DDH 07 Migracao Refugio e Apatridas WEB

JURISPRUDNCIA DA
CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS
MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS

Parecer Consultivo 16/99 O Direito Informao sobre a Assistncia
Consular no Marco do Devido Processo Legal
Parecer Consultivo 18/03 A Condio Jurdica e os Direitos dos
Migrantes Indocumentados
Crianas Yean e Bosico Vs. Repblica
Dominicana
Vlez Loor Vs. Panam
Nadege Dorzema e Outros
Vs. Repblica Dominicana
JURISPRUDNCIA DA
CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS
MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS
EXPEDIENTE
PRESIDENTA DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Dilma Rousseff
MINISTRO DA JUSTIA
Jos Eduardo Cardozo
SECRETRIO EXECUTIVO DO MINISTRIO DA JUSTIA
Marivaldo de Castro Pereira
SECRETRIO NACIONAL DE JUSTIA E PRESIDENTE
DA COMISSO DE ANISTIA
Paulo Abro
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente
Roberto F. Caldas, Vice-Presidente
Manuel E. Ventura Robles, Juiz
Diego Garca Sayn, Juiz
Alberto Prez Prez, Juiz
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juiz
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta
DIRETORA DA COMISSO DE ANISTIA

Amarilis Busch Tavares
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ESTRANGEIROS
Joo Guilherme Granja
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RECUPERAO
DE ATIVOS E COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL
Ricardo Andrade Saadi
DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE JUSTIA,
CLASSIFICAO, TTULOS E QUALIFICAO
Fernanda Alves dos Anjos
GABINETE DA COMISSO DE ANISTIA
Larissa Nacif Fonseca, Chefe de Gabinete
Marleide Ferreira Rocha, Assessora
GABINETE DA SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIA
Frederico de Morais Andrade Coutinho, Chefe de Gabinete
Cristina Timponi Cambiaghi, Assessora
341.27
J95c Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos / Secretaria
Nacional de Justia, Comisso de Anistia, Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Traduo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Braslia : Ministrio da Justia, 2014.
7 v.
ISBN : 978-85-85820-81-7
1. Direitos humanos. 2. Direitos indgenas. 3. Direitos e garantias
individuais. 5. Liberdade de expresso 6. Migrao. I. Brasil Ministrio
da Justia. II. Corte Interamericana de Direitos Humanos.
CDD
Ficha elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia
Capa e Projeto Grco: Alex Furini

Traduo: Secretaria da Corte Interamericana
de Direitos Humanos
Reviso: Secretaria da Corte Interamericana
de Direitos Humanos
Tiragem: 2.000 exemplares
Impresso por: Prol Editora Grca Ltda
SUMRIO
APRESENTAO
PARECER CONSULTIVO 16/99 - O DIREITO INFORMAO SOBRE A ASSISTNCIA

CONSULAR NO MARCO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
PARECER CONSULTIVO 18/03 - A CONDIO JURDICA E OS DIREITOS

DOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS
67
CASO DAS CRIANAS YEAN E BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA
181
CASO VLEZ LOOR VS. PANAM
247
CASO NADEGE DORZEMA E OUTROS VS. REPBLICA DOMINICANA
317
APRESENTAO
A publicao desta Coleo indita em lngua portuguesa contendo decises da Corte

Interamericana de Direitos Humanos supre uma lacuna histrica para a formao do
pensamento jurdico e da jurisprudncia brasileira.
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), composto pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos (CorteIDH) surgiu no contexto da evoluo ps-guerra do direito internacional
e em complementaridade lgica, temporal e jurdica construo do Sistema Universal
de proteo que comeou a ser erguido com a Declarao da ONU de 1948. Tanto
em escala mundial quanto continental esse novo sistema representou uma reao
normativa, jurdica, poltica, tica e moral aos conitos e extermnios produzidos na
Segunda Guerra.
O SIDH constituiu-se como sistema regional de proteo e defesa dos direitos humanos,
contribuindo para a difuso regional da ideia de que o Estado no o nico sujeito de
direito internacional, passando-se a aceitar o indivduo como pleiteador de seus direitos
em escala internacional. Tal movimento deu incio reviso do conceito de soberania
estatal ps-Westphalia, admitindo-se um certo grau de interveno internacional no
contexto interno, em nome da garantia e do respeito aos direitos humanos.
A Comisso j completava dez anos de existncia quando veio luz o instrumento
normativo que lhe garantiu estrutura institucional abrangente, a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, em vigncia desde 1978. Desde essa data, passou a contar
com seu ramo jurisdicional, a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, sediada em
So Jos da Costa Rica.
Apesar de o Brasil ter raticado a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pato
de San Jos da Costa Rica) em 25 de setembro de 1992, apenas seis anos depois, em
10 de dezembro de 1998, reconheceu a jurisdio contenciosa da Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Antes disso, a Constituio Federal de 1988, a Constituio Cidad, j previa no art.7
dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias que O Brasil propugnar pela
formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
preciso reconhecer que, seja por desconhecimento ou diculdades de acesso, os
operadores do direito e administradores pblicos nos trs poderes do Estado brasileiro
ainda fundamentam muito pouco as suas aes, demandas ou decises judiciais
na jurisprudncia internacional, a despeito do longo acervo de Tratados e Acordos
rmados pelo Brasil.
Mas este cenrio est em mudana. Quase duas dcadas depois de reconhecida a
competncia da Corte, pode-se armar que os Tribunais brasileiros, em especial o
Supremo Tribunal Federal, vm ampliando as citaes Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em suas decises, a exemplo do caso sobre priso do depositrio
inel, do duplo grau de jurisdio, do uso de algemas, da individualizao da pena, da
presuno de inocncia, do direito de recorrer em liberdade e da razovel durao do
processo. Anal, so mais de 160 sentenas j emitidas pela CorteIDH em distintos
casos e cuja aplicabilidade vincula a todos os pases aderentes da Conveno.
Assim, impulsionada pela sua misso institucional de promover e construir direitos e
polticas de justia voltadas garantia e ao desenvolvimento dos Direitos Humanos e da
Cidadania, por meio de aes conjuntas do poder pblico e da sociedade, a Secretaria
Nacional de Justia (SNJ/MJ) e a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia vem
estreitando laos institucionais com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
As primeiras iniciativas ocorreram por ocasio da realizao no Brasil do Curso sobre

