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em face da empresa
ENERSUL EMPRESA ENERGTICA DE MATO GROSSO DO
SUL S.A., pessoa jurdica de direito privado, concessionria de servio
pblico de energia eltrica, inscrita no CNPJ sob o n. 15.413.826/000150, com sede na Av. Gury Marques, n. 8.000, CEP 79072-900, em
Campo Grande, MS;
1. DOS FATOS
1. Segundo foi apurado nos autos de
Inqurito Civil n. 016/2000, a EMPRESA ENERSUL vem praticando
condutas abusivas contra seus clientes, violando direitos basilares previstos
na CONSTITUIO FEDERAL e no CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
2. As reclamaes e cpias de peties
iniciais acostadas aos autos, bem como as respostas oferecidas pela
REQUERIDA, confirmam, em primeiro lugar, que a empresa ENERSUL
vem cobrando, de modo arbitrrio e sem concesso de direito de defesa,
multas e contas retroativas a at dois anos, de consumidores cujos
medidores foram apontados como defeituosos ou fraudados por vistoria
realizada pela concessionria unilateralmente.
3. EURIDES VILELA MOREIRA, por
exemplo, ajuizou, em 26 de julho de 1999, ao individual contra a
ENERSUL argumentando que referida empresa substitura seu medidor de
consumo e passou a cobrar retroativamente o que presumiu, segundo
critrios arbitrrios, ter sido consumido enquanto o relgio apresentava
defeito. Em 03 de maio de 2000, o Juzo titular da 3 Vara Cvel da comarca
de Campo Grande julgou referida ao procedente, conforme se pode
observar dos documentos de f. 05-12 e 14-17, verso (volume I do IC n.
016/2000).
4. Submetidos a semelhante situao,
LAURENTINO ANTNIO DE SANTANA ajuizou a ao n.
2000.0024755-6 (f. 72-90) e LUCAS DOMINGOS EZIDIO socorreu-se do
Poder Judicirio nos autos de ao n. 2000.0028011-9 (f. 110-119).
LUCAS, em especial, afirmou ter sido acusado de furto de energia pela R
ENERSUL que, aps constatar suposta irregularidade no medidor,
pretendia que ele pagasse contas retroativas a 24 meses, sem que lhe fosse
oferecida oportunidade de defesa.
5. Merecem referncia, ainda, os casos
de cobrana retroativa enfrentados por MARINA DA SILVA MONTEIRO
MENEGUSSO (f. 144-150), CARLOS AFONSO SALLES (f. 310-312 e
334) e ISAIAS MEIRA CARDOSO (f. 411-419), que so apenas
representantes menos conformados de uma imensa quantidade de
consumidores lesados.
2
inqurito civil e a ao civil pblica (art. 129, inciso III), bem como a
legitimidade para exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade (...).
19.
Imbudo desse esprito e
atendendo, portanto, a um mandamento constitucional, incluiu-se no
ordenamento jurdico-positivo brasileiro a Lei n. 8.078/90, o CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, responsvel pela introduo de novos
conceitos jurdicos nos planos material e processual e pela ampliao das
atribuies do MINISTRIO PBLICO, corroborando a legitimidade do
Parquet para a defesa dos direitos difusos e coletivos e incluindo nesse rol
de atribuies a defesa dos direitos individuais homogneos1.
20.
Dessa forma, estando o
MINISTRIO PBLICO includo dentre os legitimados de que trata o art.
82 do CDC, foroso concluir pela inexistncia de qualquer bice para a
deduo em juzo desta pretenso Ministerial, qual seja, a de obter sentena
condenatria genrica que imponha EMPRESA R o dever de abster-se
de efetuar cobranas e cortes de energia que violem os direitos dos
consumidores, bem como devolver, em dobro, os valores que j recebeu
indevidamente.
21.
Esta a pacfica inteligncia
sedimentada pelos Tribunais Brasileiros, valendo ressaltar, em especial, o
entendimento do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, bem
representado pela ementa a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL AO COLETIVA
DIREITOS
COLETIVOS,
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS E DIFUSOS MINISTRIO
1
22.
Segundo
MAURO
2
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH : A concepo tradicional do
processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O
processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se
destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a
respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem
a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se
enquadravam bem nesse esquema. (...) a proteo de tais interesses tornou
necessria uma transformao do papel do juiz e dos conceitos bsicos
como a citao e o direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os
titulares de um direito difuso podem comparecer a juzo por exemplo,
todos os interessados na manuteno da qualidade do ar, numa
determinada regio preciso que haja um representante adequado para
agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam
citados individualmente.
23.
No
caso
em
tela,
o
MINISTRIO PBLICO um dos representantes adequados para o
ajuizamento da ao, encontrando-se legitimado pelo Direito vigente para
interp-la, em defesa dos direitos coletivos e individuais homogneos de
todos os consumidores de servios de energia eltrica prestados pela R
ENERSUL no Estado de Mato Grosso do Sul.
24.
Vislumbra-se no caso, violao
aos direitos individuais homogneos dos clientes da ENERSUL, que so
submetidos a procedimentos constrangedores de fiscalizao e a cobranas
realizadas ao arrepio da lei. Tambm individual homogneo o direito
restituio dos valores pagos indevidamente.
