlidas, sem considerar o seu contedo moral.
O direito positivo, no seu relato recente teve incio no sculo XIX, da reao ao
idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo, porm, recua ao sculo XV, com a
poltica prtica de Nikolau Maquiavel, ao sculo XVI, com o mtodo experimental de Francisco
Bacon, ao sculo XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento moderno foi
acentuado na segunda metade do sculo e primeira metade do sculo atual, merecendo
algumas consideraes pela direta e profunda influncia que essa escola filosfica exerceu
sobre o nosso sistema jurdico, alm de refletir consideravelmente na formao de nossos
juristas, sendo o resultado da jurisprudncia ptria uma vinculao permanente de seus
ensinamentos. O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito
positivo e direito natural, no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito
positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do positivismo
jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da
categoria do direito. Sendo considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual no existe
outro direito, seno o positivo.
O direito positivo quando de seu surgimento, considerada um doutrina primria. Ele fazse presente na Grcia, onde j se identificavam seus sinais. Apesar de Augusto Comte ser
considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a sua sistematizao e aprofundamento
da doutrina, j se delineavam seus traos em Bacon, Descartes, Galileu, Hume Locke e mais
proximamente nas lies fundamentais de Kant.
O conceito e a expresso de positivismo podem ser tomados em duas acepes, uma
restrita e outro amplo. Na primeira acepo, d-se este nome ao sistema de idias filosficas
fundado pelo francs Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais
fiel discpulo, Emile Lettr (l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento
bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendncias do sculo XIX,
dentro e fora da Frana, em matria de filosofia, de mtodos cientficos, de psicologia, de
sociologia, de histria, de direito e de poltica. Nenhum setor dos conhecimentos humanos
ficou isento da sua influncia.
O positivismo foi definido por Littr como uma atitude mental que visa dar filosofia o
mtodo positivo das cincias e s cincias a idia de conjunto da filosofia. Essa posio foi
defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repdio formal de
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tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafsica ou ter cara de metafsica,
entendendo-se por metafsica toda a proposio que excedesse o domnio da experincia e da
observao humana dos fatos sensveis. Renncia, portanto, a toda a forma de compreender e
explicar que no se fundem exclusivamente na observao dos fatos e das suas relaes de
antecedncia e conseqncia. Comte determinava que nada que conhecemos para l dos
fenmenos, e o prprio conhecimento que destes temos relativo e no absoluto. No
conhecemos nem a essncia nem o modo de produo de nenhum fato; conhecemos somente
as relaes de sucesso e semelhana de uns fatos com outros. Estas relaes so constantes,
sempre idnticas nas mesmas circunstncias. Tais semelhanas constantes, que ligam os
fenmenos entre si, bem como as sucesses invariveis que os encadeiam em sries, a ttulo de
antecedentes e conseqentes, se d o nome de leis. tudo o que se sabe deles. A sua essncia,
porm, bem como as suas causas ltimas, quer eficiente, quer final, so desconhecidas e
permanecero para sempre impenetrveis.
3. Teorias fundamentadoras do Direito.
H no Direito, o intuito desde os tempos mais remotos, da sua forma de
fundamentao, a procura de razes para sua existncia, atravs da histria. Busca
caracterizaes para um ordenamento que rege a sociedade desde seu surgimento. Estas
teorias concentram-se em espaos diferentes. O estudo da fundamentao do direito deve ir
alm das teorias do direito positivo e do natural, explicitando as demais diversas formas de
fundamentao do direito.
3.1 Teoria do ceticismo.
Considerada sempre presente e um das principais, est a teoria do cepticismo,
defendendo a impossibilidade de fundamentao do Direito, por no ter este qualquer
fundamento intrnseco, mas exprimindo somente a autoridade e a fora, para a
regulamentao da sociedade.
Qualquer que seja a forma assumida pelo ceticismo negativo, pois, certo que o
direito consiste em um comando arbitrrio. Os seus adeptos recusam a aceitar um critrio
universal e absoluto de justia, superior ao fato do direito positivo, identificando a justia com
legalidade, com comando. O seu argumento principal o da variedade dos direito positivos.
Fazendo-se presente no mesmo sentido a teoria do realismo emprico, afirmando que somente
o Estado pode determinar o justo e o injusto, e que o Direito comea somente com o Estado,
estando o Direito ao comando arbitrrio de qualquer poder. Neste pensamento o ceticismo e o
realismo, se encontram na mesma abrangncia crtica, por considerarem o Estado e a fora
como pilares do Direito.
3.2 Teoria do Historicismo.
A Teoria do historicismo considera o Direito no sendo uma criao da Cincia nem da
Filosofia, mas que surgiu imperiosamente, revelada pela natureza humana. Ela tem como nico
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fundamento do Direito a conexo dos fatos que o determinam. Consistindo apenas na sua
relatividade, na correspondncia necessria entre o Direito e seus fatores.
Enquanto que o ceticismo e o realismo consideram o direito apenas como fato
individual, como comando arbitrrio de qualquer poder, o historicismo, por sua vez encara-o
apenas na sua qualidade de fato ou processo coletivo, como produto da vida social. Nesta
viso, j marca um progresso; mas seu fundamental defeito, visvel na prpria colocao do
problema, nem assim eliminado ou atenuado. Tem-se que o historicismo ao propugnar a
necessidade da investigao histrica, se baseia na verdade. Alis, tal investigao hoje
admitida por todas as escolas. O seu erro comea quando, levado pela sua verdade, diligencia
reduzir investigao histrica investigao deontolgica, totalmente diversa daquela.
O fator contrrio ao historicismo que o esprito humano no pode jamais se apagar
perante um fato consumado. Alm do reino dos fatos, h o reino dos valores, pertencendo o
Direito a este ltimo.
3.3 Teoria do Teologismo.
Outra forma de fundamentao do Direito est na teoria do teologismo. Esta corrente
de pensamento recorre idia da divindade como gnero dos princpios do bom e do justo que
deveriam ser aceitas mediante a revelao. Nestas consideraes o Estado teria uma
autoridade derivada do querer divino, possuindo carter sagrado.
Existiram duas formas de fundamentao do Direito com o pensamento divino. O
teologismo simples a primeira, entendido o Direito como comandado por um Ser supremo. A
Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional, fundado na forma como a justia
dever ser comandada, tendo como contedo a verdade.
O pensamento teolgico mesmo nas suas aplicaes polticas, conheceu grande
desenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofia jurdica.
Aps a Revoluo Francesa, e precisamente como reao contra ela, verificou-se um
caracterstico florescimento das doutrinas teocrticas, numa forma que se relaciona, sob certo
aspecto com o historicismo. Assim alguns princpios de filosofia jurdica de base teolgica,
foram sinteticamente expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas
condenadas pela Igreja Catlica.
Esta forma de teologismo representa uma notvel tentativa de conciliar e conjugar
entre si as exigncias da f com as exigncias do pensamento especulativo. Mas, no tocante ao
direito, mostra-se inteiramente incapaz de atingir este resultado. Na verdade sempre possvel
retomar o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato de promanar
da divindade, quer da sua sapincia quer da sua vontade, ou se, pelo contrrio, depende de
qualquer coisa que prpria divindade se impe.
As crticas tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramente
racionais, no pretende atingir, nem prejudicar, as exigncias prprias da religio. Ficam pelo
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contrrio, inteira e verdadeiramente intactas as supremas aspiraes da alma, sem alguma

contradio com a razo. A conscincia dos limites do intelecto permite, um sentimento de
religiosidade e respeito com relao aos princpios religiosos. Este sentimento gera e alimenta
outras esperanas, esperanas que ajudam a suportar dores da existncia, que so
perfeitamente legtimas, mesmo quando no demonstradas nem experimentveis pelos
mtodos da cincia.
3.4 Teoria do Utilitarismo.

E, por fim tem-se a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento prprio e absoluto
o justo idntico ao til, reduzindo o Direito utilidade. A utilidade pode entender-se de duas
maneiras: no sentido formal a abstrato ou em sentido material e concreto. Estabelecendo o
primeiro sentido como tudo quanto servir consecuo de determinado fim, ser til. Ao
levarmos em considerao o segundo, teremos a palavra utilidade indicando aquilo que aos
instintos individuais satisfaz, aquilo que d prazer ao indivduo.
O conceito de utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e
abstrato ou em material e concreto.
No primeiro sentido indica apenas uma relao de meio ao fim, tudo quanto servir
consecuo de determinado fim , relativamente a este, til. Se os utilitaristas aceitassem o
princpio utilitrio neste sentido, evidente que, com ele, nenhum fundamento dariam ao
direito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar a utilidade, uma vez que tudo pode ter:
no sendo indicado o fim, o critrio de utilidade no implica qualquer determinao concreta
de valor.
No segundo sentido, a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais
satisfaz, aquilo que d prazer ao indivduo. Tomando-a neste sentido, a doutrina adquire, sem
dvida, carter e contedo. No entanto, expondo a objees, sendo um dos crticos, Kant e
Manzoni.
O utilitarismo considera que h certa obrigatoriedade por parte dos indivduos, ainda
que com sacrifcios, a fazer o bem e a respeitar os direitos alheios. Tais motivos ticos de
natureza altrusta, no utilitria, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vida humana, Os
direitos alheios so considerados sagrados, no por isto ser til, mas porque se reconhece no
direito um valor independente da utilidade.
4. Fundamentos do Direito natural.
O direito natural considerado como base da natureza humana. H pensamentos de
que existe um direito natural permanente e eternamente vlido, independente de legislao,
de conveno ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento j nasce
numa perspectiva universal, pois a idia de Direito Natural surge da procura de determinados
princpios gerais que sejam vlidos para os povos em todos os tempos.
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A noo objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto
de So Paulo: "quando os gentios, que no tm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda,
embora no tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei est escrita em seus
coraes".
O direito natural considerado o critrio que se designa o justo. A sua fundamentao
d-se pela observao de conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu
a postular uma justia superior. Na forma de explicao do direito, era a razo, porm, esta,
no bastava para que o homem alcanasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por
Deus no corao do homem, s quais ele teria liberdade de seguir ou no. O recurso para
conhec-las o amor, no a razo, conceito este provindo do pensamento de Toms Antonio
Gonzaga.
No entanto, este princpio sofre restries, as leis naturais no tinham como intimidar o
homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia exercer alguma presso
sobre os indivduos. Por isso, para que no existisse a possibilidade de os homens viverem
apenas seguindo suas paixes, Deus teria aprovado a criao das sociedades humanas. Da que,
ainda que todos fosse por natureza, iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir
diferenas entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes
teriam o direito e o papel de fazer, desta vez atravs de castigos efetivos, cumprir os preceitos
estipulados por Deus. O direito natural, nestes termos, no podia mais ser interpretado de
acordo com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estgio da
sujeio civil. Isto no significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstncia, ser
superior ao natural; o direito natural que, dadas as caractersticas da humanidade, acabou
circunscrito esfera de atuao do civil.
Estes princpios compem a base da argumentao do Tratado de Direito Natural, de
Toms Antonio Gonzaga. O direito natural, portanto Deus quem organiza as relaes sociais e
fornece um fundamento para as aes humanas. Tanto o governante quanto o povo, dentro de
suas atribuies, devem orientar-se por Ele.
As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem no tivesse a faculdade de
escolher se queria obedec-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer o prmio
ou o castigo to importante quanto o reconhecimento de existncia deste. Sem liberdade,
no haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noo de bem.
A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolvel, a partir do qual as
resolues devem ser obedecidas, a obrigao de obedecer a lei vem da superioridade de quem
manda, no do consentimento do sdito; ao mesmo tempo, a congregao de cidados que
decide, atravs de decretos, a constituio do governo e a eleio das pessoas que exercero o
poder. Apesar disto, a sociedade civil necessria para que os homens gozem de uma vida
segura e tranqila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais; mas como, neste
caso, a convivncia seria impossvel, pois estariam todos sujeitos ao domnio das paixes, Deus
teria institudo a sociedade civil. Da vem a inferncia de que todo poder que um homem
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exerce sobre outro provm apenas de Deus; ele quem legitima o poder e o mandato do
governante, j que o povo, embora tenha o direito de escolher seu soberano, no tem o poder
de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-se contrrio sociedade.
Assim, a finalidade da sociedade civil todos os homens a respeitarem a lei natural, mas
tambm possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles desejam tudo o que
contribui para sua felicidade, e como no se pode viver feliz fora da sociedade, esta uma
necessidade humana.
Posto que no seja mandada por Direito Natural, a lei civil, contudo sumamente til e
necessria, para se guardarem no s os preceitos naturais que dizem respeito paz e
felicidade, mas tambm para se cumprirem as obrigaes que temos para com Deus, porque
nem a religio pode estar sem uma sociedade crist, nem esta sociedade crist sem uma
concrdia entre os homens, nem esta concrdia se poder conseguir sem ser por meio de uma
sociedade. As leis naturais esto sempre de acordo com a justia, enquanto que nem sempre as
civis estaro de acordo com ela, j que podem ser feitas por legisladores oposicionistas aos
interesses sociais.
Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas
correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e dela flua
por via da razo natural; a outra acreditava na ordem natural como aquilo que fora por Deus
ordenado e o que fora organizado pelo homem a partir da. Ambos partem da idia de que os
direitos inalienveis do homem provm de essncia religiosa. O direito embora com
fundamento cristo, tambm imbudo de cultura humanista, mas Grotius considera a prpria
lei natural como um fundamento jurdico superior, e por isso universal.
Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega concluso de que este
fundamento jurdico uma forma histrica, e que a fonte da lei a sociedade. Assim, o
conceito de justia deve ser definido de acordo com a capacidade humana de exerccio da
sociabilidade.
Ao estabelecer esta noo, Grotius reporta-se no s religio, mas
tambm poltica. contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definio da
esfera do jurdico em face do Estado. Apenas independente da religio e do poder que o
direito poderia permanecer fiel formulao ideal de justia que o sustenta.
Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , terico do direito natural que considera:
"H uma ntima relao entre o direito natural e a aritmtica: os princpios de direito natural
so de evidncia perfeita, como axiomas da matemtica; por isso, fundamental estabelecer
princpios para a deduo do direito natural".
Ao afirmar que estes princpios podem ser retirados tanto da experincia emprica
quanto da tradio, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularizao do
direito. O seu objetivo principal era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo
mltiplo do direito, havia um princpio nico, a lei natural de Deus. Porque a divina seria
imutvel, enquanto as outras leis, advindas das organizaes jurdicas humanas, variariam de
acordo com as condies temporais do espao.
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Neste sentido, considera que a lei natural que se impe ao gnero humano uma lei de
obrigao, que s pode ser imputada a seres morais, dotados de razo. Assim, s o homem
pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural , portanto, que a obrigao seja
mantida pelos homens. Esta obrigao pode ser traduzida na observncia do princpio de
sociabilidade, todos os sistemas humanos de direito e as obrigaes da decorrentes devem
estar assentes na idia de que o homem um ser social.
A fonte do direito natural a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua
compreenso alcanada pela conjugao da experincia e da razo; no emana de uma
revelao. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem. O seu papel o de
preservar as condies sociais necessrias para que o homem se constitua, viabilize-se de
acordo com suas potncias construtivas. Esse direito no normativo, mas apenas rene
princpios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculao com determinada ordem
poltica.
4.1 Jurisfilsofos do naturalismo.
Giorgio Del Vecchio considera que o direito natural acompanhou sempre a humanidade.
H objees contra o direito natural, pelos positivistas, pois o direito natural quer os homens
livres, no entanto, existiram e ainda existem escravos. Del Vecchio assim explicita: "o direito
natural essencialmente distinto do direito positivo, precisamente porque se afirma como
princpio deontolgico, indicando aquilo que deve ser, mesmo que no seja"
Este princpio engloba a crtica elaborada pelos positivistas de que o direito natural
apesar de sempre perfeito, existem normas contrrias aos interesses sociais, vindo o princpio
deontolgico, prever tal situao pelo governo de tiranos, utilizando o poder para proteo dos
interesses individuais. Contraria assim, toda a sociedade, a ordem prevista pelo direito natural.
Os princpios gerais do direito so para ele os princpios do direito natural, entendidos pela sua
transcedentalidade e no como entidades.
Del Vecchio considera o direito natural o nome com que se designa por tradio muito
antiga o critrio absoluto do justo. Com tal nome de pretende dizer que o referido critrio
assenta na prpria constituio das coisas e nunca no mero capricho do legislador
momentneo. Algumas vezes foi a reao contra a justia positiva, outras a observao de uma
conformidade entre regras jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justia
superior. E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direito natural,
procedeu-se ora com argumentos teolgicos, ora com dados puramente racionais. E, diversas
tem sido igualmente as maneiras de conceber as relaes entre os ditames do justo natural e as
normas jurdicas positivas, segundo o momento histrico e a orientao especulativa.
Ele cita que seria um grave erro julgar que a idia de direito natural possa fazer as vezes
de uma definio lgica do direito. O sistema de direito natural em ltima anlise um sistema
de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e deve ser tomado em
considerao em igualdade com estes numa definio lgica e universal do direito.
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de se considerar que as Constituies, como os estatutos polticos fundamentais, ao

proclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados do Direito Natural,
principalmente no que se refere aos direitos humanos. Ficando compreendido que as metas
assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural a reduz a um problema de axiologia
antropolgica, ou seja, dependendo do valor atribudo ao homem e das conseqncias de sua
validade. A anlise do direito natural varia de acordo com cada poca histrica do homem.
Miguel Reale, considera que o Direito Natural no pode ser conceitualmente
determinado , por depender do entendimento de cada autor de sua poca elabora respeito do
ser humano. Havendo uma uniformidade nestas variaes quanto aos valores enunciados
positivamente, pretendendo a preservao pela legislao positiva e negativamente, o que no
se deseja presente nas normas legais.
Um dos exemplos da preservao das conquistas axiolgicas, so os direitos das pessoas
humanas, preservado pelos gregos, troianos, no ocidente e oriente, consideram patrimnio
irrenuncivel da espcie humana. Para fundamentao neste modelo de juridicidade que
transcedem os tempos, tem-se duas caractersticas. Primeiramente a fora coercitiva
transpessoal, resultante da objetividade trans-histrica adquiridas pelos valores humansticos
mais altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum da esperada justia.
Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessria uma vinculao entre a idia de
justia e a de experincia jurdica, a qual no seno o processo histrico-axiolgico do Direito.
Reale cita o direito, neste contexto: "o direito metafisicamente entendido, abrangendo
tanto o estudo dos pressupostos histrico-axiolgicos transcedentais do direito positivo a
meditao sobre os valores que formando o horizonte da experincia jurdica, em cada poca
histrica, revelam-nos os sentido essencial dominante da positividade jurdica, tanto no seu
estgio atual como no seu desenvolvimento plausvel em funo dos valores adquiridos"
Assim sendo, medida que o homem vai elaborando ou aperfeioando a sua
experincia estimativa, vai-se formando como horizonte da sociedade civil, uma sucesso de
constelaes axiolgicas que, embora oriundas do esprito subjetivo, adquirem fora objetiva e
transpessoal, exercendo presso, como modelos, sobre as subjetividades individuais, assim
como sobre os grupos, as comunidades e as naes. Sendo para Miguel Reale a compreenso
transcedental-axiolgica do direito natural, no esttica, mas dinmica; no formal, mas de
fundamental contedo valorativo.
O primordial valor do direito natural a pessoa humana , transcendendo o processo
histrico, o seu significado, atravs do qual a espcie humana toma conscincia de sua
dignidade tica. O relevante que haja respeito de uma pessoa para com as demais.
De acordo com a compreenso do direito natural de Miguel Reale, faz-se necessrio
distinguir entre princpios gerais de direito imediatos e mediatos. O primeiro expressa, de
maneira direta, os valores essenciais e conaturais a qualquer forma de convivncia ordenada,
considerados imediatos em relao s constantes axiolgicas de que promanam. J os
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princpios gerais mediatos, que se harmonizam com os primeiros, e que a eles se subordinam,
ou representam exigncias jurdicas caractersticas de todo um ciclo histrico, ou ento
traduzem formas de compreenso que fundamentam o ordenamento jurdico de cada povo.
5. Fundamentos do positivismo
O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas
suas caractersticas. O direito positivo determina o direito como um fato e no como um valor,
tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico
nasce de um esforo onde se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e
adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas,
naturais e sociais.
Toda cincia tem como caracterstica fundamental a distino entre juzos de fato e
juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico, consistindo a cincia
somente em juzos de fato. O movido dessa distino e dessa excluso reside na natureza
diversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da
realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de
comunicar a um outro a constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de
posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas
de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e,
eventualmente, siga certas prescries minhas.
O positivista, de acordo com o positivismo jurdico de Norberto Bobbio tem a
caracterstica de atitude cientfica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal
qual , no tal qual deveria ser. Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao
jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua
valorao com base no direito ideal, pelo que na definio do direito se deve introduzir uma
qualificao, que discrimine o direito tal qual segundo um critrio estabelecido do ponto de
vista do direito tal qual deve ser.
Para se entender essa distino entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar
a questo da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte
do ordenamento jurdico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica
a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma est conforme ao direito ideal.
A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinrio, a
corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo
jurdico entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em sentido
estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da
validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia. O direito,
observa essa escola, uma realidade social, uma realidade de fato, e sua funo ser aplicado:
logo, uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no consequentemente,
direito. A doutrina desta corrente, que conhecida com o nome de escola realista do direito,
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CURSO DE DIREITO
pode ser resumida da seguinte maneira, direito o conjunto de regras que so efetivamente
seguidas numa determinada sociedade.
Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que
devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados. Normas jurdicas so, pois,
aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as
controvrsias. A definio realista do direito no faz consequentemente tanta referncia ao
legislador que estabelece a norma, mas, sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar
as normas legislativas possvel que o juiz lhes modifique o contedo, e portanto possvel
uma divergncia, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes.
Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideolgica, sem
qualquer referncia a valores, pode ser chamada essa definio de formalista, levando em
considerao que o direito definido apenas em sua estrutura formal prescindindo
completamente de seu contedo.
O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as
normas so feitas valer por meio da fora. O positivismo jurdico v no elemento coao uma
das essencialidades tpicas do direito. Esta concepo foi teorizada no sculo XVII por Hobbes,
na formao do Estado moderno. No se sabe precisar o nascimento da definio coercitiva do
direito, porm a tradio indica Thomasius que fez a distino entre o direito perfeito e direito
imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a teorizao dessa concepo como
sendo a coao o elemento caracterstico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a
celebrao mais importante desta concepo ao considerar o direito, coao e Estado
elementos indissoluvelmente ligados.
Todas essas teorias desenvolvidas so consideradas clssicas, frente a teoria moderna
que Kelsen considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica, mas
como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro dessa nova concepo da
teoria da coao o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que tm por objeto a
regulamentao do exerccio da fora numa sociedade". Para tanto sua anlise passa a ser feita
tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a fora; quando o grupo
monopolizador pode usar a fora; como a fora deve ser exercida e quanto de fora deve ser
exercido. As fontes do direito no so vistas assim pelo positivismo jurdico como fatos ou atos
aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de
produzir normas jurdicas. As fontes do direito tm a ver com a validade da norma tendo em
vista a raiz de onde provm, pois a norma s vlida se for produzida por uma fonte
autorizada.
No positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada
fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve ser
complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes,
enquanto o segundo as normas guardam caractersticas de valores diferentes.
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CURSO DE DIREITO
O imperativismo da norma jurdica proclamado como a concepo que considera o

Estado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder
normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta
teoria no exista mais. Assim no se pode configurar como comando a norma consuetudinria,
porque o comando a manifestao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o
costume uma manifestao espontnea de convico jurdica. Do mesmo modo o esquema
imperativista intil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este
ltimo se exprime, no s mediante costumes, mas tambm por meio de tratados que fundam
relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratados so expresso de vontade determinante e pessoal,
mas falta neles um outro elemento caracterstico do comando, a relao de subordinao, visto
que as relaes internacionais so estabelecidas em base de igualdade.
A norma no mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um
conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Comina essa idia com a teoria da
coerncia e da completitude do ordenamento jurdico. Enquanto algumas teorias como a
coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento
jurdico criao deste movimento, que visualiza a norma no em seu aspecto singular ou
como um acerto de normas singulares, mas como constitudo por um conjunto sistemtico de
todas as normas.
Os jusnaturalistas concebem o direito constitudo de um sistema unitrio porque suas
normas podem ser deduzidas de um procedimento lgico uma da outra at que se chegue a
uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os
juspositivistas tm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas so postas
"pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas mesma fonte originria
constituda pelo poder legitimado para criar o direito. Dentro dessa concepo as normas
jurdicas devem guardar coerncia e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das
normas.
O positivismo s aceita a teoria da interpretao mecanicista, valendo apenas o
elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito,
pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico
ou cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestao mais
tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica. Esta pode ser definida como a atividade
cognoscitiva do direito visando sua aplicao. O positivismo v a natureza cognoscitiva da
jurisprudncia puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pr-existente, enquanto os
jusnaturalistas vem essa atividade como criativa ou produtiva.
O juspositivismo s enxerga quatro mtodos de interpretao, todos eles considerados
meios de interpretao textual, a saber: lxico ou gramatical; teleolgico ou lgico; sistemtico
e histrico. O positivismo concebe a cincia do direito como construtiva e dedutiva, tendo
recebido o nome usual de dogmtica do direito, consistente na elaborao de conceitos
jurdicos fundamentais extrados da base do prprio ordenamento jurdico sem que estejam
sujeitos a reviso ou discusso.
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CURSO DE DIREITO
A ambio do positivismo jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para
estud-lo assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no uma ideologia.
Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integralmente fiel a esse seu propsito,
pois, na realidade, ele parece no s um certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os
caracteres constitutivos), como tambm um certo modo de querer o direito; parece, portanto,
no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia, caractersticas estas provindas da teoria
de Norberto Bobbio.
Os aspectos ideolgicos esto predominantes no pensamento de Bentham que no se
limita a descrever o direito tal qual , mas sim critic-lo, impondo suas concepes ticopolticas. Ainda podem ser encontradas essas caractersticas na escola da exegese que veio a
ser acusada de fetichismo pela lei.
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CURSO DE DIREITO
DIREITO E MORAL
Texto n 01
Como afirma o grande mestre do Direito Miguel Maria de Serpa Lopes, "nem por ser
diferente a conformao do Sol em face da Terra, pode-se deixar de reconhecer a influncia que
ele exerce na vida de nosso planeta. Assim a Moral e o Direito. Nem por neles se manifestarem,
parte de pontos de analogia, outros de diferena, nem por isso possvel desconhecer-se a
influncia bsica da Moral sobre o Direito".
De se anotar que de todas as formas do comportamento humano, o jurdico ou legal
(Direito) o que mais intimamente se relaciona com a moral, porque os dois esto sujeitos a
normas que regulam as relaes dos homens.
Moral e Direito tem em comum uma srie de caractersticas essenciais e, certo, ao
mesmo tanto que, como dito alhures, se diferenciam por traos especficos Analisemos pontos
de convergncias e as dessemelhanas entre os temas que esto efetivamente presentes no
contexto individual e coletivo.
De incio observo que conceitualmente o Direito o conjunto das normas gerais e
positivas, ditadas por um poder soberano que tem por escopo disciplinar nossa vida em
sociedade. Direito, vem do latim dirigere, e serve para guiar-nos.
Vrios outros conceitos existem na palavra dos mestres. Ulpiano, em seu " Digesto, Livro
1, de Justitia et Jura" afirma que "ius est ars boni et aequi", ou seja Direita a arte do bom e do
eqitativo. Dante Alighieri formulou a famosa definio que Direito " a proporo real e
pessoal de homem para homem que conservada, conserva a sociedade e que, destruda, a
destri (cf. Monarchia, II, 5, 1)".
O festejado Mestre brasileiro MIGUEL REALE, que criou a teoria tridimensional do
Direito, afirma em sua obra "Curso de Filosofia do Direito, II, pargrafo 242", que a cincia
enfocada "vinculao bilateral atributiva da conduta para a realizao ordenada dos valores
da convivncia. Muitas outras conceituaes existem bem verdade. Assim, e de forma simples,
posso afirma que Direito norma de conduta que obriga a todos".
E o conceito de Moral? Sem nos alongar em aprofundadas discusses filosficas sobre o
tema, moral o conjunto de prescries a respeito do comportamento lcito ou ilcito, e aceitas
em determinada poca por determinado grupamento humano. O desrespeito de algumas
dessas regras pode originar uma tcita ou manifesta atitude de desaprovao. Apesar de haver
em cada indivduo uma reao instintiva contra as regras e contra obedincia a qualquer
autoridade, at hoje nenhum grupo, pde existir sem as normas constrangedoras da moral. Vale
dizer que os cdigos morais nascem e se fundamentam numa espcie de contrato social tcito
existente entre os membros de uma sociedade. Tais cdigos evidncia podem ser muito
simples e complexos.
1
MISSO:
Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,

comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento Regional.
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CURSO DE DIREITO
A partir de ento, investigando os dois termos Direito e Moral, anotamos que tm entre
si caractersticas comuns essenciais e ao lado disso, profundas dessemelhanas.
Vejamos em primeiro lugar o que tm em comum:
Direito e Moral regulamentam as relaes de uns homens com outros por meio de
normas. Postulam, portanto, uma conduta obrigatria e devida. Nisto se parecem tambm, com
o trato social.
As normas morais e jurdicas tm a forma de imperativos e, por conseguinte, acarretam
a exigncia de que se cumpram, isto , de que os indivduos se comportem necessariamente de
certa maneira. A se diferenciam das normas tcnicas que regulam as relaes dos homens com
os meios de produo no processo tcnico, que no possuem esta forma de imperativos.
Mais ainda. Respondem a uma necessidade social: regulamentar as relaes dos homens
objetivando garantir certa coeso social.
O direito e a moral mudam quando muda historicamente o contedo de sua funo
social (dinamismo social). Em razes disto estas formas de comportamento tm carter
histrico. A moral varia de tempos em tempos. O Direito tambm. O Cdigo Civil Brasileiro de
1916, certas regras ali contidas, no tm uso mais hoje. As necessidades do grupamento social
mudaram e o Direito exige a codificao das novas condutas.
Analisemos ento: diante da afirmao de haver contedo comum entre os temos,
possvel haver diferenas, dessemelhanas entre eles?
A resposta afirmativa.
As normas morais se cumprem atravs da convico ntima dos indivduos e, portanto,
exigem uma adeso intima a tais normas. Neste sentido, pode-se falar de interioridade da vida
moral (o agente moral deve fazer as suas ou interiorizar as normas que deve cumprir). As
normas jurdicas no exigem esta convico ntima ou adeso interna. (O indivduo deve
cumprir a determinao legal mesmo que na sua intimidade no concorde com ela). Da falar-se
da exterioridade do direito.
O importante, no caso que a norma se cumpra, seja qual for a atitude do sujeito
(forada ou voluntria) com respeito a seu cumprimento. Se a norma moral se cumpre por
motivos formais ou externos, sem que o sujeito esteja intimamente convencido de que deve
atuar de acordo com ela, o ato moral no ser moralmente bom. Ao contrrio. A norma jurdica
cumprida formal ou externamente, isto , ainda que o sujeito esteja convencido de que injusta
e intimamente no queira cumpri-la, implica um ato irrepreensvel do ponto de vista jurdico.
Assim, a interiorizaro da norma, essencial ao ato moral, no o , pelo contrrio no mbito do
direito.
2
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
O fenmeno da coao exercido de maneira diversa na moral e no direito: a coao