Controle de Convencionalidade e Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, quando durante uma semana membros da Corte e operadores judiciais de
diversos pases e estados brasileiros se reuniram para discutir sobre a jurisprudncia
do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Posteriormente foi rmado convnio com a Corte para o fortalecimento da difuso de
sua jurisprudncia em lngua portuguesa para os operadores jurdicos brasileiros e
cujo resultado mais concreto est na presente obra.
Como produto foram selecionadas, editadas, sistematizadas e traduzidas as sentenas
paradigmticas e mais relevantes da Corte de maneira a tornar acessvel seus critrios
jurisprudenciais a todos os brasileiros, sejam agentes do Estado, sejam vtimas de
violaes, e disponibilizando, assim, mais uma ferramenta de ampliao da efetividade
da justia que poder ser aplicada de maneira que inuencie nas normas, decises,
prticas e polticas pblicas internas.
A presente obra distribuda em 7 volumes que correspondem a diferentes temas
de direitos protegidos pela Conveno Americana de Direitos Humanos, a saber:
Volume 1: Direito vida (execues extrajudiciais e desaparecimentos forados),
Anistias e Direito Verdade; Volume 2: Direitos dos Povos Indgenas; Volume 3:
Direitos Econmicos Sociais e Culturais (DESC) e Discriminao; Volume 4: Direito
Integridade Pessoal; Volume 5: Direito Liberdade Pessoal; Volume 6: Liberdade de
Expresso; e Volume 7: Migrao, Refgio e Aptridas.
com muita satisfao que esta obra trazida aos operadores de direito de todo o
Brasil, sociedade civil, aos estudantes, professores e acadmicos, e aos advogados e
defensores dos direitos humanos, esperando que essa iniciativa possa contribuir para
a difuso e a ampliao do acesso a mais um instrumento da tutela efetiva dos direitos
humanos, para o fortalecimento do interesse em sua aplicabilidade cotidiana e para a
aproximao de sistemas jurdicos com mais profundo dilogo tcnico e humano entre
as naes e povos do continente.
Jos Eduardo Cardozo

Ministro da Justia
Humberto Sierra Porto

Presidente
Corte Interamericana de
Direitos Humanos
Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia
Presidente da Comisso de Anistia
Roberto F. Caldas
Vice-Presidente
Corte Interamericana de
Direitos Humanos
***

PARECER CONSULTIVO 16/99 - O DIREITO INFORMAO SOBRE A ASSISTNCIA CONSULAR
NO MARCO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - DE 1 DE OUTUBRO DE 1999,
SOLICITADO PELOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco do Devido Processo Legal
Estiveram presentes:
Antnio A. Canado Trindade, Presidente;
Mximo Pacheco Gmez, Vice-Presidente;
Hernn Salgado Pesantes, Juiz;
Oliver Jackman, Juiz;
Alirio Abreu Burelli, Juiz;
Sergio Garca Ramrez, Juiz y
Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juiz.
Estiveram presentes, ademais:
Manuel E. Ventura Robles, Secretrio e
Renzo Pomi, Secretrio Adjunto.
A CORTE
integrada na forma antes mencionada,
profere o seguinte Parecer Consultivo:
I
Apresentao da Consulta
1. Em 9 de dezembro de 1997, os Estados Unidos Mexicanos (doravante denominado Mxico ou o Estado
requerente) submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada a Corte
Interamericana, a Corte ou o Tribunal) um pedido de Parecer Consultivo sobre diversos tratados relacionados
proteo dos direitos humanos nos Estados [a]mericanos (doravante denominada a consulta). Segundo as
manifestaes do Estado requerente, a consulta se relaciona s garantias judiciais mnimas e ao devido processo
no marco da pena de morte, imposta judicialmente a estrangeiros, a quem o Estado receptor no informou sobre
seu direito a comunicar-se e a solicitar a assistncia das autoridades consulares do Estado de sua nacionalidade.
2. O Mxico acrescentou que a consulta, fundada no disposto no artigo 64.1 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (doravante denominada a Conveno Americana ou o Pacto de San Jos), tem como
antecedente as gestes bilaterais que realizou a favor de alguns de seus nacionais que no teriam sido informados
oportunamente pelo Estado receptor sobre seu direito a comunicar-se com as autoridades consulares mexicanas,
e teriam sido condenados morte em dez entidades federativas dos Estados Unidos da Amrica.
3. De acordo com as manifestaes do Estado requerente, a consulta tem os seguintes pressupostos de fato: tanto
o Estado que envia como o Estado receptor so Partes na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
ambos so membros da Organizao dos Estados Americanos (doravante denominada a OEA) e assinaram
a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem (doravante denominada a Declarao Americana)
e ainda que o Estado receptor no tenha raticado a Conveno Americana, sim raticou o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos da Organizao das Naes Unidas (doravante denominada a ONU).
4. Partindo destas premissas, o Mxico solicitou o parecer da Corte sobre os seguintes assuntos:
JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Em relao Conveno de Viena sobre Relaes Consulares:

1. No marco do artigo 64.1 da Conveno Americana, deve-se entender o artigo 36 da Conveno de
Viena [sobre Relaes Consulares], no sentido de conter disposies relacionadas proteo dos
direitos humanos nos Estados americanos?
2. Do ponto de vista do Direito Internacional, a exigibilidade dos direitos individuais que o citado artigo
36 confere aos estrangeiros, por parte dos interessados frente ao Estado receptor, est subordinada
aos protestos do Estado de sua nacionalidade?
3. Tomando em conta o objeto e m do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena, deve-se interpretar
a expresso sem tardar, contida neste preceito, no sentido de requerer que as autoridades do
Estado receptor informem a todo estrangeiro detido por delitos punveis com a pena capital sobre
os direitos que lhe confere o prprio artigo 36.1.b) no momento da priso e, em todo caso, antes de
que o detido preste qualquer declarao ou consso perante as autoridades policiais ou judiciais?
4. Do ponto de vista do Direito Internacional e, tratando-se de pessoas estrangeiras, quais deveriam ser
as consequncias jurdicas a respeito da imposio e execuo da pena de morte diante da falta de
noticao a que se refere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena?
A respeito do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos:
5. No marco do artigo 64.1 da Conveno Americana, deve-se entender os artigos 2, 6, 14 e 50 do
Pacto no sentido de conter disposies relacionadas proteo dos direitos humanos nos Estados
americanos?
6. No mbito do artigo 14 do Pacto, deve-se entender que o prprio artigo 14 deve ser aplicado e
interpretado luz da expresso todas as salvaguardas possveis visando um julgamento justo,
contida no pargrafo 5 das Salvaguardas das Naes Unidas [que garantem proteo aos direitos
das pessoas condenadas pena de morte] e que, no caso de estrangeiros acusados ou culpados
por delitos punveis com a pena capital, esta expresso inclui a imediata noticao ao detido ou
processado, por parte do Estado receptor, sobre os direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena?
7. No caso de pessoas estrangeiras acusadas ou denunciadas formalmente por delitos punveis com
a pena capital, a omisso da noticao exigida pelo artigo 36.1.b) da Conveno de Viena com
respeito aos interessados, por parte do Estado receptor, se conforma com o direito destas pessoas
de dispor dos meios necessrios preparao de sua defesa de acordo com o artigo 14.3.b) do
Pacto?
a pena capital, deve-se entender que as expresses pelo menos, as seguintes garantias, contidas
no artigo 14.3 do Pacto, e pelo menos igual, contida no pargrafo 5 das respectivas Salvaguardas
das Naes Unidas, eximem o Estado receptor do imediato cumprimento das disposies do artigo
36.1.b) da Conveno de Viena com respeito ao detido ou processado?
9. No caso de pases [a]mericanos constitudos como Estados federais que so Parte no Pacto de
Direitos Civis, e no marco dos artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto, estes Estados esto obrigados a garantir
a noticao oportuna a que se refere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena a todo indivduo de
nacionalidade estrangeira preso, detido ou processado em seu territrio por delitos punveis com a
pena capital; e a adotar disposies conforme o seu direito interno para tornar efetiva em tais casos
a noticao oportuna a que se refere esse artigo em todos os seus componentes, se o mesmo
direito j no estivesse garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, a m de dar plena
eccia aos respectivos direitos e garantias consagrados no Pacto?
10. No marco do Pacto e no caso de pessoas estrangeiras, quais deveriam ser as consequncias jurdicas
a respeito da imposio e execuo da pena de morte, diante da falta de noticao a que se refere
o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena?
A respeito da Carta da OEA e da Declarao Americana:
11. No caso de prises e detenes de estrangeiros por delitos punveis com a pena capital e no marco
dos artigos 3.l)1 da Carta e II da Declarao, a omisso por parte do Estado receptor de noticar o
1. A referncia original feita pelo Estado requerente corresponde ao artigo 3.l) da Carta da OEA reformada pelo Protocolo de Buenos Aires
em 1967, pelo Protocolo de Cartagena de ndias em 1985, pelo Protocolo de Washington em 1992, e pelo Protocolo de Mangua em 1993.
MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS - PARECER CONSULTIVO 16/99 - DIREITO INFORMAO SOBRE ASSISTNCIA CONSULAR
detido ou acusado, sem tardar, sobre os direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) da Conveno de
Viena, se conforma com a proclamao da Carta dos direitos humanos, sem distino por motivos
de nacionalidade, e com o reconhecimento da Declarao sobre o direito igualdade perante a lei
sem distino alguma?
12. No caso de pessoas estrangeiras e no marco do artigo 3.[l]2 da Carta da OEA e dos artigos I, II
e XXVI da Declarao, quais deveriam ser as consequncias jurdicas a respeito da imposio e
da execuo da pena de morte, diante da falta de noticao a que se refere o artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena?
II
Glossrio
5. Para os efeitos do presente Parecer Consultivo, a Corte utilizar os seguintes termos com o signicado indicado:
a) direito informao sobre a
assistncia consular ou direito
informao
b) direito noticao consular ou

direito noticao
c) direito de assistncia consular

ou direito de assistncia
d) direito comunicao consular
ou direito comunicao3
e) Estado que envia
f) Estado receptor
O direito do nacional do Estado que envia, que preso, detido