25.
O interesse social relevante da
medida patente, posto que a defesa coletiva se afigura imprescindvel
2
CAPPELLETTI, Mauro et all. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Srgio Antnio
Fabris Editor. 1988. p. 49-50.
34.
O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, atento a tal circunstncia, incluiu na esfera de
responsabilidade dos fornecedores o dever de informar adequadamente o
consumidor. Os riscos inerentes ao negcio e os erros praticados pelo
fornecedor, portanto, so de sua exclusiva responsabilidade.
35.
As normas que regem os
contratos de concesso e o fornecimento de energia eltrica tambm
reservam ENERSUL a responsabilidade pela adequao mecnica e
tecnolgica dos instrumentos de medio do consumo, que devem atender
ao princpio da atualidade. A esse respeito, consta do 2 do artigo 6 da
Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que a atualidade compreende a
modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio (g. n.).
3
36.
Tambm o CONTRATO DE
CONCESSO DE DISTRIBUIO N. 01/ 97 ANEEL, que regulamenta
a distribuio de energia eltrica pela ENERSUL, dirige concessionria a
responsabilidade pela instalao dos medidores de consumo e a sua
manuteno. A esse respeito, l-se das seguintes clusulas:
CLUSULA SEGUNDA - CONDIES DE
PRESTAO DOS SERVIOS
Na prestao dos servios referidos neste Contrato, a
CONCESSIONRIA ter ampla liberdade na direo
de seus negcios, investimentos, pessoal e tecnologia e
observar as prescries deste Contrato, da legislao
especfica, das normas regulamentares e das instrues
e determinaes do PODER CONCEDENTE.
Primeira Subclusula - A CONCESSIONRIA obrigase a adotar, na prestao dos servios, tecnologia
adequada e a empregar equipamentos, instalaes e
mtodos operativos que garantam nveis de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na prestao dos
servios e a modicidade das tarifas.
(...)
Dcima Terceira Subclusula - Ressalvados os casos
especficos ou de emergncia, previstos em normas do
PODER CONCEDENTE, de responsabilidade da
CONCESSIONRIA instalar, POR SUA CONTA,
nas unidades consumidoras, os equipamentos de
medio de energia eltrica fornecida. (g. n.).
37.
O contrato firmado pela
REQUERIDA, portanto, claro ao dispor ser dever da concessionria a
execuo das obras necessrias prestao dos servios e a reposio de
bens, o que ser realizado por sua conta e risco. No poder a ENERSUL,
via de conseqncia, valer-se de sua supremacia econmica e tcnica para
deslocar seus riscos para o bolso do consumidor hipossuficiente.
38.
Conveniente transcrever, ainda,
as disposies da Resoluo ANEEL n. 456, de 29 de novembro de 2000,
acerca do tema:
Art. 33. O medidor e demais equipamentos de medio
sero fornecidos e instalados pela concessionria, s
suas expensas, exceto quando previsto em contrrio
em legislao especfica.
2 Fica a critrio da concessionria escolher os
medidores e demais equipamentos de medio que
julgar necessrios, bem como sua substituio ou
reprogramao, quando considerada conveniente ou
necessria, observados os critrios estabelecidos na
legislao metrolgica aplicveis a cada equipamento.
4 A indisponibilidade dos equipamentos de medio
no poder ser invocada pela concessionria para
negar ou retardar a ligao e o incio do fornecimento.
Art. 37. A verificao peridica dos medidores de
energia eltrica instalados na unidade consumidora
dever ser efetuada segundo critrios estabelecidos na
legislao metrolgica, devendo o consumidor
assegurar o livre acesso dos inspetores credenciados
aos locais em que os equipamentos estejam instalados.
Art. 76. Caso a concessionria tenha faturado valores
incorretos ou no efetuado qualquer faturamento, por
motivo de sua responsabilidade, dever observar os
seguintes procedimentos:
I - faturamento a menor ou ausncia de faturamento:
no poder efetuar cobrana complementar; (g. n.).
39.
exorbitantes, provocada pela soma
A
cobrana
de
valores
de vrios meses retroativos,
10
MELLO, C. A. Bandeira de. Curso de direito Administrativo. 14 ed. Malheiros. 2002. p. 83.
11
do DNAEE:
Art. 50. Comprovado defeito no medidor, ou demais
equipamentos de medio, na impossibilidade de
determinar os valores atravs de avaliao tcnica
adequada, o concessionrio adotar, para efeito de
clculo das faturas corretas para o perodo em que o
medidor esteve com defeito, as mdias dos consumos
de energia eltrica e demandas de potncia ativas e
reativas excedentes verificadas nos 3 (trs) meses
imediatamente anteriores ao citado perodo.
48.
A Resoluo ANEEL
456/2000, por sua vez, passou a regular a matria do seguinte modo:
n.
49.
A nova regra instituda pela
ANEEL, portanto, excluiu a possibilidade da cobrana retroativa,
autorizando o emprego de cobrana pela mdia do ltimo trimestre
exclusivamente por UM CICLO DE FATURAMENTO, incluindo-se a
data da constatao do defeito.
50.