fundamentalmente interna na moral e externa no direito. Isto significa que o cumprimento dos
preceitos morais garantido, antes de tudo, pela convico interna de que devem ser
cumpridos. E ainda que a sano da opinio pblica, com a sua aprovao ou desaprovao,
leve a atuar num certo sentido, no comportamento moral se requer sempre a adeso ntima do
sujeito. Nada e ningum nos podem obrigar internamente a cumprir a norma moral. Isso quer
dizer que o cumprimento das normas morais no garantido por um dispositivo exterior
coercitivo que possa prescindir da vontade.
O direito, pelo contrrio, exige tal dispositivo, isto , um organismo estatal capaz de
impor a observncia da norma jurdica ou de obrigar o sujeito a comportar-se de certa maneira,
embora este no esteja convencido de que assim deve comportar-se devendo, pois, se
necessrio passar por cima de sua vontade. Deste modo distinto de garantir o cumprimento das
normas morais e jurdicas se deduz, tambm, que as primeiras no se encontram codificadas
formal e oficialmente ao passo que as segundas gozam desta expresso formal e oficial em
forma de cdigos, leis e diversos atos do Estado.
A esfera Moral mais ampla do que a do direito. A moral atinge todos os tipos de
relao entre os homens e as suas vrias formas de comportamento (qualquer comportamento
pode ser objeto de qualificao moral). O direito, pelo contrrio regulamenta as relaes
humanas mais vitais para o Estado para as classes dominantes ou para a sociedade em
conjunto. Alguma forma de comportamento humana (criminalidade, por exemplo) se encontra
na esfera do direito. Existe violao de regra jurdica. O mesmo se deve dizer de certas formas
de organizao social como o matrimnio e a famlia e as respectivas relaes. Outras relaes
entre os indivduos, como o amor, a amizade, a sociabilidade, no so objetos de regulamentos
jurdicos. Somente moral.
E dado que a moral cumpre uma funo social vital, manifesta-se historicamente desde
que o homem existe como ser social e, portanto, anteriormente a certa forma especfica de
organizao social (a sociedade dividida em classes) e organizao do Estado. Dado que a
moral no exige a coao estatal, pode existir antes da organizao do Estado. O direito, ao
contrrio, por depender necessariamente de um dispositivo externo de coero de natureza
estatal, acha-se ligado ao aparecimento do Estado.
A distinta relao da moral e do direito com o Estado explica, por sua vez a distinta
situao de ambas as formas de comportamento humano numa mesma sociedade. Dado que a
moral no depende necessariamente do Estado, pode-se verificar numa mesma sociedade uma
moral que se harmoniza com o poder estatal vigente e uma moral que entra em contradio
com ele. No se d a mesma coisa com o direito, porque, como depende necessariamente do
Estado, existe somente um direito ou sistema jurdico nico para toda a sociedade, ainda que
este direito no conte com o apoio moral de todos os seus membros. Conclui-se, ento, que na
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
sociedade dividida em classes antagnicas existe somente um direito - porque existe somente
um Estado - ao passo que coexistem duas ou mais morais diversas ou opostas.
O campo do direito e da moral, respectivamente, assim como a sua relao mtua possui
um carter histrico. A esfera da moral se amplia custa do direito, na medida em que os
homens observam as regras fundamentais de convivncia voluntariamente, sem necessidade de
coao. Esta ampliao da esfera moral com a conseqente reduo da do direito , por sua
vez, ndice de progresso social. A passagem para uma organizao social superior acarreta a
substituio de certo comportamento jurdico por outro, moral.
De fato, quando o indivduo regula as suas relaes com os demais no sob a ameaa de
uma pena ou pela presso da coao externa, mas pela ntima convico de que deve agir
assim, pode-se afirmar que nos encontramos diante de uma forma de comportamento moral
mais elevada. V-se, assim, que as relaes entre o Direito e a moral, historicamente mutveis,
revelam num certo momento tanto o nvel alcanado pelo progresso espiritual da humanidade,
quanto o processo social e poltico que o torna possvel.
Estes pontos de distino, todavia so passveis de crtica, mas guardado o princpio de
que a Moral o fundamento do Direito e este subordinado hierrquico daquela, nenhum risco
h em se mencionar os traos diferenciais. Um ponto resta fora de dvida: a idia do mnimo
tico do pensador Jellinek. Cabe norma jurdica um mnimo de respeito Moral, atendendo
aos reclamos de sua prpria essncia e para possibilitar sua eficcia social, no sendo imoral.
O Direito est sempre fundado em postulados morais, os quais so os condutores da
sociedade humana no caminho do progresso e da civilizao. O Direito ultrapassa o quadro da
Moral, na proporo em que considera o que til, ao passo que, na medida em que deve ter
em conta o que justo, permanece algumas vezes aqum das exigncias desta.
Concluindo: A Moral e o Direito tm pontos comuns e mostram, por sua vez, diferenas
ou dessemelhanas essenciais, mas tais relaes que ao mesmo tempo possuem um carter
histrico baseiam-se na natureza do direito como comportamento humano sancionado pelo
Estado e na natureza da moral como comportamento que no exibe esta sano estatal e se
apia exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada
voluntariamente.
O importante de se guardar dessas breves linhas o seguinte: A Moral e o Direito so
normas de comportamento. Devemos cumpri-las para nosso bem-estar individual e para nossa
convivncia social.
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
DIREITO E MORAL.
Texto n 02
1. Introduo
A discusso acerca da justia e da moral tem ocupado o pensamento de filsofos,
pensadores e juristas por todo o mundo. uma questo que se refere diretamente ao
sentido que cada pessoa d palavra. Diante disso, trata-se de argumentao difcil,
pois, como exemplifica Jostein Gaarder em "O Mundo de Sofia", a mente humana por
demais complexas, sendo, portanto, mais complexo ainda definir seus limites.
Neste estudo no se tem o objetivo de acabar de vez, ou esgotar o debate
"Justia e Moral". Busca-se sim, chegar a um ponto de vista simples do significado de tais
palavras no mbito do Direito.
Num primeiro plano, se estuda separadamente os conceitos e tendncias
contemporneas das palavras Justia e Moral, para, na parte conclusiva, tratar, breve e
simultaneamente, das dedues prprias sobre as obras consultadas.
2. A Justia
Kelsen identifica a justia como a felicidade social. Uma explicao que seria
quase matemtica se o sentido da palavra felicidade no fosse to complexo quanto o
de justia. Desta maneira, deve-se, portanto, perquirir o sentido da palavra felicidade.
Miguel Reale tenta esclarecer a relao entre o Direito e a felicidade em sua obra
Fundamentos do Direito:
"Se os homens fossem iguais como igual a natural inclinao que nos leva
felicidade, no haveria Direito Positivo e nem mesmo necessidade de Justia. A Justia
um valor que s se revela na vida social, sendo conhecida a lio que Santo Toms nos
deixou ao observar, com admirvel preciso, que a virtude de justia se caracteriza pela
sua objetividade, implicando uma proporo ad alterum.
No entendimento, portanto, do Professor Reale, quando todas as pessoas
atingissem a felicidade no haveria necessidade de Direito ou Justia. Entendimento este
que ouso divergir, baseado em Hans Kelsen, pois fica evidente no poder existir um
ordenamento justo se o que justo o que traz a felicidade; e o que felicidade para
um, pode no ser para outro, e freqentemente no o .
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
Por exemplo, quando duas mulheres brigam pela guarda de uma mesma criana.
Se uma delas ficar com tal criana, a outra ser infeliz. Caso nenhuma delas fique com o
pedao, ningum ficar feliz. Assim, nenhum ordenamento pode garantir a justia de
modo que ambas as mulheres fiquem felizes.
Deste modo, pode-se aferir que a felicidade, de acordo com Kelsen, depende da
satisfao das necessidades, o que nenhuma ordem social pode garantir a todos.
No entanto, certeira a posio de Miguel Reale, quanto s desigualdades
humanas. Quando fala, que ao se apreciar a natureza humana no devemos apenas
atender ao que idntico em todos os homens, mas principalmente ao que lhes
diferente.
A par disso, a definio do filsofo ingls Jeremy Bentham, quando afirma que
"uma ordem social justa impossvel, mesmo diante da premissa de que ela procure
proporcionar, seno a felicidade individual de cada um, pelo menos, a maior felicidade
possvel ao maior nmero possvel de pessoas" de grande valia. Nesse nterim,
contudo, no se aplica ao valor felicidade nenhum sentido subjetivo. Fica clara a
objetividade, haja vista pessoas diferentes terem concepes diferentes sobre o que seja
felicidade.
Kelsen afirma, ainda, que o conceito de felicidade dever sofrer radical
transformao para tornar-se uma categoria social: a felicidade da justia. que a
felicidade individual deve transfigurar-se em satisfao das necessidades sociais. Como
acontece no conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se
necessrio, contra a minoria.
Neste mesmo sentido, conceituando a Justia, Miguel Reale escreve que a Justia
geral a Justia por excelncia, tendo em vista que "o bem comum no se realiza sem o
bem de cada homem e o bem de cada um no se realiza sem o bem comum". Assim,
considera-se o "bem comum" como o objeto mais alto da virtude da justia, pois no
pode tratar o direito de garantir todas as liberdades individuais em detrimento das
liberdades comuns.
Mas a justia tambm depende de uma hierarquia de valores como, por exemplo,
os valores vida e liberdade. Qual seria o valor hierarquicamente maior? Uns diriam ser a
vida o bem supremo; outros argumentariam ser a liberdade o maior bem, posto que de
nada valesse a vida sem liberdade. Neste sentido, poder-se-ia enumerar vrios casos em
que as hierarquias dos valores seriam diferentes, chegando-se concluso de Kelsen: "
nosso sentimento, nossa vontade e no nossa razo, o elemento emocional e no o
racional de nossa atividade consciente que soluciona o conflito". Destarte, o juzo s
vlido ao sujeito julgador.
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
Outro ponto que se deve analisar o da justia como um problema de

justificao do comportamento humano. o caso de certos valores serem aceitos por
todos dentro de determinada sociedade - a unanimidade sobre um juzo de valor
existente entre muitos indivduos no pressupe a veracidade desse juzo, isto , no
pressupe sua veracidade objetiva.
Assim, dentro de uma sociedade, por exemplo, a pena de morte poderia ser
aceita por todos, o que seria justo. Neste sentido, a justia estaria justificando o
comportamento humano, qual seja, de instituir a pena de morte; em outras palavras,
seria justo o comportamento humano que fosse aceito na sociedade.
Em se tratando de justia, importante se falar do Direito Natural. Diz Kelsen: "a
doutrina do Direito natural afirma existir uma regulamentao absolutamente justa das
relaes humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser
dotado de razo".
Neste aspecto a natureza seria colocada como legislador, sendo que quando dela
se fizesse uma anlise cuidadosa, sempre se encontraria uma conduta humana correta,
justa. Infere-se ento, que se o Direito natural deve ser deduzido da natureza do homem
enquanto ser dotado de razo, sem se considerar uma origem divina, tem-se um carter
racionalista. Este mtodo no merece credibilidade, pois a natureza no dotada de
vontade, no podendo prescrever qualquer comportamento humano definido.
Hans Kelsen passa tambm pela discusso absolutismo e relativismo na justia,
ensinando que a razo humana s consegue compreender valores relativos. Logo, nunca
se poder ter um juzo de valor que declare algo justo sem se ter outro juzo que o
considere injusto. "Justia absoluta um ideal irracional". No obstante, se numa
hierarquia de valores, a paz social o maior valor, a soluo por ela fundamentada (pela
paz social), vista como justa.
Miguel Reale reconhece que o valor-fim prprio do Direito a Justia, no como
virtude, mas em sentido objetivo como justo, como ordem que a virtude justia visa
realizar.
"Todo homem procura o seu bem e como o homem se destina vida em
sociedade, esta , em certo sentido, uma ordem na incessante procura do bem, isto , de
todas aquelas coisas que representam um meio para a satisfao dos fins inerentes
nossa natureza de homens, nossa qualidade de pessoas".
2. A Moral
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
A palavra moral, para De Plcido e Silva, "designa a parte da filosofia que estuda
os costumes, para assinalar o que honesto e virtuoso, segundo os ditames da
conscincia e os princpios de humanidade".
Num sentido amplo, moral o conjunto de normas de comportamento, de
procedimento, que so estabelecidas e aceitas segundo o consenso tanto individual,
como coletivo.
Para Giorgio Del Vecchio as aes humanas dividem-se em parte subjecti e parte
objecti. A primeira diz respeito ao campo da moral, sendo a segunda relativa ao campo
do direito. O autor insiste na distino entre o aspecto exterior do direito (fsico) e o
aspecto interior (psquico) da moral.
Logo de incio, portanto, depara-se com esta diviso que ir nortear toda a teoria
de Del Vecchio em relao moral e ao direito, tal seja: a moral ser parte do subjetivo do
homem.
Citando Cristiano Tomsio, Giorgio Del Vecchio concorda que a moral respeita
apenas ao foro ntimo, enquanto o direito diz respeito ao foro externo. Discorda,
entretanto, da afirmao de que apenas o Direito era coercvel, ao passo que a moral
no era, relacionando outras sanes inerentes moral (remorso, sano da opinio
pblica...).
A distino entre o direito e a moral reside, portanto, basicamente, no fato de
que a moral impe ao sujeito uma escolha entre aes que se pode praticar; mas que se
refere somente ao prprio sujeito. O direito bilateral, pois se refere ao foro externo do
sujeito enquanto ser social. Este, por sua vez, no pode escolher entre obedec-lo ou
no.
Ainda, para Giorgio Del Vecchio, a moral unilateral e o direito bilateral. A
unilateralidade da moral reside no seu efeito regulador, que s diz respeito ao prprio
agente; por exemplo, somente a pessoa que tem como um valor moral a monogamia
sentiria sua prpria coero (remorso etc.) perante a bigamia. Por outro lado, a
bilateralidade do direito clara, pois o comportamento do sujeito sempre levado em
considerao perante os outros.
Kant defende a moral de modo a ser entendida como a diferena entre o "certo"
e o "errado", ultrapassando a questo de sentimento, do que cada pessoa tem para si
por certo ou errado. Neste ponto concorda com os racionalistas ao dizer que a
diferenciao entre certo e errado algo inerente razo humana todas as pessoas
sabem o que certo e o que errado porque isso inerente razo.
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
Ao argumentar sobre o "certo" e o "errado" Kant identifica uma lei moral

universal que vale para todas as pessoas, em todas as sociedades, em todos os tempos.
Ela no diz o que se deve fazer nesta ou naquela situao, ela prescreve o
comportamento em todas as ocasies.
Portanto, de acordo com o pensador prussiano, a lei moral um imperativo
categrico. Categrico porque vale para todas as situaes; imperativo porque uma
ordem, absolutamente inevitvel.
Uma das frmulas do imperativo categrico de Kant a que diz: devemos sempre
agir de modo a podermos desejar que a regra a partir da qual agimos transforme-se em
lei geral.
Ora, se queremos agir de forma errada (errada perante a sociedade como um
todo), devemos esperar que esta forma de agir se transforme em lei geral. Em ltimo
caso, a obedincia lei justifica-se pelo fato de ter sido criada pelo prprio homem, pois
so os legisladores que se submetem legislao (ou pelo menos assim deveria ser).
Hans Kelsen considera o imperativo categrico uma frmula vazia de justia. Diz
que ao examinarmos os exemplos concretos que Kant utiliza para ilustrar a aplicao do
imperativo categrico, constataremos se tratarem de regulamentos da moral tradicional
e do direito positivo da sua poca.
Apesar disso, Kant, na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, delineia os
conceitos de vontade e dever. Para ele, o conceito de dever contm em si o de boa
vontade. Assim, com base no dever, Kant formula trs proposies bsicas:
1) a ao moral quando praticada por nenhuma outra inclinao ou interesse,
a no ser obedecer somente lei do dever;
2) a ao a que tem o seu valor no no propsito que com ela se quer atingir,
mas na mxima que a determina;
3) dever a necessidade de uma ao por respeito lei. Desta maneira, Kant
afirma que somente o impulso subjetivo que for compatvel com a
moralidade diz respeito lei.
Neste sentido, somente quando os homens fazem alguma coisa por considerar
seu dever, sua obrigao seguir a lei moral, que se pode falar de uma ao moral.
Pode-se ento concluir que o dever contm em si a boa vontade. a nica forma
de objetivao da vontade em si mesma. Para Kant, portanto, o imperativo categrico
corresponde ao dever.
MISSO:

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CURSO DE DIREITO
O pensamento Kantiano assevera que, afirmar que o homem livre admitir que
o homem pertena ao mundo sensvel e inteligvel. O imperativo categrico se prende
ao pressuposto de que o ser humano pertena tanto ao mundo sensvel quanto ao
inteligvel.
Se no pertencesse ao mundo inteligvel, no haveria possibilidade de existir a lei
moral, e conseqentemente, o imperativo categrico, que a razo pura tornada
prtica. Se no pertencesse ao mundo sensvel no haveria sensibilidade, e no haveria
um ser ao qual estabelecer um dever a cumprir.
3. Concluso
O tema escolhido, como j dito na parte introdutria, deveras complexo, razo
pela qual me restringi a conceituar a justia e a moral, perante os grandes pensadores do
direito, comparando-os.
Com respeito justia, restou forte a concluso de Kelsen: " nosso sentimento,
nossa vontade e no nossa razo o elemento emocional e no o racional de nossa
atividade consciente que soluciona o conflito". A frase ajuda esclarecer o sentido da
palavra justia. A justia o que justo ao emocional de quem julga.
A moral, bem como a justia, parece ser baseada nos mesmo pressupostos: s
moral do ponto de vista subjetivo de quem julga. Ou seja, pode ser moralmente certo a
determinado sujeito matar o prprio filho, enquanto que para a sociedade em si tal
atitude totalmente hedionda.
Se cada pessoa pudesse agir apenas de acordo com seus pressupostos morais,
teramos realmente o caos. Da sobrevm ento o direito, que visando normatizar a
moral dominante (o que nem sempre seguido risca), para que se tenha estabilidade
social.
Por fim, pode-se dizer que, tanto a justia quanto a moral, tm carter
extremamente subjetivo, pois depende, to-s, do juzo do agente a definio destes
conceitos. Da mesma maneira, em relao aos fatos que sero julgados, o cidado
julgador ter sempre seus prprios juzos de valor.
MISSO:
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CURSO DE DIREITO
Texto n 01
AS PRINCIPAIS TEORIAS DO DIREITO
Teoria Egolgica do Direito. Teoria Pura do Direito. Teoria
Tridimensional do Direito
A cincia possui como pretenso fundamental a construo do saber adequado e

certo, ou seja, dotado de validade universal (sem fronteiras espaciais) e eficcia definitiva
(sem limites temporais), expressando-se inclusive de forma a alcanar definies universais e
englobantes, tendo em vista que busca resultados que alcancem o maior nmero de pessoas
no maior dilastrio de tempo.
Nesta esteira, podemos afirmar que, As ambies cientficas de alcance do maior
auditrio e da maior constncia no tempo contrastam com as parcas ambies dos juzos
emitidos pelo conhecimento vulgar. Isto porque a cincia um produto de todos e para
todos, enquanto a opinio uma expresso de pensamentos subjetivos de ambio
circunscrita, fugaz, apaixonada, tendenciosa e, na maioria das vezes, de incomprovada
demonstrao.
Complementando esta introduo, necessrio trazer lume o que o
extraordinrio MIGUEL REALE asseverava: A Cincia do Direito, ou Jurisprudncia tomada
esta palavra na sua acepo clssica , tem por objeto o fenmeno jurdico tal como ele se
encontra historicamente realizado. Vejam bem a diferena. A Cincia do Direito estuda o
fenmeno jurdico tal como ele se concretiza no espao e no tempo, enquanto que a
Filosofia do Direito indaga das condies mediante as quais essa concretizao possvel.
Assim, a Cincia, portanto, est ligada a inquietudes e questionamentos lgicos e
que se referem a problemticas que no so solucionadas apenas por idias ou concepes
emitidas de maneira esparsas, mesmo que com nexo. Tais indagaes, por este prisma,
somente sero resolvidas na medida em que o caminho percorrido seja coerente, racional e,
importante, conhecido por todos, vale frisar, cientfico.
Desta forma, qualquer um que se propuser a utilizar o mesmo percurso,
certamente, ou melhor, possivelmente encontrar resultados semelhantes aos j
consignados. Isto Cincia! E a do Direito, neste sentido, tambm est adstrita a estes
parmetros previamente estabelecidos.
No entanto, a Cincia Jurdica (mundo do dever-ser), diferentemente das Cincias
Naturais (mundo do ser), no pode ser analisada e entendida to-somente sob enfoques nos
quais no haja uma escala de valores a ser atribuda ao objeto, ao contrrio, como suscitado,
do que ocorre com as cincias que se preocupam apenas em descrever o que realmente
existe no mundo fsico. Por este raciocnio, mesmo que a Cincia Jurdica, no que concerne
aos seus experimentos, esteja submetida a rigorosos mtodos cientficos de estudo, certo
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CURSO DE DIREITO
que uma carga valorativa deve sempre estar presente, mesmo porque tal prerrogativa
inerente s cincias humanas.
Sendo assim, no h como dissociar mtodo cientfico puro de juzos valorativos e de
ponderao, razo pela qual, em Direito, Cincia e Filosofia devem estar sempre juntas. Da
porque MIGUEL REALE, com a sua teoria tridimensional do direito fato, valor e norma
tornou-se mundialmente conhecido e da porque se ter trazido baila a Filosofia, em
justaposio prpria Cincia.
Destarte, para que a Cincia Jurdica seja definida com base na teoria pura do direito e
na teoria egolgica, a reduo epistemolgica em curso no pode ser outra, se no pautada
na prpria definio das concepes tericas em tela.
Em linhas gerais, na teoria pura do direito, do austraco Hans Kelsen, o elemento mais
importante da estrutura e do Direito a prpria norma jurdica, isto , Para o positivismo
Kelseniano, a norma jurdica o alfa e o mega do sistema normativo, ou seja, o princpio e
o fim de todo o sistema. Nesta acepo, por conseguinte, a sano pela desobedincia da
norma passa a ser a essncia do direito, pois, sem ela a sano , certamente, grande parte
das prescries legais tornar-se-iam incuas.
E a conduta, na prtica, sem a presena latente da punio, no seria idntica quela
prescrita pelo dispositivo, ou seja, sem a premncia da sano, a conduta do indivduo no
mundo real no seria compatvel, tampouco vinculada, com a determinao normativa.
J para o argentino Carlos Cossio, idealizador da teoria egolgica, o que mais
relevante para o Direito , justamente a conduta e, neste caso, a sano serviria apenas para
garantir a aplicao da norma em vista s patologias advindas do desvio de conduta e em face
s prprias normas existentes. Mais importante que a prpria norma a conduta humana e
a interao do ego em sociedade, sendo que uma de suas projees o dever-ser. Assim, a
norma a via pela qual o jurista toma conhecimento da conduta humana, esta sim o
verdadeiro substrato no qual se erige o Direito.
Numa anlise mais detida, comeando pela teoria pura do direito, Hans Kelsen, com
seu mtodo positivista, procurou separar o fenmeno jurdico de outras reas, isolando o que
jurdico de outros campos do saber. Neste sentido, A Teoria Pura do Direito prope-se a
uma anlise estrutural de seu objeto, e, portanto, expurga de seu interior justia, sociologia,
origens histricas, ordens sociais determinadas etc. A ela no se defere a tarefa de
empreender todo esse estudo, mas de empreender uma sistematizao estrutural do que
jurdico propriamente dito.
Para melhor entendimento do sistema estrutural apregoado, o mestre vienense
concebeu uma pirmide, a chamada Pirmide de Kelsen, segundo a qual, uma norma
hierarquicamente inferior encontra fundamento de validade na imediatamente superior e
assim sucessivamente, at que se chegue chamada norma hipottica fundamental acima
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CURSO DE DIREITO
da prpria Constituio e, digamos, inserida no (in)consciente coletivo dos componentes
de determinado Estado. Por aqui (pelo (in) consciente coletivo) j se percebe ser impossvel,
em termos de Cincias Jurdicas, uma concepo pura, na acepo da palavra, e desprovida
de qualquer ponderao valorativa.
Neste diapaso, considera-se o ordenamento jurdico como um complexo de
relaes normativas escalonadas, na base do qual e como ponto de apoio de todo o sistema
estaria a norma fundamental ou, em alemo, a Grundnorm. Afinal, onde h hierarquia, h
interdependncia e onde h interdependncia entre normas, a validade das que esto num
patamar abaixo dependem das que esto logo acima. E, se no houvesse uma soluo de
continuidade plausvel e coerente, esta inter-relao hierrquica terminaria no infinito,
razo pela qual o sistema se encerra no pressuposto lgico do j mencionado (in) consciente
coletivo dos membros de determinado Estado.
Do conceito de validade que se pode partir para o conhecimento do fundamento
de todo o ordenamento jurdico: a norma fundamental (Grundnorm). De fato, na cascata das
recprocas relaes de validade entre as normas que reside a chave para a dissecao do
conceito de norma fundamental, que nada mais que o fundamento ltimo de validade de
todo um sistema jurdico.
O sistema jurdico, para Kelsen, unitrio, orgnico, fechado, completo e autosuficiente; nele, nada falta para o seu aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores
buscam o seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. Assim, o
conjunto de normas forma a ordem jurdica, que um sistema hierrquico de normas legais.
Toda ordem jurdica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, at a norma
fundamental (esta pressuposio do pensamento jurdico, e no um dado histrico).
Caso contrrio, inexistente a norma fundamental, devem-se aceitar pressupostos
metafsicos para a fundamentao da ordem jurdica (Deus, ordem universal, contrato social,
Direito Natural etc.). O que se pode reconhecer que existe um consentimento de todas as
pessoas em aceitar a Constituio, e a partir desse simples dado que deve raciocinar o
jurista; esse o princpio da eficcia de Kelseniano. Kelsen termina por afirmar que a
cincia jurdica no tem espao para os juzos de justia, mas somente para os juzos de
Direito.
Em suma, Hans Kelsen, com sua teoria, entende que a Cincia do Direito pode ser
pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investigao, a par do distanciamento
e/ou afastamento das conotaes valorativas, histricas, ticas, etc. que permeiam as
cincias humanas. E, deste modo, um juiz somente poderia utilizar-se da eqidade, dos
princpios gerais de direito, da analogia, dos costumes uma vez autorizados pelas prprias
normas que compem o sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma sentena, o
magistrado est criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu
fundamento de validade em disposies hierarquicamente superiores.
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Para o argentino Carlos Cossio, A cincia jurdica deve estudar a conduta humana
enfocada em sua dimenso social, e no a norma jurdica. A fim de chegar a essa concluso,
partiu de uma anlise ontolgica do direito, determinando sua essncia e situando-o no
campo da cultura. Cultura tudo o que o ser humano acrescenta s coisas (homo additus
naturae, diziam os clssicos) com a inteno de aperfeio-la. Abrange tudo o que
construdo pelo homem m razo de um sistema de valores. O esprito humano projeta-se
sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimenso.
O pressuposto fundamental da teoria egolgica de Carlos Cossio vislumbrar o Direito
como incrustado e/ou incorporado no prprio ego da o nome em justaposio com a
prpria conduta do ser dotado de cognio. A egologia, portanto, denota que os problemas
que exsurgem seriam resolvidos por meio da intuio, do pensamento inerente ao ser
humano, pois, por esta acepo, a inteligncia apreenderia imediatamente a essncia do
direito, no sendo necessrio recorrer-se, a princpio, a nenhuma norma.
Sobre o tpico, Cossio enfatiza: Quando os avies alemes, em 1914, estavam
criando o risco de ser Paris bombardeada, os franceses transportaram a Vnus de Milo ao
subterrneo do Louvre, envolvida em sacos de areia, a fim de proteg-la contra eventuais
bombas. Assim se fez com o patrimnio artstico do Museu. Por que no se pode proteger o
Direito francs, que tambm uma realidade cultural? A resposta s podia ser uma: porque
na conduta dos franceses estava o Direito francs, no podendo ser assim resguardado em
subterrneos.
Como visto, o cerne da teoria egolgica reside, sobretudo, na conduta humana
compartilhada em todas as suas inter-relaes. O prprio portenho esclarece: La conducta,
claro est, es la propria vida humana; para hablar del Derecho como conducta, se requiere en
sta uma especificacin. El Derecho siempre es vida humana, ni ms, ni menos; pero no toda
vida humana es Derecho. Cuando nos referimos al Derecho como condicta no se trata de una
conduta cualquiera, sino de la conducta humana em su interferencia intersubjetiva o
conducta compartida.
Sendo assim, o Direito, segundo essa teoria, um objeto cultural composto de uma
nica unidade formada de substrato e sentido. O substrato a prpria conduta humana, e o
sentido a inteno objetivante que, como conhecimento do expressado pelo substrato, tem
o sujeito cognoscente que conhece o objeto cultural. O sentido s pode constituir-se quando
estiver referido a um valor e fundamentado no valor, de modo que o sentido se integra com
esta valorao, que o sustm.
Na abalizada lio de MARIA HELENA DINIZ, resumindo, Para a teoria egolgica, a
cincia do direito deve ter por objetivo o conhecimento do direito, que seria o conhecimento
da conduta humana em sua interferncia intersubjetiva e dos valores que a informam.
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Deve, portanto, o sujeito pensante estabelecer, intelectivamente, uma relao
entre conduta e valor, a fim de obter o conhecimento do direito. A pesquisa jurdico-cientfica
deve partir da observao da conduta, valendo-se da compreenso para que, mediante a
considerao de valores possa captar o sentido normativo de seu objeto.
Destarte, para a teoria egolgica, mais importante que a prpria norma (teoria pura
do direito) a conduta humana e a prpria interao do ego (pensamento (in) consciente) em
sociedade.
Como corolrio, a bem da verdade, no h que se considerar que uma teoria seja
melhor ou pior que a outra. Tampouco se deve entender que o europeu est mais frente
que o sul-americano, por questes geogrfico-econmicas ou, ainda, por ser mais famoso. A
constatao relevante deste estudo, perfunctrio, certa, mas com contedo de inescusvel
significao, a de que ambas as teorias contribuem sobremaneira para o progresso social,
na medida em que uma complementa a outra, sem excluso das inmeras outras teorias
existentes.
Ora, determinar que as relaes interpessoais estejam nica e exclusivamente, pelo
sistema prescrio-sano, vinculadas a um conjunto de normativo (teoria pura do direito),
seria uma postura e uma atitude deveras acanhada, bem como seria um inequvoco
desconhecimento essncia do ser humano.
Da mesma forma, achar que somente pela conduta compartilhada e com (bons)
valores incrustados no (in) consciente coletivo o sistema jurdico funcionaria perfeitamente
e os anseios da sociedade seriam atendidos , seria uma imensa ingenuidade. Por este
prisma, fora convir que ambas tenham seus defeitos, assim como tm suas virtudes.
Ademais, por estar no campo da cincia e da filosofia, quando transportadas para o mundo
ftico e real, a sabedoria humana quase sempre usa o que cada uma tem de melhor.
Basta, para tanto, ater-se seguinte dicotomia: numa situao hipottica, a ordem
jurdica no mais pune o homicdio; nem por isso a esmagadora maioria das pessoas sairia por
a matando a esmo. Nesta acepo, a conduta humana (teoria egolgica) segue fins quase
sempre pacficos e, caso algum cometesse tal crime, certamente sua conduta seria
reprovada no apenas pelos seus pares, mas, tambm pela sua prpria conscincia, ou seja, o
seu prprio ego. A sano, neste caso, serviria para corrigir uma patologia advinda do no
seguimento de uma conduta inerente ao ser humano: no matar. Logo, nesta situao, no
h dvidas de que a concepo de Cossio se aplica, sem embargo.
Noutra ponta, estando os contribuintes desobrigados ao recolhimento de tributos,
logicamente que pouqussimos iriam atrs do Fisco se oferecendo para pagar o que no
devem. Neste sentido, a teoria pura do direito tem razo de ser, visto que, coloca a prescrio
de conduta vinculada diretamente sano, uma vez no sendo a prescrio obedecida. A
punio, neste enfoque, assume relevncia significativa, pois, sem ela, ningum seguiria a
conduta prescrita, motivo pala qual a teoria pura do direito se aplica e obtm resultados.
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Texto n 02.
APLICAO DO TRIDIMENSIONALISMO REALEANO
Uma viso integral do fenmeno jurdico tem sido perseguida pelos filsofos em
todas as pocas. Como realidade bsica presente em todas as sociedades, desde os tempos
mais remotos, a experincia jurdica v-se confundida, seja com a poltica, seja com a moral,
seja com a sociologia.
Oscilando entre atitudes ora pluralistas, ora monistas, o saber do direito tende ora a
se tornar confundido com toda a vida social, ora pelo inverso, v-se mutilado em
perspectivas unilaterais (Kelsen), ambas deformando e confundindo a verdadeira natureza
das diferentes cincias que envolvem a integridade da experincia jurdica.
O tridimensionalismo jurdico do Professor Miguel Reale representa, como se sabe,
a contribuio valiosa de um autor brasileiro que se faz reconhecido hoje em nvel
internacional, com vistas a apresentar uma perspectiva coerente dos trs paradigmas
bsicos que tm comumente preocupado o saber jurdico, como seja "a integrao
normativa de fatos segundo valores".
Fato social, norma e valor so tomados assim em "estrutura dialtica de implicao
e polaridade", o que constitui a grande novidade da teoria realeana diante dos trialismos
estanques que ocorriam entre alemes e argentinos, entre outros. Dentro dessa perspectiva,
portanto, no h como conceber a norma seno como relacionada a valores e fatos sociais,
o que significa justamente a trplice referncia ligada ao fenmeno jurdico.
O apelo a uma "dialtica" j est a nos indicar que as relaes entre essas trs
dimenses no so tranqilas, o que significa que h intercmbios mais ou menos
contraditrios entre elas, prevalecendo, nas diferentes situaes jurdicas, ora o dogmatismo
das normas, ora a preeminncia do fato social, ora finalmente a perspectiva da justia.
Assim, lanando mo de recentes pesquisas no campo da pragmtica, cremos poder
oferecer, em nvel sistemtico, uma viso um pouco mais precisa daquela mtua implicao
entre as trs dimenses, pelo uso semitico da norma como cincia, o valor como filosofia e
o fato social como ideologia, o que nos permitir a sua viso conjunta em termos estticos e
dinmicos, ou seja, compatibilizando estruturas e funes.
A teoria tridimensional do direito do Professor Miguel Reale merece este tipo de
aprofundamento, presente, in nuce, em sua extensa obra, constituindo-se um verdadeiro
privilgio meditar sobre as excepcionais oportunidades tericas que ela oferece.
Sem deixar de realar a notvel contribuio das teorias crticas para o
enriquecimento do debate jurdico, especialmente em relao sua eficcia, o fato que
elas tm se constitudo em verdadeiro "calcanhar de Aquiles" do direito dogmtico
tradicional.
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De fato, a recorrncia constante s perspectivas crticas que tem permitido que o
direito vigente abandone os seus currais de suficincia, para se tornar naquilo que sempre
foi a aspirao maior da justia, a sua aproximao aos interesses dos menos favorecidos, o
guardio fiel dos direitos da cidadania.
Contudo, o comprometimento da experincia jurdica com a ideologia, sem o
estabelecimento de fronteiras mais ntidas de sua ocorrncia, pode levar o ordenamento
jurdico estatal a cair nas malhas de sua completa iconoclastia, o que se reflete nos atuais
questionamentos - cruciais - a respeito da legitimidade de certas normas, cujas
conseqncias so sempre danosas para a autoridade da lei e a segurana jurdica.
Direito de propriedade, estabilidade de relaes familiares, medidas administrativas
do governo, todo um rol de situaes jurdicas que esto sendo constantemente
questionadas, para o bem ou para o mal, dependendo apenas de quem possa exercer maior
influncia neste mundo globalizado pela mdia.
Dessa forma, a idia de explorar semioticamente as relaes da ideologia com os
diversos ramos das cincias jurdicas torna-se necessrio e imprescindvel, na medida em
que, reconhecendo as suas possibilidades e a sua natureza tpica, tornar-se-ia mais fcil
diminuir os efeitos de sua contaminao.
Com esse objetivo, por antonomsia, relacionamos os aspectos jurdicos atinentes
aos fatos sociais com a ideologia, como conseqncia de sua realidade concreta envolvendo
interesses e idiossincrasias. Com o estudo do direito positivo (normas legais) em nvel de
cincia stricto sensu, maneira de Kelsen, completamos o tridimensionalismo realeano
associando a idia do valor com a filosofia, ou os axiomas bsicos que sustentam todo o
complexo do campo jurdico. Fecha-se ento o cerco semiolgico que envolve toda a
experincia jurdica.
O antagonismo permanente entre teses monistas e pluralistas para dar conta e
explicao do fenmeno jurdico tm dado margem a interminveis discusses, sem
perspectivas de soluo, na medida em que elas mais parecem se opor do que correlacionar
os seus respectivos paradigmas. Basta citar os eternos conflitos entre juristas, filsofos e
socilogos do direito; entre jusnaturalistas e juspositivistas; entre idealistas e realistas do
direito, entre juristas "puros" e aqueles altemativistas, etc.
Dentro da idia do ecletismo paradigmtico, a teoria tridimensional do direito do
Prof. Miguel Reale tem se apresentado como a mais consistente, na medida em que procura
estabelecer como se processam, os intercmbios relacionais entre fatos sociais, valores e
normas vigentes.
No obstante, na medida em que a teoria tridimensional permanece no nvel das
generalidades abstratas, ao mesmo tempo no foi capaz de explicitar com clareza, em
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dimenso epistemolgica, a dialtica de implicao e polaridade existente entre os
diferentes saberes jurdicos.
Com esta finalidade, a teoria do campo jurdico se nos oferece como um esforo
vlido para explicitar aquela interdisciplinariedade, diferenciando, sem deixar de relacionar,
os diferentes paradigmas que comumente so usados para estruturar os diversos saberes
jurdicos.
Assim, distinguindo estruturalmente cincia, filosofia e ideologia jurdica, a idia do
campo jurdico procura salvaguardar a autonomia de suas abordagens, sem deixar de
demonstrar os diferentes momentos em que elas se combinam. Assim, teremos nove
modelos de cincias jurdicas, em perspectiva recproca de estrutura e funcionalidade:
1. dogmtica jurdica (cincia em sentido estrito)
2. teoria geral do direito (cincia filosfica)
3. jurisprudncia dogmtica (cincia ideolgica)
4. ontognoseologia ( conceitos de direito )
5. gnoseologia e epistemologia jurdica (caracteres filosficos a partir da cincia
jurdica)
6. axiologia jurdica (filosofia ideolgica)
7. teoria e ideologia da justia (ideologia em sentido legal e poltico)
8. poltica jurdica (posies de eficcia a partir da dogmtica)
9. sociologia, histria e critica do direito (ideologia filosfica) .
Dessa forma pode-se observar que o paradigma privilegiado da cincia a norma
jurdica; da filosofia o valor e da ideologia o fato social.
Dentro dessa perspectiva simblica, a pretenso conciliar o purismo de Kelsen em
nvel de cincia (norma), o culturalismo jurdico a partir da perspectiva do valor (validez) com
as vises crtico-ideolgicas do fenmeno jurdico (eficcia).
Tal apreciao sincrtica se justifica, tendo em vista a complexidade inerente ao
fenmeno jurdico, cuja elucidao s se realiza em nvel multidisciplinar e semitico.
A idia do campo jurdico aquela do inter-relacionamento dos diferentes saberes
que abarcam o fenmeno jurdico. Ora, considerando que o direito uma experincia social
complexa, de implicaes tericas e prticas multifacetadas, que envolvem desde a gnese
poltica da norma, a logicidade do sistema jurdico, at as diferentes fases de sua aplicao
prtica, mister se faz que se possa distinguir aqueles diferentes saberes sem perder a idia
de sua interdisciplinaridade.
Dessa forma, utilizando semioticamente os paradigmas de sincronia e diacronia, a
primeira relacionada com a sistematicidade de cincia jurdica e a diacronia relacionada com
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a sua funcionalidade, sero possveis a armadura de um quadro estrutural de mtua
dependncia e implicaes recprocas.
Para tanto, faremos uso da tridimensionalidade dialtica do professor Miguel Reale,
que concebe o fenmeno jurdico como triplamente determinado pela norma, pelo valor e
pelo fato social, o que significa tratar o direito simultaneamente sob o prisma cientfico,
filosfico e poltico-ideolgico, em perspectiva sistemtica; e como existncia (norma),
consistncia (valor) e aplicao (fato social), em perspectiva funcional.
Ora, o que se observa no tratamento isolado de cada cincia estrutural do direito
que, sob prisma de conjunto, cada uma delas sofre, de acordo com a sua natureza, um
impacto maior ou menor dos referidos paradigmas (cincia, filosofia ou ideologia) o que nos
permitiria elaborar o seguinte esquema semitico:
Relacionando, portanto, em perspectiva funcional, norma (existncia), valor
(consistncia) e fato social (aplicao) com uma perspectiva sistemtica que envolvesse o
direito como linguagens diferenciadas (cincia, filosofia e ideologia), tero o seguinte quadro
explicativo do fenmeno jurdico, em toda sua amplitude:
Perspectiva sistemtica: direito filosofia (valor) cincia(norma) ideologia(fato
social):
Perspectiva funcional consistncia (valor) ontognoseologia jurdica teoria geral do
direito histria, sociologia e antropologia jurdicas existncia (norma) lgica e epistemologia
do direito dogmtico jurdico poltica jurdica, aplicao (fato social) axiologia jurdica
jurisprudncia dogmtica teoria e ideologia da Justia.
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O DIREITO E SUAS MLTIPLAS PERSPECTIVAS E RELAES