ou posto em priso preventiva, a ser informado, sem tardar,
que tem os seguintes direitos:
i) o direito noticao consular, e
ii) o direito a que qualquer comunicao que dirija
repartio consular seja transmitida sem demora.
(art. 36.1.b] Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares)
O direito do nacional do Estado que envia a solicitar e
conseguir que as autoridades competentes do Estado receptor
informem repartio consular do Estado que envia, sem
qualquer demora, sobre sua priso, deteno ou incio de
priso preventiva.
O direito dos funcionrios consulares do Estado que envia a
prover assistncia a seu nacional (arts. 5 e 36.1.c] Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares).
O direito dos funcionrios consulares e dos nacionais do
Estado que envia a comunicar-se livremente (arts. 5, 36.1.a] e
36.1.c] Conveno de Viena sobre Relaes Consulares).
Estado do qual nacional a pessoa privada de liberdade (art.
36.1.b] Conveno de Viena sobre Relaes Consulares).
Estado no qual se priva de liberdade o nacional do Estado
que envia (art. 36.1.b] Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares).
III
Procedimento perante a Corte
6. Por meio de notas de 11 de dezembro de 1997, a Secretaria da Corte (doravante denominada a Secretaria), em
cumprimento ao disposto no artigo 62.1 do Regulamento da Corte (doravante denominado o Regulamento) e
das instrues de seu Presidente (doravante denominado o Presidente) a esse respeito, transmitiu o texto da
consulta aos Estados Membros da OEA, Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada
a Comisso Interamericana), ao Conselho Permanente e, por intermdio do Secretrio Geral da OEA, a todos
os rgos a que se refere o Captulo VIII de sua Carta. Na mesma data, a Secretaria informou a todos eles que
2. Nota 1 supra.
3. A Corte tomou nota de que todos os direitos consagrados no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares se encontram
descritos sob o ttulo Comunicao com os nacionais do Estado que envia e adotou a denominao direito comunicao consular para o
direito descrito no inciso d) deste glossrio, por consider-la apropriada para os efeitos do presente Parecer Consultivo.
durante o XXXIX Perodo Ordinrio de Sesses do Tribunal o Presidente xaria o prazo limite para a apresentao
de observaes escritas ou outros documentos relevantes a respeito deste assunto.
7. Em 4 de fevereiro de 1998, o Presidente, em consulta com os demais juzes que integram o Tribunal, disps que
as observaes escritas e documentos relevantes sobre a consulta deveriam ser apresentados na Secretaria no
mais tardar em 30 de abril de 1998.
8. Por meio de resoluo de 9 de maro de 1998, o Presidente determinou a realizao de uma audincia pblica
sobre a consulta na sede da Corte, no dia 12 de junho de 1998, a partir das 10:00 horas, e instruiu a Secretaria a
que oportunamente convidasse a participar neste procedimento oral quem houvesse submetido por escrito seus
pontos de vista ao Tribunal.
9. A Repblica de El Salvador (doravante denominado El Salvador) apresentou Corte suas observaes escritas
em 29 de abril de 1998.
10. Os seguintes Estados apresentaram suas observaes escritas Corte em 30 de abril de 1998: Repblica
Dominicana, Repblica de Honduras (doravante denominada Honduras) e Repblica da Guatemala (doravante
denominada Guatemala).
11. Em 1 de maio de 1998, o Mxico apresentou um escrito com consideraes adicionais, informao superveniente
e documentos relevantes sobre a consulta.
12. Em ateno prorrogao do prazo concedido pelo Presidente para a apresentao de observaes, a Repblica
do Paraguai (doravante denominado o Paraguai) e a Repblica da Costa Rica (doravante denominada Costa
Rica) as apresentaram em 4 e 8 de maio de 1998, respectivamente, e os Estados Unidos da Amrica, em 1 de
junho do mesmo ano.
13. A Comisso Interamericana apresentou suas observaes em 30 de abril de 1998.
14. Os seguintes juristas, organizaes no governamentais e indivduos apresentaram escritos em qualidade de
amici curiae entre 27 de abril e 22 de maio de 1998:
- Anistia Internacional;
- Comisso Mexicana para a Defesa e Promoo dos Direitos Humanos (doravante denominada
CMDPDH), Human Rights Watch/Americas e o Centro pela Justia e o Direito Internacional (doravante
denominado CEJIL);
- Death Penalty Focus da Califrnia;
- Delgado Law Firm e o senhor Jimmy V. Delgado;
- International Human Rights Law Institute da DePaul University College of Law e MacArthur Justice
Center da University of Chicago Law School;
- Minnesota Advocates for Human Rights e a senhora Sandra L. Babcock;
- os senhores Bonnie Lee Goldstein e William H. Wright, Jr.;
- o senhor Mark Kadish;
- o senhor Jos Trinidad Loza;
- os senhores John Quigley e S. Adele Shank;
- o senhor Robert L. Steele;
- a senhora Jean Terranova, e
- o senhor Hctor Gros Espiell.
15. Em 12 de junho de 1998, com anterioridade ao incio da audincia pblica convocada pelo Presidente, a Secretaria
entregou aos comparecentes o conjunto de escritos de observaes e documentos apresentados, at aquele
momento, durante o procedimento consultivo.
16. Compareceram audincia pblica,
10
pelos Estados Unidos Mexicanos:
Sr. Sergio Gonzlez Glvez,

Assessor Especial da Secretria de Relaes Exteriores
dos Estados Unidos Mexicanos, Agente;
Sr. Enrique Berruga Filloy,
Embaixador dos Estados Unidos Mexicanos perante o
Governo da Repblica da Costa Rica;
Sr. Rubn Beltrn Guerrero,
Diretor Geral de Proteo e Assuntos Consulares da
Secretaria de Relaes Exteriores dos Estados Unidos
Mexicanos, Agente Assistente;
Sr. Jorge Ccero Fernndez,
Diretor de Litgios, Consultoria Jurdica da Secretaria
de Relaes Exteriores dos Estados Unidos Mexicanos,
Agente
Assistente, e
Sr. Juan Manuel Gmez Robledo,
Representante Alterno dos Estados Unidos Mexicanos
perante a Organizao dos Estados Americanos.
pela Costa Rica
Sr. Carlos Vargas Pizarro,