Como
um
CICLO
DE
FATURAMENTO corresponde ao intervalo de tempo entre a data da
leitura do medidor de energia eltrica do ms anterior e a data do ms de
referncia, estabelecida pela concessionria de distribuio no seu
calendrio de faturamento da energia entregue ao consumidor5, de se
concluir que a cobrana retroativa de vrios meses, da forma como a R
ENERSUL vem praticando, no encontra respaldo sequer nas normas da
ANEEL vigentes desde novembro do ano 2000.
51.
A previso do 1 do artigo 71
da Resoluo n. 456/2000 impede a retroao de cobrana, de modo que
a concessionria utilizar desse expediente to somente para efeito de
clculo do faturamento do ltimo ciclo que antecedeu a constatao do
defeito (isso se no puder calcular, de outro modo, o efetivo consumo da
unidade).
52.
De qualquer modo, ter de
utilizar para esse clculo meramente estimativo a mdia dos ltimos trs
meses j faturados.
53.
Note-se que a norma do artigo
vigente retirou do caput do texto revogado a expresso 3 (trs) meses
imediatamente anteriores ao citado perodo, motivo pelo qual no ser
admissvel o aguardo de mais trs meses de consumo, aferidos por um novo
medidor, para a realizao de qualquer espcie de clculo retroativo, como
quer a ENERSUL.
54.
O 3 do artigo 71 da Resoluo
n. 456/2000 autoriza, no mximo, a considerao de 01 ciclo de
5
Segundo Glossrio do Setor Eltrico Previ Fonte Neoenergia. Acessado na Internet no endereo:
http://www.previ.com.br/pls/portal/docs/PAGE/PG_PREVI/INVESTIMENTOS/2004GOVERNANCAC
ORPORATIVA/20050414%20GLOSSARIO%20CONSELHEIROS/GLOSSARIO%20SETOR
%20ELETRICO%20-%20NEOENERGIA-%20MODIFICADO.DOC
13
57.
A extensa lista de clientes com
irregularidades, acostada a f. 921-993, diz respeito aos 24 meses anteriores
ao dia 31 de maio de 2005, ou seja, todos os casos mencionados em
referido documento so posteriores ao advento da Resoluo ANEEL n.
456/2000, restando verificada, portanto, a inobservncia por parte da
ENERSUL das normas da agncia reguladora de seu setor.
4. DO DIREITO: COBRANA RETROATIVA POR FRAUDE
ATRIBUVEL AO CONSUMIDOR.
58.
A redao do 1 do artigo 71
da Resoluo ANEEL n. 456/2000 resguardou o direito da concessionria
efetuar a cobrana retroativa quando a deficincia decorrer de ao
comprovadamente atribuvel ao consumidor. Consta dessa norma,
14
Convm transcrev-lo:
15
64.
A prepotncia externada no
termo de ocorrncia lavrado no ano de 1998 repete-se no termo de f. 314,
mais moderno, datado de 23 de julho de 2002. Transcreve-se o trecho
correspondente:
1 EM DECORRNCIA DAS IRREGULARIDADES ENCONTRADAS
PELOS TCNICOS DA ENERSUL, CONFORME DESCRITO ACIMA,
COMPROMETO-ME A COMPARECER NO ESCRITRIO DA ENERSUL
AV. CALGERAS, 2499 // CENTRO // CAMPO GRANDE AT O DIA
_______________________,
PARA
ACERTO
DE
EVENTUAIS
DIFERENAS DE CONSUMO NO FATURADAS.
2 FICO(AMOS) CIENTES QUE A ENERSUL, PODER SUSPENDER O
FORNECIMENTO QUANDO VERIFICAR A OCORRNCIA DE
UTILIZAO DE ARTIFCIOS OU QUALQUER OUTRO MEIO
FRAUDULENTO OU PRTICA DE VIOLNCIA NOS EQUIPAMENTOS
QUE
PROVOQUEM
ALTERAO
NAS
CONDIES
DE
FORNECIMENTO
OU
DE
MEDIO,
BEM
COMO
O
DESCUMPRIMENTO DE NORMAS QUE REGEM ESTA PRESTAO DE
SERVIO PBLICO DE ENERGIA ELTRICA CONFORME ART. 90 DA
RESOLUO 456 EM VIGOR DE 29 DE NOVEMBRO DE 2000.
3 AUTORIZO(AMOS) TAMBM NESTA DATA, A REGULARIZAO
DAS INSTALAES ELTRICAS EM MINHA (NOSSA) UNIDADE
CONSUMIDORA,
DECORRENTES
DAS
IRREGULARIDADES
ENCONTRADAS PELOS TCNICOS DA ENERSUL CONFORME
DESCRIO ACIMA.
65.
Idntico despotismo pode se
observado nas redaes encontradas no termo de ocorrncia de f. 911,
lavrado em 27 de junho de 2003 e no termo de ocorrncia de f. 1065,
lavrado em 18 de agosto de 2005, o que demonstra cabalmente que a R
ENERSUL vem ao longo de todo esse tempo ignorando direito
fundamental de seus consumidores.
66.