1. Introduo
Para estudarmos qualquer assunto necessrio que tenhamos uma noo preliminar
sobre o mesmo. Assim como no se pode afirmar que admiramos algo ou algum, sem ao
menos conhec-lo mesmo que de forma rudimentar, tambm o cientista, para realizar uma
pesquisa, avana atravs de uma hiptese, conjetura uma soluo provvel, sujeitando-a a
posterior verificao.
No caso das cincias humanas, como o caso do Direito, talvez o caminho mais
aconselhvel seja aceitar, pelo menos a ttulo provisrio, ou para o incio de um estudo, uma
noo corrente consagrada pelo uso, pois no temos a pretenso de modificar valores, mas
de lev-los a uma reflexo sobre a questo que envolve o Direito, como um mecanismo
disposio do cidado e que tem com finalidade primordial de regular a convivncia social
em todos os setores, tanto pblico como privado.
O homem um ser gregrio por natureza, e, em conseqncia, um ser
eminentemente social no s pelo instinto socivel, mas tambm pela fora de sua
inteligncia que lhe mostra que melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos. Por
outro lado, o homem no somente existe, mas coexiste, o que significa dizer que, vive
necessariamente em companhia de outros homens. Assim, de forma espontnea e at
mesmo inconsciente levado a formar grupos sociais: famlia, escola, associao esportiva,
recreativa, cultural, religiosa, sociedade agrcola, mercantil, industrial, partido poltico, etc....
Diante disto, se estabelecem entre os indivduos, relaes de coordenao,
subordinao, integrao e delimitao, relaes estas, que no se do sem o surgimento de
normas de conduta social.
Portanto, podemos afirmar que a norma jurdica pertence vida social, pois tudo que
h na sociedade suscetvel de revestir a forma de normatividade jurdica.
Se observarmos, atentamente, a sociedade, verificaremos que os grupos sociais so
fontes inexaurveis de normas, por conseguinte, o Estado no o criador nico de normas
jurdicas1, porm, ele que condiciona a criao dessas normas, que no podem existir fora
da sociedade poltica. Conclui-se da que h um pluralismo de ordenaes jurdicas; cada
grupo social tem suas normas. No somente o Estado a fonte exclusiva de normas de
direito, mas ele uma organizao territorial capaz de exercer o seu poder sobre as
associaes e pessoas, regulando-as, dando assim uma expresso integrada s atividades
sociais.
1
Godofredo Telles Jr., Introduo, cit. p.112; O povo e o poder, So Paulo, Malheiros 2003, p. 1-68; Gerhard
Husserl, em seu trabalho Validade e eficincia do direito(1925), escreve: Reduzir todas as fontes do direito ao
Estado um erro. Nenhum Estado poder jamais absorver todas as fontes do direito.(...).
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CURSO DE DIREITO
Tem-se, pois, que o estado uma instituio maior, que dispe de amplos poderes e
que d efetividade disciplina normativa das instituies menores. Deste modo, uma norma
s ser jurdica se estiver em conformidade com a ordenao do Estado, logo, o estado o
fator de unidade normativa da nao.
De um lado a realidade nos mostra um pluralismo de associaes e ordenaes
jurdicas, e de outro, a unidade da ordem normativa2. Seguindo este raciocnio, as normas
fundam-se na natureza social humana e na necessidade de organizao no seio social.
Somente as normas de direito podem assegurar as condies de equilbrio imanentes
prpria coexistncia dos seres humanos, possibilitando a todos e a cada um pleno
desenvolvimento de suas virtualidades e a consecuo e gozo de suas necessidades sociais,
ao regular a possibilidade objetiva das aes humanas.
Portanto, ntida a relao entre norma e poder. O poder elemento essencial no
processo de criao da norma jurdica, isto, em razo de que toda norma de direito envolve
uma opo, uma deciso por um caminho dentre muitos caminhos possveis. Por evidncia
que a norma jurdica surge de uma to decisrio do Poder (constituinte, legislativo, judicirio,
comunitrio ou coletivo e individual) poltico, mas deve atender as finalidades, necessidades
e as exigncias daquela sociedade para a qual ela dirigida.
J segundo o prof. Miguel Reale, ao homem comum, que aqui denominamos o
cidado leigo, o Direito lei e ordem, o que significa dizer, composto de um conjunto de
regras obrigatrias, que tem como funo primordial garantir a convivncia social, graas ao
estabelecimento de limites ao de cada um dos seus membros. Assim sendo, quem age
de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem no o faz, age torto3.
Ao iniciarmos nosso estudo sobre o Direito, precisamos definir direo, ligao e
obrigatoriedade de um comportamento, para apurarmos se um comportamento deve ou
no ser considerado licito, o que no nosso entendimento, a raiz intuitiva do conceito do
Direito.
A palavra lei, segundo a sua etmologia mais provvel, refere-se ligao, liame, lao,
relao, o que se completa com o sentido nuclear de jus, que invoca a idia de jungir, unir
ordenar, coordenar.
Podemos assim afirmar sem maiores indagaes, que o Direito corresponde
exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade
poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade.
2
Maria Helena Diniz. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. Revista dos Tribunais. 1977.
p.18-25.
3
Segundo REALE, Miguel, Lies Preliminares de Direito, Ed. Saraiva, 27 ed. So Paulo, 2002
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A experincia jurdica, em verdade, s pode ocorrer onde e quando se formam as

relaes entre os homens, e, sempre envolvem dois ou mais sujeitos. Assim, onde est a
sociedade est o Direito, e, de outro lado, no podemos conceber qualquer atividade social
desprovida de forma e garantias jurdicas, nem qualquer regra jurdica que no se refira
sociedade.
O Direito , pr conseguinte, um fato ou fenmeno social; no existe seno na
sociedade e no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica
, como se v, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.
Admitindo que as formas mais rudimentares e toscas de vida social j implicam em
esboo de ordem jurdica, necessrio desde logo observar que durante milnios o homem
viveu ou cumpriu o Direito, sem se preocupar com seu significado lgico ou moral. , porm,
somente num estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas adquirem estrutura
e valores prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, pr via de
conseqncia, s ento que a humanidade passa a considerar o Direito como algo
merecedor de estudos autnomos.
Essa tomada de conscincia do Direito assinala um momento crucial e decisivo na
histria da espcie humana, podendo-se dizer que a conscientizao do Direito a semente
da Cincia do Direito.
Como fato social e histrico, o Direito se apresenta sob mltiplas formas, em funo
de mltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas
normativas.
Mas inegvel que, apesar das mudanas que se sucedem no espao e no tempo,
continuamos a referir sempre uma nica realidade. sinal que existem nestas realidades
algumas constantes, alguns elementos comuns que nos permitem identific-la como
experincia jurdica, inconfundvel com outras, como a religiosa, a econmica, a artstica,
etc...
Deve existir, com efeito, algo comum a todos os fatos jurdicos, sem o que no seria
possvel falar-se em Direito como uma expresso constante da experincia social. A primeira
finalidade de nossas aulas ser, pois, oferecer uma viso unitria e panormica dos diversos
campos em que se desdobra a conduta humana segundo regras de Direito.
Antes de se fazer o estudo de determinado campo do Direito, impe-se uma viso de
conjunto: ver o Direito como um todo, antes de examin-lo atravs de suas partes especiais.
Na verdade, o Direito abrange um conjunto de disciplinas jurdicas. Mais tarde
teremos oportunidade de examinar a questo relativa diviso do Direito, mas
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indispensvel antecipar algumas noes, sem as quais nossas consideraes no teriam

consistncia.
O Direito divide-se, em primeiro lugar, em duas grandes classes: o Direito Privado e o
Direito Pblico. As relaes que se referem ao Estado e traduzem o predomnio do interesse
coletivo so chamadas relaes pblicas, ou de Direito Pblico. Porm, o homem no vive
apenas em relao com o Estado, mas tambm e principalmente em ligao com seus
semelhantes: a relao que existe entre pai e filho, ou ento, entre quem compra e quem
vende determinado bem, no uma relao que interessa de maneira direta o Estado, mas
sim ao indivduo enquanto particular, Essas so as relaes do Direito Privado.
Essas classes, por sua vez, se subdividem em vrios outros ramos. Como por exemplo.
O Direito Constitucional, o Direito Administrativo, no campo do Direito Pblico; o Direito
Civil , o Direito Comercial, no campo do Direito Privado. O Direito , pois, um conjunto de
estudos discriminados; abrange um tronco com vrios ramos; cada um destes ramos tem o
nome de disciplina.
Precisamos sempre dedicar ateno ao sentido das palavras. Eis que elas no surgem
por acaso, mas como j vimos ao nos referir aos termos lex e jus, guardam muitas vezes o
segredo de seu significado. Assim, disciplinador quem rege os comportamentos humanos e
sabe impor ou inspirar uma forma de conduta aos indivduos. Disciplina um sistema de
princpios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; um sistema de
enlaces, destinados a balizar o comportamento dos indivduos de qualquer idade ou classe
social, bem como as atividades dos entes coletivos e do prprio Estado. O que importa
verificar que, no conceito de disciplina, h sempre uma idia de limite discriminando o que
pode, o que deve ou o que no deve ser feito.
H em cada comportamento humano, a presena, embora indireta do fenmeno
jurdico: O Direito est pelo menos pressuposto em cada ao do homem, que se relacione
com outro homem. O mdico, que receita para um doente, pratica um ato de cincia, mas
exerce tambm um ato jurdico. Talvez no o perceba, nem tenha conscincia disso, nem
ordinariamente necessrio que haja percepo do Direito que est sendo praticado.
Na realidade, porm, o mdico que redige uma receita est no exerccio de uma
profisso garantida pelas leis do pas e em virtude de um diploma que lhe faculta a
possibilidade de examinar o prximo e ditar-lhe o caminho para restabelecer a sade; um
outro homem qualquer, que pretenda fazer o mesmo, sem iguais qualidades, estar
exercendo ilicitamente a Medicina. No haver para ele o manto protetor do Direito; ao
contrrio, seu ato provocar a represso jurdica para a tutela de um bem, que a sade
pblica. O Direito , sob certo prisma, um manto protetor de organizao e de direo dos
comportamentos sociais.
Assim, posso em virtude do Direito, ficar em minha casa, quando no estiver disposto
a trabalhar, assim como posso dedicar-me a qualquer ocupao, sem ser obrigado a estudar
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Medicina e no Direito, a ser comerciante e no agricultor. Todas essas infinitas

possibilidades de ao se condicionam existncia primordial do fenmeno jurdico.
O Direito, por conseguinte, tutela comportamentos humanos, mas para que essa
garantia seja possvel necessrio que existam regras, as normas de direito como
instrumento de salvaguarda e amparo a convivncia social. Existem tantas espcies de
normas e regras jurdicas quantos so possveis comportamentos e atitudes humanas. Se o
comportamento humano de delinqncia, tal comportamento sofre a ao de regras
penais, mas se a conduta visa consecuo de um objetivo til aos indivduos e sociedade,
as normas jurdicas cobrem-na com seu manto protetor.
Indispensvel , portanto, determinada ordem. Pressupe estas certas restries ou
limitaes atividade de cada um de ns, a fim de que possamos realizar nosso destino. O
fim do Direito precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida em
sociedade. A ordem jurdica no outra coisa seno o estabelecimento dessas restries, a
determinao desses limites, a cuja observncia todos os indivduos se acham
indistintamente submetidos, para que se torne possvel a coexistncia social. O Direito
domina e absorve a vida da humanidade.
A est a razo pela qual o homem no pode furtar ou matar impunemente; se o
arbtrio fosse sua lei exclusiva, fatal seria o perecimento da sociedade. Como mostra a
imagem simblica da balana, o Direito busca um equilbrio no seio da sociedade.
Para a Escola Positiva, aquelas restries impostas atividade individual, em
proveito do agrupamento social, so ditadas pela observao, pela experincia e pela
necessidade. Para a Escola Racionalista, elas so fruto da razo humana; o homem
refletindo sobre sua natureza e destino, cria, pelo esforo da razo, um direito imutvel e
perfeito, que serve de modelo s legislaes positivas. Para a Escola Histrica, as regras de
direito positivo repousam na conscincia popular, resultam da histria, das relaes sociais,
das necessidades econmicas, das aspiraes de cada poca e da luta dos interesses
convergentes, porm, para a maioria dos doutrinadores, o Direito tem seu fundamento na
prpria natureza humana.
2. Direito Pblico e Direito Privado.
Esta clssica diviso do Direito, em pblico e privado tem sua origem no Direito
Romano, como se v na sentena de Ulpiano: Hujus studii duae sunt positions, publicum et
privatum. Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quedam privatm4.
O Direito pblico era aquele concernente ao estado de negcios romanos; o Direito
privado era o que disciplinava os interesses particulares. Segundo Maria Helena Diniz: Esse
4
Digesto, I, 1,1, 2
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critrio da utilidade ou interesse visado pela norma falho, porque no se pode afirmar, com
segurana, se o interesse protegido do Estado ou dos indivduos, porque nenhuma norma
atinge apenas o interesse do Estado ou do particular. Tais interesses so correlatos, de modo
que a norma jurdica que tiver por finalidade a utilidade do indivduo visa tambm a do
Estado e vice-versa. Deveras, casos h em que ntida a interpenetrao existente entre o
interesse individual e o social, como, por ex., o direito de famlia, pois no h tema de ndole
mais individual do que o casamento, entretanto, no h, tambm, tema de maior relevncia
para a sociedade do que a estabilidade familiar. Nas hipteses da proibio de construo
em desacordo com as posturas municipais, da interdio da queima de matas ou
obrigatoriedade de se inutilizarem plantaes atingidas por pragas, a interpenetrao dos
interesses pblicos e particulares to grande que parece haver o sacrifcio do individual ao
social, porm, na prtica, ocorre de modo indireto, vantagem para o cidado. Delineia-se
uma zona de interferncia recproca, o que dificulta a exata caracterizao da natureza
pblica ou privada destas normas5 .
Em razo disto, houve autores que concluram que o fundamento dessa diviso
encontra-se no interesse preponderante ou dominante. Assim, as normas de direito
pblico seriam aquelas que assegurariam diretamente o interesse da sociedade e
indiretamente o do particular; e as de direito privado visariam atender imediatamente o
interesse dos indivduos e imediatamente o do poder pblico.
Alm desta tendncia, vrias so os critrios utilizados pelos estudiosos em Direito,
mas de forma genrica, tem-se buscado o elemento diferenciador no sujeito ou titular da
relao jurdica, associando-se o fator objetivo ao subjetivo. Assim, Direito pblico seria
aquele que regula as relaes em que o estado parte, ou seja, rege a organizao e
atividade do Estado6 considerado em si mesmo (direito constitucional), em relao com
outro Estado (direito internacional), e, em relao com os particulares, quando procede em
razo de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direito administrativo e
tributrio). J o Direito privado o que disciplina as relaes entre particulares7, nas quais
predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada, como, p.ex., a compra e venda
a doao, o usufruto, o casamento, o testamento, o emprstimo, etc...
5
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 21 ed., Ed. Saraiva, So Paulo: 2004, p. 14.
Por estado, em sua acepo mais ampla, entende-se o poder pblico (Unio, Estados, Municpios, Ministrios,
Secretarias, Departamentos)as autarquias (rgo que tem personalidade jurdica distinta da do Estado, mas a ele
se ligam, por serem criados por lei e exercerem funo pblica INSS, OAB); as organizaes internacionais
(como a ONU, FAO, UNESCO, que so rgos supranacionais, reconhecidos pelo Estado e que mantm com
eles relaes jurdicas normais). o que nos ensina Franco Montoro, A Introduo cincia do direito. 2 ed.
Ed. Martins, So Paulo: v.2.
7
Por particulares devemos entender as pessoas fsicas ou naturais; as instituies particulares (asssociaes,
fundaes, sociedades civis ou comerciais), enfim as pessoas jurdicas de direito privado e o prprio Estado,
quando participa, numa transao jurdica, no na qualidade de poder pblico, mas na de simples particular. P.
ex., como locatrio de um prdio, o Estado figura na condio de inquilino, sujeito a lei do inquilinato. Aqui
tambm tecemos ensinamentos de A Franco Montoro, idem obra nota 6.
6
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Segundo Maria Helena Diniz: Pertencem ao direito pblico interno: o direito

constitucional, que visa regular a estrutura bsica do Estado, disciplinando sua organizao
ao tratar da diviso de poderes, das funes e limites de seus rgos e das relaes entre
governantes e governados; o direito administrativo, que o conjunto de normas que regem a
atividade estatal, exceto no que se refere aos atos jurisdicionais e legislativos, visando
consecuo de fins sociais e polticos ao regulamentar a atuao governamental, a
administrao dos bens pblicos, etc..; o direito tributrio, disciplinando impostos, taxas e
contribuies; o direito financeiro, que tem por escopo regular a despesa e receita do estado;
o direito processual, que disciplina a atividade do Poder Judicirio e dos que a ele recorrem,
correspondendo, portanto, funo estatal de distribuir a justia; o direito penal, que o
complexo de normas que define crimes e estabelece penas, com as quais o estado mantm a
integridade da ordem jurdica, mediante a funo preventiva e repressiva; o direito
previdencirio, que diz respeito contribuio para o seguro social e aos benefcios dele
oriundo (penso, auxlios, aposentadoria, etc..).
No direito pblico externo, temos o direito internacional, que pode ser pblico, se se
constituir de normas disciplinadoras das relaes entre Estados, ou privado, se rege as
relaes do estado com cidados pertencentes a Estados diversos. Em que pese tal opinio
entendemos que o direito internacional privado ramo do direito pblico interno por conter
normas internas de cada pas, que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato
interjurisdicional a norma a ele adequada.
O direito privado abrange o direito civil, que regulamenta os direitos e deveres de
todas as pessoas, enquanto tais, contendo normas sobre o estado, capacidade e as relaes
atinentes famlia, s coisas, s obrigaes e sucesses; o direito comercial, ou melhor,
empresarial, que disciplina a atividade econmica de produo e circulao de bens e
servios do empresrio e da sociedade empresria; o direito do trabalho, que rege as
relaes entre empregador e empregado, compreendendo normas sobre a organizao do
trabalho e a produo e o direito do consumidor, conjunto de normas que regem as relaes
de consumo existentes entre consumidor e fornecedor 8.
Entretanto, h nos dias atuais, uma tendncia publicizao do direito privado, em
virtude da interferncia do direito pblico nas relaes jurdicas privadas, como ocorre com
a Lei do Inquilinato e com as normas de direito de famlia. Existe, ainda, a questo da
unificao do direito privado, que at hoje controvertida.
Finalmente, importante referir que a maioria dos juristas entende ser impossvel
uma soluo absoluta ou perfeita do problema da distino entre direito pblico e privado.
Podemos citar como exemplo, que, em sua obra do Prof. Miguel Reale, p. 349/3509, ele
refere que certos autores consideram o direito do trabalho e o direito previdencirio de
8
9
Segundo Maria helena Diniz, idem obra citada nota 5.

Idem obra citada na nota 3.
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natureza mista, ou seja, um direito, um pouco privado e um pouco pblico, mas esta no a
sua posio.
Todavia, no se deve pensar que esta diviso seja como dois compartimentos
totalmente estanques, estabelecendo uma absoluta separao entre as normas de direito
pblico e as de direito privado, pois se intercomunicam, com muita freqncia.
Para efeitos pedaggicos tem-se que um dos primeiros objetivos da Introduo ao
Estudo do Direito e a viso panormica e unitria das disciplinas jurdicas, mas no basta terse uma viso unitria do Direito, necessrio tambm, possuirmos um sentido de
complemento inerente a essa unio. Assim, as diferentes partes do Direito no se situam
uma ao lado da outra, como coisas acabadas e estticas, pois o Direito ordenao que dia a
dia se renova.
Assim a segunda finalidade da Introduo ao estudo do Direito determinar, por
conseguinte, a complementariedade das disciplinas jurdicas, ou o sentido sistemtico do
fenmeno jurdico.
Existem vrios tipos de unidade: h um tipo de unidade fsica ou mecnica que mais
prpria dos entes homogneos, pela ligao de elementos da mesma ou anloga natureza,
nenhuma ao ou funo resultando propriamente da composio dos elementos
particulares no todo. Assim dizemos que um bloco de granito unitrio.
H outras realidades, entretanto, que tambm so unitrias, mas segundo uma
unidade de composio de elementos distintos, implicados ou correlacionados entre si,
sendo essa composio de elementos essencial funo exercida pelo todo.
Pensamos, por exemplo, no corao, que uma unidade, mas uma unidade orgnica,
que existe em virtude da harmonia da partes; h nele elementos vrios, cada qual com sua
funo prpria, mas nenhum destes se desenvolve como atividade bastante de per si; cada
parte somente existe e tem significado em razo do todo em que se estrutura e a que serve.
Esta unidade, que se constitui em razo de uma funo comum, chama-se unidade
orgnica, tomando a denominao especial de unidade de fim quando se trata de cincias
humanas. Nestas, o todo se constitui para perseguir um objetivo comum, irredutvel s
partes componentes. No caso, a idia de fim deve ser reservada ao plano dos fatos
humanos, sociais ou histricos.
A Cincia Jurdica obedece a esse terceiro tipo de unidade, que no fsico ou
orgnico, mas sim finalstico ou teleolgico. Muitas vezes empregamos a expresso unidade
orgnica, quando nos referimos ao Direito, mas preciso notar que no sentido de uma
unidade de fins. Alguns bilogos afirmam que a idia de fim til a compreenso dos
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organismos vivos, representando estes como que uma passagem entre o natural e o
histrico.
3. Linguagem do Direito.
Para realizarmos esse nosso estudo e conseguirmos alcanar a viso unitria do
Direito, necessrio adquirir um vocabulrio prprio, pois cada cincia exprime-se numa
linguagem. Assim, dizer que h Cincia Fsica dizer que existe um vocabulrio da Fsica.
por esse motivo que alguns pensadores afirmam que, onde quer que exista uma cincia,
existe uma linguagem correspondente. Cada cientista tem a sua maneira prpria de
expressar-se, e isto, tambm acontece com a Cincia do Direito. Os juristas falam uma
linguagem multimilenar, dignidade que bem poucas cincias podem invocar.
s vezes, as expresses comuns, de uso comum do povo, adquirem no mundo
jurdico, um sentido tcnico especial.
Vejamos, por exemplo, o que ocorre com a palavra competncia adjetivo
competente. Quando dizemos que o juiz dos Feitos da Fazenda Municipal competente
para julgar as causas em que o Municpio autor ou ru, no estamos absolutamente
apreciando a competncia ou preparo cultural do magistrado. Competente o juiz que,
por fora de Lei da organizao judiciria, tem poder para examinar determinados casos,
porque competncia, juridicamente, a medida ou extenso da jurisdio.
Como se v, uma palavra pode mudar de significado, quando aplicada na Cincia
Jurdica. Dizer que um juiz incompetente para o homem do povo algo surpreendente.
Assim, no se trata do valor, do mrito ou demrito do magistrado, mas de sua capacidade
legal de tomar conhecimento da ao que ns propnhamos intentar.
necessrio, portanto, dedicar maior ateno possvel a terminologia jurdica, sem
a qual no podero penetrar no mundo do Direito. Se analisarmos bem, estamos aqui nesta
faculdade para realizar uma viagem de cinco anos, teremos estes cinco anos para descobrir e
conhecer o mundo jurdico, e sem a linguagem do Direito no haver possibilidade de
comunicao.
No cremos seja necessrio lembrar que teoria da comunicao e teoria da
linguagem se desenvolve em ntima correlao, sendo esta uma verdade que no deve ser
esquecida pelos juristas.
Assim, uma das finalidades de nosso estudo esclarecer ou determinar o sentido dos
vocbulos jurdicos, traando as fronteiras das realidades e das palavras. Na medida em que
forem adquirindo o vocabulrio do Direito, com o devido rigor, sentiro crescendo os seus
conhecimentos jurdicos.
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4. Cincia do Direito e a sua relao com outras disciplinas.