Agente.
por El Salvador
Sr. Roberto Arturo Castrillo Hidalgo,

Coordenador da Comisso Consultiva do Ministrio de
Relaes Exteriores da Repblica de El Salvador, Chefe
da Delegao;
Sr. Gabriel Mauricio Gutirrez Castro,
Membro da Comisso Consultiva do Ministrio de
Relaes Exteriores da Repblica de El Salvador;
Sra. Ana Elizabeth Villalta Vizcarra,
Diretora da Unidade de Assessoria Jurdica do Ministrio
de Relaes Exteriores da Repblica de El Salvador, e
Sr. Roberto Meja Trabanino,
Assessor em Direitos Humanos do Ministro de Relaes
Exteriores da Repblica de El Salvador.
pela Guatemala
Sra. Marta Altolaguirre;

Presidenta da Comisso Presidencial Coordenadora da
Poltica do Executivo em matria de direitos humanos,
Agente;
Sr. Dennis Alonzo Mazariegos;
Diretor Executivo da Comisso Presidencial
Coordenadora da Poltica do Executivo em matria de
direitos humanos, Agente Assistente, e
Sr. Alejandro Snchez Garrido,
Assessor.
por Honduras
Sr. Mario Fortn Midence,

Embaixador da Repblica de Honduras perante o
Governo da Repblica da Costa Rica, Agente, e
Sra. Carla Raquel,
Encarregada de Negcios da Embaixada da Repblica
de Honduras perante o Governo da Repblica da Costa
Rica.
11
pelo Paraguai
Sr. Carlos Vctor Montanaro;

Representante Permanente da Repblica do Paraguai
perante a Organizao dos Estados Americanos,
Agente;
Sr. Marcial Valiente,
Embaixador da Repblica do Paraguai perante o
Governo da
Repblica da Costa Rica, Agente
Assistente, e
Sr. Julio Duarte Van Humbeck,
Representante Alterno da Repblica do Paraguai
perante a Organizao dos Estados Americanos,
Agente Assistente.
pela Repblica Dominicana
Sr. Claudio Marmolejos,

Conselheiro da Embaixada da Repblica Dominicana
perante o Governo da Repblica da Costa Rica,
representante.
pelos Estados Unidos da Amrica
Sra. Catherine Brown,

Conselheira Jurdica Adjunta para Assuntos Consulares
do Departamento de Estado dos Estados Unidos da
Amrica;
Sr. John Crook,
Conselheiro Jurdico Adjunto para Assuntos das
Naes Unidas do Departamento de Estado dos
Estados Unidos da Amrica;
Sr. John Foarde,
Procurador Adjunto do Gabinete da Conselheira
Jurdica Adjunta para Assuntos Consulares,
Departamento de Estado dos Estados Unidos da
Amrica, e
Sr. Robert J. Erickson,
Chefe Adjunto Principal da Seo de Apelao Penal
do Departamento de Justia dos Estados Unidos da
Amrica.
pela Comisso Interamericana
Sr. Carlos Ayala Corao,

Presidente da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, Delegado;
Sr. Alvaro Tirado Meja,
Membro da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, Delegado, e
Sra. Elizabeth Abi-Mershed,
Especialista Principal da Secretaria Executiva da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
por Anistia Internacional
Sr. Richard Wilson, e

Sr. Hugo Adrin Relva.
por CMDPDH, Human Rights

Watch/Americas e CEJIL
Sra. Mariclaire Acosta;

Sr. Jos Miguel Vivanco;
Sra. Viviana Krsticevic;
Sra. Marcela Matamoros, e
Sr. Ariel Dulitzky.
12
por International Human Rights Law

Institute de DePaul University
College of Law
Sr. Douglass Cassel.
por Death Penalty Focus de

California
Sr. Mike Farrell, e

Sr. Stephen Rohde.
por Minnesota Advocates for

Human Rights
Sra. Sandra Babcock, e

Sra. Margaret Pfeiffer.
em representao do senhor Jos

Trinidad Loza
Sr. Laurence E. Komp

Sra. Luz Lopez-Ortiz, e
Sr. Gregory W. Meyers.
em representao individual:
Sr. John Quigley;

Sr. Mark J. Kadish, e
Sr. Hctor Gros Espiell.
Esteve presente, ademais, como observador