Em todos os termos de
ocorrncia colacionados nos autos consta expressamente a cincia do
consumidor acerca dos CRITRIOS QUE SERO EMPREGADOS PELA ENERSUL
PARA DETERNAO DOS VALORES POR MIM (NS) DEVIDOS , bem como a
notificao para comparecimento sede da concessionria PARA ACERTO
DE EVENTUAIS DIFERENAS DE CONSUMO NO FATURADAS .
16
67.
No h nenhuma meno a
defesa! Nenhum prazo concedido para apresentao de argumentao
escrita! Inexiste referncia a procedimento ou processo destinado
apurao do caso, de modo que a cobrana retroativa apresentada ao
usurio como se fosse dvida! Trata-se de evidente caso de condenao
sumria.
68.
A R ENERSUL vale-se de
comportamento enganoso e intimidador (muitas vezes corroborado pela
presena da polcia, estimulada e recompensada por bens e valores
oferecidos pela ENERSUL SEJUSP) para fazer seu cliente acreditar que a
cobrana retroativa aplicada contra si constitui uma obrigao lquida, certa
e exigvel (o que j se demonstrou falso).
4.2. Da afronta ao princpio do devido processo legal.
69.
A
CONSTITUIO
FEDERAL estabelece no inciso LIV do seu artigo 5 que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal,
acrescentando em seguida, atravs do inciso LV, que aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
70.
ALEXANDRE DE MORAES
bem observa que esse devido processo legal configura dupla proteo ao
indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de
liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe a paridade total de
condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa
tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, as recursos,
deciso imutvel, reviso criminal)6.
71.
Diante dessas disposies de
se reconhecer que o mtodo de condenao sumria adotado pela
ENERSUL afronta direito fundamental de ndole constitucional, motivo
pelo qual ho de ser declaradas nulas as cobranas retroativas realizadas
nos moldes descritos nesta petio inicial, mediante termos de ocorrncia
arbitrrios em sua redao.
6
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 93.
17
83.
No lcito ENERSUL,
portanto, valer-se de regras administrativas ilegais e inconstitucionais para
impingir contra os consumidores obrigaes que contrariam princpios
valiosos do Direito ptrio.
7
19
The essence of substantive due process is protection from arbitrary and unreasonable action. [A
essncia do devido processo substantivo a proteo contra aes arbitrrias e desarrazoadas]
(Caso Wood et al. v. Strickland et al. SUPREMA CORTE AMERICANA, voto do Justice WHITE, 420
U.S. 308; 95 S. Ct. 992; 1975 U.S. LEXIS 37; 43 L. Ed. 2d 214).
The theory underlying substantive due process reaffirms the fundamental concept that the due process
clause contains a substantive component which bars arbitrary governmental actions regardless of
the procedures used to implement them, and serves as a check on oppressive governmental action. ...
Substantive due process primarily examines underlying substantive rights and remedies to determine
whether restrictions are unreasonable or arbitrary when balanced against the purpose of the legislature
in enacting the statute. [A teoria subjacente do devido processo substantivo reafirma o conceito
fundamental de que o devido processo contm uma clusula de componente substantivo que barra
as aes governamentais arbitrrias desatentas dos procedimentos usados para implement-los, e
serve como fiscal de uma ao governamental opressiva. ... Devido processo substantivo
primariamente examina direitos e remdios constitucionais substantivos subjacentes para
determinar se as restries so arbitrrias ou desarrazoadas quando compensado contra o
propsito da legislao ao aprovar o estatuto] (Case: Newville v. State, Dept. of Family Services
[Estado de Montana] (1994), 267 Mont. 237, 249, 883 P.2d 793, 800) (grifo nosso).
A substantive due process analysis requires a test of reasonableness of a statute in relation to the States
power to enact such legislation. The essence of substantive due process is that the State cannot use its
police power to take unreasonable, arbitrary or capricious action against an individual. . . . In order to
satisfy substantive due process guarantees, a statute enacted under a states police power must be
reasonably related to a permissible legislative objective. [Uma anlise do devido processo
substantivo requer um teste de razoabilidade do estatuto em relao ao poder do Estado para
aprovar tal legislao. A essncia do devido processo substantivo que o Estado no pode usar seu
poder de polcia para tornar desarrazoada, arbitrria ou caprichosa a ao contra um particular....
Na ordem de satisfazer as garantias do devido processo substantivo, um estatuto aprovado sob um
poder de polcia do Estado deve ser razoavelmente relacionado a uma permissibilidade legislativa
objetiva](Caso Raisler v. Burlington N. Ry. Co. (1985), 219 Mont. 254, 263, 717 P.2d 535, 541)
(Suprema Corte do Estado de Montana) (grifo nosso).
20
88.
Sobre
o
princpio
da
razoabilidade, ainda, no se pode deixar de transcrever brilhante lio
construda pelo Ministro CELSO DE MELLO nos autos de Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.407-2/DF, em 24 de novembro de 2000 (LEX JSTF - Volume 266 - Pgina 29), oportunidade em que logrou traduzir com
10
21
89.
Pois bem, como se pode inferir
do termo de declaraes acostado a f. 1.077-1.079 dos autos de Inqurito
Civil anexo, entre os dias 23 de setembro de 2005 e 26 de setembro de
2005, ou seja, da sexta-feira para a segunda-feira imediatamente seguinte,
a consumidora ANA CLUDIA ALVES DE OLIVEIRA foi submetida ao
extico devido processo legal da ENERSUL e condenada restituio de
valores retroativos, oportunidade em que fora informada de que poderia
socorrer-se da via recursal para comprovar sua inocncia.