Primeiramente, cincia tem o significado de conhecimento, o termo vem do latim
SCIRE que significa saber, conhecer. Em sentido amplo o conhecimento das coisas pelas
causas.
De um modo geral, pode-se assim definir a cincia do Direito: estudo metdico das
normas jurdicas com o objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de
construir o sistema jurdico, bem como de estabelecer as suas razes sociais e histricas.
A finalidade do Direito, no entanto, no o simples conhecimento tericoda
realidade jurdica, embora esse conhecimento seja importante. A finalidade precpua
dirigir a conduta humana na vida social, ordenar a convivncia de pessoas, dar normas de
agir para que cada um tenha o que devido. Em nossa poca no mais possvel o estudo
da cincia do Direito sem o conhecimento de outras cincias que facilitam a aplicao e,
principalmente, a criao do direito.
Sociologia - a sociologia estuda os fatos sociais, ou seja, os fenmenos sociais. Ora o
direito um fato social, resultante do impacto de diversos fatores sociais (religio, moral,
econmico, demogrfico etc...). H, portanto uma estreita ligao entre o Direito e a
Sociologia.
Histria - o conhecimento do passado humano de grande importncia para o
jurista, por ser o direito um fenmeno histrico, que tem largo passado, ou seja que tem
histria ligada a outros fatos e acontecimentos histricos.
Economia - cincia preocupada em alcanar e utilizar as condies materiais para
satisfazer as necessidades do bem estar do homem, outra com a qual o Direito tem estrita
afinidade. Existe um largo campo do Direito em que os fatos econmicos so levados em
conta.
Moral - que versa sobre as normas de ao humana, de importncia fundamental
para o Direito que tambm rege tal conduta, como j tivemos oportunidade de comentar.
Muitas regras morais foram apropriadas pelo direito: no matar, no causar dano injusto,
respeitar a palavra dada. A origem do direito antigo encontra-se na religio e na moral.
Cincia poltica - que estuda o poder e o governo do estado, tem laos estreitos com
o direito, por ser o direito estatal o direito por excelncia do mundo atual. A cincia poltica
de fundamental importncia para o direito constitucional.
Alm dessas que podem ser consideradas com estreita relao com o direito, temos
tambm as cincias auxiliares do direito:
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Medicina Legal - facilita a interpretao da lei penal quando esta se refere as noes
que s ela pode dar, como por exemplo temos o aborto, a virgindade, a morte, a leso
corporal etc.
Psicologia jurdica - a parte da psicologia a servio do judicirio que, servindo-se dos
resultados dos estudos sobre processos psicolgicos, concorre para descobrir o falso
testemunho e autoria de delitos.
Criminologia - estuda o homem criminoso, isto o delinqente e o crime, no do
ponto de vista legal, mas dos fatores que o determinam. Visa melhor conhecer o criminoso
para melhor recuper-lo e prevenir melhor.
5. O Direito no Mundo da Cultura.
No existem somente continentes geogrficos, formados por terra, mar, etc... como
tambm existem continentes de outra natureza, que so os da histria e da cultura, os do
conhecimento e do operar do homem.
Cada um de ns elege um pas em um dos continentes do saber, para o seu
conhecimento e sua morada. Uns escolhem a matemtica, outros a Fsica, ou a Medicina.
Vocs vieram conhecer o mundo do Direito. Assim, torna-se necessria lanar algumas
indagaes, para que vocs que esto ingressando neste continente, reflitam e desta forma
iniciem a formao de seu conhecimento.
Qual a natureza deste mundo jurdico que nos cabe conhecer Quais as vias que
devemos percorrer, na descoberta de seus valores. O mundo jurdico encontra em si a sua
prpria explicao. Ou explica-se ao contrrio, em razo de outros valores. O mundo do
Direito tem um valor prprio, ou ter um valor secundrio. O Direito existe por si, ou existe
em funo de outros valores. Devemos, pois, colocar o fenmeno jurdico e a Cincia do
Direito na posio que lhes cabe em confronto com os demais campos da ao e do
conhecimento. Com efeito, a quarta dimenso da nossa disciplina consiste em localizar o
Direito no mundo da cultura, isto , no universo do saber humano.
Surge da, novas questes: Que relaes prendem o Direito Economia. Que laos
existem entre o fenmeno jurdico e o fenmeno artstico. Que relaes existiram e ainda
existem entre o Direito e a Religio. Quais os influxos e influncias que a tcnica e as cincias
fsico-matemticas exercem sobre os fatos jurdicos. Com tudo isto, queremos dizer que
preciso que cada qual conhea o seu mundo, o que uma forma de conhecer-se a si mesmo.
Para facilitar esta misso, que como dito, de cada um, pretendemos de certa forma
conceituar cultura. O universo apresenta duas ordens de realidade: uma, que chamamos de
realidade natural ou fsico-natural, e, a outra, que denominamos realidade cultural.
6. Direito Objetivo e Direito Subjetivo.
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Costuma-se distinguir, ainda, o Direito objetivo do Direito subjetivo.

O Direito objetivo o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento
humano, de modo obrigatrio, prescrevendo uma sano no caso de violao.
Segundo Godoffredo Telles Jr., o Direito subjetivo a permisso dada por meio de
norma jurdica, para fazer ou deixar de fazer alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou,
ainda, a autorizao para exigir, por meio dos rgos competentes do poder pblico ou por
meio de processos leais, em caso de prejuzo causado por violao de norma, o cumprimento
da norma infringida ou a reparao do mal sofrido. P. ex.: so direitos subjetivos as
permisses de casar e constituir famlia; adotar pessoa como filho; de ter domiclio inviolvel;
de vender os seus pertences; de usar, gozar e dispor da propriedade; de alugar uma casa sua;
de exigir pagamento do que lhe devido; de mover ao para reparar as conseqncias de
ato considerado ilcito.10
Conclui-se da que na verdade, so duas as espcies de Direito subjetivo: a) o comum
da existncia, que a permisso de fazer ou no fazer, de ter ou no ter alguma coisa, sem
violao de preceito normativo; b) o de defender direitos, que a autorizao de assegurar
o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violao da norma est autorizado por
ela a resistir contra a ilegalidade a fazer cessar o ato ilcito, a reclamar a reparao pelo dano
e a processar criminosos, impondo-lhes pena. Essas autorizaes so permisses concedidas
por meio de normas de garantias, que so normas jurdicas.
O Direito subjetivo subjetivo porque as permisses, com base na norma jurdica e
em face dos demais membros da sociedade, so prprias das pessoas que as possuem,
podendo ser ou no usadas por elas. Comum dizer-se que o direito subjetivo a facultas
agendi. Porm, as faculdades humanas, no so direitos so qualidades prprias do ser
humano, que independem de norma jurdica para sua existncia. J a filosofia clssica j
ensinava que faculdades so potncias ativas ou qualidades, que dispem, imediatamente,
um ser a agir.
Compete a norma jurdica ordenar tais faculdades; logo o uso dessa faculdades
lcito ou ilcito, conforme for permitido ou proibido. Seguindo este raciocnio, Direito
subjetiva a permisso para o uso das faculdades humanas. P. ex.: todos tm faculdade de
ser proprietrio, porm esta faculdade no o Direito de propriedade, porque o Direito de
propriedade no mera faculdade de ser proprietrio, mas a permisso, dada a quem
proprietrio, de usar, gozar e dispor de seus bens (CC, art. 1.228 caput). Qualquer cnjuge,
segundo o art. 1.647,I, do Cdigo Civil, no pode, sem consentimento do outro, salvo regime
de separao absoluta de bens, alienar ou gravar de nus real os bens imveis (CPC, arts. 10,
com redao dada pela Lei n 8.952/94, e 11, nico). Pode faz-lo, mas no tem direito de
alienar sem outorga uxria ou marital. Como se v, a chamada facultas agendi anterior ao
10
Esta a definio de Godoffre Telles Jr. lanada em sua obre O direito quntico, 5 ed. Ed. Max Limonad, so
Paulo: 1981, e que foi adotada por Maria Helena Diniz, segundo se extrai de sua obra citada na nota 5.
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direito subjetivo. Assim, primeiro a faculdade de agir, e, depois, a permisso de usar esta
aptido. Ser lcito o agir, se em conformidade com a lei e ilcito contrrio a lei.
Existem ainda, vrias teorias a respeito da natureza do Direito subjetivo, mas
optamos por esta, j que se adapta melhor a nossa maneira de entender a questo. Em
sntese, o Direito objetivo sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento
humano, autorizando-o a fazer ou a no fazer algo. Estado, portanto, fora do homem,
indicando-lhe o caminho a seguir, prescrevendo, ainda, a sano em caso de violao.
O Direito subjetivo sempre permisso que tem o homem de agir conforme o Direito
objetivo. Um no pode existir sem o outro. O Direito objetivo existe em razo do subjetivo,
para revelar a permisso de praticar atos. O Direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de
permisses dadas por meio do Direito Objetivo.
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FONTES DO DIREITO POSITIVO
1. Conceito
Ainda hoje, em muitos pontos do interior, o povo vai buscar a gua para beber nas
fontes da cidade ou de vila. Fonte , assim, o lugar de onde provm alguma coisa.
A pesquisa das fontes do direito , portanto, o estudo da origem da norma jurdica.
Edgar Magalhes Noronha esclarece que no vernculo, fonte o lugar onde
perenemente nasce gua. Em sentido figurativo sinnimo de origem, principio e causa.
Fonte do direito , pois, aquilo de que ele se origina ou promana.
Alguns autores consideram imprpria a palavra fonte para designar os modos de
expresso do direito. Preferem usar a palavra forma. Em vez de fonte do direito: formas do
direito.
2. Fontes do Direito
Duas so as classes de fontes: a) As de produo, materiais ou substanciais; b) As de
conhecimento, cognio ou formais.
Fonte de produo, atualmente, basicamente o Estado, que no legisla
arbitrariamente. As leis no nascem de fantasia ou capricho seu. Em regra, a vida social,
em seus imperativos e reclamos, a civilizao, o progresso, so outros fatores que
solicitam a ditar o Direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porm, presente e
antecedente atividade estatal legislativa, tambm fonte de produo.
As fontes formais ou de conhecimento que revelam o Direito so a maneira por que
ele se exterioriza e se objetiva. Pode a fonte de consignao ser mediata ou imediata. Esta
ltima a lei. Como fonte imediata, grande nmero de autores aponta os costumes. Fontes
mediatas so: a doutrina e a jurisprudncia.
Esclarecemos que, no campo da doutrina, h muita divergncia quanto classificao
das fontes, sendo, portanto, polmico o quadro que elaboramos.
Como formas de integrao das normas jurdicas, indicamos a analogia, a eqidade e
os princpios gerais do direito:
2.1. A Lei.
Teoricamente via de regra, os conceitos de norma e lei, em sentido jurdico, so
empregados indistintamente, tornando-se difcil o estabelecimento das caractersticas
diferenciais. A palavra lei, por sua vez, que vem do latim lex, tem neste ltimo vocbulo
etimologia incerta. Carlos Hamilton observa, por exemplo, que So Toms atribuiu a origem
de lex a ligares (vincular, atar).
de Montesquieu a clebre definio com que inicia o principal capitulo de sua obra
O Esprito das Leis e no qual diz o autor: As leis, na sua significao mais extensa, so as
relaes necessrias que derivam da natureza das coisas e, neste sentido, todos os seres
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possuem as suas leis: a divindade, o mundo material, as inteligncias superiores ao homem,
os animais e o prprio homem...
H outras definies nesse sentido:
Augusto Comte, por exemplo, definiu como relaes constantes de sucesso e
semelhana entre os fenmenos.
Syuart Mill disse: Relaes uniformes de sucesso e simultaneidade.
De Bertrand: Relaes constantes e invariveis que ligam os fenmenos.
Finalmente de Ahrens: Regra geral e constante que denomina a ordem dos
fenmenos, quer no mundo fsico, quer no mundo moral.
notvel a definio de So Toms, atribuda Lei jurdica: Lei uma ordenao ou
prescrio da razo ao bem comum, promulgada por aquele que tem a seu cargo o cuidado
da comunidade.
E a lei, em sentido jurdico, est bem traduzida no pensamento de Del Vecchio
quando diz: A lei o pensamento jurdico deliberado e consciente, expresso por rgos
adequados... O pronunciamento solene do Direito, a expresso racional do mesmo.
E no de forma menos interessante que, a respeito, se expressa Beseller, no
Sistema Germnico de Direito Privado: A lei considerada como fonte do Direito Positivo, o
preceito formal que emana da autoridade suprema do Estado, mediante o qual se criam,
modificam ou revogam regras do Direito.
Portalis, no discurso preliminar ao Cdigo Civil Francs, assim se expressou: A lei o
Direito reduzido a regras positivas e preceitos particulares.
J os romanos, em sua grande sabedoria, demonstram que a lei, como fonte do
Direito, a emanao do povo. na Instituta de Gaio que se encontra anotada a definio:
Lei est quod populus atque constituit.
bastante conhecida a definio de Papiniano: Lex est commune praeceptum.
Na declarao dos Direitos Universais do Homem, em 1791 , h definio seguinte:
Lei a expresso da vontade geral.
Em Direito, a palavra lei pode ser tomada em dois valores distintos:
a) no sentido formal;
b) no sentido material.
Em sentido formal, a lei toda disposio de carter imperativo, emanada da
autoridade a que, no Estado, se reconhece funo legislativa.
Em sentido material, lei toda disposio imperativa, de carter geral, que contiver
uma regra de direito objetivo.
Lei a norma geral e abstrata emanada do poder competente e provida de fora
obrigatria.
As mais antigas leis conhecidas so os textos mesopotmicos do segundo milnio
antes de nossa era. O famoso Cdigo de Hamurabi, rei da Babilnia, foi inscrito na base de
um bloco de concreto de 2,25 metros de altura e 1,90 metros de circunferncia, e seus
dispositivos, em nmero de 282 artigos. Foram redigidos em 46 colunas contendo 3600
linhas. As Doze Tbuas de Roma datam da metade do Sculo V antes de Cristo.
A fora obrigatria da lei condio de sua eficcia, pois de nada adiantaria a
existncia de leis se a todos fosse permitido resistir ao cumprimento dos seus preceitos.
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Outra propriedade da lei sua generalidade, isto , a lei obriga igualmente a todos os
membros do grupo social sobre o qual estende sua eficcia e abstrata, porque no visa a
situaes particulares ou concretas.
2.1.1. Classificao das Leis.
As leis classificam-se quanto sua natureza e quanto ao rgo de que provm.
Quanto sua natureza as leis so substantivas e adjetivas. As primeiras so as leis de
fundo e as segundas so as leis de forma ou processuais. As leis que dispem sobre o modo
de realizao dos atos processuais, citao, intimao, notificao, contestao, audincia,
provas, sentenas, recursos so as leis adjetivas. As leis que regulam o direito em si, por
exemplo, a indenizao devida, a reparao do dano, so leis substantivas. O emprego
dessas expresses guarda proporo com o sentido gramatical de adjetivos e substantivos,
os primeiros existindo em funo dos segundos.
Quanto ao rgo de que emanam, as leis so federais, estaduais e municipais, porque
so rgos que produzem a lei, tanto o Congresso Nacional, na rbita federal, como as
Assemblias Legislativas, na esfera estadual, e as Cmaras dos Vereadores, nos limites do
municpio.
A primeira destas classificaes , por vezes, muito combatida, embora usada por
professores, doutrinadores e juzes.
Clvis Bevilacqua aponta leis de ordem pblica e supletivas; proibidas e imperativas;
pessoais e territoriais, por exemplo.
De acordo com a Constituio de 1988 (art. 59), o processo legislativo compreende a
elaborao de: I emendas Constituio; II leis complementares; III leis ordinrias; IV
leis delegadas; V medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII resolues.
2.1.2. Hierarquia das leis.
As leis variam de importncia conforme a natureza da matria de que se tratam.
Submetem-se a uma hierarquia, ou seja, a uma ordem preferencial de importncia, de tal
forma que o comando de uma lei no pode ser recusado por outra lei de hierarquia inferior.
Essa hierarquia no Brasil a seguinte: leis constitucionais federais, leis ordinrias
federais, leis constitucionais estaduais, leis ordinrias estaduais e leis municipais.
Assim, uma lei estadual no pode contrariar os dispositivos de uma lei federal e, se
isso ocorrer, ser inaplicvel, ressalvados os casos de competncia exclusiva do Estado e do
Municpio. Uma lei federal estabelece o principio a ser seguido pelas leis de hierarquia
inferior que a ela devem coadunar-se. Constitucionais so as leis bsicas de um Estado e
ordinrias so as leis derivadas das constitucionais.
2.1.3. Formao das leis.
O processo de elaborao das leis a srie de atos que devem ser praticados por
determinados rgos para criar a norma jurdica. Compreende trs fases:
a) A iniciativa
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b) A aprovao
c) A execuo
Iniciativa a faculdade de propor um projeto de lei; atribuda a pessoas ou rgos de
forma geral ou especial.
A quem compete a iniciativa das leis? Ao povo? Aos juizes? As entidades
representativas de categorias econmicas ou profissionais?
Cada sistema de direito apresenta uma soluo prpria. Na Itlia, o artigo 71 da
Constituio da Repblica, de 27/12/1947, assegura ao povo o exerccio da iniciativa das leis
compete aos membros do Congresso por parte de 50.000 eleitores. De forma geral, a
iniciativa das leis compete aos membros do Congresso e ao chefe do Poder Executivo.
A aprovao da lei a fase de estudo e deliberao da norma jurdica por meio dos
debates, emendas e discusses dos representantes do povo, visando transformar o projeto
proposto em regra obrigatria.
O projeto submetido ao Parlamento. Se este possui duas Casas, como por exemplo:
Senado e Cmara dos Deputados devem merecer a aprovao de ambas. Se houver
emendas, volta Casa de origem. Os regimentos internos do Congresso, do Senado e da
Cmara dos Deputados regulamentam a tramitao dos projetos pelas comisses
especialistas e que tem uma funo opinativa.
A execuo a fase do processo de elaborao da lei complementar destinada
formalizao da proposio. Compreende: sano ou veto, a promulgao e a publicao.
Sano o ato de aquiescncia do Poder Executivo ao projeto aprovado pelo
Legislativo. Pode ser expressa, quando o chefe do executivo declara seu assentimento, ou
tcita, quando deixa transcorrer o prazo para o veto sem se opor ao projeto, pelo que fica
aprovado.
Veto a oposio do executivo ao projeto. Deve ser expresso. Uma vez vetado, o
projeto volta ao Legislativo que poder aceit-lo ou rejeit-lo, do que depende a aprovao
da lei.
Promulgao o estgio sucessivo, consistente na declarao pelo chefe do
Executivo ou presidente do Congresso de que a lei incorporada ao Direito Positivo do pas.
Publicao o meio de tornar a lei conhecida e vigente. D-se por meio do rgo
oficial, mas onde inexistir, ser feita em jornal local, ou mesmo com a afixao do texto da
lei em local determinado. A promulgao obriga o Estado a cumprir a lei, porque a torna
obrigatria para os rgos pblicos que devem cumpri-la. Com a publicao, a lei torna-se
obrigatria para todos os cidados.
2.1.4. Eficcia da Lei no Espao.
As normas jurdicas positivas existentes no mundo, as leis humanas, no so
universais nem perpetuas, mas particulares e temporrias: tem limites, mbitos e durao,
valem para certo territrio, grupo humano ou perodo, freqentemente divergem de um
para outro.
Da, uma pluralidade de ordenaes jurdicas divergentes: a ordenao prpria ou a
estranha: a de uma ou de outra Nao, de um ou de outro Estado-membro ou Provncia, de
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uma ou de outra igreja: a ordenao atual ou a anacrnica: a presente, a antiga, a
intermediaria, a prxima, a futura.
Surge da a duvida no esprito de interessado, do advogado, do juiz, da autoridade,
sobre o qual ordem jurdica deve reger tal fato, pois h leis de igual valor que o procura
disciplinar de maneira contraditria.
E aparecem, portanto, as expresses: conflito de leis no espao, conflito de leis no
tempo, uma vez que s leis divergentes est ligado o mesmo fato social.
E sendo o Direito o forjador de suas prprias normas, e regendo-se o Direito pelo
prprio Direito mister se fez de disciplinas que viessem regular esses fatos em contato com
ordens jurdicas contrarias no espao e no tempo.
O Direito Internacional Privado visa solucionar o conflito de leis no espao, isto ,
regular os fatos em conexo, no espao, com leis autnomas e divergentes. , pois, o Direito
que rege os fatos em translao, girando atravs do espao ao redor de leis diversas ou os
fatos situados entre leis especialmente contrarias ou o Direito que concerne atividade de
uma lei alem de sua rbita, alem do territrio, alm das pessoas para que foi feita. Poder-seia chamar tambm Direito Translatcio ou Direito Interespacial, Teoria de Extra Atividade das
Leis, Direito Interjurdico, Direito Intergrupal.
Sua misso regular o intercambio humano atravs de vrios direitos positivos
autnomos e divergentes, assegurando a continuidade jurdica dos indivduos que passam
dum para outro. o anjo da guarda dos viajantes, dos indivduos estranhos de outras
terras, nacionalidade, origem, domiclio e religio.
2.1.5 Eficcia da Lei no Tempo.
O Direito Transitrio soluciona o conflito no tempo, ou seja, disciplina os fatos em
ligao, no tempo, com as leis opostas. , portanto, o Direito que rege os fatos em transio,
passando no tempo de uma para outra lei, ou os fatos que se desenvolvem entre leis
temporalmente diversas ou o Direito relativo atividade de uma lei fora de sua poca.
2.1.6. Inicio da Obrigatoriedade da Lei.
O momento a partir do qual a lei inicia sua vigncia pode variar de sistema.
H o sistema da obrigatoriedade progressiva e o sistema da obrigatoriedade
simultnea. Sistema da obrigatoriedade progressiva: a vigncia da lei comea nas regies
mais prximas, depois nas regies mais remotas. Sistema de obrigatoriedade simultnea: a
lei entre em vigor a um s tempo em todo o pas.
2.1.7. Fim da Obrigatoriedade de Lei.
A lei nasce, vive e morre. Tem durao indeterminada e s termina sua existncia
pela revogao expressa ou tcita. D-se a revogao expressa quando a lei nova estabelece
que seus efeitos, cessaro. D-se a revogao tcita quando a lei nova simplesmente
incompatvel com suas disposies. No entanto, existem leis temporrias, feitas para durar
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durante determinado prazo ou durante certo acontecimento: as leis de tempo de guerra,
por exemplo.
2.1.8. Irretroatividade das Leis.
A lei expedida para disciplinar as situaes futuras. O passado escapa ao seu
imprio e sua eficcia restringe-se, em regra, exclusivamente aos atos verificados durante o
perodo da sua existncia. Mas h excees, porque a retroatividade permitida em alguns
casos particularssimos, como a da lei penal mais benigna.
2.1.9. Interpretao das Leis.
Em sentido tcnico, interpretao, interpretatio, a determinao do sentido e
alcance da lei. Savigny chamou-lhe de a reconstituio do pensamento da lei.
Entretanto, o direito moderno reatou a doutrina romana, que no exclui da
interpretao as leis claras. E com razo, pois, para apurar se o texto legal claro ou no,
preciso conhecer-lhe o sentido, isto , preciso interpret-lo. A verificao da clareza
relativa, j porque pode existir para uns e no existir para outros, j porque o que parece
claro a principio deixa de s-lo aps exame mais aprofundado.
A interpretao, no entanto, no sentido tcnico assume varias modalidades,
conforme o aspecto por que seja encarada:
a) Quanto fonte: doutrinal, judicial ou autntica;
b) Quanto ao processo gramatical ou sistemtica;
c) Quanto aos efeitos: declarativa, restritiva, extensiva ou analgica.
A interpretao doutrinal ou doutrinaria emana dos juristas; a judicial ou
judiciria dos magistrados ou juizes, e a autentica do legislador. A primeira expressa em
pareceres cuja observncia facultativa... A segunda no vincula os estranhos, mas s as
partes em litgio. E a terceira obriga todos indistintamente, pois se faz mediante uma lei.
A interpretao gramatical, e interpretao lgica e a interpretao sistemtica no
so espcies diversas, mas apenas momentos ou estdios do processo interpretativo; no se
excluem, antes se completam, interpenetram e secundam mutuamente.
A interpretao gramatical baseia-se na letra da lei e, por isso, tambm se chama
literal. Mas, s vezes, a interpretao gramatical, mesmo alargada, insuficiente, no
conduz a resultado sensato e razovel. Cumpre, ento, quebrar os grilhes das palavras e
procurar alcanar a lei por processos tomados de emprstimos lgica geral, , a
interpretao lgica dominada pelo principio enunciado por Celso de que saber a lei no
aprender suas palavras mas seu esprito e alcance. Por outras palavras, So Paulo j havia
dito a mesma coisa: a letra mata e o esprito vivifica littera occidit, spiritus vivificat.
Assim, evita-se a fraude lei, consistente em observar suas palavras contornando seu
pensamento.
Vrias regras, das quais algumas se destacam aqui, orienta deste domnio o
intrprete. Este deve pesquisar a finalidade da lei ratio legis e os antecedentes que a
motivam ocasio legis -, ter presente a interpretao certa que sempre se lhe deu a absterMisso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
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se de atribuir-lhe sentido anormal, como o que a conduz a absurdo ou a destri, deixando-a
sem aplicao. Em casos duvidosos, deve-se seguir a interpretao mais benigna, sobretudo
se a lei penal.
A interpretao sistemtica compara o dispositivo em exame com outros da mesma
lei, ou de outra lei referente ao assunto. A propsito, diz Celso que incivil julgar ou opinar
com fundamento em uma parte da lei, sem examin-la toda.
A interpretao sempre declaratria, pois seu objetivo precisamente explicar o
sentido da lei: entretanto, costuma-se chamar declaratria especialmente a interpretao
que esclarece as leis ambguas, obscuras ou imprecisas ou que apenas verifica, sem nada
reduzir os acrescentar, o sentido das que no o so. Aplica-se a regra: ubi lex non distinguit,
nec interpress distinguere debet. Combate, porem, essa regra tantas vezes invocada
inoportunamente outros princpios, quando preciso restringir ou dilatar o texto da lei, para
que ela atinja sua finalidade social.
A interpretao restritiva subtrai a aplicao da lei a casos que, parecendo
compreendidos na generalidade do texto, contrastam evidentemente com seu esprito. O
legislador disso mais do que queria plus dixit quam voluit.
A interpretao extensiva aplica a lei a casos que parecem excludos do seu texto,
mas que nele se compreendem implicitamente. O legislador disse menos do que queira
minus dixit quam voluit.
2.2. O Costume.
Nem sempre a lei se constitui na principal fonte reveladora do Direito. Nas
sociedades primitivas, as normas jurdicas no emanavam de um rgo especifico que as
elaborava nos moldes atuais nem eram promulgadas pelos legisladores; resultavam da
opinio popular e eram sancionadas por um largo uso do povo, com o que se tornavam
obrigatrias.
Esse Direito Consuetudinrio no era escrito e antecedeu a lei, porque os povos no
conheciam a escrita. Era impregnado de forte misticismo, porque o Direito estava
estreitamente ligado a religio. Modificava-se tambm em ritmo bastante lento.
Durante a Idade Mdia, o Direito a que chamamos de Privado no era considerado
um atributo do poder publico e surgia ao acaso das circunstancias, situao algo anrquica,
mas que satisfazia as necessidades da poca.
A monogamia, a poligamia, a poliandra comeavam no passado remoto como usos
vida cotidiana e depois se converteram em normas jurdicas. O mesmo ocorreu com a
autoridade marital, a emancipao, a herana dos bens moveis; regras aprovadas pelo
esprito popular e depois gradualmente obrigatrias para todos como um costume adotado
pela opinio comum. Nas sociedades modernas, o costume cedeu lugar lei e ocupa
posio secundria entre as fontes do Direito.
No obstante, na Inglaterra, o direito consuetudinrio ainda existe vigoroso em
nossos tempos; neste pas, h um retraimento voluntrio do Parlamento e uma autonomia
dos juristas. Isto, na opinio de Radbruch, cerca o Estado de garantias muito mais firmes que
a teoria da diviso dos poderes de Montesquieu.
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O direito ingls apresenta-se sob dois aspectos: a Common law, a lei no escrita,
representada pelos costumes e pela tradio, revelados por meio dos case law ou decises
dos magistrados; e o statute, a lei escrita como a nossa e que desempenha papel restrito.
A legislao inglesa jamais considerou oportuno proceder a codificao de todo o direito em
vigor. No entanto, ao lado do Commom law, a Inglaterra tem leis escritas como alguns
captulos dos direitos do comercio, transportes, seguro, falncia, propriedade, etc...
2.2.1. Origem do Costume.
Segundo o professor Henri Levy Bruhl, da Faculdade de Direito de Paris, todo
costume novo provm de uma inveno individual. No grupo social, algum intrigado pela
imperfeio do aparelho jurdico pode ter a idia de melhor-lo ou adapt-lo s novas
necessidades, faz-se o interprete das aspiraes coletivas que tendem a manifestar-se.
Muito freqentemente a nova soluo evolui no meio restrito, scio-profissional, para, em
seguida, aps obter a adeso geral, tornar-se pratica corrente. Recebe, a seguir, sano
legislativa ou jurdica.
Em sentido amplo, o costume serve de base para a criao da norma jurdica
legislativa.
2.2.2. Diferena entre Lei e Costume.
A lei e o costume tm pontos semelhantes, pois ambos so a expresso da vontade
do grupo. Diferem, no entanto, porque o costume espontneo e inconsciente e a lei
emana de um rgo tcnico por meio de um processo de elaborao. A lei expressa-se por
intermdio de frmulas redigidas por escrito; o costume oral.
2.2.3. Sistema Preferido.
Qual o melhor meio de expresso da norma jurdica: a lei ou o costume?
Na Alemanha, houve grande controvrsia sobre o assunto no comeo do Sculo XIX
entre os juristas Savigny, partidrio do costume, e Thibaut, adepto da codificao. O
primeiro chefe da escola histrica sustentava que o costume deve prevalecer porque a
expresso direta e pura das aspiraes da coletividade.
O debate, hoje, perdeu oportunidade porque quase todos os povos adotaram o
sistema da lei escrita. Este, na verdade, oferece mais segurana de prvio conhecimento
geral. Alm do mais, nem sempre o costume adotado por um povo traduz a melhor norma
existente para ele.
2.2.4. Funes do Costume.
Nas sociedades modernas o costume pode ter uma funo supletiva, quando
invocado para suprir a lei, e interpretativa, quando invocado para declarar a lei. No possui
mais forca revocatria da lei; entre o costume e a lei escrita, prevalece esta.
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2.2.5. O Costume no Direito Brasileiro.