pelo Canad
Sr. Dan Goodleaf,

Embaixador do Canad perante o Governo da Repblica da
Costa Rica.
17. Durante a audincia pblica, El Salvador e a Comisso Interamericana entregaram Secretaria os textos escritos
de suas apresentaes orais perante a Corte. De acordo com as instrues do Presidente a este respeito, a
Secretaria elaborou as atas de recebimento correspondentes e entregou cpias dos respectivos documentos a
todos os comparecentes.
18. Tambm durante a audincia pblica, os Estados Unidos da Amrica apresentaram cpia de um manual intitulado
Consular Notication and Access: Instruction for Federal, State and Local Law Enforcement and Other Ofcials
Regarding Foreign Nationals in the United States and the Rights of Consular Ofcials to Assist Them, emitido por
seu Departamento de Estado, e o Estado requerente apresentou um escrito intitulado Explicacin de las preguntas
planteadas en la solicitud consultiva OC-16, trs documentos intitulados Memorandum of Understanding on
Consultation Mechanism of the Immigration and Naturalization Service Functions and Consular Protection, The
Death Penalty in Black and White: Who Lives, Who Dies, Who Decides e Innocence and the Death Penalty: The
Increasing Danger of Executing the Innocent e cpia de uma carta de 10 de junho de 1998, assinada pelo senhor
Richard C. Dieter, dirigida Corte em papel timbrado do Death Penalty Information Center. De acordo com as
instrues do Presidente, a Secretaria elaborou as atas de recebimento correspondentes e ps os documentos
citados em conhecimento do plenrio da Corte.
19. Ao nal da audincia pblica, o Presidente salientou aos comparecentes que poderiam apresentar escritos de
observaes nais sobre o processo consultivo em curso e outorgou um prazo de trs meses para o envio destes
escritos, contados a partir do momento em que a Secretaria transmitisse a todos os participantes a verso ocial
da transcrio da audincia pblica.
20. Em 14 de outubro de 1998, o Estado requerente apresentou Corte cpia de dois documentos, intitulados
Comisin General de Reclamaciones Mxico - Estados Unidos, Caso Faulkner, Opinin y Decisin de fecha 2 de
noviembre de 1926 e Informacin adicional sobre los servicios de proteccin consular a nacionales mexicanos
en el extranjero.
21. Mediante notas de 11 de fevereiro de 1999, a Secretaria transmitiu a verso ocial da transcrio da audincia
pblica a todos os participantes no procedimento.
13
22. As seguintes instituies e pessoas que participaram em qualidade de amici curiae apresentaram escritos de
observaes nais: CMPDDH, Human Rights Watch/Americas e CEJIL, em 20 de agosto de 1998; International
Human Rights Law Institute da DePaul University College of Law, em 21 de outubro do mesmo ano; o senhor
Jos Trinidad Loza, em 10 de maio de 1999, e Anistia Internacional, em 11 de maio de 1999.
23. A Comisso Interamericana apresentou suas observaes nais em 17 de maio de 1999.
24. Os Estados Unidos da Amrica apresentaram suas observaes nais escritas em 18 de maio de 1999.
25. Em 6 de julho de 1999, de acordo com instrues do Presidente, a Secretaria transmitiu a todos os participantes
no procedimento os escritos de observaes adicionais que foram apresentados perante o Tribunal e informoulhes que a Corte havia programado as deliberaes sobre a consulta na agenda de seu XLV Perodo Ordinrio de
Sesses, de 16 de setembro a 2 de outubro de 1999.
***
26. A Corte resume da seguinte maneira a parte relativa s observaes escritas iniciais dos Estados participantes
neste procedimento, assim como as da Comisso Interamericana:4
Estados Unidos Mexicanos:
Em seu pedido, o Mxico manifestou, a respeito do mrito da consulta, que:

os Estados americanos reconhecem que no caso da aplicao da pena de morte,
os direitos fundamentais da pessoa devem ser meticulosamente respeitados,
porque a pena mencionada produz a perda irreparvel do direito mais
fundamental, que o direito vida;
A jurisprudncia desta Corte, a doutrina da Comisso Interamericana e vrias
resolues da ONU reconheceram a necessidade de que a aplicao da pena
de morte esteja condicionada e limitada pelo estrito cumprimento das garantias
judiciais reconhecidas nos instrumentos universais e regionais de proteo dos
direitos humanos, tanto as que se referem ao devido processo em geral, como
as que se referem aos casos em que aplicvel a pena de morte;
claro que, no caso de detidos de nacionalidade estrangeira, as garantias
judiciais devem aplicar-se e interpretar-se em harmonia com a Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares pois, do contrrio, privar-se-ia estes detidos
de um meio idneo para torn-las efetivas;
a assistncia consular oportuna pode ser determinante no resultado de um
processo penal porque garante, entre outras coisas, que o detido estrangeiro
receba informao sobre seus direitos constitucionais e legais em seu idioma e
de forma acessvel, que receba assistncia jurdica adequada e que conhea as
consequncias jurdicas do delito a respeito do qual acusado, e
os agentes consulares podem colaborar na preparao, coordenao e
superviso da defesa, desenvolver um papel determinante na obteno de
provas atenuantes que se encontram no territrio do Estado do qual o acusado
nacional e contribuir a tornar mais humanas as condies do acusado e de
seus familiares, equilibrando desta maneira a situao de desvantagem real em
que estes se encontram.
El Salvador
Em seu escrito de 29 de abril de 1998, o Estado salvadorenho manifestou que:

as garantias mnimas necessrias em matria penal devem aplicar-se e interpretarse luz dos direitos que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares confere aos indivduos, de modo que a omisso em informar o detido
sobre estes direitos constitui uma infrao a todas as regras do devido processo,
por no respeitar as garantias judiciais conforme o Direito Internacional;
4. O texto completo dos escritos de observaes apresentados pelos Estados, rgos, instituies e indivduos participantes no procedimento
ser publicado oportunamente na srie B de publicaes ociais do Tribunal.
14
o descumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes

Consulares conduz prtica de execues arbitrrias [...] podendo ter efeitos
no mais fundamental dos direitos da pessoa [...]: o direito vida, e
necessrio assegurar, fortalecer e impulsionar a aplicao das normas e
princpios dos instrumentos internacionais em matria de direitos humanos
e assegurar o cumprimento das garantias mnimas necessrias para o devido
processo.
Guatemala
Em seu escrito de 30 de abril de 1998, o Estado guatemalteco manifestou que:

em razo dos bens jurdicos protegidos pelo artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares, pode-se armar que este contm disposies
relacionadas proteo dos direitos humanos;
a redao do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
determina que a exigibilidade dos direitos que este outorga no est subordinada
manifestao do Estado de nacionalidade do detido estrangeiro;
a expresso sem tardar, contida no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares implica que o detido estrangeiro deve ser informado
de seus direitos no menor lapso [...] possvel depois de sua priso, deteno ou
o incio da priso preventiva e que suas comunicaes devem ser transmitidas
sem demora repartio consular de seu pas;
as consequncias jurdicas da falta de noticao a que se refere o artigo 36.1.b)
da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, nos casos de aplicao da
pena de morte, devem ser determinadas pelos tribunais internos que conheam
cada caso especco;
a disposio contida no artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos fundamenta a aplicao das Salvaguardas que garantem proteo aos
direitos das pessoas condenadas pena de morte;
o descumprimento da obrigao contida no artigo 36.1.b) da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares poderia infringir o contedo do artigo
14.3.b) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos;
a expresso pelo menos, as seguintes garantias includas no artigo 14.3 do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos inclui as disposies do
artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, e
a garantia de no discriminao, includa nos artigos 3.l da Carta da Organizao
e II da Declarao Americana, inclui o tema da nacionalidade.
Repblica Dominicana
A Repblica Dominicana dividiu sua apresentao escrita de 30 de abril de 1998

em duas partes. Na primeira delas, intitulada Observaes [...] a respeito da
[consulta], manifestou que:
o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares tem como
propsito a proteo dos direitos humanos dos acusados e sua exigibilidade
no est subordinada aos protestos do Estado de nacionalidade, porque a
Conveno uma lei nacional ao estar aprovada pelo Congresso Nacional;
a informao ao detido sobre os direitos conferidos pelo artigo 36 da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares deve-se dar no momento da priso e antes
de que preste qualquer declarao ou faa uma consso;
o artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos devese interpretar luz da expresso todas as salvaguardas possveis visando
um julgamento justo, contida no pargrafo quinto das Salvaguardas que
garantem proteo aos direitos das pessoas condenadas pena de morte e,
em consequncia, para oferecer ao acusado estas garantias indispensvel
15
o cumprimento do disposto no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre

Relaes Consulares, e
a omisso de informar o detido estrangeiro sobre os direitos que lhe confere a
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares constitui uma violao da Carta
da OEA e da Declarao Americana.
Na segunda parte de seu escrito de 30 de abril de 1998, intitulada Relatrio
[...] sobre o Parecer Consultivo, a Repblica Dominicana reiterou algumas das
opinies j citadas e acrescentou que:
a assistncia consular se deriva do direito nacionalidade consagrado na
Declarao Universal de Direitos Humanos (doravante denominada a Declarao
Universal) e, para ser efetiva, requer que sejam respeitadas as disposies da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
as disposies vinculadas ao respeito do devido processo tm a nalidade
de armar uma srie de direitos individuais, como a igualdade perante a
administrao de justia e o direito a ser ouvido sem distino, e a interveno
consular assegura o cumprimento das obrigaes correlativas a estes direitos, e
o cumprimento sem tardar do disposto no artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares assegura o devido processo e protege os direitos
fundamentais da pessoa, e em particular, o mais fundamental de todos, o
direito vida.
Honduras
Em seu escrito de 30 de abril de 1998, o Estado hondurenho manifestou, a

respeito da competncia da Corte que:
apesar da fonte do aviso consular ser o artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares, este instrumento forma parte da legislao interna dos
Estados americanos e, portanto, refora as medidas do sistema de proteo
dos direitos humanos do continente, e
de acordo com a norma consagrada no artigo 29.b) da Conveno Americana,
nenhuma disposio desta ltima pode limitar a competncia consultiva da
Corte para elucidar a consulta referente ao aviso consular, ainda quando este
derive de um instrumento universal.
Paraguai
Em seu escrito de 4 de maio de 1998, o Estado paraguaio manifestou, a respeito

do mrito da consulta que:
os Estados tm a obrigao de respeitar as garantias judiciais mnimas consagradas
no Direito Internacional a favor da pessoa que enfrenta causas abertas por
delitos punveis com a pena capital em um Estado do qual no nacional e cuja
inobservncia gera a responsabilidade internacional para este Estado;
as normas internacionais que protegem os direitos fundamentais devem ser
interpretadas e aplicadas em harmonia com o sistema jurdico internacional
de proteo;
o descumprimento da disposio do artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares, referente comunicao com os nacionais do Estado
que envia uma violao dos direitos humanos dos acusados estrangeiros
porque afeta o devido processo e, em casos de aplicao da pena capital, pode
constituir uma violao do direito humano por excelncia: o direito vida;
o Paraguai iniciou um processo contra os Estados Unidos da Amrica perante
a Corte Internacional de Justia, referente inobservncia do artigo 36 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (28 infra)5, e
5. Posteriormente, os Estados Unidos da Amrica informaram Corte que o Paraguai desistiu da ao iniciada contra si perante a Corte
Internacional de Justia. Ver, a respeito, par. 28 infra.
16
em razo das diferenas nos sistemas dos Estados, a funo consular

fundamental para oferecer ao nacional afetado a assistncia imediata e oportuna
no processo penal e pode incidir no resultado deste processo.
Costa Rica
Em seu escrito de 8 de maio de 1998, o Estado costarriquenho manifestou, a

respeito da competncia da Corte que:
as consideraes que originaram a consulta no interferem no devido
funcionamento do Sistema Interamericano, nem afetam negativamente os
interesses de vtima alguma, e
no presente assunto, a funo consultiva da Corte serve o propsito de coadjuvar
com o devido cumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, que se relaciona ao cumprimento dos direitos fundamentais da
pessoa;
e a respeito do mrito da consulta, que:
as normas de direito interno no podem impedir o cumprimento das obrigaes
internacionais em matria de direitos humanos;
as obrigaes relacionadas proteo das garantias mnimas e os requisitos
do devido processo em matria de direitos humanos so de cumprimento
obrigatrio, e
todas as entidades de um Estado federal esto obrigadas pelos tratados
assinados por este ltimo no mbito internacional.
Estados Unidos da Amrica
Em seu escrito de 1 de junho de 1998, os Estados Unidos da Amrica