90.
natureza.
91.
Cobranas
como
essa,
praticadas pela ENERSUL mediante procedimento administrativo
relmpago, sem produo que quaisquer provas que confirmem
efetivo comportamento ilcito do consumidor, constitui patente violao
ao princpio do devido processo legal substantivo.
12
Nota-se que o Ministro CELSO DE MELLO, a exemplo de vrios outros importantes juristas do pas,
prefere tratar conjuntamente os princpios da proporcionalidade (alemo) e da razoabilidade (americano),
o que, de qualquer forma, no impede sejam identificados os traos caractersticos de cada um desses
princpios ao longo de sua deciso.
22
92.
A REQUERIDA apenas simula
a garantia do direito de defesa, mas, na prtica, vale-se de mecanismos
arbitrrios para inverter o nus da prova em prejuzo do consumidor,
aproveitando-se da hipossuficincia do usurio e das inmeras dificuldades
encontradas pelo cidado na luta por seus direitos.
93.
O princpio da razoabilidade,
contudo, esclarece o significado da expresso due process of law,
permitindo afirmar que no basta que determinado procedimento tenha
mera aparncia de devido processo legal, imperativo que ele garanta
efetivo, concreto e autntico direito de defesa, inclusive com respeito s
regras de distribuio do nus da prova.
94.
Por esse motivo, de se
reconhecer que a forma pela qual a ENERSUL vem efetuando a cobrana
de consumo retroativo em casos de suposta fraude de medidor fere a
razoabilidade, ou seja, o devido processo legal substantivo, configurando
ato arbitrrio passvel de correo pela via judicial, tendo em vista sua
conseqente inconstitucionalidade.
4.5. Da ilicitude do PROCEDIMENTO INQUISITORIAL adotado
pela ENERSUL.
95.
Conforme se pode extrair da
lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER, no processo inquisitrio a
investigao unilateral a tudo se antepe, tanto que dele disse AlcalZamora no se tratar de processo genuno, mas sim de forma
autodefensiva da administrao da justia. Onde aparece o sistema
inquisitrio poder haver investigao policial, ainda que dirigida por
algum chamado juiz, mas nunca verdadeiro processo13 (g.n.).
13
23
96.
Pois
a
REQUERIDA
ENERSUL pretende valer-se de um arremedo de processo, onde a
concessionria faz as vezes, a um s tempo, de rgo de acusao e de juiz,
para condenar os consumidores a pagarem valores retroativos.
97.
Pergunta-se, portanto: quem
avalia, nesses procedimentos inquisitoriais, a suficincia e validade da
prova produzida? Quem fiscaliza a lisura dos atos processuais praticados
pela dona do feito, a ENERSUL?
98.
No h como garantir o devido
processo legal, muito menos o contraditrio, num procedimento
administrativo dessa ndole, que no passa de ferramenta autodefensiva,
avessa aos direitos humanos fundamentais garantidos pela
CONSTITUIO.
99.
Conseqentemente, necessrio
que se reconhea que o procedimento adotado pela ENERSUL, com fulcro
em dispositivos da Resoluo n. 456/2000 da ANEEL, inconstitucional
por que viola os princpios do devido processo legal e da ampla defesa.
De resto, contraria tambm o ordenamento infra-constitucional, na medida
em que viola garantias previstas em tratados internacionais que, no Brasil,
tem no mnimo fora de Lei (e, em alguns casos, equivalncia com norma
constitucional).
100.
Note-se que o regramento em
vigor no Brasil no garante apenas o direito ao processo, mas tambm a um
julgamento imparcial, sem o qual o procedimento no passaria de um
embuste destinado imposio de condutas arbitrrias.
101.
Nesse sentido, o PACTO
INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLTICOS,
promulgado pelo Decreto n. 592, de 06 de junho de 1992 e aprovado pelo
Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991, prev em seu artigo 14, item 1
que todos tm direito a ser ouvidos por um tribunal independente e
imparcial, tanto nos feitos de ndole criminal como tambm nos feitos de
natureza cvel. Cita-se:
Art. 14
1. Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as
cortes de justia. Toda pessoa ter o direito de ser
ouvida publicamente e com as devidas garantias
24
102.
Idntica garantia foi prevista na
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO
DE SO JOS DA COSTA RICA), promulgada pelo Decreto n. 678, de 06
de novembro de 1992, atravs da qual se estabelecem pressupostos para um
julgamento cvel justo, valendo-se das expresses competente,
independente e imparcial. Transcreve-se abaixo o teor do seu artigo 8,
item 1:
Art. 8
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razovel,
por um juiz ou tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
103.
Desnecessrio lembrar que os
referidos tratados internacionais integram atualmente o ordenamento
jurdico positivo brasileiro, nos termos do 2 do artigo 5 da
CONSTITUIO FEDERAL, segundo o qual os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
25
104.