Antes do Cdigo Civil Brasileiro, o costume tinha todo o vigor at revocatrio da lei.
As Ordenaes do reino dispunham nesse sentido. A Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de
1769, abrandou este rigorismo e s admitia o costume se no fosse contra a lei, se fosse
racional, no contrariasse os princpios da justia e, ainda, tivesse cem anos de existncia.
Esse sistema vigorou entre ns at ao Cdigo Civil de 1 de Janeiro de 1916, a partir do qual
o costume passou a ter funo apenas supletiva e interpretativa.
O artigo 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil diz que, sendo omissa a lei, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. A
Consolidao das Leis do Trabalho estabelece que os dissdios trabalhistas devam ser
resolvidos de acordo com os usos e costumes, falta de disposies legais ou contratuais.
Nessas condies, quando faltar lei expressa, ser invocado o costume para a soluo
das demandas. Qual o costume que pode ser aplicado? No h elementos seguros e muito
depender do entendimento do juiz. No entanto, os autores destacam dois elementos no
costume: um objetivo, consistente no uso prolongado, a prtica constantes e uniformes de
determinados atos; outro subjetivo, a opinio jris est necessitais, ou seja, a convico jurdica
e a certeza da sua imprescindibilidade.
O Juiz pode exigir a prova da existncia do costume. No caso de costumes comerciais,
por exemplo, pode ser pedida certido da Junta Comercial que ateste a existncia do
costume.
2.3. A Doutrina.
A doutrina a lio dos doutos fonte secundaria do Direito.
A influncia da doutrina faz-se sentir no perodo de formao do Direito e tambm
no momento de sua aplicao nos casos concretos.
No primeiro caso, a teoria do Direito serve para alicerar reformas introdutrias no
Direito Positivo dos paises. No segundo caso, a doutrina usada como meio de soluo de
casos, complementando melhor a lei e aclarando o preceito positivo. O Direito romano
consistia na communis opinio. Teodsio II constituiu um tribunal hipottico, o Tribunal dos
Mortos, de que eram membros os juristas como Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e
Modestino, cujos ensinamentos eram considerados na soluo das controvrsias, sendo que,
em caso de empate, prevaleciam s lies do primeiro presidente desse tribunal imaginrio.
Atualmente, os pareceres dos jurisconsultos, os ensinamentos dos professores, a
opinio dos tratadistas, os trabalhos forenses servem apenas de fonte secundaria do Direito.
De forma ampla, a investigao doutrinria exerce, atualmente, sua ao na
elaborao do Direito Positivo da seguinte maneira:
a) Como base justificativa e interpretativa do texto legal;
b) Como fonte supletiva das deficincias e omisses do texto legal;
c) Como soluo das questes para as quais a lei no fornece elementos;
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d) Como repositrio de princpios que no podem ser submetidos lei escrita pela
prpria natureza.
2.4. A Jurisprudncia.
A jurisprudncia consiste no modo pelo qual os tribunais se orientam na soluo das
diferentes questes. Se expressa por meio de sentenas e acrdos proferidos nas
demandas. Essas decises, quando tomadas em determinado sentido, passam a ser
invocadas como precedentes a serem seguidos.
O Tribunal Superior do Trabalho aprova Enunciados que so resumos da
jurisprudncias no mesmo predominante, abordando diversas questes como as a seguir
exemplificadas:
Enunciado n 51: As clusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens
definidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento.
Enunciado n 77: Nula a posio de empregado se no precedida de inqurito ou
sindicncia interna a que se obrigou a empresa, por norma regulamentada.
Enunciado n 27: A remunerao do repouso semanal incide sobre as comisses.
A jurisprudncia dos tribunais pode ser unificada em um documento, como ocorre
com Smula das Decises do Supremo Tribunal Federal. Vale como orientao para diminuir
controvrsias. Da Smula da nossa corte constam entre outros os seguintes
pronunciamentos:
Smula 28 estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheques
falsos, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
Smula 175 admite-se retomada de imvel alugado para uso de filho que vai
contrair matrimonio.
Smula 1 vedado expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha
filho brasileiro, dependentes da economia paterna.
Nos pases anglo-saxes, a funo criadora da jurisprudncia acentuada por meio
dos recursos aos precedentes. O juiz, ao decidir as questes, procurar saber se a Justia j
se defrontou alguma vez com uma questo semelhante e em que sentido foi proferida a
soluo. A deciso dos pleitos submete-se, assim, ao modelo dos precedentes encontrados
pelo juiz.
3. A Integrao.
Por integrao da norma jurdica entendemos o processo com o qual o magistrado
recorre a critrio de tpica criao do Direito para o caso concreto, falta de norma jurdica
previa regulando a espcie.
So meios de integrao da norma jurdica: a analogia e a eqidade.
3.5.1. A Analogia
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,10
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Consiste em aplicar uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso
semelhante. um meio de estender a norma a casos no previstos mas semelhantes.
O processo analgico no seno uma tcnica para a soluo do caso concreto para
o qual no existe uma regra estabelecida. Entre os dois casos, deve haver uma semelhana
de relaes; passa-se por inferncias de um assunto a outro de espcie diversa, mas com o
qual guarda elementos de identidade.
A analogia em leis penais condenada porque as leis penais restringem a liberdade
dos indivduos. No deve, por isso, o juiz acrescentar outras limitaes alm das previstas
pelo legislador.
3.5.2. A Eqidade.
Quando autorizado a decidir por eqidade, o juiz aplicar a norma que estabeleceria
caso fosse legislador. um poder de que dispe o juiz para decidir o caso concreto dentro
dos mais elevados princpios jurdicos e morais, ditando s vezes decises que sejam
contrarias a todo o Direito formalmente constitudo, mas intrinsecamente justas e
recomendadas pelo senso comum. Aristteles observa o fato de que as normas jurdicas so
necessariamente gerais e as circunstncias de cada caso so particulares; mostra que a
possibilidade de estabelecer previamente normas adequadas a todas as futuras variaes e
hipteses da pratica excede a capacidade da inteligncia humana. Em conseqncia, a rgida
aplicao fria do texto legal poder em determinado caso conduzir a uma situao que no
a desejada.
Quando isto ocorrer, o magistrado dever exercitar o poder de decidir pela eqidade,
se a lei positiva o autorizar a fazer uso desse processo de integrao. A eqidade tem trs
funes principais que podem ser resumidas assim: jus adjuvandi, supplendi e jus corrigendi,
isto, uma funo auxiliar na soluo do caso concreto, uma funo supletiva das lacunas da
lei e uma funo corretiva das conseqncias das normas jurdicas.
Aristteles colocou a eqidade no capitulo da tica ou moral individual, de onde
ainda hoje no foi removida. Situa-se a eqidade em um campo intermedirio entre a Moral
e o Direito, elevando-se a instrumento superior de justia. O problema transcende do Direito
Positivo para significar um aperfeioamento da ao de julgar dentro de um ideal de justia
aplicado.
4. Princpios Gerais do Direito.
Os princpios gerais do Direito so tambm formas de integrao das lacunas
jurdicas. So idias fundantes do ordenamento jurdico. As lacunas so supridas quando se
invocam os princpios gerais do Direito com elementos no contidos em disposio da lei
escrita. Muito se tem discutido a respeito do alcance e significado dos princpios gerais do
Direito. Para alguns, como Del Vecchio, eles se referem aos princpios do Direito Natural,
enquanto que outros entendem que so os princpios gerais do Direito Positivo que devem
ser invocada. Carnelutti ensina, de maneira acertada, que esses princpios descansam em
premissas ticas que so extradas, mediante induo, do material legislativo.
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V-se, pois, que as lacunas da lei, ao serem preenchidas pelos princpios gerais do
Direito, obrigam a criao de regras formuladas pelos princpios morais que informam a
legislao onde ocorre o caso omisso.
Segundo o jurisconsulto romano Ulpiano, so preceitos do Direito: viver
honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que pertence (juris praecepta sunt
haec-honeste vivere, alterum non suum cuique tribuere).
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DA ESTRUTURA DA NORMA JURDICA
1. Das Normas Jurdicas em Geral
Inicialmente necessrio mencionar que o Direito tem por objeto a experincia
social, na medida em que esta disciplinada por certos esquemas ou modelos de
organizao e de conduta que denominados, normas ou regras jurdicas.
Sendo a norma um elemento constitutivo do Direito, como que a clula do organismo
jurdico, natural que nela se encontrem as mesmas caractersticas j apontadas, quando do
estudo do prprio Direito, a saber, a sua natureza objetiva e a exigibilidade ou
obrigatoriedade daquilo que ela anuncia.
Alguns autores, sob a influncia de Hans Kelsen, que efetivamente trouxe uma
preciosa contribuio ao esclarecimento do assunto, comeam por dizer que a norma
jurdica sempre redutvel a um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um fato (F)
ao qual se liga a uma conseqncia (C), de conformidade com o seguinte esquema:
Se F , deve ser C.
Segundo essa concepo, toda regra de direito contm a previso genrica de um
fato, com a indicao de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse
enunciado, dever advir uma conseqncia, que, por sinal, na teoria de Kelsen, corresponde
sempre a uma sano, compreendida apenas como pena. Assim, o ato de matar algum: o
significado do ato vem dado por uma norma penal que o pune. Trata-se, porm, de conduta
circunstanciada, o agente sofre a influncia do meio, de sua educao, de sua condio
mental. A norma, em sua frieza formal, apenas prescreve: deve ser punida com uma sano
a conduta de matar. Desta forma, a funo da cincia jurdica , pois, descobrir, descrever o
significado objetivo que a norma confere ao comportamento. O direito assim, para ele, um
imenso conjunto de normas, cujo significado sistemtico cabe cincia jurdica determinar.
Podemos citar uma afirmao j do sculo passado onde se v o seguinte:
A definio usual de direito diz: direito o conjunto de normas coativas vlidas num
Estado, e essa definio a meu ver atingiu perfeitamente o essencial. Os dois fatores que ela
inclui so o da norma e o da realizao por meio de coao. O contedo da norma um
pensamento, uma proposio proposio jurdica - mas uma proposio de natureza
prtica, isto , uma orientao para a ao humana; a norma , portanto, uma regra
segundo as quais nos devemos guiar.
O comportamento, a conduta de um ser humano perante outro, diz Kelsen, so
fenmenos empricos, perceptveis pelos sentidos, e que manifestam um significado. O
significado subjetivo desse ato pode ser, conforme a inteno do agente, um simples
movimento de preguia, o ato de espreguiar-se. Entretanto no contexto, esse ato pode ter
outro significado objetivo: manifestou-se ao levantar a mo, um voto computvel para
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tomar uma deciso. Esse significado objetivo constitudo por uma norma, a norma
segundo a qual o ato de votar ser contado pelo levantamento do brao.
Fica evidente que as normas, como esquema doadores de significado, podem se
manifestar com uma objetividade relativa: o que norma para um ou para um grupo pode
no ser norma para outro. O significado objetivo geral obtido por normas jurdicas. So
elas, o objetivo e o princpio delimitador das ocupaes tericas dos juristas.
Entendemos, porm, que essa estrutura lgica corresponde apenas a certas
categorias de normas jurdicas, como, por exemplo, s destinadas a reger os
comportamentos sociais, mas no se estende a todas as espcies de normas como, por
exemplo, s de organizao, s dirigidas aos rgos do Estado ou s que fixam atribuies,
na ordem pblica ou privada. Nestas espcies de normas nada dito de forma condicional
ou hipottica, mas sim categoricamente, excluindo qualquer condio.
Se desejarmos alcanar um conceito geral de regra jurdica, preciso, por
conseguinte, abandonar a sua reduo a um juzo hipottico, para situar o problema
segundo outro prisma. A concepo formalista do Direito Kelsen, para quem o Direito
norma, e nada mais do que norma, harmoniza-se com a compreenso da regra jurdica como
simples enlace lgico que, de maneira hipottica, correlaciona, atravs do verbo deve ser,
uma conseqncia C ao fato F, mas no vemos como se possa vislumbrar qualquer relao
condicional ou hipottica em normas jurdicas como estas:
a) Compete privativamente Unio legislar sobre servio postal (Constituio, art.
22, V);
b) Braslia a Capital Federal (Constituio, art. 18, 1.);
c) Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (Cdigo Civil de
2002, art. 1.);
d)Os filhos esto sujeitos ao poder familiar enquanto menores (Cdigo Civil de
2002, art. 1630).
Poderamos multiplicar os exemplos de regras jurdicas que se limitam a enunciar, de
maneira objetiva e obrigatria, algo que deve ser feito ou constitudo, sem que, nem sequer
implicitamente, se pense em termos condicionais.
Somente em um artifcio verbal poder-se- dizer que o citado art. 18, 1., da Carta
Magna quer dizer que, se uma cidade for Braslia, dever ser considerada Capital Federal; ou
ento que, pelo art. 1. da Lei Civil de 2002, se algum ser for pessoa, dever ser capaz de
direitos e obrigaes. A mera converso verbal extrnseca de uma proposio normativa,
que enuncia simplesmente um dever ou confere poderes e que apresente esse dever sob
forma condicional, no bastante para conferir a uma norma o carter hipottico.
Na realidade, as regras que dispem sobre a organizao dos poderes do Estado, as
que estruturam rgos e distribuem competncias e atribuies, bem como as que
disciplinam a identificao, modificao e aplicao de outras normas no se apresenta
como juzos hipotticos: o que as caracteriza a obrigao objetiva de algo que deve ser
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feito, sem que o dever enunciado fique subordinado ocorrncia de um fato previsto, do
qual possam ou no resultar conseqncias. Ora, no havendo a alternativa do cumprimento
ou no da regra, no h que falar em hipoteticidade.
O que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de
ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou conduta, que
deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. Esclarecemos melhor esta noo.
Dizemos que a norma jurdica uma estrutura proposicional porque o seu contedo
pode ser enunciado mediante uma ou mais proposies entre si correlacionadas, sendo
certo que o significado pleno de uma regra jurdica s dado pela integrao das
proposies que nela se contm.
Afirmamos que uma norma jurdica enuncia um dever ser porque nenhuma regra
descreve algo que , mesmo quando, para facilidade de expresso, empregamos o verbo ser.
certo que a Constituio menciona que o Brasil uma Repblica Federativa, mas
evidente que a Repblica no algo que esteja a, diante de ns, como uma rvore ou uma
placa de bronze: aquela norma enuncia o seguinte: o Brasil deve ser organizado e
compreendido como uma Repblica Federativa. Esta, por sua vez, s tem sentido enquanto
se ordena e se atualiza atravs de um sistema de disposies que se traam os mbitos de
ao e de competncia que devem ser respeitados pelos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios. Repblica Federativa , pois, uma realidade de dever ser,
uma construo cultural de tipo finalstico, ou, por outras palavras, uma realidade
normativa, na qual fatos e valores se integram.
Dizemos, igualmente, que a regra jurdica enuncia um dever ser de forma objetiva e
obrigatria, porquanto, prprio do Direito valer-se de maneira heternoma, isto , com ou
contra a vontade dos obrigados, no caso das regras de conduta, ou sem comportar
alternativa de aplicao, quando se tratar de regras de organizao.
Os juristas de modo geral, vem a norma, primeiramente, como proposio,
independentemente de quem a estabelea ou para quem ela dirigida. Trata-se de uma
proposio que diz como deve ser o comportamento, isto , uma proposio de dever-ser.
Promulgada a norma, ela passa a ter vida prpria, conforme o sistema de normas no qual
est inserida.
Ainda, os juristas tambm costumam conceber normas como prescries, isto ,
como atos de uma vontade impositiva que estabelece disciplina para uma conduta. A norma
como prescrio tambm se expressa pelo dever-ser, que significa ento impositivo ou
impositivo de vontade. Normas so, assim, imperativos ou comandos de uma vontade
institucionalizada, isto , apta a comandar.
Por fim, h tambm a possibilidade de considerar a norma como um fenmeno
complexo que envolve no s a vontade de seu comando, mas tambm diferentes situaes
estabelecidas entre as partes que se comunicam. Nesse caso, a norma vista como
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comunicao, isto , troca de mensagens entre seres humanos, modo de comunicar que
permite a determinao das relaes entre os comunicadores. Para a anlise da norma como
comunicao, torna-se importante no s a mensagem, que a proposio, no s a
qualidade do prescritor, mas tambm a identificao dos sujeitos, seu modo de reao s
prescries, sua prpria qualificao como sujeito.
Mesmo sem desconhecer que o jurista, ao conceber normatividade s relaes
sociais, a fim de criar condies para decidir os conflitos, tambm um cientista social, h de
se reconhecer que a norma seu critrio fundamental de anlise, manifestando-se para ele
o fenmeno jurdico como um dever-ser da conduta, um conjunto de proibies, obrigaes,
permisses, por meio do qual os homens criam entre si relaes de subordinao,
coordenao, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas prprias
prescries, delimitam o exerccio do poder, etc...
Com isso, tambm possvel encarar as instituies sociais, como a famlia, a
empresa, a administrao pblica, como conjuntos de comportamentos disciplinados e
delimitados normativamente.
2. Tipos Primordiais de Normas jurdicas.
Ao iniciarmos o estudo das diversas espcies de normas jurdicas, necessrio desde
logo estabelecer algumas distines que se vinculam, de modo imediato, ao exposto quanto
estrutura da norma jurdica.
A primeira distino que se impe entre normas de organizao e normas de
conduta, qual j nos referimos anteriormente.
Na realidade, h regras de direito cujo objetivo imediato disciplinar o
comportamento dos indivduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral;
enquanto que outras possuem um carter instrumental, visando a estrutura e
funcionamento de rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao
de normas a fim de assegurar uma convivncia juridicamente ordenada.
Surge desse fato, a tendncia natural de consider-las primrias ou de primeiro grau
as normas que enunciam as formas de ao ou comportamentos lcitos ou ilcitos; e
secundrias ou de segundo grau, as normas de natureza instrumental. As normas de
organizao podem de uma forma relativa, ser consideradas secundrias ou de segundo
grau, pelo fato de pressuporem as que estabelecem as formas de atividades ou de
comportamento obrigatrios, isto , as primrias ou de primeiro grau, mas essa qualificao
no deve significar uma escala de importncia: no fundo, todas as regras jurdicas tm maior
ou menor grau de instrumentalidade, como meios que so consecuo de valores e
interesses individuais e coletivos.
O essencial neste aspecto reconhecer que as normas jurdicas sejam elas
enunciadas de formas de ao ou comportamento, ou de formas de organizao e garantia
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das aes ou comportamentos, no so modelos estticos e isolados, mas sim modelos
dinmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas so
subordinantes e outras so subordinadas, umas so primrias e outras secundrias, umas
principais e outras subsidirias ou complementares, segundo ngulos e perspectivas que se
refletem nas diferenas de qualificao verbal.
3. Estrutura das Regras Jurdicas de Conduta.
Na classe das regras que disciplinam as formas de atividades e de conduta, que
abrangem tanto a atividade do Estado como os comportamentos individuais, necessrio
destacar que as regras de conduta so propriamente aquelas, que tem os indivduos como
seus destinatrios.
com referncia a essas normas que podemos dizer que, do ponto de vista lgico,
elas se estruturam como juzos hipotticos, segundo esquema j lembrado:
Se F , C deve ser.
No concernente a esse tipo de normas jurdicas cabe observar, inicialmente, que elas
se estruturam de maneira que articulam logicamente dois elementos, que denominamos
respectivamente, hiptese ou fato-tipo e dispositivo ou preceito.
A previso do legislador raro de um fato ou evento particular e nico, mas sim de
uma espcie de fato, ou um fato-tipo, ao qual podero corresponder, com maior ou
menor rigor, a mltiplos fatos concretos. Quando, na experincia social, se verifica uma
correspondncia razovel entre um fato particular e o fato tipo F, previsto na norma, o
responsvel por aquele fato particular goza ou suporta as conseqncias predeterminadas
no dispositivo ou preceito.
Voltando, porm, ao estudo da regra jurdica de conduta, verificamos que nela h a
previso de uma espcie de fato. inegvel que o legislador, ao enunciar uma regra
jurdica de comportamento:
a) prefigura a ocorrncia de um fato-tipo, isto uma classe ou srie de situaes de
fato ( Se F ...);
b) liga a essa classe ou espcie de fato uma dada conseqncia, tambm
predeterminada, com as caractersticas de objetividade e obrigatoriedade. (... C deve
ser).
O problema de suma importncia, pois como se refere natureza do direito que,
enquanto ordena os comportamentos sociais, s pode faz-lo partindo do pressuposto da
liberdade do homem de cumprir ou descumprir o previsto na regra.
Em toda regra de conduta h sempre a alternativa do adimplemento ou da violao
do dever que nela se enuncia. No dito que o legislador queira a violao; ao contrrio ela
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a condena, tanto assim que lhe impe uma sano punitiva, embora sem poder deixar de
pressupor a liberdade de opo do destinatrio.
Toda a importncia do direito reside exatamente nessa estrutura lgica e
incontestvel da norma jurdica, que, a um s tempo, afirma a objetividade de um dever e
salvaguarda a subjetividade de um poder.
Podemos, por conseguinte, dizer que, levando-se em conta a correlao essencial
desses dois aspectos, toda a regra jurdica de conduta se desdobra em duas normas que se
conjugam e se complementam, a saber:
Se F , ... C deve ser
Se no C... SP deve ser
SP, nesse esquema, significa a sano punitiva1 que sobrevm quando a norma
infringida, a fim de que se preserve o valor de C, isto , da conseqncia objetivada pelo
legislador, ou melhor consagrada pela norma.
a razo pela qual, quando o art. 121 do Cdigo Penal determina: Matar algum:
Pena recluso de seis a vinte anos, no se enuncia um simples juzo lgico de natureza
hipottica (se algum matar dever ser punido com recluso de seis a vinte anos) porque
nesse juzo est implcito o valor da vida, expresso no imperativo no matar que est
compreendido na norma jurdica como seu fundamento moral.
DA VALIDADE DA NORMA JURDICA
1. Da Validade Formal ou Vigncia
No basta que uma regra jurdica se estruture, pois indispensvel que ela satisfaa a
requisitos de validade, para que seja obrigatria.
A validade de uma norma de direito pode ser vista sob trs aspectos: o da validade
formal ou tcnico-jurdica (vigncia), o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da
validade tica (fundamento)1.
O problema complexo e de grande importncia, mesmo porque a todo instante
surgem problemas de ordem prtica resolvidos pelo advogado e pelo juiz. Diz o art. 1. da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro que, salvo disposio contrria, a lei comea a
vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
1
A sano punitiva pode ser de natureza civil ou penal, como, por exemplo paga uma indenizao ou ser
condenado recluso
1
Note-se que, na terminologia brasileira, vigncia equivale a validade tcnico-formal, enquanto que os juristas
de fala espanhola empregam aquele termo como sinnimo de eficcia. Fao esta observao porque essa
diferena essencial de significado tem dado lugar a lamentveis confuses.
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Em outro dispositivo o legislador estabelece as condies da vigncia da lei. Que
vigncia? Ou, Quais os requisitos que devem satisfazer a regra jurdica para ser obrigatria?
Em primeiro lugar, a norma jurdica deve ser estabelecida por um rgo competente.
Assim que a norma legal (a lei) somente pode ser elaborada pelo Poder Legislativo, com a
sano do Chefe do Poder Executivo. Em se tratando, por exemplo, de lei federal, ela deve
ser aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica. claro
que a lei estadual elaborada pela Assemblia Legislativa com sano do governador.
Na verdade, na Constituio Federal que se deve buscar a distribuio originria das
competncias. A Constituio federal a lei fundamental que distribui de maneira originria,
a competncia dos elementos institucionais do Estado, fixando as atribuies conferidas
Unio, a qual exprime o Brasil na sua unidade interna; o que toca, de maneira especial, a
cada um dos Estados da Federao e, por fim, qual o crculo de competncia que se
reserva ao Municpio.
Mas, ao lado da competncia privativa da Unio, dos Estados e dos Municpios, no
haver um campo de ao concorrente onde os trs poderes possam exercer a sua
atividade? Essa matria se resolve no campo do Direito positivo, isto , tendo em vista a
Constituio Federal em vigor. Cada Constituio estabelece os crculos diferentes de
competncia privativa e concorrente entre a Unio, os Estados e os Municpios.
Unio cabe o que o legislador constituinte considerou relativo comunidade
brasileira como um todo, de tal maneira que no podero os Estados legislar sobre essa
matria, nem tampouco os Municpios. Compete Unio, por exemplo, legislar sobre Direito
Civil, Direito Comercial, Direito Processual e Financeiro. atribuio exclusiva do Governo
Federal, legislar sobre as foras armadas, correios e telgrafos, comrcio exterior, navegao
de cabotagem etc. privativo da Unio ainda cobrar impostos de exportao, sobre a renda
etc., pois tambm o poder de tributar objeto de uma discriminao de carter
constitucional.
Ao lado dessa competncia de ordem geral, a Carta Magna fixa os espaos de
poder que tocam, respectivamente, aos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios.
O Municpio declarado, pela Carta Magna, uma entidade autnoma, ou seja, capaz de
decidir assuntos prprios lanando mo de recursos prprios. A autonomia consiste,
tecnicamente, na maior ou menor capacidade que tem uma entidade para resolver, sem
interferncia de terceiros, problemas que lhe so peculiares. Nessa linha de distribuio de
competncias, cabe ao municpio legislar sobre o imposto territorial urbano, impostos de
licena, predial e de indstrias e profisses.
Da mesma forma, discriminam-se as atribuies de cada Estado, bem como os
tributos que lhe competem, de maneira privativa, ou em concurso com a Unio e os
Municpios. O Estado, diga-se de passagem, goza de autonomia bem mais ampla do que a
dos municpios que o integram, porquanto lhe conferido o poder de autoconstituio, ou
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seja, de elaborar a sua prpria Constituio, muito embora dentro dos limites traados pela
Carta Maior.
Na construo do Estado Brasileiro, por conseguinte, o legislador ptrio concebe trs
crculos distintos de ao que se completam e se integram, formando, no seu todo, a
Repblica Federativa do Brasil, segundo os princpios do chamado federalismo cooperativo,
ou integrado.
Desta forma, verificamos que a ordem jurdica positiva brasileira pode ser concebida
como trs crculos distintos, ou seja, uma parte comum e trs partes distintas. Dentro da
esfera de atribuio que lhe reconhecida pela Constituio, cada pessoa de Direito Pblico
Interno pode declarar o Direito prprio: Assim. A primeira condio da vigncia da lei , pois,
a de ser declarada pelo Poder competente como tal reconhecido por uma norma
constitucional de reconhecimento, para empregarmos a terminologia de Hart.
Consoante j foi dito, a lei tem vigncia a partir de 45 dias aps a sua publicao,
vacatio legis salvo disposio em contrrio. Ora, no cabe ao legislador, mas sim
doutrina, esclarecer o que se deve entender por vigncia ou validade tcnico-jurdica.
Vigncia ou validade formal a executoriedade compulsria de uma regra de direito,
por haver preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao. Quais so esses
requisitos?
J vimos que o primeiro se refere ordem das competncias do poder poltico,
legitimidade do rgo de onde emana a regra. necessrio que o rgo que promulgou a
regra tenha legitimidade para faz-lo, por ter sido constitudo para tal fim. A legitimidade do
rgo tem que ser observada segundo dois pontos de vista diferentes:
1. Legitimidade subjetiva, no que diz respeito ao rgo em si;
2. Legitimidade quanto matria sobre que a legislao versa.
Se o Congresso ou Assemblia no bastam para fazer uma lei, no menos certo que
sem eles no h lei propriamente dita. No regime constitucional vigente em nosso pas, no
o Congresso s que faz a lei, mas nenhuma lei pode ser feita sem o Congresso. Se o
Presidente da Repblica editar uma lei ordinria, ela no ter vigncia ou validade formal,
por faltar-lhe a legitimidade do rgo de que foi emanada. Se, ao contrrio, no se trata de
uma lei, mas de mero decreto que regulamenta uma lei federal, ento o Presidente da
Repblica competente para editar esse ato normativo, desde que no inove na matria,
dispondo para menos ou para mais do que a lei estabelece (Constituio, art. 84, IV).
Podemos, por conseguinte, afirmar que sem rgo competente e legtimo no existe
regra jurdica vlida, capaz de abrigar compulsoriamente os cidados de um pas. Ao lado da
competncia subjetiva, que se relaciona com o rgo, temos a competncia que diz respeito
prpria matria legislada.
Para melhor no situarmos, por exemplo, o Governador do Estado, conjuntamente
com a Assemblia Legislativa, promulgar uma lei em matria de Direito Civil, esse diploma
legal no importar em qualquer conseqncia jurdica. E por qual seria a razo? Porque se
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trata de matria absolutamente estranha competncia dos poderes estaduais.
necessrio, em suma, que a lei seja emanada de um rgo competente e sobre matria da
sua competncia.
Exemplificando A Assemblia Constituinte de So Paulo, que promulgou a Carta
Paulista de 1947, teve a inteno de favorecer a arte cnica dando aos espetculos teatrais e
circenses iseno de pagamentos de impostos e taxas municipais. Esse dispositivo sofreu
argio de inconstitucional com base na seguinte argumentao: Declara a Constituio
Federal, nossa lei suprema, competir ao Municpio sobre o imposto de licena e o predial,
promovendo a sua arrecadao.
Trata-se de um bem econmico que a Constituio destinou, necessariamente, ao
Municpio. Se assim , a Assemblia Constituinte no pode dispor do que no lhe pertence,
privando a Comunidade daquilo que a Lei Maior lhe outorgou. O Estado, no pode, pois,
fazer barretada com chapu alheio, dispondo do que no lhe pertence.
O Supremo Tribunal acolheu a representao de inconstitucionalidade, que o mestre
Miguel Reale elaborou como Secretrio da Justia do Estado, e declarou como
inconstitucional o artigo da Constituio do Estado de So Paulo que, nas Disposies
Constitucionais Transitrias, concedera um favor indevido. Por via de conseqncia, o
Senado Federal decretou o mesmo artigo como sem eficcia, pois, como vo estudar, cabe
chamada Cmara alta suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (Constituio, art. 52,
X).
2. Trs Requisitos Essenciais
Condio precpua, portanto, para que a lei seja vlida a conjugao de dois
requisitos: ser emanada de um rgo competente ter o rgo competncia ratione
materiae. Mas bastaro esses dois elementos para que a lei tenha validade? No. No basta
que o poder seja competente e nem basta que a matria objeto da lei se contenha na
competncia do rgo. necessrio um terceiro requisito; que o poder se exera, tambm,
com obedincia as exigncias legais: a legitimidade do procedimento, o que, na tcnica do
Direito norte-americano, se denomina due process of flaw, ou devido processo legal,
conforme previsto no art. 5., inciso LIV, da Constituio.
Esse requisito diz respeito legitimidade da prpria maneira pela qual o rgo
executa aquilo que lhe compete, ou a norma jurdica elaborada. O Direito circunda a ao
dos indivduos e do Estado de devidas cautelas. No basta ser governo. preciso praticar os
atos do governo segundo os trmites legais. Se a Assemblia Legislativa de So Paulo fizer
uma lei passando uma esponja sobre elementos essenciais de seu Regimento Interno,
teremos o caso de uma lei invlida, apesar de sancionada pelo Poder Executivo e de conter
MISSO:

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matria pertinente competncia da Assemblia e do Estado, em que pesem algumas
decises em sentido contrrio.
O legislador deve obedecer ao seu Regimento Interno que , como disse Rui Barbosa,
a lei interna da Cmara e que, nos seus efeitos, tem a mesma fora da lei comum.
necessrio, portanto, que a lei rena trs requisitos:
a) Quanto legitimidade do rgo;
b) Quanto competncia ratione materiae;
c) Quanto legitimidade do procedimento.
Assim, quando uma regra de direito obedece, a esses trs requisitos, dizemos que ela
tem condies de vigncia. Cabe ao interessado suscitar o problema de reconhecimento da
validade da lei, e isso acontece com freqncia. Por exemplo, se sou chamado em Juzo para
pagar um imposto, posso alegar a sua inconstitucionalidade. Se pago ao Estado determinado
imposto, como pode o Municpio pretende receber o mesmo tributo? mais freqente do
que pensa essa interferncia do Estado na rbita da Unio ou dos Municpios e vice-versa.
A validade pressupe o exame da competncia dos rgos. Imaginemos um decreto
do Governador do Estado que no se encontra dentro das leis vigentes, mas inove na
matria, acrescentando um Direito novo, ou melhor, uma regra jurdica genrica ao Direito
j existente. Pode o Governo do Estado isoladamente inovar? Pode o Executivo constituir
Direito novo revelia do Legislativo local? Diante da analise acima, a resposta no. O
decreto tem a finalidade de executar a lei, de tal modo que tudo que se ele acrescentar algo
a lei, esta parte, no ter validade. O rgo incumbido de verificar os extravasamentos do
Executivo, fulminando de nulidade aquilo que nos decretos constitua acrscimo ao
contedo da lei, o Poder Judicirio. Cabe aos juzes e tribunais a funo de decidir o que
nos atos executivos ultrapassa os limites da lei, sendo, por conseguinte, desprovido de
validade.
Vamos a outro exemplo, este, relativo competncia exclusiva do Judicirio para
reconhecer ou no a validade de um ato normativo, para aceit-lo ou no como integrante
do sistema jurdico vigente. Na Constituio Paulista de 1947 constava dispositivo pelo qual
competia prpria Assemblia declarar sem vigncia todo e qualquer acrscimo que os
decretos fizessem s leis. Quer dizer que o fiscal da lei seria o prprio Legislativo.
Esse ponto parece aberrante e violador do principio do equilbrio dos poderes. O
Legislativo no tem competncia constitucional para tal fim. Pode e deve apontar o abuso
governamental, laando mo do remdio jurdico prprio, mas no pode declarar o ato do
Executivo nulo ou sem vigncia. Essa competncia exclusiva do Judicirio.
Impugnada a Constituio Estadual de So Paulo, tambm nesse ponto, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a procedncia da representao oferecida pelo Governador do
Estado, declarando sem vigncia o dispositivo que atribura Assemblia a fiscalizao in
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concreto dos atos do Executivo, mas, foram por desconhecimento dessa matria que o
Legislativo Estadual cometeu gravssimas confuses.2
No ser demais lembrar que uma das originalidades e, das mais altas, do Direito
brasileiro consiste no instituto da declarao de inconstitucionalidade dos atos normativos,
mediante deciso originria do Supremo Tribunal ou do Tribunal de Justia Estadual (cf.
Constituio de 1988, art. 102, a, e Constituio do Estado de So Paulo de 1989, art. 74, VI).
Segundo Miguel Reale, em nenhum pas to apurada como no nosso, a tcnica de
reconhecimento da validade dos atos normativos perante a Constituio.
3. Da Eficcia ou Efetividade
Aqui faremos inicialmente uma pergunta bsica: Basta a validade tcnica-jurdica
para que a norma jurdica cumpra a sua finalidade?
Temos o hbito de confundir facilmente o Direito com a lei. O Direito legislado, ou
seja, elaborado pelo Congresso e sancionado pelo Poder Executivo, um Direito de tal
natureza que a muitos parece ser-lhe bastante o requisito da vigncia.
Ocorre, todavia, que os legisladores podem promulgar leis que violentam a
conscincia coletiva, provocando reaes por parte da sociedade. H leis que entram em
choque com a tradio de um povo e que no correspondem aos seus valores primordiais.
Com isto podemos afirmar que no obstante, valem, isto , vigem.
H casos de normas legais, que, por contrariarem as tendncias e inclinaes
dominantes no seio da coletividade, s logram ser cumprida de maneira compulsria,
possuindo desse modo, validade formal, mas no eficcia espontnea no seio da
comunidade.
A eficcia se refere, pois, aplicao ou execuo da norma jurdica, ou por outras
palavras, a regra jurdica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve viver
o Direito e como tal reconhec-lo. Reconhecido o Direito, ele incorporado maneira de ser
e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nvel dos fatos, pode ser o resultado
de uma adeso racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se atravs do que Maurice
Hauriou sagazmente denomina assentimento costumeiro, que no raro resulta de atos de
adeso aos modelos normativos em virtude de mera intuio de sua convivncia ou
oportunidade.
Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito
competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano
2
Note-se que, se o Legislativo ou Executivo no podem decretar a inconstitucionalidade de uma lei ou de um

