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Introduo
A Constituio Federal de 1988 prev o controle de constitucionalidade no Brasil, tema que envolve a supremacia da constituio, a separao de poderes e os aspectos relativos ao sistema, aos
rgos e s formas de controle.
Levando-se em conta a hierarquia das normas, de modo geral,
o controle de constitucionalidade refere-se s normas primrias,
ao passo que, quanto s normas secundrias, tem-se o controle de
legalidade.
Tal discusso toma contornos interessantes quando so analisados os decretos. Estes podem ser do tipo individual ou podem
ter carter normativo e geral. Nesse ltimo caso, so tidos como
normas secundrias de competncia do chefe do Poder Executivo.
A Constituio Federal prev expressamente os decretos do
chefe do Executivo no art. 84, VI, a e b. Quanto primeira alnea,
a doutrina demonstra-se pacfica ao afirmar tratar-se de decretos
regulamentares (ou de mera execuo). Porm, quanto segunda
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Desse ensinamento, alm de se extrair um conceito, possvel observar que o controle pode-se dar por mais de uma maneira,
o que ser analisado no tpico seguinte.
Vale pontuar o reconhecimento relevncia dos aspectos
histricos e do direito comparado no estudo do controle de constitucionalidade. Entretanto, neste trabalho, no h como esgotar
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o assunto, motivo pelo qual sero abordados os pontos mais diretamente relacionados temtica proposta.
2.2 Espcies de controle
2.2.1 Notas iniciais
Como j mencionado, o controle de constitucionalidade pode
ser realizado de vrias maneiras. Para sistematizar o estudo sobre o
assunto, a doutrina classifica as espcies de controle.
Entre as vrias possibilidades de classificao, destacam-se aquelas quanto natureza do rgo controlador, quanto ao
momento do controle e quanto ao modo de exerccio.
2.2.2 Quanto natureza do rgo controlador
Diz-se, quanto natureza do rgo, que o controle pode ser
classificado em poltico (ou no judicial), judicial (ou jurisdicional,
ou judicirio, ou jurdico), ou misto (ou ecltico, ou hbrido).
Na primeira espcie, a verificao da constitucionalidade
cabe a um rgo com natureza eminentemente poltica, no integrante do Poder Judicirio. J na segunda, o rgo competente
para exercer o controle faz parte do Poder Judicirio ou, mesmo
sem integr-lo, tem atuao de natureza jurisdicional. Finalmente,
a terceira ocorre quando a Constituio submete certas normas ao
controle poltico e outras ao judicial (Bulos, 2009, p. 111-112).
Quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, Alexandre de
Moraes (2003, p. 581) assim ensina:
[...] tradicionalmente e em regra, no Direito Constitucional ptrio,
o Judicirio realiza o controle repressivo de constitucionalidade,
ou seja, retira do ordenamento jurdico uma lei ou ato normaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012
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Em razo de conjugar os controles poltico e jurdico, a doutrina entende ser o controle misto a espcie adotada pelo Brasil.
2.2.3 Quanto ao momento do controle
Quanto ao momento em que realizado, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Diz-se preventivo (ou a priori) quando antes do ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurdico, e repressivo (ou a posteriori) quando
posterior, depois de perfeito o ato, de promulgada a lei (Ferreira
Filho, 2008, p. 36). Este tem por objetivo expurgar a norma contrria Constituio e aquele, por sua vez, busca evitar o ingresso
da norma desconforme no ordenamento jurdico.
O sistema nacional permite que ambas as espcies, controle
preventivo e repressivo, sejam realizadas pelos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
O controle preventivo realizado pelo Legislativo tem fundamento no prprio processo legislativo estabelecido pela Constituio
Federal, uma vez que os projetos de lei devem ser analisados por
ambas as casas do Congresso Nacional, o que oportuniza aos parlamentares verificar a constitucionalidade dos dispositivos constantes
na norma e, caso em desconformidade com a Carta Maior, rejeit-los ou emend-los, de forma a compatibiliz-los aos direitos e
deveres constitucionalmente previstos.
Quanto ao preventivo realizado pelo Executivo, seu fundamento est na Norma Fundamental, no art. 66, 1, segundo o
qual se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo
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Como a regra o efeito ex tunc, em razo do dominante princpio da nulidade da lei inconstitucional, a modulao de efeitos
deve ser expressa e por maioria de dois teros dos membros do
Supremo Tribunal Federal, sendo que, caso no seja feita a ressalva,
deve-se entender que os efeitos sero retroativos. Considerando
isso, a Corte Suprema entende, at mesmo, ser cabvel opor embargos de declarao quando a deciso no menciona os efeitos temporais do julgado.