De outro lado, embora a
CONSTITUIO no tenha se socorrido diretamente do termo
julgamento imparcial, inegvel que tambm o garantiu como direito
fundamental do homem ao prescrever: a- ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5, inciso
II); b- ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente (artigo 5, inciso LIII); c- ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5, inciso LIV); e daos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (artigo 5, inciso LV).
105.
Convm mencionar, finalmente,
que a adoo de procedimento administrativo inquisitivo por parte da
REQUERIDA ENERSUL contraria at mesmo a DECLARAO
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, com redao definida pela
Resoluo da ONU n. 217-A (III), de 10 de dezembro de 1948, cujo artigo
10 garante que: Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a
sua causa seja eqitativa e publicamente julgada por um tribunal
independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes ou das
razes de qualquer acusao em matria penal que contra ela seja
deduzida.
106.
O procedimento inquisitivo,
alm de ilegal, induz o julgador-acusador quilo que FRANCO
CORDERO14 denominou quadro mental paranico, quando o juiz
decide antes e, somente depois, produz as provas necessrias para justificar
sua deciso.
107.
No caso sob exame, a
REQUERIDA ENERSUL pretende valer-se desse poder inquisitorial (digase, indevidamente tolerado pela ANEEL) para julgar fato em que tem
imediato interesse pessoal, com evidente prejuzo para os consumidores
carentes de defesa, vtimas da parania vaticinada por CORDERO.
14
Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaurao ex-officio do processo, como era tpico no sistema
inquisitrio puro, permite-se a formao daquilo que CORDERO chamou de quadro mental paranico,
ou seja, abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatrio
suficiente para confirmar a 'sua' verso, isto , o sistema legitima a possibilidade da crena no imaginrio,
ao qual toma como verdadeiro. (JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO. Introduo aos
Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Obtido em meio eletrnico: Editora Plenum CD2).
26
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser
submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese
de engano justificvel.
28
119.
A Resoluo n. 456/2000 da
ANEEL prev em seu artigo 90, inciso I que a constatao de procedimento
irregular na medio de consumo, que no seja de responsabilidade da
concessionria, autoriza a suspenso do fornecimento de energia, a saber:
Art. 90. A concessionria poder suspender o
fornecimento, de imediato, quando verificar a
ocorrncia de qualquer das seguintes situaes:
I - utilizao de procedimentos irregulares referidos no
art. 72;
120.
Note-se que a suspenso do
servio, segundo tal norma, somente poderia ocorrer nos casos em que o
procedimento irregular no for atribuvel concessionria (artigo 72 da
Resoluo n. 456/2000), o que implica dizer que o corte de energia somente
seria admissvel quando estivesse comprovada a responsabilidade do
consumidor pelo defeito de medio, atravs do indispensvel devido
processo legal.
121.
No demais acrescentar que,
em se tratando de servio pblico essencial, o fornecimento de energia est
subordinado ao princpio da continuidade e s normas do CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, razo pela qual inadmissvel sua
interrupo, quando realizada do modo arbitrrio descrito nestes autos.
122.
propsito,
preleciona
16
DIGENES GASPARINI :
A continuidade impe ao servio pblico o carter de
ser contnuo, sucessivo. O servio pblico no pode
sofrer soluo de continuidade. Vale dizer: uma vez
institudo h de ser prestado normalmente (...).
123.
De outro vrtice, dispondo o
CDC como direito do consumidor a adequada prestao dos servios
pblicos, resulta que as relaes jurdicas dessa natureza esto includas no
campo de incidncia de suas normas protetivas, merecendo destaque, nesse
particular, as disposies esculpidas nos artigos 22 e 42:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
16
29
124.
Frise-se, ainda, que o interesse
material em questo reveste-se de especial importncia porque a efetiva
proteo do usurio dos servios pblicos essenciais, nos termos do que
prescreve o CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, corresponde a
direito fundamental da pessoa humana previsto no artigo 5, inciso XXXII
da CONSTITUIO FEDERAL, que explicita o correlato dever do Estado
brasileiro de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.17
125.
O TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL j se manifestou a respeito da
matria:
APELAO CVEL - AO DE CONSIGNAO
EM PAGAMENTO CUMULADA COM PERDAS E
DANOS MORAIS - AUSNCIA DE PEDIDO DE
CONFIRMAO NA SENTENA DA TUTELA
ANTECIPADA - SENTENA ULTRA PETITA NO OCORRNCIA - ENERGIA ELTRICA SERVIO PBLICO ESSENCIAL - CORTE DE
FORNECIMENTO
IRREGULARIDADE
"LIGAO DIRETA" - TROCA DO APARELHO
MEDIDOR - COBRANA RETROATIVA PERODO DE 24 MESES - PORTARIA 466/97 DO
DNAEE - CONSUMIDOR - ARTIGOS 1.056 E 1.092
DO CDIGO CIVIL NO APLICVEIS - DANO
MORAL - PROVA - DESNECESSIDADE IMPROVIDA.
No h ausncia de pedido ou julgamento ultra petita
se o autor faz pedido de tutela antecipada, embora no
ratifica que o pedido deve ser confirmado na sentena.
O fornecimento de energia eltrica considerado
servio pblico essencial que no pode ser
interrompido por inadimplemento. Mesmo que
haja irregularidade na ligao da rede eltrica na
17
O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, inciso XXXII, da Constituio
Federal).