decreto, pode, todavia, recusar-lhes eficcia, cabendo a quem se considere prejudicado ir a Juzo para provar a
legitimidade da norma impugnada (cf. Miguel Reale, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, pgs. 46 e
segs.).
MISSO:
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CURSO DE DIREITO
normativo. A eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto se refere ao
cumprimento efetivo do Direito por parte da sociedade, ao reconhecimento do Direito, no
plano social, ou, mais particularmente, aos efeitos sociais que uma regra suscita atravs de
seu cumprimento.
Vale a pena lembrar a essa altura da exposio, o que se passou com um dos maiores
juristas contemporneos, Hans Kelsen, que o fundador da Teoria Pura do Direito.
Kelsen tinha inicialmente uma posio radicalmente normativa, sustentando que o
elemento essencial do Direito a validade formal. Escreveu ele as suas primeiras obras sob a
influncia do meio austraco, onde o primado da lei escrita tradicional. Para subtrair-se
perseguio racial do nazismo, mudou-se para os Estados Unidos e l entrou em contato
com um tipo de Direito que antes de ser escrito, de base costumeira e jurisprudencial,
vendo-se, assim, foi obrigado a reconhecer que o Direito, tomado na sua acepo ampla
pressupe um mnimo de eficcia.
De certa forma, voltava ao ensinamento do mestre da gerao anterior dele, Rudolf
Stammler, que, com base na sua concepo da norma de direito como norma de cultura,
s compreendia a positividade do Direito, como uma relao necessria entre validade
formal e eficcia, ensinamento que merece ser guardado.
MISSO:
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CURSO DE DIREITO
O PODER JUDICIRIO, O DIREITO E A JUSTIA.
1. O Poder Judicirio como subsistema de produo de normas jurdicas.
So fontes do Direito a lei, a jurisprudncia e o costume. Historicamente, o costume
precedeu a jurisprudncia e esta, a lei, como hoje a entendemos, isto , como norma geral e
abstrata emitida pelo Estado. Numa ordenao de importncia decrescente, a lei, hoje, se
superpe jurisprudncia e esta, ao costume.
A sociedade constitui-se produzindo normas costumeiras. Da a antigidade do costume.
Direito primitivo Direito costumeiro. O jus, contemporneo da sociedade, de que se fala na
assertiva ubi societas, ibi jus, , pois, Direito, jus costumeiro.
Ao se organizar em Estado, a sociedade passa a produzir normas jurisprudenciais e
legais. Pode se, ento, dizer que as normas costumeiras so produzidas pela sociedade; a
jurisprudncia e a lei, pelo Estado.
O costume de produo lenta, local e de difcil constatao. Ao se organizar em Estado,
a sociedade o constitui como um sistema de produo de normas jurdicas. Produzem-se, ento,
normas legais e jurisprudenciais, com maior rapidez, eficincia e racionalidade, que constituem
emergncias do sistema.
A lei, sobretudo a lei, pode ser editada rapidamente, sua existncia pode ser facilmente
determinada e sua vigncia pode-se estender sobre imensos territrios, regendo a conduta de
indivduos que, distantes uns dos outros, jamais poderiam gerar costumes comuns a todos.
Modernamente, o Estado apresenta-se tripartido em trs Poderes: o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Este se apresenta, assim, como subsistema do sistema de produo de normas
jurdicas. A sociedade continua a produzir normas costumeiras, mas estas perdem quase toda a
sua importncia. O que releva, quase sempre, so as normas produzidas pelo Estado, atravs de
seus trs Poderes. Todos eles produzem normas gerais e abstratas, sobretudo o Legislativo.
Ao Executivo e ao Judicirio caberia, em princpio, a produo de normas concretas.
Todavia, isso est longe de refletir a realidade. O Poder Executivo produz, em larga escala,
tambm ele, normas gerais e abstratas. O Poder Judicirio sim produz especialmente normas
concretas, mas com a virtualidade de se tornarem gerais, atravs do fenmeno denominado
jurisprudncia.
2. Independncia e subordinao lei.
De acordo com a Constituio (art. 2), os trs Poderes so independentes e harmnicos
entre si. Em nosso sistema jurdico, o Judicirio relativamente autnomo. Apresenta-se, por
um lado, como um superpoder, pois tem competncia para julgar e tornar sem efeito os atos da
Administrao e at para julgar e declarar inconstitucionais as prprias leis que, chamado a
aplicar.
Misso: "Oferecer condies e oportunidades de educao e cultura com a finalidade de contribuir para a formao e desenvolvimento de profissionais
conscientes e competentes, com o comportamento tico, visando o exerccio da cidadania".
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CURSO DE DIREITO
Apresenta-se, por outro lado, com um subpoder, pois organizado pelo Legislativo e
deve obedincia lei. , sobretudo atravs do poder de reformar a Constituio que se afirma a
primazia do Congresso Nacional.
Subordinado lei, exerce o Poder Judicirio uma atividade de segunda categoria, pois a
lei que fixa os fins que os Juizes precisam insistentemente descobrir e buscar.
E se a lei injusta? Pe-se, aqui, um problema que no admite resposta simplista. H
muito que se assentou que a lei no contm todo o Direito e que o Direito no se resume lei.
H normas no escritas. A sociedade, ela prpria, segrega diretamente normas jurdicas. O Juiz
rgo do Estado, mas tambm voz da sociedade. O Legislativo, que representao do povo,
pode falsear a sua vontade, fazendo prevalecer os interesses de uns poucos sobre os da imensa
maioria da populao. No se pense num Judicirio cego a tudo isso.
A primeira qualidade que se exige de qualquer Juiz a inteligncia, capacidade de ver e
de pensar. Num sistema complexo, h lugar para algumas rebeldias. Todavia, seria aberrante
imaginar-se que o Judicirio pudesse contrapor-se legislao como um todo, em nome de um
princpio superior de justia. Ao destruir os outros Poderes, estaria o Judicirio a destruir-se a si
prprio. H que se considerar, ainda, que, entre ns, os Juizes no so eleitos, no sendo, pois,
representantes diretos do povo, no podendo, assim, arrogar-se o direito de falar em seu nome.
Na verdade a maioria de nossos Juizes, nomeados aps concurso, porque se quer
sentenas que tenham maior contedo de conhecimento que de vontade. O Juiz que afasta a lei
com um piparote trai a misso que confiada e se arroga um poder que no tem.
Freqentemente, porm, o que se afirma lei injusta no passa de interpretao tola.
Nosso sistema, fundado em leis gerais e abstratas, , por isso mesmo, um sistema
flexvel. A hermenutica abre amplo espao para a adequao da norma geral ao caso concreto,
afastando-se injustias decorrentes da impreviso do legislador relativamente s peculiaridades
de cada caso. Para isso, alis, existem os Juizes: para que cada um possa ter examinado o seu
caso, com as suas circunstncias prprias.
3. Direito e Justia.
Dentro do ncleo comum de princpios aceitos pelas diversas escolas, situa-se o
reconhecimento de que a justia o valor fundamental do direito. Podem, algumas correntes,
como o positivismo jurdico, consider-la um elemento exterior ao direito, em sentido estrito.
Mas, no se trata de negao da justia, que foi amplamente estudada por Kelsen, mas da
recusa em inclu-la no campo da investigao jurdica, definida em termos estritamente formais.
No mundo do conhecimento jurdico, o problema da justia, porquanto valor e objetivo
do direito analisado pela axiologia jurdica (teoria dos valores jurdicos). A justia no um
conceito meramente formal e vazio de contedo, como pretendem alguns autores. Pelo
contrrio, em oposio s relaes sociais de dominao e de submisso, ela representa a
exigncia concreta de respeito personalidade de cada homem e de todos os homens.
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A justia quer que cada homem seja reconhecido e tratado por todos os outros como um
ser que senhor de seus prprios atos. As exigncias concretas da justia se alimentam desse
princpio; elas voltam continuamente conscincia dos homens; realizam-se por um trabalho
permanente; transformam o direito em vigor. Imanente e sempre renovada em nosso esprito, a
idia de justia se encontra em todas as leis, mas no se esgota em nenhuma. ela que d
sentido e significao a todo direito positivo.
A idia de justia que ns, ocidentais, temos herdada, em grande parte, de Plato,
Aristteles e dos juristas romanos. Os dois primeiros deram a ela o sentido tico e formal,
enquanto os romanos o sentido jurdico e material. A justia - pensa Plato - virtude suprema,
harmonizadora das demais virtudes. A harmonia sua nota fundamental. Mas Plato tambm a
considera como equilbrio.
Como equilbrio e proporo a definiu Aristteles. clssica a distino que formulou
entre justia distributiva e justia comutativa (corretiva) em funo do critrio da proporo e
da igualdade. A primeira, pelo critrio da proporo, distribui os bens correspondentes ao
mrito e s necessidades de cada um, enquanto a segunda, com base no princpio de igualdade,
torna justas as trocas entre as pessoas.
A distributiva dependeria do Estado, que pode distribuir bens e honras, levando em
conta o mrito de cada um. J a comutativa preside as relaes entre os homens, equilibrandoas de modo que cada um receba o que merece o que lhe devido. Em sntese, de Aristteles
acolhemos duas notas formais caractersticas da justia: igualdade e proporcionalidade.
Vieram depois os romanos, que, com seu esprito prtico, no cogitaram dos aspectos
formais da justia, mas de seus princpios, de seu contedo. A definio romana de justia:
"justia a constante e perptua vontade de dar a cada um o que seu" (Ulpiano). "Dar a cada
um o que seu", eis a regra fundamental da justia dos romanos, complementada com outra:
"no causar dano injusto a outrem" ou "a ningum ofender".
Com tais princpios, o Ocidente, atravs de sua histria, criou a sua idia de justia,
formulando, em funo de situaes histrico-sociais, um conceito do justo, que, variando com
a modificao dessas situaes, no se alterou em sua substncia. Em sntese, justia
igualdade de tratamento jurdico, bem como proporcionalidade da pena ao delito, da
indenizao ao dano, do preo coisa vendida, da prestao contraprestao etc.
Mas o Ocidente no se limitou a construir apenas uma teoria da justia, pois, desde os
romanos, vem elaborando teorias jurdicas para atender a necessidades sociais com o objetivo
de legitimar a ordem jurdica dominante. No se satisfez, portanto, em formular os elementos
componentes da idia de justia, por ser muito mais importante encontrar o meio de realiz-la
historicamente. Desse propsito resultou outra questo: a da relao entre justia e direito.
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J vimos que o direito norma executvel coercitivamente, enquanto a justia
finalidade, ou melhor, exigncia moral de realiz-la no meio social (nem sempre atendida),
valor, que pode ou no influir no legislador, apesar de dever influ-lo. A diferena, portanto, que
existe entre direito e justia semelhante que h entre ideal e realidade (fato).
A justia no coercvel, enquanto o direito ; a justia autnoma, pois no imposta
nossa conscincia, brotando nela como os demais ideais e valores, sendo, assim, valor moral,
enquanto o direito heternomo, por termos a conscincia de nos ser ele imposto pela
sociedade (costumes) ou pelo poder pblico (legislao). A justia a meta a ser atingida pelo
direito e, desta forma, distingue-se deste como o "meio" da "finalidade". critrio das leis, das
condutas e das sentenas judiciais.
Mas, apesar de no se confundir com o direito, a justia desempenha trplice papel em
relao ao mesmo:
a) meta do direito;
b) critrio capaz de julg-lo e de aperfeio-lo;
c) fundamento do direito histrico.
Torna-o problemtico, e revela quantas vezes, a sua imperfeio, injustia e
desumanidade. O direito um fato cultural, cujo "sentido" consiste em achar-se sempre a
servio da justia.
Um conceito muito caro justia o de eqidade. Como afirma Nader, em tica
Nicmaco, "Aristteles traou, com preciso, o conceito de eqidade, considerando-a uma
correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade e comparou-a com a
rgua de Lesbos que, por ser de chumbo, se ajustava s diferentes superfcies: A rgua adaptase forma da pedra e no rgida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos".
Na busca de uma necessria conciliao entre segurana jurdica e justia, a
substancialidade desta pode ser captada pelo intrprete legal, ainda que vinculado s leis
vigentes, no sentido de conferir melhor valorao a um caso concreto. Assim, a eqidade
consiste na possibilidade de o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar determinado caso
com plena liberdade, circunstncia na qual inocorre uma simples adaptao da norma ao caso
concreto, mas a elaborao da norma e sua correta aplicao.
4. Funo poltica do Poder Judicirio.
O Judicirio um Poder, tanto quanto o Legislativo e o Executivo. Indubitvel, pois, que
exerce atividade de governo.
Essa atividade tambm poltica? Segundo ALIOMAR BALEEIRO, ela o sim, quando se
trata de declarar, mesmo em concreto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei,
regulamento ou atos das mais altas autoridades.
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Diz que nem sempre isso foi bem compreendido pelos escritores europeus do
continente, porque educados em sistemas jurdicos diversos, de supremacia do Poder
Legislativo, segundo as concepes polticas do parlamentarismo; alm disso, nesses pases,
durante sculos, os Tribunais no foram havidos como rgos de um Poder independente, na
mesma hierarquia do Parlamento e do titular do Executivo, mas como delegados deste ltimo,
fazendo justia em nome do rei; julgar, afinal, pareceu, durante muito tempo, a geraes desses
pases, como simples modalidade de administrao; em algumas dessas naes, grande parte
das controvrsias mais relevantes cabe competncia de rgos jurisdicionais administrativos,
como o famoso Conselho de Estado, na Frana, onde exerce papel comparvel ao da Corte
Suprema dos Estados Unidos, mas sempre sem poder declarar a inconstitucionalidade de leis
(BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro Desconhecido. Rio de Janeiro,
Forense, 1968, p. 104-8).
Penso que, para se negar ou afirmar a natureza poltica da atividade do Poder Judicirio,
preciso que se comece por conceituar o que seja poltica.
Pode-se defini-la como sendo a determinao, por um ser, de seus prprios fins. Nesse
sentido, todo homem exerce atividade poltica, porque determina seus prprios fins. Pode-se ir
alm e dizer que todo corpo social exerce atividade poltica, na medida em que se
autodetermina, em busca, primeiro que tudo, de sua prpria sobrevivncia, pois no difcil
observar que tambm as organizaes sociais tm um como que instinto de conservao,
dificilmente aceitando a sua prpria morte ou dissoluo.
No , porm, nesse sentido que se pe a pergunta a respeito da eventual natureza
poltica da funo judiciria.
O que se indaga se o Poder Judicirio, como rgo do Estado, exerce a funo de fixar
fins do Estado. Ora, a atividade do Judicirio atividade de interpretao. Ainda que se bate de
declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, ainda a se trata de interpretar, confrontando-se
uma dada interpretao da Constituio com uma dada interpretao de uma lei acoimada de
inconstitucional. Trata-se, pois, sempre e acima de tudo de atividade de interpretao. Ora, a
atividade do intrprete volta-se busca do pensamento de outrem, determinao da vontade
de outrem.
Assim, ao interpretar a Constituio e as leis, no est o Judicirio a fixar, ele prprio, os
fins do Estado, mas sim a declarar que fins foram de antemo fixados, pelo legislador, na
Constituio ou nas leis. Conclui-se, ento, que a atividade poltica no concerne ao Judicirio,
embora no se ignore que ele pode fazer poltica, na medida em que pode falsear a vontade da
lei, conforme a conhecida frmula traduttore traditore.
5. A jurisprudncia, fonte do Direito.
Nenhuma dvida h de que nosso sistema jurdico se funda na supremacia da lei. H de
se afastar, contudo, o dogma da onipotncia do legislador, ainda que este se apresente como
constituinte. A sociedade segrega normas jurdicas, sob a forma de costumes, fonte do Direito
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que perdeu muito, mas no por completo, a sua importncia. Hoje, a produo de normas
jurdicas, diretamente pela sociedade, independentemente e contra o aparelho estatal,
apresenta-se, sobretudo sob a forma de rejeio.
Na verdade, as leis precisam ser aceitas pela sociedade. No basta que as faa o
legislador. Da o interessantssimo fenmeno, com que volta e meia se defrontam os Tribunais,
das leis que no so leis, das leis que o so nos livros, mas no na vida real. O dogma da
onipotncia do legislador , primeiro que tudo, falso, e serve, em segundo lugar, para justificar
qualquer absurdo e toda injustia provenientes dos detentores do poder poltico.
Entre o Legislativo, que produz as leis, e a sociedade, que as recebe ou rejeita,
encontram-se os Juizes, chamados a aplicar as leis que a sociedade aceitou e os costumes que
se conformam com as leis. Os Juizes so governo e so povo. So tanto mais governo quanto
mais alto o degrau em que se encontram na hierarquia do Poder Judicirio. Tanto mais povo,
quanto mais dele se aproximam, por suas origens, por suas idias, por seus sentimentos e por
seu comportamento. Ocupando posio intercalar, so chamados a atender e a fazer cumprir as
determinaes do alto, mas tambm a ouvir e a atender as aspiraes que vm do subsolo do
corpo social.
Nessa posio ambgua de rgos de governo e voz do povo, os Juizes e o Poder
Judiciria segregam a jurisprudncia que, claro, no se confunde com o mero precedente,
isolado, que freqentemente no representa seno uma deturpao jurdica, produto da m
cabea ou de um mau momento, de algum Juiz ou Tribunal.
Das leis, normas gerais e abstratas, deduzem-se as normas jurdicas concretas, que se
aplicam a cada caso. Em sentido inverso, das normas concretas, produzidas pelos Tribunais,
induzem-se normas gerais e abstratas e eis, ento, a, o fenmeno da jurisprudncia.
De um ponto de vista sociolgico, certo que a jurisprudncia fonte do Direito. Seria
fcil apontar normas gerais que dela emergiram, ainda que contra a lei. A negao,
jurisprudncia, do carter de fonte do Direito, tem evidente cunho ideolgico. Nega-se a
produo de Direito pelos Tribunais, a fim de que eles no sejam tentados a produzi-lo.
Cabe perguntar, ento, se, de um ponto de vista estritamente jurdico, mais ideal do que
real, a jurisprudncia deve ou no ser havida como fonte do Direito. A pergunta pode ser posta
de uma forma mais brutal, indagando-se, enfim, se Juizes e Tribunais podem decidir contra a lei
ou, em latim, para ser menos chocante, se eles podem decidir contra legem. Efetivamente, no
h nenhuma dificuldade terica em se admitir a jurisprudncia secundum legem ou praeter
legem. Todo o problema se pe, de maneira viva e dolorida, em face da jurisprudncia contra
legem.
No h dvida quanto primazia da lei, em nosso sistema jurdico. Primazia sim, no
monoplio. As leis, emitidas no passado, freqentemente vigem no presente em descompasso
com as circunstncias em que so chamadas a atuar. H tambm as hipteses de leis
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CURSO DE DIREITO
monstruosas e de leis tolas, e seria monstruoso e constituiria tolice exigir-se que os Tribunais as
aplicassem tal como foram editadas.
H, ainda, o caso das leis que a sociedade rejeitou e que, por isso, no podem ser
aplicadas. H, sobretudo, a lio que os sculos nos legaram, no sentido de que o Direito no se
contm todo nas leis. H, pois, que se admitir a jurisprudncia como fonte do Direito. Introduzse, assim, certa desordem no sistema jurdico, que deixa de ser monoltico. Ressalte-se, porm,
que uma ordem perfeita e absoluta no passa de um sonho, ou melhor, de um pesadelo
tecnocrtico, tendo mais a ver com os delrios das idias do que com as realidades da vida.
6. Carter nacional do Poder Judicirio.
De acordo com a Constituio, o Brasil e uma Repblica Federativa e, por isso mesmo,
cada Estado tem o seu Poder Legislativo, o seu Poder Executivo e o seu Poder Judicirio.
Entretanto, no somos uma verdadeira Federao, nem h verdadeiros Judicirios
estaduais. As competncias remanescentes, atribudas aos Estados (Constituio, art. 25, 1),
reduziram-se a quase nada. A Justia de cada Estado organizada e mantida pelo Estadomembro, mas as leis que aplica so federais. Se a parte invoca Direito estadual, pode ter de
provar-lhe o teor e a vigncia, assim, como quando alega Direito estrangeiro (CPC, art. 337).
Ora, uma Justia verdadeiramente estadual teria de aplicar Direito estadual. No houvesse essa
razo, j por si bastante para excluir a existncia de verdadeiras Justias estaduais, haveria que
se considerar, ainda, o controle hierrquico exercido pelos Tribunais Superiores da Unio sobre
as decises dos Tribunais locais.
Tem-se dito, desde a lio de Joo Mendes, na vigncia da Carta de 1891, que o Poder
Judicirio no federal, nem estadual; eminentemente nacional, quer-se manifestando na
jurisdio federal, quer-se manifestando nas jurisdies estaduais, quer-se aplicando no cvel e
quer-se aplicando no crime, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instncia
(Direito Judicirio, p. 40). Significa isso que o sistema judicirio desconsidera a distino entre
Unio e Estado, rgo da soberania nacional, porque desconsidera a Federao.
Isso importa em dizer que no h Justias verdadeiramente estaduais, mas um Poder
Judicirio nico, que se pode mais ou menos indiferentemente qualificar como nacional ou
federal, embora seja mais prpria a primeira denominao nacional exatamente em
virtude do apagamento das linhas da Federao.
7. Organizao hierrquica do Poder Judicirio.
Aos Juzes se confere o poder de dizer o Direito, nos casos submetidos sua jurisdio.
Da decorre uma ampla autonomia, que exclui ou modera algumas formas de controle
hierrquico.
Assim, no cabe, no mbito do Poder Judicirio, a demisso de Juiz, ao nuto de rgo
superior e, embora se admita que se oriente a atividade dos rgos de primeiro grau, mediante
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circulares, portarias e ordens de servio, certo que por elas no se pode determinar o teor das
decises que devam proferir. Nem por isso deixa de ser hierrquica a organizao do Poder
Judicirio.
Ora, quem diz hierarquia diz subordinao do inferior ao superior. H, efetivamente,
rgos superiores, como o STF e o STJ, h rgos inferiores, como os Juizes de primeiro grau e,
entre uns e outros, os Tribunais de segunda instncia.
Aos Tribunais se confere poder disciplinar. Assim, o art. 93, VlII, da Constituio,
estabelece que o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado por interesse
pblico fundar-se- em deciso por voto de dois teros do respectivo Tribunal, assegurada
ampla defesa. Para as demais sanes disciplinares, basta a maioria absoluta dos membros do
respectivo Tribunal (art. 93, X).
Todavia , sobretudo pela devoluo ao superior hierrquico do ato praticado pelo
inferior que se exerce o controle hierrquico, no mbito do Poder Judicirio. Excluda a
avocao, incompatvel com o sistema processual, o controle dos atos praticados pelos rgos
inferiores se exerce pelos recursos, bem como pelas aes de impugnao, como a ao
rescisria, a reviso criminal e o mandado de segurana. Como observa RUY CIRNE LIMA, a
subordinao hierrquica estabelece-se, se, mais entre os atos do que entre os indivduos (conf.
Princpios de Direito Administrativo. Porto Alegre, Sulina, 1964, p. 154).
No caso do Tribunal de Justia do Mato Grosso, o STF firmou sua prpria posio, como
rgo mximo da hierarquia judiciria. Ocorrera que, em 1949/50, o Tribunal de Justia daquele
Estado se dividira em duas faces: uma, elegera Presidente do Tribunal o Des. Mrio Corra da
Costa; a outra, o Des. Antnio Arruda. Ambos consideraram-se eleitos, cada qual impugnando a
eleio do outro.
Os eleitores de Antnio movimentaram-se: um deles impetrou mandado de segurana e
outro o despachou, concedendo liminar impeditiva da posse de Mrio que, embora Juiz, a ela
desatendeu. Tambm Mrio impetrou mandado de segurana ao mesmo Tribunal de que fazia
parte, igualmente obtendo liminar.
O ex-presidente, bem como os eleitos, ofereceu representaes ao STF, que delas
conheceu como reclamaes.
Do ponto de vista jurdico-formal, vrias eram as dificuldades que se antolhavam
Suprema Corte, a saber: a questo de sua competncia para, rgo federal, intervir em rgo da
Justia estadual, em problema interno seu, de carter poltico-administrativo; a inexistncia, em
nosso sistema legal de ento, da prpria reclamao, como remdio jurdico; a pendncia de
mandado de segurana, que ficaria anulado, sem forma nem figura de juzo, pelo conhecimento
da reclamao.
primeira questo, respondeu o STF com o carter nacional do Poder Judicirio,
afirmando-se instncia de superposio em relao a todas as jurisdies do pas; o cabimento
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CURSO DE DIREITO
da reclamao foi afirmado como decorrncia de sua competncia implcita ou por fora de
compreenso, deduzida pelo mtodo construtivo; a pendncia de mandado de segurana foi
desconsiderada, tanto mais que os que agora pugnam por esse efeito suspensivo do seu
mandado no se detiveram diante do outro, contra eles anteriormente concedido in limine; e,
por acrdo de 20.1.50, deferiu a medida, anulando ambas as eleies e determinando a
realizao de uma terceira (conf. COSTA, Edgar. Os Grandes Julgamentos do STF. Rio de Janeiro,
Civilizao Brasileira, III/157-82 (1947-1955).
8. Jurisdio e obedincia.
O Judicirio um Poder. Exerce atividade de governo. Incumbe-lhe dizer, em cada caso,
o que direito. Cabe-lhe exercer uma atividade como que imunolgica, rejeitando as leis
inconstitucionais bem como declarando a rejeio social de algumas normas. Produz a
jurisprudncia, que, como a lei, fonte do Direito.
Tudo isso verdade e, contudo, preciso que se apregoe a supremacia da lei e se
pregue a subordinao do Juiz lei. Investido na sua funo, na forma e em virtude da lei, deve
o Juiz fidelidade ao sistema jurdico que o constituiu como rgo seu.
No se pretenda libertar o Juiz do dever de obedincia lei, ainda que em nome da
Justia, porque a liberdade do Juiz submete os jurisdicionados ao arbtrio e aos caprichos de sua
autoridade. Prendem-se as feras, para que no periclitem a vida de todos.
Pode o Juiz, em especiais circunstncias, pr entre parnteses alguma norma
aparentemente jurdica. Deve, porm, fidelidade ao sistema jurdico que o constituiu, sob pena
de trair a misso que Ihe foi confiada. No se prega uma submisso tola, nem cega, mas uma
obedincia inteligente e voluntria, mais aceita como necessidade social que imposta por
coero autoritria.
Se desaparecer o dever de obedecer, em conscincia, tudo se reduz a um jogo de foras.
Mandam os mais fortes, submetem-se os vencidos e, ao termo de tudo, no se tem nem lei,
nem Direito, nem Justia, mas violncia, arbtrio e arrogncia.
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CURSO DE DIREITO
DIREITO NUMA PERSPECTIVA SISTMICA
1. Introduo
A sociedade contempornea, principalmente a partir da segunda metade do sculo XX,
tem-se caracterizado pela crescente complexidade das relaes intersubjetivas que, somada
crise que se abate sobre o Estado Nacional e que atinge a especialmente a soberania tomada
como o poder de criar e aplicar normas internas e defender sua autonomia no cenrio
internacional , faz como que se torne cada vez mais urgente a (re) estruturao de alguns
referenciais a partir dos quais possamos pensar o direito.
Ao longo da histria o direito tem sido objeto de estudo de uma srie de "escolas de
pensamento" que definem e desenvolvem, a partir de determinado mirante epistemolgico,
teorias sobre o direito. De uma forma sinttica, pode-se dizer que a anlise do direito sob as
lentes da cincia divide-se em interna, que examina o fenmeno do direito a partir de suas
normas jurdicas como a Teoria Geral do Direito , e externa, preocupada em explicar o direito
a partir da sociedade, ou do social.
A tendncia de visualizar o direito como cincia comeou a evidenciar-se no sculo XX,
principalmente em seu primeiro quartel, tendo como impulso o pensamento de Hans Kelsen,
em especial a partir de 1934, com a publicao da sua Teoria Pura do Direito, que significou um
divisor de guas no pensamento jurdico e influenciou, sem sombra de dvidas, a maior parte
dos sistemas jurdicos ocidentais.
O pensamento de Hans Kelsen, claramente marcado pelos estudos do chamado Crculo
de Viena grupo de filsofos fundador do positivismo lgico, neopositivismo ou da chamada
filosofia analtica , desenvolveu-se no objetivo de conferir cincia jurdica objeto e mtodos
prprios permitindo ao jurista autonomia cientfica. Buscava-se, assim, uma pureza no estudo
do direito, a partir da reduo do objeto de estudo do cientista jurdico norma, visando uma
pureza axiolgica. Em outras palavras, a partir de uma anlise interna do direito.
Ao lado desta teoria, e muitas vezes no desiderato de combat-la, surgiram outras que, a
partir de outros mirantes epistemolgicos, buscaram explicar o fenmeno jurdico de forma
diversa da proposta por Kelsen, que via somente na norma o objeto de estudo do jurista,
excluindo toda e qualquer interveno de valores de sua anlise, sejam histricos, sociais,
individuais.
Dentre essas outras teorias, e ao que nos parece em caminho diametralmente oposto
seno pelo mesmo esforo de conferir cientificidade ao direito, tem-se a teoria sistmica
baseada no pensamento de Niklas Luhmann, que, ao contrrio de excluso de interferncias de
valores sociais, toma o direito a partir do social, debruando-se, portanto, numa perspectiva
interdisciplinar, onde se colocam conceitos totalmente estranhos teoria jurdica baseada no
neopositivismo kelseniano.
Neste sentido, o presente texto busca demonstrar as bases destas duas teorias sobre o
direito calcadas em correntes epistemolgicas distintas: uma interna e outra externa sob
uma perspectiva panormica, contrapondo-as em seus aspectos fundamentais e buscando
algumas aproximaes possveis, se possveis. Para tanto, partimos de uma anlise geral da
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Teoria Pura do Direito elaborada por Hans Kelsen como ideal cientfico do direito, onde
debruaremos maior ateno na pureza cientfica enraizada em Kant, colocando,
posteriormente, o esforo da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann como corrente
epistemolgica de anlise do direito, onde voltaremos nossa ateno para a teoria autopoitica.
Por fim, importante gizar que metodologicamente o presente texto pautado na idia
de Leonel Severo Rocha, quanto s matrizes terico-polticas do Direito, divididas em trs
principais, quais sejam, a Matriz Neopositivista, a Matriz Pragmtica, e a Matriz Sistmica. Nos
debruaremos, como j comunicado, na primeira e na ltima, das quais so representantes,
respectivamente, Hans Kelsen e Niklas Luhmann.
2. A matriz neopositivista e a teoria Hans Kelsen
A obra de Hans Kelsen, mais especificamente o livro intitulado Teoria Pura do Direito,
considerada um divisor de guas no estudo do direito, principalmente pela preocupao em
analisar o direito como cincia desde uma perspectiva interna, ou seja, a partir da norma
jurdica, de forma a abstrair toda e qualquer interferncia de valores. Com efeito, Kelsen busca a
anlise do direito fora do campo da sociologia, filosofia, poltica, etc., de forma consider-lo
como objeto em si, separado de outros ramos da cincia.
O ponto de partida de Kelsen para a realizao de sua teoria remonta o pensamento
inaugurado pelo chamado Crculo de Viena, formado, no incio do sculo XX, por um grupo de
filsofos cuja preocupao era a constituio de uma teoria da cincia como disciplina
autnoma, fundadora do chamado positivismo lgico ou neopositivismo, corrente mais tarde
conhecida sob o nome de filosofia analtica.
Seus principais integrantes foram, alm de Schlick, Rudolf Carnap, Otto Neurth, Hans
Hahn, etc.. O programa filosfico do Crculo de Viena foi ganhando cada vez mais em influncia,
sobretudo nos pases anglo-saxes, onde suas investigaes no se limitaram ao campo da
teoria da cincia, mas estenderam-se aos domnios da tica, da filosofia da linguagem e da
filosofia da histria.
De acordo com os neopositivistas, ou positivistas lgicos, o ideal de cincia poderia ser
construdo a partir de dois princpios bsicos, quais sejam, o princpio do empirismo e o
princpio do logicismo, motivo pelo qual esta corrente tambm era denominada Empirismo
Lgico.
O primeiro princpio consubstanciava-se no entendimento de que um conceito s seria
significante se possusse uma base emprica, formulada a partir da experincia sensvel,
enquanto o segundo princpio do logicismo fundava-se na idia de que para um enunciado
ou sistema de enunciados possa valer como cientfico deve ser passvel de exata formulao na
linguagem lgica.
Desses princpios decorre que toda a filosofia analtica preocupa-se na exigncia de que
os conceitos cientficos possam ser reduzidos a conceitos observacionais. Neste sentido,
Carvalho refere que o cerne da questo era o seguinte: se a cincia emprica pretende informar
sobre o mundo emprico, real, factual, preciso que seus conceitos tenham um fundamento
emprico. Parece que essa pretenso s poderia ser realizada caso fosse possvel mostrar que os
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conceitos da cincia eram passveis de serem reduzidos, ou seja, traduzidos em uma linguagem
observacional!.
Com os olhos fixos nestes referenciais, entende-se a transposio, realizada por Kelsen,
do pensamento da Filosofia Analtica para o direito, principalmente no que se refere
preocupao com a fixao do objeto cientfico que, a toda evidncia, mostra-se calcado na
situao posta, factual, real, qual seja, a norma jurdica que, a partir de uma anlise lgicoformal, formula as bases da teoria do direito. Parece ser neste sentido que Leonel Severo Rocha
refere que Kelsen pode ser considerado neopositivista pelo fato de fundar a sua cincia do
direito em proposies normativas que descrevem sistematicamente o seu objeto.
Assim, como marco fundamental da teoria kelseniana, influenciada em muito pela
corrente neopositivista de Viena, est a determinao exata do objeto do conhecimento
cientfico que, para o jurista a norma posta.
Outro aspecto de relevante interesse para o entendimento do direito a partir do
pensamento de Hans Kelsen repousa na observao de que, em sua construo cientfica
original, buscou elementos no pensamento de Imanuel Kant, principalmente na sua Crtica da
Razo Pura, no desiderato de "purificar" o objeto de estudo da cincia do direito, que a
norma, afastando dela toda e qualquer influncia de valores externos, de molde a tornar
estranho, na sua concepo de cincia do direito, o contedo valorativo das normas.
A teoria do direito de Kelsen tambm possui influncia do neo-kantismo, evidentes no
seu ideal de cincia pura. Nos captulos iniciais de sua obra mantm os pressupostos kantianos,
que se mesclam com os neopositivistas, pouco a pouco (cap. sobre cincia do direito). O ideal
de pureza implica em separar o conhecimento jurdico, do direito natural, da metafsica, da
moral, da ideologia e da poltica. Por isso Kelsen tem como uma de suas (sic) diretrizes
epistemolgicas basilares, o dualismo kantiano, entre ser e dever ser, que reproduz a oposio
entre juzos de realidade e juzos de valor.
A purificao desejada por Kelsen na construo de sua teoria, ademais, tem como
aspecto fundamental a sua percepo de que a sociedade complexa, existindo no convvio
humano uma srie de aspectos que, para a compreenso do direito como cincia, devem ser
afastados. Pode-se dizer de forma bastante perfunctria, que a idia de Kelsen ao buscar a
purificao de seu objeto de estudo, seria reduzir complexidades de fato percebidas na
sociedade.
Neste sentido, a purificao da cincia do direito realizada por Hans Kelsen a partir de
cinco nveis, ou cinco purificaes, quais sejam, a purificao anti-causalstica ou antinaturalstica, que definiu a cincia do direito como sendo normativa como a teologia e a tica,
afastando de sua anlise o que chamou de cincias causais; a purificao intranormativa, onde
separa, dentro das cincias normativas, o direito da tica e da teologia; a purificao poltica e
ideolgica, afastando da cincia do direito comprometimentos de ordem moral, poltica ou
ideolgica, preocupando-se to-somente com a normatividade; a purificao anti-jusnaturalista
que defende que a preocupao da cincia do direito deve estar voltada ao direito positivo,
posto, factual, e no a um pretenso direito natural; e, por fim, a purificao monista onde, para
anlise cientfica, no h separaes entre as vrias reas do Direito ( civil, penal comercial,
etc.).
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Conforme j referiu Fbio Ulhoa Coelho em monografia na qual se debrua sobre o
pensamento kelseniano, a pureza da cincia do direito, portanto, decorre da estrita definio de
seu objeto (corte epistemolgico) e de sua neutralidade (corte axiolgico) (9). Estas questes
metodolgicas so imprescindveis ao entendimento do pensamento de Hans Kelsen e de sua
Teoria, principalmente no que se refere a separao entre teoria e prxis, afastando da anlise
do direito a funo social da lei.
2.1 Os sistemas esttico e dinmico do direito
Ingressando na teoria mesma de Kelsen, elegemos alguns pontos, ante a proposta
temtica do presente texto, que so importantes para pensar o direito a partir da matriz
neopositivista e que mostram-se interessantes para o contraponto com a matriz terica
sistmica. Dentre estes pontos eleitos, esto os sistemas esttico e dinmico.
Conforme o entendimento de Hans Kelsen, o conhecimento cientfico do direito poderia
ser apreendido utilizando-se do rigorismo elementar na metodologia neopositivista, a partir de
duas perspectivas atravs das quais as normas deveriam ser consideradas. Conforme o
entendimento de Rocha, a filosofia analtica do direito assenta-se em dois campos de atuao a
serem agilizados respectivamente pela Teoria do Sistema Jurdico e pela Teoria das Regras
Jurdicas, que em Kelsen se manifestava atravs da Esttica e da Dinmica Jurdicas.
Em verdade, segundo se depreende da prpria terminologia utilizada pelo autor alemo,
embora fique a ressalva de que o vocbulo "sistemas" utilizado por Kelsen no se confunde com
a matriz sistmica adotada por Luhmann, a esttica e a dinmica so dois tipos diferentes de
sistemas de normas:
Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos
diferentes de sistemas de normas: um tipo esttico e um tipo dinmico. As normas de um
ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivduos por elas determinadas
considerada como devida (devendo ser) por fora de seu contedo: porque a sua validade pode
ser reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que
formam o ordenamento, como o particular ao geral.
Assim, por exemplo, as normas: no devemos mentir, no devemos fraudar, devemos
respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos testemunhos, podem ser
deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. (...) o tipo dinmico caracterizado pelo
fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato
produtor de normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que significa o
mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. Um exemplo aclarar este ponto. Um pai
ordena ao filho que v a escola.
pergunta do filho: por que devo eu ir escola, a resposta pode ser: porque o pai assim
o ordenou e o filho deve obedecer s ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que
deve eu obedecer s ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obedincia aos
pais e ns devemos obedecer a Deus.
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Verifica-se, assim, que o sistema esttico de normas preconizado por Kelsen refere-se s
normas jurdicas enquanto instrumento regulador da conduta humana. a partir desta anlise
do tipo esttico de normas que se encontram os enunciados deonticos, o "dever ser", com mais
evidncia, posto que nele encontram-se os direitos subjetivos, o dever, personalidade jurdica,
etc., destinado a reger o agir dos homens.
Por outro lado, o sistema dinmico utilizado por Kelsen refere-se ao processo de
aplicao e produo das normas, a partir do qual so analisadas as situaes de unidade da
ordem jurdica, o fundamento do direito, a validade das normas, etc.. Sobre esta perspectiva,
assenta-se com maior visibilidade a idia de norma hipottica fundamental e, em outras
palavras, a idia de que somente o direito cria o direito. Ou seja, o direito seria resultado de um
processo de "autoproduo".. Nas palavras do prprio Kelsen, o direito regula sua prpria
criao.
Importante ainda salientar que estes sistemas de normas do pensamento kelseniano
relacionam-se na medida em que a unidade lgica do ordenamento jurdico e a validade das
normas mostram-se inseparveis, tendo como via de comunicao a estrutura lgico-formal.
2.2 A norma hipottica fundamental.
Com a preocupao de fundamentar o direito, mais especificamente com o objetivo de
fundamentao de validade do direito, sob a perspectiva lgico-dedutiva e a partir da idia de
purificao axiolgica, afastando aspectos morais, polticos, histricos, ideolgicos, Hans Kelsen
formula a norma hipottica fundamental.
Conforme se depreende do sistema normativo dinmico de Kelsen, a validade e a
ordenao lgica do direito d-se a partir de uma norma hierarquicamente superior, donde
provm a idia da pirmide normativa que tem em seu topo a Constituio de um Estado. Em
ltima anlise, a proposta kelseniana assenta-se, no desiderato de afastar as idias
jusnaturalistas, em adotar como critrio de validade sempre uma norma anterior e superior.
Nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho,
Kelsen lana mo de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da
ordem jurdica como um todo, mas que necessariamente no tenha sido editada por nenhum
ato de autoridade. Uma norma no posta, mas suposta.
Assim, a norma hipottica fundamental, ou norma fictcia, para dar o fechamento
necessrio Teoria Pura do Direito, e no podendo ser oriunda de postulados metajurdicos ou
transcendentais posto que incidiria no erro jusnaturalista combatido por Kelsen , surgiria de
esforo racional, lgico-dedutivo, de molde a fundamentar a existncia do direito positivo
analisado.
Sob esta tica, como anteriormente foi referido, no h como fugir da concluso de que
o fundamento do direito assenta-se no prprio direito, restando claro que direito para Kelsen,
como objeto de estudo do cientista jurdico, reduz-se norma, sendo analisado, ademais, a
partir do afastamento de qualquer interferncia externa.
3 A matriz pragmtico-sistmica e a teoria de Niklas Luhmann
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Demonstrada em linhas gerais a concepo de direito a partir de uma anlise interna, ou