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Assim, a compatibilidade vertical deve ser observada no controle de constitucionalidade das normas e, em decorrncia disso,
como regra, as normas primrias, que possuem relao direta com
a Constituio, devem ser objeto de anlise quanto sua inconstitucionalidade ou constitucionalidade.
De igual modo, em decorrncia da compatibilidade vertical,
em regra, as normas que se encontram com relao direta com
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Os decretos de carter geral podem ser classificados em regulamentar (ou de mera execuo) e autnomo (ou independentes),
tomando por base a inovao ou no na ordem jurdica.
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regulamentao de leis, caso tal regulamentao seja de competncia do chefe do Poder Executivo, situao que pode ocorrer, por
exemplo, no caso da norma penal em branco.
Exatamente por visar a regulamentar uma lei esse tipo de decreto
no pode dispor contra legem nem praeter legem, ou seja, contra a lei
ou mais que a lei, pois, se for contrrio, ser ilegal, e, se extrapolar
a matria de que trata a lei, poder ser considerado inconstitucional.
Nesse ponto, cabe aclarar que, extrapolando a matria e inovando originariamente na ordem jurdica, o decreto deixa de ser
de mera execuo e passa a ser autnomo, pois, reitere-se, o decreto
regulamentador pressupe uma norma a ser regulamentada.
3.1.3 Decreto autnomo
Segundo Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 170), decreto autnomo espcie do gnero decreto executivo, que dispe sobre
assuntos que ainda no foram disciplinados pelo legislador.
Nessa linha de raciocnio, o decreto autnomo ir expedir
uma norma com carter geral e abstrato, aplicvel a todos os administrados que se encontrem na mesma situao nele prevista.
Esse tipo de decreto tem como caracterstica marcante o fato
de inovar originariamente em determinada matria, disciplinando
assunto ainda no regulado especificamente em lei.
Nesse caso, ele no ser editado em funo de uma lei e,
assim, no ter a lei como sua fonte de validade, pois ela no lhe
d suporte em relao matria, de modo que o decreto no estar
regulamentando disciplina legal.
Por esse motivo, diferente daquilo que ocorre com o decreto
regulamentar, o decreto autnomo no pressupe uma lei a ser
regulamentada, ele ser a norma a criar, modificar, ou extinguir
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Com esse primeiro posicionamento, percebe-se um dos argumentos daqueles que entendem que o ordenamento ptrio no
admite os decretos autnomos, qual seja, o princpio da legalidade.
A Constituio da Repblica prev no art. 5, II, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei. Nesse contexto, Celso Antnio Bandeira de
Mello (2007) ressalta que o preceptivo se refere lei, e no a
decreto ou a outra forma de regulamentao, com o que o dispositivo em tela refere-se lei em sentido estrito.
Assim, o primeiro argumento diz respeito ao princpio da
legalidade, tendo em considerao que os decretos so atos subordinados e sempre dependendo de lei, de modo a, segundo a primeira corrente, no se aplicarem ao ordenamento ptrio figuras
tpicas do Direito aliengena.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2155-PR. Requerente: Governador do Estado de So Paulo. Requerido:
Governador do Estado do Paran. Relator: Sydney Sanches. Braslia-DF, 1 jun.
2001. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 fev. 2011.
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inconstitucionalidade est relacionada aos atos normativos primrios. o que se percebe com o seguinte julgado:
Direito Constitucional e Administrativo. Ao direta de inconstitucionalidade: ato normativo. Decreto federal n. 1990, de 29.8.1996:
ato administrativo. Impossibilidade jurdica da ao. 1. A Lei n. 8.031,
de 12.4.1990, criou o Programa Nacional de Desestatizao e deu
outras providncias. 2. E o Decreto n. 1.990, de 29.8.1996, baixado pela Presidncia da Repblica, no uso da atribuio que lhe
confere o art. 84, inciso IV, da Constituio e tendo em vista o
disposto naquela Lei, visou a execut-la. 3. Trata-se, pois, de ato
administrativo de mera execuo da Lei. No propriamente normativo. Insuscetvel, assim, de controle concentrado de constitucionalidade, in abstrato, mediante ao direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, pois esta s admitida pela
CF, quando impugna ato normativo (art. 102, I, a). 4. Se o Decreto,
eventualmente, tiver excedido os limites da Lei n. 8.031, de 12.4.1990, ou
mesmo do Decreto n. 1.204, de 29.7.1994, que a regulamentou, conforme
se alegou na inicial, ento poder ser acoimado de ilegal, nas instncias
prprias, que realizam o controle difuso, in concreto, de legalidade
dos atos administrativos. 5. Alis, o prprio controle jurisdicional
de constitucionalidade de ato meramente administrativo, de execuo de lei, pode, igualmente, ser feito nas instncias ordinrias
do Poder Judicirio. No, assim, diretamente perante esta Corte. 6.