30
MEDIDA
CAUTELAR
INOMINADA.
IRREGULARIDADE
NO
MEDIDOR.
INEXISTNCIA DE PROVA DE FRAUDE PELO
CONSUMIDOR. CORTE NO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA. IMPOSSIBILIDADE.
A energia eltrica um bem essencial que no pode
ser suprimido arbitrariamente em razo de defeito
no medidor, que deveria ser constantemente
fiscalizado pela empresa r. Havendo indcios de
fraude, tem o consumidor o direito de se defender,
antes de ser coagido, por ameaa a procedimentos
criminais, a assinar confisses de dvidas, para no
ter o fornecimento de energia cortado. As normas
infraconstitucionais devem ser aplicadas com base,
primeiramente, nos mandamentos constitucionais,
dentre eles, o princpio da dignidade humana e o da
proporcionalidade que no permitem que o
consumidor fique privado de um bem essencial, como
coao para pagamento de dvidas, quando existem
outros meios mais justos de cobrana. Recurso
desprovido.
(TJMS.
Apelao
Cvel
n
2004.001.11687, 2 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des.
Elisabete Filizzola. j. 16.06.2004). (g. n.).
126.
Extrai-se, ainda, do ementrio
de jurisprudncia de outros Estados da Federao:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
ENERGIA
ELTRICA.
CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ADULTERAO DO
MEDIDOR. PROVA. NUS. FORNECEDORA.
DEFERIMENTO
DE
MEDIDA
LIMINAR
31
127.
No h como negar, pois, que o
emprego indiscriminado do corte do fornecimento de energia eltrica nos
casos de defeito no medidor de consumo, sem o prvio e regular devido
processo legal, resulta em violao de direitos do consumidor, tratando-se
de medida que merece coibio por parte do Poder Judicirio.
6. DA INVERSO DO NUS DA PROVA.
128.
Tecidas essas consideraes
acerca do direito material do consumidor ao devido processo legal e
ampla defesa, bem como vedao de presuno de culpa, pertinente
tratar tambm de seu correspondente processual, qual seja, a possibilidade
de inverso do nus da prova em favor do consumidor, cujos
pressupostos, como veremos, se encontram presentes no caso em tela.
129.
CDC:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincia;
34
130.
Sendo assim, em Direito do
Consumidor admite-se a inverso do princpio inscrito no art. 333 do CPC,
segundo o qual cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito.
Necessrio apenas que estejam presentes os pressupostos de
verossimilhana da alegao ou de hipossuficincia do consumidor, cuja
cumulao se dispensa, uma vez que ambos os requisitos encontram-se
unidos no texto legal por uma conjuno alternativa (ou) e no aditiva (e).
131.
Embora
o
MINISTRIO
PBLICO tenha produzido vasto contexto probatrio documental nestes
autos, revela-se possvel a aplicao da inverso do nus da prova em favor
dos consumidores, motivo pelo qual, diante dos princpios protetivos do
Direito do Consumidor oportuno pugnar pela sua aplicao ao caso.
132.
de se ressaltar que sobre o
primeiro pressuposto legal a verossimilhana da alegao observa
EDUARDO CAMBI18:
Alegao verossmil aquela que, mesmo no sendo
apoiada em elementos probatrios, tem a aparncia de
ser verdadeira. Opera-se, pois, com indcios ou srias
suspeitas de que o fato tenha realmente ocorrido,
embora, para se chegar a essa convico, no se exija
nem mesmo um incio de prova. Com efeito, o juiz,
para proceder inverso do nus da prova, contar
muito mais com sua intuio e bom senso, do que com
a lgica inerente aplicao do art. 333 do CPC. Com
isso, o CDC aposta que da mera aparncia possvel
obter uma cognio mais consistente, para a tutela dos
direitos transidividuais, que aquela que poderia
redundar de um automtico prejulgamento,
preconceito ou precompreenso sobre a inexistncia da
situao ftica juridicamente relevante.
133.
Na presente ao, conforme
exaustivamente demonstrado, a conduta da REQUERIDA est descrita de
modo coerente e objetivo. A verossimilhana desses fatos inegvel, pois
se trata de situao cotidianamente enfrentada por todos os usurios de
servios de fornecimento de energia eltrica. Essa verossimilhana, a
coincidncia entre os fatos descritos e a realidade conhecida pelo JUZO,
autoriza seja invertido o nus da prova.
18
Inverso do nus da Prova e Tutela dos Direitos Transidividuais; in Revista Jurdica Consulex,
Ano VI, n 128, 15 de maio de 2002, p.30.
35
134.
Afigura-se igualmente presente
neste feito o segundo pressuposto legal da inverso do nus da prova a
hipossuficincia do consumidor conforme pode este JUZO concluir
segundo as regras ordinrias de sua experincia.
135.
No se est a falar apenas da
desigualdade econmica que distancia a R da imensa maioria dos
consumidores, mas tambm da inferioridade tcnica dos clientes, mesmo
daqueles mais educados ou em melhor situao financeira. Todos se
sujeitam a normas unilateriais, contratos de adeso, cdigos internos
indecifrveis e regras de atendimento inadequadas.