seja, considerado o direito a partir da norma jurdica, que com Hans Kelsen ganhou notoriedade
e influenciou grande parte dos ordenamentos ocidentais, cumpre realizarmos um corte para, a
partir de uma anlise externa, visualizarmos o fenmeno jurdico, ainda que num mesmo
esforo cientfico.
A viso ora proposta, at mesmo como contraponto matriz neopositivista que resultou
no normativismo kelseniano e extremou o positivismo jurdico, parte de uma anlise sociolgica
do direito, considerando este como elemento social e, portanto, no excluindo de sua anlise
valores morais, polticos, histricos, etc. Nesta perspectiva, parte-se do entendimento da
sociedade como sistema, o que provoca, para anlise do direito, uma profunda mudana
epistemolgica.
Para tanto, partiremos do esforo empreendido por Niklas Luhmann para a construo
de uma teoria geral da sociedade. A base dos estudos iniciais de Luhmann vem das pesquisas
sobre sistemas que j vinham sendo desenvolvidas por Talcot Parsons e que resultou na
formulao da Teoria dos Sistemas.
No entanto, Luhmann passou, principalmente a partir da dcada de 1960, a formar uma
abordagem prpria sobre os sistemas que resultou em uma anlise sociolgica do direito,
excluindo-se, portanto, a viso puramente normativista. Podemos dizer, junto com Rocha, que
Luhmann teve a influncia de Parsons somente na primeira fase de seu pensamento, poca em
que, entre outras, surgiu a obra Legitimao pelo Procedimento, partindo, aps, para uma viso
original, voltando-se para anlise do direito como sistema autopoitico. Conforme salientado
por Neves
Sua obra pode ser dividida em duas fases: a primeira, do incio dos anos 60 at meados
da dcada de 1980, a fase em que formulou uma teoria de sistemas funcional-estrutural,
tendo por base a diferenciao entre sistemas e ambiente. O sistema define-se por diferena ao
ambiente, atravs de mecanismo de seleo de equivalentes funcionais que servem para a
reduo de complexiadade.
A segunda fase teve por marco a sua principal obra: sistema social, esboo de uma teoria
geral, publicada em 1984. Nesta obra Luhmann introduziu uma nova concepo de sistema
social, tendo por referncia a mudana de paradigma na teoria geral dos sistemas, produzida
por dois bilogos chilenos: Humberto R. Maturana e Francisco Varela (1994a, 1994b e 1995).
Essa mudana significou a substituio dos sistemas abertos, caracterizada pela diferena entre
sistema e ambiente, pela teoria dos sistemas autopoiticos.
Para a formulao de sua teoria dos sistemas, Luhmann parte da constatao de que a
sociedade contempornea profundamente complexa, entendendo por complexidade a
totalidade das possibilidades do mundo, sendo o objetivo da criao dos sistemas a reduo
desta complexidade. Conforme o prprio autor, complexidade significa que sempre existem
mais possibilidades do que se pode realizar.
Outro ponto sobre o qual se apoia o autor o conceito de diferenciao funcional que
entende como outra caracterstica da sociedade contempornea, ou seja, considerando a
sociedade como sistema, dentro dele diferenciam-se cada vez mais os subsistemas, como o
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econmico, o poltico, cientfico, e o prprio direito que, por sua vez, diferenciam-se
internamente, como o caso do direito penal, civil, comercial, etc.
Assim, em um primeiro momento, complexidade e diferenciao funcional so dois
conceitos que embasam a teoria sistmica de Luhmann. Nesta perspectiva, o direito surgiria
como sistema dinmico, funcionalmente diferenciado, em evoluo permanente no seio da
sociedade, e que age como redutor dessa complexidade. Conforme Rocha.
A teoria sistmica do direito comunicando a norma jurdica com o social e a prxis
significativa fornece um importante passo para a construo de uma nova teoria do direito
relacionada com as funes do Estado: aqui estamos claramente refletindo sobre o direito de
um Estado interventor.
Dessa forma, podemos entender a sociedade como meio no qual esto presentes os
sistemas funcionalmente diferenciados, como direito, economia, poltica, que no se
confundem com o meio nem com os outros sistemas, mas com eles se comunicam, todos postos
no objetivo de reduzir a complexidade do mundo.
Estes sistemas, nesta fase - e aqui repisa-se que nossa abordagem bastante superficial
dada a proposta panormica do presente texto -, so entendidos por Luhmann como fechados e
abertos ao mesmo tempo, justificando o par binrio sistema/meio (ou sistema/entorno), onde o
sistema fechado no sentido de que um sistema tem caracterstica prprias que no se
confundem com o meio, mas, ao mesmo tempo, mantm relao com este meio de onde
obtm informaes que so por ele assimiladas e que retornam ao meio.
Outro aspecto fundamental na teoria de Luhmann o conceito de contingncia que, junto
com a complexidade, forma um dos pontos de partida para a anlise dos sistemas, e que se
mostra mais relevante quando o autor passa a trabalhar com a sociologia do direito.
Contingncia, assim, pode ser considerada como sendo as possibilidades de um sistema. Em
outras palavras, considerando que existem inmeras possibilidades para as mais diversas
formas de experincia, e que os fatos poderiam ser (ou terem sido) diferente do que ocorreram,
temos que a contingncia a variao dessas possibilidades, ou, conforme o autor, o fato de
que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das
esperadas , que leva a aceitar a idia de constante frustrao, o que o direito, em Luhumann,
tambm busca minimizar.
Num segundo momento, principalmente na dcada de 1980, influenciado pelos estudos
dos bilogos Humberto Maturana e Francisco Varela, Luhmann remodela sua teoria sistmica,
modificando alguns pontos de sua teoria e passa a trabalhar com os conceitos de autopoisis,
fechamento operacional e acoplamento estrutural, onde o prprio direito aparecer como um
sistema que se auto-referencia, embora tenha comunicao e interferncia do meio atravs do
que o autor chamar de irritaes causadas por um sistema em outro sistema ou pelo meio no
sistema.
3.1 Autopoisis, fechamento operacional e acoplamento estrutural
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Nesta segunda fase do pensamento de Niklas Luhmann, aparece o conceito de
autopoisis como substituio ao conceito de sistema aberto/fechado. Pode-se dizer que a idia
de autopoisis para o autor assenta-se na idia no s de auto-organizao interna, mas na
auto-produo das estruturas para os elementos dos sistemas, servindo com o auto-referncia.
Nas Palavras de Luhmann
Um sistema constitudo por elementos autoproduzidos e por nada mais. Tudo o que
opera no sistema como unidade mesmo que seja um ltimo elemento no mais passvel de ser
decomposto produzido no prprio sistema atravs da rede de tais elementos. O ambiente
no pode contribuir para nenhuma operao de reproduo do sistema. O sistema, obviamente,
tambm no pode operar no seu ambiente.
A modificao do pensamento de Luhman, portanto, revoluciona o conhecimento sobre
sistemas a partir do momento que admite que nenhum sistema vive graas ao fornecimento de
vida por parte do ambiente , ou seja, as operaes, como processamento de informaes do
sistema, so internas. Dessa idia de que o ambiente no contribui para este processo surge o
conceito de fechamento operacional, ou seja, o ambiente no contribui para a reproduo do
sistema, e vice versa, para clarificar que um sistema no pode operar fora de seus limites.
No entanto, em que pese estas no interferncias diretas do meio no sistema e vice
versa, e dos sistemas entre si, fica claro que eles possuem influncias um no outro, atravs o
que Luhmann chama de irritaes, ou seja, alguns efeitos gerados no ambiente que, atravs do
acoplamento estrutural, interferem no sistema. Estas interferncias, no entanto, somente
aparecem sobre a forma de informaes que so captadas pelo sistema a partir do meio.
A ligao entre o meio e o sistema operacionalmente fechado, portanto, d-se atravs
do acoplamento estrutural, conceito tambm tomado da teoria de Humberto Maturana, que
serve como fundamento para explicar a idia de que o sistema somente existe em funo do
ambiente que, embora seja pr-requisito para a existncia do sistema nele no interfere
diretamente.
O conceito de acoplamento estrutural tomado mais uma vez de Maturana com a tarefa
de indicar como sistemas autopoiticos, operacionalmente fechados, podem existir num
ambiente que, por um lado, pr-requisito da autopoisis do sistema e, de outro, no intervm
nesta autopoisis. O conceito de acoplamento estrutural designa assim uma forma para
interdependcias regulares entre sistemas e relaes ambientais, que no esto disponveis
operacionalmente, mas que precisam ser pressupostas.
A partir destes principais conceitos utilizados por Luhmann na descrio dos sistemas
sociais, desde a primeira fase de seu pensamento at a segunda fase da pesquisa sobre
sistemas, pode-se extrair a concepo de direito a partir desse novo enfoque epistemolgico.
3.2 A idia de direito como sistema
Pode-se dizer que todo o ordenamento jurdico, independente da matriz terica que o
analisa encerra a idia de sistema, no sentido de que em todos encontram-se presentes as
idias de ordenao e unidade. Claus Wilhelm Canaris j havia se manifestado a este respeito,
da seguinte forma:
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H duas caractersticas que emergiram em todas as definies: a da ordenao e a da
unidade; elas esto uma para com a outra, na mais estreita relao de intercmbio, mas so, no
fundo, de separar. No que respeita, em primeiro lugar, ordenao, pretende-se, com ela
quando se recorra a uma formulao muito geral, para evitar qualquer restrio precipitada
exprimir um estado de coisas intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na
realidade. No que toca unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta j da
ordenao, por no permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas,
antes devendo deix-las reconduzir-se a una quantos princpios fundamentais.
Conforme se verifica da prpria obra de Kelsen, o vocbulo sistemas aparece por
diversas vezes, como no caso dos sistemas estticos e dinmicos da norma jurdica, justamente
pelo ordenamento jurdico ter como peculiar a ordenao e a unidade. No entanto, h de restar
bastante claro que no se confunde a utilizao da palavra sistemas com a teoria sistmica.
Com efeito, consoante o entendimento de Niklas Luhmann, o conceito de sistema se
mostra determinado com mais preciso e no necessariamente referindo-se ao ordenamento
jurdico; parte-se, na teoria dos sistemas, de uma anlise da sociedade e, partir desta, para a
anlise do direito com um "subsistema" imerso no sistema social, ou um sistema inserido no
meio (entorno).
3.3 O direito como sistema autopoitico.
Desta modificao profunda da teoria dos sistemas proposta por Luhmann, o direito,
concebido como sistema inserido no sistema social, pode ser considerado como autopoitico.
Esta construo d-se a partir da definio de direito proposta pelo autor e assentada em trs
dimenses, quais sejam a temporal (que se refere normatividade), sociais (ligada
institucionalizao) e a prtica ou objetiva (onde se trabalha com significaes).
Na dimenso temporal, o direito surgiria com o desiderato de minimizar as frustraes
das expectativas dos homens oriundas da contingncia, no sentido de possbilitar expectativas
de comportamento dos outros homens. Esta reduo das frustraes e este "esperar" o
comportamento alheio concretiza-se atravs da segunda dimenso, onde as expectativas
passam a ser institucionalizadas, com base no consenso e na dimenso prtica, onde
efetivamente este consenso parte da aceitao de limitaes recprocas, compondo uma interrelao. Nas palavras de Luhmann.
O direito no primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alvio para as
expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados
para as expectativas significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras
possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contratfica"
Assim, o direito para Luhmann mostra-se sob a forma de uma estrutura (em especial
considerando a normatividade inseparvel do direito baseado no consenso) que, no entanto,
pelos elementos antes referidos, dinmico no momento em que aceita as irritaes do meio.
Em outras palavras, sendo o direito um sistema autopoitico, aparece ele como
normativamente fechado (operacionalmente), mas cognitivamente aberto, assimilando os
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fatores do meio (poltica, economia, cultura, etc.) de acordo com seus prprios critrios, ou seja,
seleciona as informaes que lhe so de interesse.
De uma forma bastante resumida, podemos afirmar que o sistema direito, assim como
os demais sistemas, a partir de sua "constituio", tornam-se autnomos para sua organizao,
ou auto-organizao, ou seja, seguir regras por ele mesmo produzidas. Neste sentido, o direito
mostra-se autopoitico por que a partir do direito que o direito se reproduz. Segundo o
entendimento de Goyard-Fabre, isso significa no s que h autonomizao do direito (que no
necessita nem de transcendncia moral ou religiosa, nem de causalidade natural ou
sociopoltica), mas que o direito baseia-se unicamente no princpio de auto-referncia.
No entanto, todo o processo das trs dimenses da definio do direito, juntamente com
os conceitos anteriormente trabalhados por Luhmann, como da complexidade, contingncia,
diferenciao, fechamento operacional e acoplamento estrutural, demonstram que, em ltima
anlise, pela abertura cognitiva do direito, este mostra-se dinmico e sensvel s modificaes
sociais, servindo como redutor de complexidade e instrumento que firma a expectativa
comportamental buscando reduzir, atravs da normatividade da institucionalizao (calcadas no
consenso) a frustrao em face da contingncia.
4 Consideraes Finais.
Uma primeira anlise dos pontos eleitos para o texto proposto, em especial a esttica e a
dinmica jurdicas e a idia de norma hipottica fundamental de Kelsen, e a concepo
autopoitica do direito, poderia sugerir uma aproximao entre estas teorias, conforme
enfatizou Goyard-Fabre ao informar que seria evidentemente tentador aproximar as posies
de criao e aplicao do direito como sistema que se auto-regula e se reproduz.
No entanto, estes mesmos aspectos demonstram posio diametralmente opostas no
sentido de concepo do direito, porque partem do que denominamos de mirantes
epistemolgicos totalmente contrrios: para Kelsen, a anlise do direito d-se a partir da norma,
ou seja, de um ponto de vista interno, sendo que para Luhmann, esta anlise sobre o direito
parte da anlise social.
As prprias matrizes tericas do direito, assim, separam-se pela perspectiva e pela forma
de busca da verdade, sendo que para a teoria kelseniana, a forma de abordagem calcada na
filosofia analtica baseada no Crculo de Viena, enquanto para Luhmann, esta busca passa a ser a
partir de um ponto de vista interdisciplinar.
Conforme restou demonstrado, a tentativa de anlise do direito enquanto cincia, levou
Kelsen a compreend-lo, a partir de sua estrutura normativa, portanto de um ponto de vista
interno, afastando de sua anlise todo e qualquer valor social, seja moral, poltico, cultural, etc.,
radicalizando o positivismo jurdico e entendendo o direito como criador do prprio direito a
partir da idia da norma hipottica fundamental.
Neste passo, os sistemas estticos e dinmicos kelsenianos reproduzem toda a idia de
relao intersubjetiva e no calcada em consenso, mas na idia de coao do Estado e
estrutural no sentido de criao, ou produo normativa, tudo posto para a reduo da
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complexidade tambm aceita por Kelsen e motivo da sua postura de purificao do estudo do
direito.
Outra constatao advm do fato de que para a teoria kelseniana o Estado, naquela
concepo oriunda do sculo XVI, tendo como principal caracterstica a soberania, aparece
como elemento chave na imposio da fora coativa que detm, se justificando por esta, em
ltima anlise, sem prejuzo da idia da norma hipotetica fundamental, a aceitao do direito,
da lei, da norma, por todos.
Por outro lado, o afastamento dos fatores "externos" ao direito, como moral, poltica,
etc, pretendido pela purificao axiolgica (ou as cinco purificaes de Kelsen), posta como
forma de garantir a sua autonomia enquanto cincia mostra-se totalmente oposta a teoria
oriunda da matriz pragmtico-sistmica.
Para Luhmann, todo o enfoque interno do direito deve, para sua anlise, ser afastado,
posto que no reflete sobre a realidade, sendo substituda pela anlise interdisciplinar dos
sistemas sociais que, embora diferenciados, comunicam-se e influenciam-se mutuamente,
contrapondo-se, pois, idia de purificao proposta por Kelsen, rompendo profundamente
com a idia, ainda dominante, da dogmtica.
Ademais, a prpria perspectiva autopoitica leva em conta, com base na contingncia e
nos acoplamentos estruturais dos sistemas, a influncia que o meio e os outros sistemas trazem
para o direito, principalmente em suas dimenses, temporal, social e prtica, onde se verifica a
comunicao, na teoria sistmica, entre a estrutura normativa e o social e a prxis significativa.
Dessa forma, embora o direito se auto-regule e se reproduza a partir de suas estruturas
internas, tem ele esta comunicao com os fatores que, para Kelsen, retirariam a autonomia da
cincia do direito, como os valores presentes na sociedade.
Estas duas matrizes tericas sobre o direito, portanto, mostram-se, no s por estes
aspectos, colocados aqui de forma panormica como anteriormente se disse mesmo porque
se tratam de teorias bastante complexas e que demandariam um espao muito maior do que o
aqui disponvel mas por outros postos pelos autores com mais detalhes, diametralmente
opostas, sendo que a viso do direito proposta por Niklas Luhmann, mormente pela anlise
conjuntural do direito e de outros sistemas, tem-se destacado como uma proposta sria apta a
combater o normativismo kelseniano que, embora no mais corresponda s espectativas da
sociedade contempornea, ainda apresenta-se com vigor em muitos pensadores do direito e na
maioria dos sistemas jurdicos do ocidente.
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DIREITO COMO FENMENO SOCIAL E UNIVERSAL
1. Introduo.
Direito, justia e lei so termos obrigatrios no terreno dos juristas. Mas o que
referem ou podem referir tais vocbulos no comporta um nico significado ou sentido,
necessitando, pois, de uma mais destacada contextualizao para tornar adequado o
enfoque utilizado. Partindo dessa premissa, alertamos, em primeiro lugar, para a dificuldade
de conceituao do fenmeno jurdico.
Se, em certa medida, a noo primordial de direito sugere a idia de "lei", de "um
conjunto de normas que regula o convvio dos indivduos de uma sociedade", por outro
ngulo, facilmente perceptvel que outras idias podem acoplar-se ao termo comentado,
tais como a inferncia de que "se algo direito", o por uma questo de "justia".
Mas se supormos que certa lei aprovada para determinar que os trabalhadores
brasileiros perdero o direito s suas aposentadorias, respeitando-se os limites da
Constituio e das leis em geral, isso no quer dizer que a referida lei possa se considerar
justa, ou seja, conforme um critrio aparente de justia.
Caso algum se sinta prejudicado e venha contestar esse ato legislativo, poder
requerer judicialmente, isto , perante o Poder Judicirio, atravs de uma ao que se
desenvolver como um processo formalizado, assegurando-se s partes os direitos
reconhecidos como vlidos pelo sistema estatal.
Ao cabo do processo acima referido, a sentena consente que, apesar da lei ser
injusta, o trabalhador que acionou a Justia (o Judicirio) no faz jus ao benefcio da
aposentadoria, o que o motiva a recorrer da deciso. O direito constitucional, a proteo aos
direitos adquiridos, enfim, nada disso, bastante para anular a questo de direito trazida
pela lei injusta.
possvel visualizar-se que, em um caso como esse que hipottico, necessitar-seia de muitos outros temperamentos e informaes necessrios para formar uma opinio.
Mas reflete, no espectro dos conceitos inicialmente percebidos que direito e justia so duas
realidades que aparentemente se tocam, mas no se contm e, tampouco, se exaurem.
Assim temos, em um sentido, que o direito aquilo que emana das leis vigentes. De
outra banda, o direito aquilo que se afirma como expresso de justia.
No entanto, essas so apenas duas das possveis definies de direito que podemos
assinalar, existindo uma gama de acepes diversas e, at mesmo, implicaes que o
vocbulo "direito" pode suscitar, como veremos adiante. Decifrar o que vem a ser o direito
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o
comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
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, nas palavras singelas de Herkenhoff, "uma dificuldade aparente que se torna uma questo
instigante".
O problema maior radica na possibilidade de idias que, primeira vista, perfilam-se
contraditrias, ocasionando odiosas falcias e reducionismos, bastante comuns nas opinies
mais desatentas de alguns observadores cotidianos e, at mesmo, de certos profissionais da
rea jurdica.
Da a importncia de uma base slida para avanar nos terrenos do saber jurdico,
pois a fonte de questionamentos inesgotvel: a articulao de vrios temas
interdependentes reclama especial ateno e dedicao intensa.
Para compreender bem a cincia jurdica, faz-se necessria uma gradativa captao
de dados relativos filosofia, tica, sociabilidade humana, ao Estado e, por conseguinte,
cincia poltica, ao ambiente cientfico etc.
imperioso frisar: direito e sociedade so indissociveis. A relao jurdica , em si,
uma relao social, isto , provm de relaes intersubjetivas. que toda e qualquer forma
de contato do homem entre seus semelhantes pode resultar em uma situao repleta de
desdobramentos relativos ao campo do direito. Teremos uma melhor noo do que isso
representa quando estudarmos o problema da norma jurdica e das normas de conduta em
geral.
Em primeiro plano, cumpre esclarecer, com Ehrlich, que o termo sociedade deve
representar o conjunto das organizaes ou associaes humanas inter-relacionadas; da
ordem interna das sociedades humanas que surge o direito. Por isso, diz ele: "Para explicar
as origens, o desenvolvimento e a essncia do direito, deve-se pesquisar, sobretudo a ordem
das associaes".
Para que uma organizao social possua a coexistncia harmoniosa de seus membros,
o primado de regras de conduta deve ser obrigatrio para evitar colapsos, intrigas,
desavenas eventuais.
Quando surgem os conflitos intersubjetivos, isto , o choque entre interesses
antagnicos de dois ou mais indivduos, movidos pela busca incessante dos bens da vida
prtica, devem ser assinaladas normas que permitam o desate da questo turbulenta, da
disputa, enfim, que no se conseguiu evitar, de outras formas.
Afinal, nem sempre a conciliao possvel, mxime nas relaes mais complexas,
onde a resistncia ao interesse alheio produto da multiplicidade cultural, ideolgica etc.
Com efeito, o direito corresponde exigncia de "uma convivncia ordenada, pois nenhuma
sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e de solidariedade".
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Conforme acentua o Professor Reale, de "experincia jurdica", s podemos falar
onde e quando se formam as relaes entre os homens, por isso, denominadas relaes
intersubjetivas, pois envolvem sempre dois ou mais sujeitos.
Assim, temos a "sempre nova lio de um antigo brocardo": ubi societas, ibi jus (onde
est a sociedade est o direito). Ressalte-se, ainda, que a recproca tambm verdadeira:
ubi jus, ibi societas, "no se podendo conceber qualquer atividade social desprovida de
forma e garantias jurdicas, nem qualquer regra jurdica que no se refira sociedade".
2. Multiplicidade conceitual do fenmeno jurdico
A importncia em se conceituar o que vem a ser o direito tamanha e, tambm por
mais paradoxal que possa parecer v; proporcional aspirao em compreender de
maneira absoluta o prprio fenmeno jurdico e ao mesmo tempo, totalmente
desnecessrio quando j podemos identific-lo (o direito), sem que isso implique no
exaurimento de sua explicao.
As condies para que se possibilite uma noo definitiva de direito no podem ser
realizadas em um primeiro e nico momento, devendo ser laboradas gradativamente at a
concreo de uma linha definitria mais ampla; no presente momento permitir apenas uma
pequena aproximao com o conceito de direito: um conjunto de noes primeiras, pontuais
e que ser visualizado a partir de uma breve e superficial incurso pelos autores clssicos
que j mentalizaram arrojadamente o sentido do fenmeno "direito".
2.1. Alguns Conceitos Primordiais
Com base em definies propostas por diversos filsofos e juristas, apresentamos,
guisa de ilustrao, algumas formas de visualizamos o direito. O elenco de definies, apesar
de selecionado, apenas uma pequena amostra de concepes possveis, podendo-se
encetar uma quantidade bem maior, tal como faz Dimitri Dimoulis ao invocar vises 18
(dezoito) diferentes pensadores acerca do fenmeno "direito".
a) Scrates, Plato e Aristteles (viveram entre 400-320 a.C.): "Respeitar mesmo as
leis injustas para que os maus, tomando isso como exemplo, respeitem as leis justas", eis o
sentimento de direito e justia em Scrates que, condenado morte, cumpriu sua sentena
conscientemente.
Plato tambm conecta o direito justia (a regra que indica o justo). Aristteles
tambm implica direito e justia, mas essas possui modalidades distintas (justia comutativa
ou aritmtica e justia distributiva).
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b) Celso (viveu entre os sculos I e II d.C) e Ulpiano (assassinado por volta de 223
d.C.): So conhecidos jurisconsultos romanos, ou seja, peritos na arte de "dizer o direito", de
proferir julgamentos. Como se sabe, o direito romano uma referncia histrica do
pensamento jurdico de brilho jamais observado.
Esses dois representantes produziram clssicas definies do fenmeno direito, tal
como a idia de que o direito atribuir a cada um o que seu, vivendo honestamente e sem
prejudicar ningum (Ulpiano) e a expresso "ius esta ars boni et aequi"(o direito a arte do
bem e do justo), atribuda a Celso.
c) Immanuel Kant (1724-1804): Atribua liberdade o centro de um sistema jurdico,
fundamentando a obrigatoriedade do direito em um conceito moral universal, o qual
nominou de "imperativo categrico", que consiste na premissa de respeito aos direitos do
outro indivduo, na construo de uma liberdade geral.
d) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) (9): Para esse filsofo alemo, o direito
consiste na plena liberdade e moralidade definidas pelo Estado. Hegel afirma que no existe
uma nica definio para o direito, mas considera imperioso visualiz-lo como primazia do
Estado.
e) Friedrich Karl von Savigny e Rudof von Ihering: Dois grandes vultos da filosofia
jurdica do sculo 19. Produziram vastssimo conhecimento jurdico. Savigny representante
da escola pandecista, responsvel pela recepo moderna do direito romano na Alemanha
da poca, criando assim uma viso sistmica e cientfica de aplicao do direito.
Infere, assim, a idia de que o direito uma cincia, com forte apelo interpretativo.
Ihering preconiza a existncia da fora e do equilbrio do direito, exortando o lado retrico
da cincia jurdica. Defende a idia de coercitividade e finalidade do direito.
A ttulo de ilustrao podemos afirmar que pandecistas germnicos fazem parte do
juspositivismo (defendia execuo pura e simples da norma), no qual eles afirmavam que as
leis teriam de ser codificadas e que o Estado teria de ser o detentor desses poderes.
De certa forma ele seria o legislador, o julgador e o executor, tudo em uma unidade.
Isso faz com que o Estado seja possuidor de um poder de controle de massa e sua
autonomia prevalea.
J a Exegese afirmava que teria de haver o Estado e o Estado de direito sendo as duas
paralelas, e no um s como afirma os pandecistas, sendo assim o Estado no pode intervir
nesse poder jurdico e tambm defendia a codificao das leis.
f) Eugen Ehrlich (1862-1922): Para o jurista austraco, a efetividade social que
delineia o direito. Dito assim, Ehrlich, representante da Escola do Direito Livre (ou direito
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vivo) reputa que o direito no depende s do Estado, mas do reconhecimento social de
certas normas. Isso faz com que seja conhecido como um dos pais da sociologia jurdica.
g) Hans Kelsen (1881-1973): Um dos mais proeminentes nomes da cultura jurdica de
todos os tempos e certamente o mais referido contemporaneamente, Kelsen reduz de
maneira cientfica e clara o fenmeno jurdico investigao das normas e ordenamento
jurdico. Por isso o grande representante do positivismo normativista e da preconizada
cincia do direito (dogmtica jurdica).
h) Robert Alexy (1945-): Professor da Universidade de Kiel (AL), um dos mais
expressivos filsofos do direito da atualidade, tendo expressivo destaque no campo de
estudos da argumentao jurdica.
Com especial enfoque na principiologia jurdica, defende a conexo do direito com
preceitos morais, na construo de um direito discursivamente racional.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS, CIDADANIA E GLOBALIZAO.
1. Direitos Fundamentais.
Num resumo seqencial dos direitos fundamentais, posicionando-os historicamente e
levando em conta os ciclos que lhes so inerentes, de forma global, pode ser visualizado pelas
seguintes etapas:
1 uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI;
2 uma fase intermediria, que se liga ao perodo de elaborao da doutrina
jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem;
3 a fase de constitucionalizao, que se inicia em 1776, com as sucessivas declaraes
de direitos dos novos Estados americanos.
As idias relacionadas s liberdades fundamentais, ensejadoras dos direitos
fundamentais como hoje vistos, tm sua base na seguinte idia, resumida por Otfried Hoffe:
As liberdades fundamentais devem definir para cada ser humano, certos espaos de
liberdade, em que no devem intervir os outros e no qual pode fazer e deixar de fazer o que bem
lhe parece. Para que tais espaos de liberdade se tornem realidade, cada um deve saber
exatamente at onde alcanam e onde terminam; e o saber correspondente deve ser comum a
todos, j que as liberdades fundamentais somente se realizam atravs da renncia liberdade
por parte de todos (HOFFE,2001: p. 366-67).
Trata-se de uma proteo no s contra a interferncia indevida de outro particular em
nossas vidas, bens ou interesses, mas tambm uma barreira para evitar abusos e ingerncias de
parte do prprio Estado e entes organizados.
A verdade que a justia sem um mandato coletivo para o exerccio da coero no se
torna uma realidade, porque no consegue existir com efetividade e bom direcionamento. Da
surge a idia do contrato social.
E o respeito a tal mandato incondicional e a ofensa a ele grave, pois nas palavras de
Otfried Hoffe:
(...)os poderes do Estado no existem por prpria perfeio de poder, mas graas
renncia do direito daqueles que so primeiros e originrios os aliados no direito. Somente
porque so vantajosas para cada um deles as renncias liberdade que fazem parte das
liberdades fundamentais e porque cada um deles assim se situa melhor diante da hiptese se um
poder coletivo responsvel pelas liberdades fundamentais, por isso e somente por isso os
poderes do Estado so legtimos. Hobbes simbolizou a pretensa carta branca do Estado na figura
do Leviat (HOFFE, 2001: p. 393).
As normas jurdicas, portanto, com o consentimento de todos e visando proteger os
anseios, reivindicaes e interesses gerais, regulamentam o convvio em sociedade, e as
constitucionais esto no topo da pirmide de nossa ordem legal. O ordenamento jurdico existe