Tudo conforme precedentes referidos nas informaes. 7. A.D.I. no
conhecida, prejudicado o requerimento de medida cautelar.
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Esse limite diz respeito matria tratada pela lei, pois aquilo
nela disposto ser a medida para aferio da ocorrncia de inovao
ou no da ordem jurdica pelo decreto.
Conforme j comentado no tpico reservado ao estudo dos
decretos, caso ocorra essa inovao, estar-se- diante um decreto
autnomo, seu contedo no ser uma mera regulamentao ou
explicitao da lei.
Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 170), ao tratar sobre o assunto
ora em comento, esclarece que o controle concentrado de decretos e atos regulamentares providncia excepcional aceita pela
jurisprudncia do Pretrio Excelso. Para viabilizar-se, preciso
que o decreto ou ato regulamentar seja autnomo.
A excepcionalidade est exatamente no fato de o controle de
legalidade dos decretos ser a regra, e o confronte direto com a
Constituio a exceo admitida apenas quando forem autnomos.
Alm disso, o princpio da reserva legal outro item de destaque para se aferir a possibilidade de confronte direto do decreto
com a Constituio Federal. O decreto que se enquadra como
autnomo, para fins de controle, no est em desconformidade
com a lei por dispor de maneira diversa do que ela dispe, mas, na
verdade, est em desconformidade com a Constituio por dispor
sobre assunto no disposto por nenhuma lei e com previso constitucional da chamada reserva legal.
Nesse ponto, relevante observar o que vem a ser reserva
legal. Reserva de lei, ou reserva legal, a previso constitucional
de que a regulamentao de determinados temas ser de competncia de lei em sentido formal.
Relembra-se aqui o j comentado posicionamento de Hely
Lopes Meirelles sobre a possibilidade de edio de decretos autnomos em conformidade com o ordenamento constitucional braBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012
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Nos demais casos, a questo situa-se no mbito legal, no possibilitando o conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade.
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Observa-se aqui, assim como j mencionado quanto s consideraes doutrinrias, que a medida excepcional, pois os decretos
autnomos representam uma exceo dentro dos decretos no que
diz respeito possibilidade de controle de constitucionalidade.
Alm disso, merece destaque que o decreto no precisa conter
dispositivos alm da lei em todo o seu texto, o controle admitido
tambm se apenas em parte ele no regulamentar lei, pois tal situao j ser suficiente para caracteriz-lo como autnomo. Ocorre
que, nesse caso, o objeto de controle ser essa parte que faz com
que o decreto se apresente como autnomo.
Outro ponto a considerar o fato de que o controle ser
possvel no que diz respeito ao princpio da reserva legal. Dessa
forma, possvel pensar que se trata de inconstitucionalidade
formal, apesar de que, para caracteriz-la, ser necessrio analisar
o contedo do decreto.
Explica-se melhor. O contedo do decreto faz com que ele
seja autnomo, e essa situao afronta a reserva legal porque formalmente a regulamentao da matria deveria ser realizada por
lei formal.
Nesse ponto, destaca-se uma vez mais o princpio da reserva
de lei. a afronta a esse princpio que possibilita confrontar um
decreto diretamente em face da Constituio e isso ocorre pelo
fato de os decretos, no sistema jurdico brasileiro, segundo doutrina majoritria, terem por finalidade a regulamentao das leis,
de modo a possibilitar sua fiel execuo.
o que se argumenta com base no art. 84, IV, da Carta
Poltica. No momento em que um decreto ultrapassa essa funo e
inova originariamente, tratando de assunto no disposto em lei, ele
Relator: Moreira Alves. Braslia-DF, 7 ago. 1992. Disponvel em: <http://www.stf.
jus.br>. Acesso em: 12 fev. 2011.
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pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa
clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso
positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado
na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Executivo, em tema
regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anmala (e inconstitucional) condio de legislador, para, em assim agindo, proceder
imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os
fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem
ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse
possvel, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuio que
lhe institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse
modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso
ao princpio constitucional da separao de poderes4. [g.n.]
Ainda sobre a reserva de lei, ela objeto de anlise para o conhecimento da demanda que envolve o controle de constitucionalidade
de decretos (autnomos), tanto que o Supremo Tribunal Federal
tem o cuidado de afirmar expressamente a possibilidade jurdica do
pedido, como, por exemplo, o faz no julgado citado adiante.
Interessante tambm consignar que nem mesmo por meio
de uma lei formal o Poder Legislativo poder delegar ao Poder
Executivo a regulamentao de matria com reserva de lei.