136.
Alm disso, a REQUERIDA
tem sua disposio laboratrios e imensos bancos de dados inacessveis
aos usurios, organizados segundo mtodos e linguagens altamente
especializadas e mediante equipamentos disponveis apenas para a
concessionria.
137.
Nesse sentido manifesta-se
ANTNIO HERMAN VASCONCELOS BENJAMIN, um dos autores do
anteprojeto do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, quando
observa que independentemente de sua condio social, de sua
sofisticao, de seu grau de educao, de sua raa, de sua origem ou
profisso, o consumidor considerado pelo Cdigo como um ser
Vulnervel no mercado de consumo. E esse princpio maior basilar mesmo
que deve orientar a atividade de interpretao do Cdigo19.
138.
Coerente com essa orientao,
PAULO VALRIO MORAES afirma que h seis tipos de
vulnerabilidades: a tcnica, a jurdica, a psicofisiolgica, a ecolgica, a
poltica ou legislativa e a econmica ou social 20, sendo certo que uma no
exclui a outra, de modo que aquele que no vulnervel econmica ou
socialmente no o deixa de ser tcnica, jurdica, psicofisiologica ou
politicamente.
139.
Por tudo isso, a supremacia da
EMPRESA R indiscutvel, pois ela detm o exclusivo gerenciamento
19
36
Socorre-se
novamente
das
141.
Uma vez observados ambos os
pressupostos autorizadores da inverso do nus da prova, afigura-se
oportuno seja deferido tal benefcio processual nestes autos.
142.
Importante mencionar que o
fato de a presente ao ter sido ajuizada pelo rgo Ministerial em nada
obsta a aplicao do princpio acima exposto, uma vez que o vocbulo
consumidor tem aplicao extensiva.
143.
Nesse sentido preleciona
22
CELSO ANTONIO PACHECO FILHO que deve-se ter em vista que o
Cdigo, ao aludir ao vocbulo consumidor, no o faz somente enquanto
21
22
37
39
148.
Vale notar, ademais, que a tutela
antecipada afigurar-se-ia admissvel mesmo que o CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR silenciasse a respeito, graas ao disposto em seu art.
90:
Art. 90. Aplicam-se s aes previstas nesse ttulo as
normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei 7.347, de
24 de julho de 1.985, inclusive no que respeita ao
inqurito civil, naquilo que no contrariar suas
disposies.
149.
E a Lei n. 7.347/85, cujas
disposies processuais se aplicam ao coletiva de consumo, nos termos
do artigo supracitado, acolheu expressamente a possibilidade de tutela
antecipatria em sede de ao civil pblica, no seu artigo 12, caput. Cita-se:
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com
ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a
agravo.
150.
Diga-se, finalmente, que, como
observa RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 23, a aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil expressamente prevista no art.
19 da Lei 7.347/85, de sorte que essa antecipao de tutela ser
perfeitamente utilizvel no campo da ao civil pblica, suprindo o que se
faz, de maneira pouco satisfatria, pelas cautelares inominadas. No ponto
Hugo Nigro Mazzilli: Se for relevante o fundamento da demanda e
justificado o receio de ineficcia do provimento final, a pedido da parte, o
juiz poder antecipar os efeitos da tutela de mrito initio litis, mediante
expedio de mandado liminar, ou aps justificao prvia, citado o ru.
Em ambos os casos, at de ofcio, pode o juiz impor multa diria, desde
que suficiente e compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para
o cumprimento do preceito. Para Nery & Nery, trata-se de tutela
satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente
o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento.
151.
Irrefragvel, pois, o cabimento
jurdico deste pedido de liminar, ainda mais porque se trata de instrumento
destinado proteo da cidadania e garantia da efetividade do Direito e,
23
40
152.
A documentao acostada aos
autos faz prova inequvoca da verossimilhana do alegado, corrobora a
narrativa da exordial e distingue a relevncia jurdica dos fundamentos
aduzidos perante este JUZO. Os fatos descritos podem ser extrados, pois,
da prova documental coligida, enquanto os argumentos jurdicos, tecidos
sistematicamente ao longo desta petio inicial, acentuam a clareza do
direito ora submetido tutela jurisdicional.
153.
Os argumentos ventilados pelo
MINISTRIO PBLICO esgotam a matria sob discusso e as provas
documentais reunidas so inequvocas, pois demonstram cada detalhe
trazido seara da Justia. Ademais, essa verossimilhana j foi sustentada
suficientemente quando do requerimento de inverso do nus da prova.
154.
Por sua vez, o receio de dano
irreparvel decorre da prtica reiterada de cobranas ilegais e cortes de
energia em face dos consumidores, revelia do devido processo legal.
155.
Ora,
os
desconfortos,
transtornos e sofrimentos ocasionados pelo corte de energia so
inegveis, jamais podero ser desfeitos, valendo ressaltar o quanto a
eletricidade fundamental na vida cotidiana, essencial no apenas nas
atividades de lazer, como tambm no funcionamento de aparatos essenciais
24
MARINONI, Luiz Guilherme. A Tutela Antecipada na Reforma do Processo Civil. Malheiros, 1995,
pg. 14.
41
44