levando em considerao as relaes necessrias que surgem da natureza dos fatos e valores
em jogo. Louis Assier-Andrieu, ao tratar da ordenao humana e do contedo das leis,
posiciona-se:
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As mais variadas causas governam a ordem dos homens: o clima, o relevo, a economia,
a demografia, as idias religiosas e, enfim, elemento fundamental, o esprito geral da nao
determinam a fisionomia das regras da vida humana e, como esses fatores mudam de um lugar
para outro, de uma cultura para outra, legtimo que as leis mudem. Essa a primeira das
grandes novidades.Quem a expressaria melhor do que seu prprio autor...As leis so as
relaes necessrias que derivam da natureza das coisas (ASSIER-ANDRIEU, 2000: p.101).
De tais relaes, que confirmam o tridimensionalismo jurdico de Miguel Reale,
emergem as normas jurdicas fundamentais, a resguardar aqueles direitos chamados
fundamentais, especialmente estabelecidos na Constituio Federal, com o fito de guardar a
unidade e a harmonia do direito e da ordem social e legal, alm de proteger os bens da vida
mais importantes coexistncia em sociedade. Conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho:
A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituio. Esta como lei das leis,
documento escrito de organizao e limitao do Poder, uma criao do sculo das luzes. Por
meio dela busca-se instituir o governo no arbitrrio, organizado segundo normas que no pode
alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem. A Declarao de 1789 exprime
essa idia no art. 16: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos
(fundamentais) nem estabelecida a separao de poderes no tem Constituio (FERREIRA
FILHO, 2005, p. 3).
Os direitos fundamentais, normas jurdicas positivas constitucionais que so, devem ser
vistos como a categoria instituda com o objetivo de proteo dignidade, liberdade e
igualdade humanas em todas as dimenses.
O termo fundamental, certo, deixa clara a imprescindibilidade desses direitos
condio humana e ao convvio social.
De acordo com a precisa lio de Ingo Wolfgang Sarlet:
Os direitos fundamentais, como resultado da personalizao e positivao
constitucional de determinados valores bsicos (da seu contedo axiolgico), integram, ao lado
dos princpios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgnica ou
organizatria da Constituio), a substncia propriamente dita, o ncleo substancial, formado
pelas decises fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado
constitucional democrtico se tornam necessrias (necessidade que se fez sentir da forma mais
contundente no perodo que sucedeu Segunda Grande Guerra) certas vinculaes de cunho
material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo (SARLET,2005: p. 70)
Classificar direitos como fundamentais significa tir-los da esfera de disponibilidade do
legislador ordinrio, agregando-lhes fora, imperatividade absoluta, cogncia e garantia to
intensas, que no mais possvel qualquer restrio, limitao, flexibilizao ou no incidncia
deles. Inexiste norma constitucional completamente destituda de eficcia apesar da
inescondvel presena de uma graduao de carga de eficcia das mais diversas normas
constitucionais.
No entanto, quando se fala em direitos fundamentais, referida carga eficacial deve ser
vista, tida e realizada de modo integral. A diferena entre direitos e garantias repousa na
circunstncia de que estas no resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a
liberdade, a propriedade, a segurana, mas sim fornecem instrumentos ou caminhos jurdicos
aos indivduos para exatamente garantir referidos direitos.
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As garantias, por conseguinte, so os veculos, os meios, os modos, as formas que
conferem eficcia aos direitos fundamentais; so direitos de ordem processual, permisses para
ingressar em juzo para obter uma medida judicial comum a fora especfica ou com uma
celeridade no encontrada nas aes ordinrias. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jnior tecem a seguinte considerao ao abordar o tema:
Rui Barbosa foi um dos primeiros a abordar a questo. Disse que da leitura do texto
constitucional poder-se-iam separar as disposies declaratrias, que estariam a imprimir
existncia legal aos direitos reconhecidos, das disposies assecuratrias, que atuariam na
proteo desses direitos fundamentais, limitando o poder (...) Logo, para diferenciar direitos de
garantias, a interpretao do texto constitucional deve ter em foco o contedo jurdico da
norma, se declaratrio ou assecuratrio, e no a forma redacional empregada (ARAUJO, 2003,
pp. 86-87)
A bem da verdade, feitas as distines acima e sem o intuito de estabelecer o caos,
possvel assinalar que os direitos so garantias, e que as garantias so direitos.
Das caractersticas relacionadas aos direitos fundamentais, importa elencar:
1 - Historicidade: tm eles carter histrico como qualquer direito, ou seja, se formos
rebuscar suas origens encontraro uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.
2 - Universalidade: significa que estes direitos so destinados a todos os seres humanos,
indistintamente, constituindo uma preocupao geral da humanidade.
3 - Individualidade: que no se contrape universalidade, pois est relacionada ao fato
de que cada pessoa um ente perfeito e completo, mesmo que considerado de forma isolada e
ainda que se leve em conta a gregariedade inerente ao ser humano.
4 - Limitabilidade: no so absolutos, porque podem ocorrer situaes em que o
exerccio de um direito fundamental coloca o seu titular em choque com quem exerce um outro
direito fundamental, havendo ento uma coliso de direitos, resolvida no pelo aspecto da
validade, mas sim pela preponderncia de um ou outro direito, de acordo com as peculiaridades
do caso concreto. A contraposio de direitos fundamentais igualmente valiosos se resolve, por
conseguinte, atravs daquilo que se denomina relao de precedncia condicionada.
5 - Concorrncia: os direitos fundamentais podem ser acumulados num mesmo titular,
ou cruzar-se vrios deles.
6 - Irrenunciabilidade: os indivduos no podem deles dispor. possvel que deixem de
exercer alguns dos seus direitos fundamentais, mas no renunciar a eles. Ainda seguindo os
passos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, no que concerne especial
proteo que nossa Constituio Federal de 1988 outorgou aos direitos fundamentais, foram
ressaltados os seguintes aspectos:
a) nvel singular de proteo de suas normas, exteriorizada pela insero de seus
dispositivos na Constituio, o que implica um processo mais gravoso de reforma e, desse modo,
um dever de compatibilidade vertical entre o conjunto legislativo ordinrio e a sua textura
normativa; b) direitos e garantias individuais, como espcie dos direitos fundamentais, erigidos
em limites materiais prpria competncia reformadora, conforme enunciado no art. 60, 4,
IV, da Constituio; c) comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, nos termos do art.
5, 1, da Constituio Federal. (ARAUJO, 2003, pp. 92-93)
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De modo sucinto, podem-se classificar os direitos fundamentais em trs geraes j
conhecidas pela doutrina, somada a mais uma que surge, ou seja:
1 - primeira gerao: direitos individuais e polticos, de defesa do cidado contra a
indevida intromisso estatal, devendo o Estado atuar de tal modo que se abstenha de se
imiscuir na vida particular dos cidados, tais como os direitos vida, liberdade, propriedade e
igualdade perante a lei, completadas por um leque de liberdades, tais como as de expresso
coletiva (liberdades de imprensa, de expresso, de manifestao, de reunio e de associao),
bem assim pelos direitos de participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade
eleitoral passiva;
2 - segunda gerao: direitos sociais, econmicos e culturais para a satisfao das
necessidades mnimas relacionadas dignidade dos indivduos, exigindo uma atuao positiva
do Estado, ou seja, assistncia social, sade, educao, trabalho e as chamadas liberdades
sociais, que so a liberdade desindicalizao, o direito de greve, s frias e ao repouso semanal
remunerado, a garantia de um salrio mnimo e a limitao da jornada de trabalho;
3 - terceira gerao: so direitos de titularidade difusa, ligados solidariedade e
fraternidade (direito paz, do consumidor, ao desenvolvimento econmico, comunicao, ao
meio ambiente saudvel, direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural);
4 - quarta gerao: so os denominados direitos democracia, informao, ao
pluralismo, o direito de ser diferente (que no pode servir de escusa intolerncia de outros
direitos), a biotecnologia, a bioengenharia, direito ao exerccio da plena cidadania.
A classificao ajuda historicamente e o propsito de sistematizao e facilitao do
entendimento sempre vlido.
No entanto, h de se ter cuidado com formalismos e a vontade constante de se
reconhecer novos direitos fundamentais, o que pode ser nocivo, de conformidade com a
resumida anlise de Ingo Wolfgang Sarlet:
No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a
exemplo de Perez Luo, para o risco de uma degradao dos direitos fundamentais, colocando
em risco o seu status jurdico e cientfico, alm do desprestgio de sua prpria
fundamentalidade. Assim, fazem-se necessrias a observncia de critrios rgidos e a mxima
cautela para que seja preservada a efetiva relevncia e prestgio destas reivindicaes e que
efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no mbito
de determinada sociedade ou mesmo no plano universal (SARLET, 2005: p. 62)
De relevo anotar que se utilizou o termo gerao, ao invs de dimenso, ao
classificar os direitos fundamentais, sem a conotao que alguns constitucionalistas pretendem
lhe dar, isto , fugindo da idia de uma gerao de direitos substituindo a outra, mas sim com a
convicta concluso de que as categorias de direitos se complementam e se harmonizam.
Qualquer dicotomia que se pretenda estabelecer ou se possa imaginar, concernente aos
direitos fundamentais e suas geraes, deve ser superada levando-se em conta que so eles
indivisveis e interdependentes.
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2. Cidadania e os Direitos de Quarta Gerao.
O que cidadania?
Em seu sentido amplo, cidadania constitui o fundamento primordial finalidade do Estado
democrtico de direito, que possibilitar aos indivduos habitantes de um pas seu pleno
desenvolvimento atravs do alcance de uma igual dignidade social e econmica.
O conceito amplo de cidadania est conectado e conjugado, porque encontra a seus
princpios bsicos estruturantes, aos conceitos de democracia e de igualdade. A cidadania, no
Estado democrtico de direito, efetivada, oferece aos cidados, como iguais condies, o gozo
atual de direitos, todos assistidos das garantias que permitem a sua eficcia, e a obrigao do
cumprimento de deveres, que, em sntese, podem ser assim apresentados:
1) todo o cidado tem sua existncia acompanhada do exerccio de direitos
fundamentais e do direito de participao, isto , de ser consultado para as tomadas de deciso
nos assuntos que dizem respeito direo da sociedade em que vive;
2) o exerccio de todos os direitos fundamentais inerentes ao Estado democrtico e do
direito de participao associado aos deveres de contribuir para o progresso social e de acatar
e respeitar o resultado final obtido em cada consulta coletiva.
Por sua vez, os direitos fundamentais do homem, h pouco referido, representam, na
verdade, situaes reconhecidas juridicamente sem as quais o homem incapaz de alcanar sua
prpria realizao e desenvolvimento plenamente. Resumindo-se no resultado da luta dos
homens por um direito ideal, justo e humano, foram e vo sendo aperfeioados e estendidos ao
longo do tempo. Quer dizer, a evoluo dos direitos fundamentais acompanha a histria da
humanidade.
Assim considerados, sob a luz do entendimento da cooperao e da solidariedade entre
os homens, os direitos fundamentais designam, portanto, direitos que se erguem
constantemente diante do poder estatal, limitando a ao do Estado. Por isso, pode-se afirmar
que os direitos fundamentais tm como fonte a vontade soberana de cada povo, quando
transportada a questo para o mbito interno de cada pas.
No entanto, h de se dizer que os mesmos no so estabelecidos pelas Constituies
polticas, as quais apenas os certificam, declaram e garantem, j que sua realidade
relativamente anterior formalizao da existncia do Estado, porquanto aqueles direitos
encontram sustentao na vontade soberana do povo. Expressando a unidade poltica de um
povo frente a outros povos, o Estado, que um simples instrumento servio da coletividade,
tem, no mnimo, o dever de respeitar os direitos fundamentais erguidos pelos homens que
integram a populao de um pas e, consequentemente, de proporcionar as condies para o
seu exerccio.
Vale prosseguir, dizendo que os direitos sociais so uma das dimenses que os direitos
fundamentais do homem podem assumir. Seu objetivo concretizar melhores condies de
vida ao povo e aos trabalhadores demarcando os princpios que viabilizaro a igualdade social e
econmica, no que concerne iguais oportunidades e efetivo exerccio de direitos. A busca de
seus fins, que se resumem na igualdade, considera as diferenas e erradica as carncias que
levam s largas distncias entre os homens, para normalizar situaes e oferecer dignidade s
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condies de vida de todos consoante a tica moral desenvolvida e aperfeioada por eles
mesmos.
Contudo, importante reparar que, embora boa parte dos direitos sociais, tais como
segurana, ao ambiente, ao trabalho, sade, habitao, assistncia judiciria, educao e
outros, enumerem quase sempre, nas Constituies polticas, obrigaes de o Estado fazer para
a sua manifestao, existem direitos cujo destinatrio obrigado, ou seja, a pessoa a quem
compete a tarefa de assegurar o seu oferecimento e manuteno a generalidade dos
cidados.
a situao que se pode observar no caso dos direitos relativos criana,
adolescncia, aos idosos, aos deficientes e famlia, bem como preservao do meio
ambiente. Estes direitos sociais preceituam obrigaes onde a sociedade, ao lado do Estado,
pessoa participante e responsvel pela efetiva expresso dos mesmos. Por isso, merece maior
ateno de todos e, para tanto, ampla divulgao atravs dos meios de comunicao, o
contedo do conceito de direitos sociais e da responsabilidade que recai sobre todos ns.
Por fim salienta-se que os artigos 22 e 28 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem apresentam como direitos sociais: o direito segurana social e satisfao dos
direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis dignidade da pessoa humana e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho e escolha do mesmo, o direito
satisfatrias condies de trabalho e de proteo ao desemprego, o direito a um salrio digno
que seja capaz de suprir as necessidades essenciais do trabalhador e as de sua famlia, o direito
liberdade sindical, o direito uma jornada de trabalho justa; o direito frias, descanso
remunerado e lazer, previdncia e seguridade social; direito cultura e educao, alm de
instruo tcnica e profissional; direito efetivao plena dos direitos fundamentais.
3. A cidadania no Brasil
A histria da cidadania no Brasil est diretamente ligada ao estudo histrico da evoluo
constitucional do Pas. A Constituio imperial de 1824 e a primeira Constituio republicana de
1891 consagravam a expresso cidadania. Mas, a partir de 1930, observa Wilba Bernardes,
ocorre uma ntida distino nos conceitos de cidadania, nacionalidade e naturalidade.
Desde ento, nacionalidade refere-se qualidade de quem membro do Estado
brasileiro, e o termo cidadania tem sido empregado para definir a condio daqueles que, como
nacionais, exercem direitos polticos.
A histria da cidadania no Brasil praticamente inseparvel da histria das lutas pelos
direitos fundamentais da pessoa: lutas marcadas por massacres, violncia, excluso e outras
variveis que caracterizam o Brasil desde os tempos da colonizao. H um longo caminho ainda
a percorrer: a questo indgena, a questo agrria, posse e uso da terra, concentrao da renda
nacional, desigualdades e excluso social, desemprego, misria, analfabetismo, etc.
Entretanto, sobre a cidadania propriamente dita, dir-se-ia que esta ainda engatinha,
incipiente. A segunda metade do sculo XX foi marcada por avanos scio-polticos importantes:
o processo de transio democrtica, a volta de eleies diretas, a promulgao da Constituio
de 1988, batizada pelo ento presidente da constituinte Ulysses Guimares de a Constituio
Cidad. Mas h muito que ser feito. E no se pode esperar que ningum o faa seno os
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prprios brasileiros. A comear pela correo da viso mope e desvirtuada que se tem em
relao a conceitos, valores, concepes.
Deixar de ser uma nao nanica de conscincia, uma sociedade artificializada nos seus
gostos e preferncias, onde o que vale no vale a pena, ou a mediocridade transgride em seu
contedo pelo arrasto dos acfalos. Tem-se aqui uma Constituio cidad, mas falta uma
gora onde se possa praticar a cidadania, e tornarem-se, cada brasileiro em um ombudsman
de sua Ptria.
inegvel que o Brasil um Pas injusto, ou melhor, a sociedade brasileira
extremamente desigual. Basta ver os nmeros do IBGE para indagarmos os motivos de tantos
contrastes, de to perversos desequilbrios. E o que pior: a cada pesquisa, as diferenas
aumentam a situao de ricos e pobres que parecem migrar para extremos opostos... Nessa
escala de aprofundamento das injustias sociais, ao contrrio do que desejava Ulysses
Guimares em seu discurso na Constituinte em 27 de julho de 1988:
Essa ser a Constituio cidad, porque recuperar como cidados milhes de
brasileiros, vtimas da pior das discriminaes: a misria. Cidado o usurio de bens e
servios do desenvolvimento. Isso hoje no acontece com milhes de brasileiros, segregados nos
guetos da perseguio social.
Por que tudo isso continua? Falta vontade dos governos? Ao que parece, todos se
preocupam, reclamam e se incomodam com esta triste realidade, mas, aes consistentes, de
efeitos estruturais e capazes de mudar os rumos das tendncias scio-econmicas da sociedade
brasileira no se podem vislumbrar, ainda. vontade geral manifesta que haja um mnimo de
justia social.
Entretanto, por que no fazer valer esse desejo da maioria, se este um Pas
democrtico? Ser que se atribui muita importncia, ou se respeitam demais as chamadas
minorias? As elites?
As questes so mais profundas. As solues demandam garimpagem com muito tino
e sabedoria requer grande esforo social conjunto. No servem aqueles apelos carregados de
emoo em busca de respostas emergentes e imediatas, que passam logo e deixam a populao
ainda mais frustrada, mais descrente. H que se pensar algo mais racional, profundo e que
tenha comeo, meios e finalidades claros, objetivos e sem a essncia obrigatria do curto prazo.
Por falar em comeo, que tal pensar-se em construir uma verdadeira cidadania? Alis,
construir a cidadania dos brasileiros. Fala-se tanto das qualidades incomuns dos ptrios. Povo
alegre, generoso, criativo, pacfico, solidrio, sensvel ante os problemas alheios; povo capaz de
reagir rpida e inteligentemente, ante as situaes adversas. Porm, falta a cidadania... Esta,
sim, uma qualidade da qual no prescinde um povo que se diz democrtico. Alain Touraine v
a liberdade como a primeira das condies necessrias e suficientes sustentao democrtica.
A outra condio para uma democracia slida a cidadania.
Para que haja democracia necessrio que governados queiram escolher seus
governantes, queiram participar da vida democrtica, comprometendo-se com os seus eleitos,
apontando o que aprova e o que no aprova das suas aes. Assim, vo sentir-se cidados. Isto
supe uma conscincia de pertencimento vida poltica do pas. Querer participar do processo
de construo dos destinos da prpria Nao. Ser cidado sentir-se responsvel pelo bom
funcionamento das instituies. interessar-se pelo bom andamento das atividades do Estado,
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exigindo, com postura de cidado, que este seja coerente com os seus fundamentos, razovel
no cumprimento das suas finalidades e intransigente em relao aos seus princpios
constitucionais.
O exerccio do voto um ato de cidadania. Mas, escolher um governante no basta. Este
precisa de sustentao para o exerccio do poder que requer mltiplas decises. Agradveis ou
no, desde que necessrias estas tm de ser levadas a cabo e com a cumplicidade dos cidados.
Estes no podem dar as costas para o seu governante apenas e principalmente porque ele
exerceu a difcil tarefa de tomar uma atitude impopular, mas necessria, pois, em muitos
momentos, o governante executa negcios que, embora absolutamente indispensveis,
parecem estranhos aos interesses sociais. nessas ocasies que se faz necessrio o
discernimento, prprio de cidado consciente, com capacidade crtica e comportamento de
verdadeiro tambm scio do seu pas.
Ser cidado ter conscincia de que sujeito de direitos. Direitos vida, liberdade,
propriedade, igualdade de direitos, enfim, direitos civis, polticos e sociais. Mas este um dos
lados da moeda. Cidadania pressupe tambm deveres. O cidado tem de ser cnscio das suas
responsabilidades enquanto parte integrante de um grande e complexo organismo que a
coletividade, a nao, o Estado, para cujo bom funcionamento todos devem dar sua parcela de
contribuio. Somente assim se chega ao objetivo final, coletivo: a justia em seu sentido mais
amplo, ou seja, o bem comum.
4. Globalizao.
O conceito globalizao surgiu em meados da dcada de 1980, a qual vem a substituir
conceitos como internacionalizao e transnacionalizao, porm se voltarmos no tempo
podemos observar que uma prtica muito antiga. A humanidade desde o incio de sua
existncia vem evoluindo, passou de uma simples famlia para tribos, depois foram formadas as
cidades-estado, naes e hoje com a interdependncia de todos os povos do nosso planeta,
chegamos a um fenmeno natural, denominado de "aldeia global".
Globalizao ou mundializao a interdependncia de todos os povos e pases do nosso
planeta, tambm denominado "aldeia global". As notcias do mundo so divulgadas pelos
jornais, radio, TV, internet e outros meios de comunicao, o mundo assistiu ao vivo e a cores
em 11 de setembro, o atentado ao World Trade Center (as torres gmeas), a invaso americana
ao Iraque, quem no assistiu o Brasil penta campeo mundial de futebol. Com toda essa
tecnologia a servio da humanidade, da a impresso que o planeta terra ficou menor. Podemos
tambm observar que os bens de consumo, a moda, a medicina, enfim a vida do ser humano
sofre influncia direta dessa tal Globalizao.
Hoje uma empresa produz um mesmo produto em vrios pases e os exportam para
outros, tambm podemos observar a fuso de empresas, tudo isso tem como objetivo baixar
custos de produo, aumentar a produtividade, ento produtos semelhantes so encontrados
em qualquer parte do mundo.
A Globalizao analisada pelo lado econmico-financeiro teve seu incio na dcada de 80,
com a integrao a nvel mundial das relaes econmicas e financeiras, tendo como plo
dominante os Estados Unidos. Analisando a Globalizao podemos destacar o lado positivo
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como: o intercambio cultural e comercial entre naes, importante para todos os povos, os
riscos reais, entre outros. Agora vamos ver o lado negativo: a Globalizao crescente os povos
ficam a cada dia mais interdependente, porm os pases desenvolvidos so os maiores
beneficiados ficando cada vez mais ricos, enquanto os pases em desenvolvimento ficam cada
vez mais pobres. Ento algumas medidas devero ser tomadas para tentar mudar este quadro.
4.1. O que Globalizao?
Chama-se globalizao, ou mundializao, o crescimento da interdependncia de todos
os povos e pases da superfcie terrestre. Alguns falam em aldeia global, pois parece que o
planeta est ficando menor e todos se conhecem (assistem a programas semelhantes na TV,
ficam sabendo no mesmo dia o que ocorre no mundo inteiro).Um exemplo: Voc v hoje uma
indstria de automveis que fabrica um mesmo modelo de carro em montadoras de 3 pases
diferentes e os vende em outros 5 pases. As empresas no ficam mais restritas a um pas, sejam
como vendedoras ou produtoras.
4.2. A Histria da Globalizao
Tendo uma viso apenas da Globalizao econmica a Histria, vamos encontr-la j
muito antes do Imprio Romano. A Globalizao aparece na constituio do Imprio Chins; na
civilizao egpcia, que manteve o domnio de todo o continente africano; Na Grcia, que apesar
das cidades-estado, que mesmo independentes viam uma globalizao da economia. O que os
Romanos fizeram foi jurisdicizar a Globalizao da economia. Os gregos descobriram o direito.
Mas em Roma que o direito surge como instrumento de poder, pois s assim os romanos
poderiam organizar e controlar o Estado. Alm disso, com a expanso territorial, os romanos se
vem obrigados a construir uma rede de estrada, que possibilitou a comercializao e a
comunicao entre os diversos povos.
Porque os portugueses se lanaram s grandes descobertas? No s para se proteger
dos mouros espanhis, mas tambm para procurar novas rotas comerciais de globalizao.
Nesses sculos (XIV e XV), ocorreu um descompasso entre a capacidade de produo e
consumo. O resultado disso era uma produtividade baixa e falta de alimento para abastecer os
ncleos urbanos, enquanto a produo artesanal no tinha um mercado consumidor, a soluo
para esses problemas estava na explorao de novos mercados, capazes de fornecer alimentos
e metais a ao mesmo tempo, aptos a consumir os produtos artesanais europeus.
Outro exemplo que temos, do sculo XIX, chamado de Imperialismo ou
neocolonialismo. Ocorreu quando a economia europia entrou em crise, pois as fbricas
estavam produzindo cada vez mais mercadorias em menos tempo, assim, com uma
superproduo, os preos e os juros despencaram. Na tentativa de superar a crise, pases
europeus, EUA e Japo buscaram mercados para escoar o excesso de produo e capitais. Cada
economia industrializada queria mercados cativos, transformando o continente Africano e
Asitico em centro fornecedor de matria prima e consumidores de produtos industrializados,
gerando com isso um alto grau de explorao e dependncia econmica.
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Podemos comparar essa dependncia econmica e explorao com os dias de hoje, pois
difcil de acreditar na possibilidade de os pases desenvolvidos serem generosos com os
demais, os emergentes e subdesenvolvidos.
J no final dos anos 70, os economistas comearam a difundir o conceito de globalizao,
usada para definir um cenrio em que as relaes de comrcio entre os pases fossem mais
freqentes e facilitadas. Depois, o termo passou a ser usado fora das discusses econmicas.
Assim, as barreiras comerciais entre os pases, comearam a cair, com a diminuio (a
eliminao) de impostos sobre importaes, o fortalecimento de grupos internacionais (como o
Mercosul ou a Comunidade Europia) e o incentivo do governo de cada pas instalao de
empresas estrangeiras em seu territrio.
4.3. O dia-a-dia da Globalizao
Para se ter idia desse processo, saiba que nos anos 60 somente cerca de 25 milhes de
pessoas viajavam de avio de um pas para outro, por ano, hoje em dia esse nmero subiu para
cerca de 400 milhes de ligaes telefnicas entre os EUA e a Europa, atualmente essas ligaes
chegam a 1 bilho por ano. Em 1980 o volume dos investimentos de residentes de um pas nos
mercados de capitais (compra de aes de empresas) de outros pases atingia a quantia de 120
milhes de dlares; em 1990, dez anos depois, esse valor j atingia a casa dos 1,4 trilhes de
dlares, Isso quer dizer que as economias nacionais esto se desnacionalizando em ritmo
acelerado, pois os norte-americanos possuem aes ou ttulos de propriedades no Japo, na
Europa e na Amrica Latina, japoneses investem em empresas norte-americanas ou coreanas,
alems compram aes de firmas russas ou tailandesas etc.
A Globalizao est associada a uma acelerao do tempo. Tudo muda mais rapidamente
hoje em dia. E os deslocamentos tambm se tornaram muito rpidos: o espao mundial ficou
mais integrado.
Em 1950 eram necessrias 18 horas para um avio comercial cruzar o oceano Atlntico,
fazendo a rota NY-Londres. Em 1990 essa rota era feita em somente 3 horas, por um avio
supersnico, e at o final do sculo esse tempo vai se reduzir ainda mais.
Em 1865, quando o presidente dos EUA, Abraham Lincoln, foi assassinado, a notcia
levou 13 dias para chegar na Europa. Hoje em dia bastam apenas alguns segundos para uma
notcia qualquer cruzar o planeta, seja por telefone, seja por fax ou at mesmo pelas redes de
TV. Alm disso, o mundo inteiro acompanha o fato de mulheres canadenses conquistando o
direito de andarem de seios nus em qualquer lugar, ou as pessoas do mundo inteiro cada vez
mais comendo nas mesmas cadeias de fast food, bebendo os mesmos refrigerantes, vestindo
jeans, ouvindo msicas semelhantes e assistindo aos mesmos filmes.
4.4. Vantagens e Desvantagens - prs e contras
A abertura da economia e a Globalizao so processos irreversveis, que nos atingem no
dia-a-dia das formas mais variadas e temos de aprender a conviver com isso, porque existem
mudanas positivas para o nosso cotidiano e mudanas que esto tornando a vida de muita
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gente mais difcil. Um dos efeitos negativos do intercmbio maior entre os diversos pases do
mundo o desemprego que, no Brasil, vem batendo um recorde atrs do outro.
No caso brasileiro, a abertura foi ponto fundamental no combate inflao e para a
modernizao da economia com a entrada de produtos importados, o consumidor foi
beneficiado: podemos contar com produtos importados mais baratos e de melhor qualidade e
essa oferta maior ampliou tambm a disponibilidade de produtos nacionais com preos
menores e mais qualidade. o que vemos em vrios setores, como eletrodomsticos, carros,
roupas, cosmticos e em servios, como lavanderias, locadoras de vdeo e restaurantes. A opo
de escolha que temos hoje muito maior.
Mas a necessidade de modernizao e de aumento da competitividade das empresas
produziu um efeito muito negativo, que foi o desemprego. Para reduzir custos e poder baixar os
preos, as empresas tiveram de aprender a produzir mais com menos gente. Incorporavam
novas tecnologias e mquinas.
O trabalhador perdeu espao e esse um dos grandes desafios que, no s o Brasil, mas
algumas das principais economias do mundo tm hoje pela frente: crescer o suficiente para
absorver a mo-de-obra disponvel no mercado, alm disso, houve o aumento da distncia e da
dependncia tecnolgica dos pases perifricos em relao aos desenvolvidos.
A questo que se coloca nesses tempos como identificar a aproveitar as oportunidades
que esto surgindo de uma economia internacional cada vez mais integrada.
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Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente

Lucas Aurlio Jost Assis

Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a

No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se

Luiz Vergilio Dalla-Rosa

Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Disciplina: Introduo Cincia do Direito

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1.18. Diversas acepes do termo direito

Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem

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Entrega das notas da 1 avaliao e comentrios.

Princpios Gerais de Direito. Costume Jurdico.

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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

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