As determinaes constitucionalmente impostas so superiores, de modo que no podem ser afastadas por disposies infraconstitucionais. Trata-se de corolrio da prpria supremacia da
Constituio que, no dizer de Jos Afonso da Silva (2005, p. 45),
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significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos.
Assim, a delegao feita, ainda que por meio de lei, no pode
ser considerada vlida, pois o Poder Executivo legtimo para aquilo
que a Lei Maior estabelecer que e na proporo por ela prevista.
Dessa maneira, no caso de delegao feita pelo Poder
Legislativo para o Poder Executivo regulamentar por decreto
assunto para o qual a Constituio previu reserva de lei, se o chefe
do Executivo dispuser sobre o assunto mediante decreto, tanto a
lei quanto o decreto sero passveis de controle de constitucionalidade, ambos estaro em situao de conflito com a Constituio
Federal.
Nesse sentido:
1. Ao direta de inconstitucionalidade. Condio. Objeto.
Decreto que cria cargos pblicos remunerados e estabelece as respectivas denominaes, competncias e remuneraes. Execuo
de lei inconstitucional. Carter residual de decreto autnomo.
Possibilidade jurdica do pedido. Precedentes. admissvel controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando
execuo a lei inconstitucional, crie cargos pblicos remunerados
e estabelea as respectivas denominaes, competncias, atribuies e remuneraes. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Art.
5 da Lei n. 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administrao
pblica. Criao de cargos e funes. Fixao de atribuies e
remunerao dos servidores. Efeitos jurdicos delegados a decretos
do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade.
Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa
daquele. Ofensa aos arts. 61, 1, inc. II, a, e 84, inc. VI, a, da CF.
Precedentes. Aes julgadas procedentes. So inconstitucionais a
lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante
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Brasil. Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.232-TO. Requerentes: Procurador-Geral da Repblica e Partido da Social
Democracia Brasileira (PSDB). Requeridos: Governador do Estado do Tocantins e
Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins. Relator: Cezar Peluso. Braslia-DF, 14
ago. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 mar. 2011.
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Concluso
A supremacia da Constituio princpio basilar para a proteo do contedo constitucional, com destaque para a possibilidade de atuao via controle de constitucionalidade. Todas as
normas infraconstitucionais devem guardar conformidade com a
Lei Maior.
Paralelamente, o ordenamento jurdico brasileiro possui ferramentas de controle das espcies normativas que admite, nesse
sentido, tem-se o controle de constitucionalidade para confronto
direto com a Carta Magna, e o controle de legalidade para confronto de norma infralegal com uma lei.
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Nesse contexto, toma destaque o controle dos decretos editados pelo chefe do Poder Executivo com contedo de norma geral
e abstrata. A doutrina entende que essas normas podem ser regulamentares (ou de mera execuo) ou autnomas (ou independentes).
Em relao aos decretos regulamentares, a doutrina pacfica quanto a sua possibilidade no Direito ptrio, no que se refere
aos decretos autnomos, porm, h grande divergncia doutrinria
quanto aceitao destes pelo ordenamento constitucional brasileiro.
Independentemente de tal discusso, os decretos, seja regulamentares, seja autnomos, so normas secundrias que devem
guardar conformidade com a Constituio Federal e o seu controle objeto de interessantes consideraes doutrinrias e
jurisprudenciais.
Quanto aos decretos regulamentares, estes devem guardar
conformidade com a lei que regulamentam e na qual possuem seu
fundamento de validade, motivo pelo qual o controle a que submetem o controle de legalidade, dessa maneira, no so confrontados
diretamente com a Constituio, mas sim com a lei. Nesse contexto, cabe ressalvar que o Supremo Tribunal Federal no admite a
tese da inconstitucionalidade indireta.
Por outro lado, os decretos autnomos possuem uma peculiaridade, no regulamentam uma lei, e dessa maneira no possuem
seu fundamento de validade em nenhuma lei. Eles inovam originariamente no ordenamento jurdico tratando de matria que ainda
no foi objeto de nenhuma lei.
Com isso, doutrina e jurisprudncia aceitam que o confronto dos decretos autnomos seja realizado diretamente ante
a Constituio Federal, de modo que podero ser declarados
inconstitucionais.
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de um decreto autnomo, verifica tambm outras possveis desconformidades deste com a Constituio Federal.
Por todo o exposto, conclui-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras, independentemente da discusso sobre a conformidade da edio de decretos autnomos com o Direito ptrio,
admitem o controle de constitucionalidade desses decretos, para
declar-los constitucionais ou inconstitucionais, com destaque,
quanto matria, para o princpio da reserva de lei e da separao
dos poderes.
Referncias
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Bulos, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 3. ed. So
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