manifestaram, a respeito da competncia da Corte no presente assunto, que:
a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares um tratado com vocao
universal, de maneira que no se pode diferenciar, no mbito regional, as
obrigaes dos Estados que so partes nela;
nesse momento, estava em trmite perante a Corte Internacional de Justia
um caso contencioso que envolvia o mesmo assunto que o Estado requerente
argumentou neste procedimento6, motivo pelo qual a prudncia, ou mesmo as
consideraes de cortesia internacional, deveriam levar [a] Corte a postergar
sua considerao da petio at que a Corte Internacional de Justia h[ouvesse]
proferido uma sentena na qual interpret[e] as obrigaes dos Estados Partes
na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
o Protocolo de assinatura facultativa sobre a jurisdio obrigatria para a
soluo de controvrsias da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares,
raticado por 53 Estados Partes nesta Conveno, prev que os Estados podem
recorrer de mtuo acordo a um procedimento de conciliao ou arbitragem ou
submeter suas controvrsias Corte Internacional de Justia;
a consulta constitui uma clara tentativa de submeter os Estados Unidos da
Amrica competncia contenciosa deste Tribunal, ainda quando este Estado
no parte na Conveno Americana nem aceitou a competncia obrigatria da
Corte;
a consulta constitui um caso contencioso dissimulado que no se pode resolver
a menos que se faa referncia a fatos concretos, os quais no podem ser
determinados em um procedimento consultivo;
os registros judiciais dos casos descritos na consulta no esto perante a
Corte e os Estados Unidos da Amrica no tiveram a oportunidade de refutar as
alegaes genricas feitas pelo Estado requerente sobre estes casos;
17
qualquer pronunciamento da Corte sobre a consulta teria graves efeitos nos

casos citados em trmite e afetaria os direitos dos indivduos e governos
envolvidos, incluindo as vtimas dos delitos cometidos, que no tiveram a
oportunidade de participar neste procedimento, e
se a Corte aceitar a posio expressada pelo Estado requerente, faria com
que se questionasse a integridade de todo o procedimento penal realizado
no marco dos sistemas de justia penal dos Estados Partes na Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares que poderia culminar na imposio de uma
pena severa, quando no tenha sido realizada a noticao consular; [n]o
existe base no Direito Internacional, na lgica ou na moral para esta deciso e
para a consequente perturbao e desonra dos numerosos Estados Partes na
a respeito da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e a assistncia
consular, que:
a Conveno citada no um tratado de direitos humanos, nem um tratado
dirigido proteo destes, mas um tratado multilateral de tipo tradicional,
concludo em funo de um intercmbio recproco de direitos para o benefcio
mtuo dos Estados contratantes, no sentido que a Corte deu a estas expresses
em seu segundo Parecer Consultivo. Acrescentaram que este argumento se
demonstra atravs da constatao de que o propsito da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares o estabelecimento de normas de direito que
regulem as relaes entre Estados, no entre Estados e indivduos, e que em
seu Prembulo declara que seu propsito no beneciar indivduos, mas
assegurar o ecaz desempenho das funes das reparties consulares, em
nome de seus respectivos Estados;
nem toda obrigao estatal que inclui indivduos necessariamente uma
obrigao em matria de direitos humanos e o fato de que uma disposio da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares possa autorizar a assistncia
a alguns indivduos em certos casos no a converte em um instrumento de
direitos humanos ou em fonte de direitos humanos individuais;
o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares est inserido
em uma seo dedicada a [f]acilidades, privilgios e imunidades relativas s
reparties consulares, e
nem a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, nem os instrumentos
internacionais de direitos humanos, criam o direito de assistncia consular, e a
primeira unicamente estipula que o Estado receptor deve informar ao detido que,
se assim o solicitar, as autoridades consulares do Estado que envia podem ser
noticadas sobre sua deteno. Estas autoridades consulares decidiriam ento,
discricionariamente, se lhe prestam ou no assistncia consular e, em caso
armativo, em que medida. Para estes efeitos, os Estados Unidos da Amrica
apresentaram uma descrio das atividades que realizam seus funcionrios
consulares no exterior quando so noticados sobre a priso de um cidado
norte-americano e concluram que nenhum Estado presta o tipo de servios que
o Mxico descreveu na consulta;
a respeito da natureza da noticao consular, e seus efeitos no processo, que:
no existe nenhuma evidncia que apie a pretenso de que a noticao
consular um direito individual intrnseco ao indivduo ou um requisito
necessrio e universal para o respeito dos direitos humanos;
se um acusado tratado de forma justa perante o tribunal, recebe patrocnio
jurdico competente e lhe concedido o tempo e as facilidades adequados para
a preparao da defesa, a omisso de prover a noticao consular no afeta a
18
integridade de seus direitos humanos. Ao contrrio, quando os fatos de um caso

demonstram que o acusado no gozou de um devido processo ou das garantias
judiciais, provavelmente se instaure uma investigao e seja provida a reparao
adequada, com independncia do cumprimento ou no da noticao consular;
por outro lado, a noticao consular no um requisito prvio para o respeito
dos direitos humanos e sua inobservncia no invalida aquelas causas penais
que satisfazem as normas pertinentes de direitos humanos incorporadas ao
direito nacional;
as garantias do devido processo devem ser cumpridas com independncia da
nacionalidade do acusado ou se existem ou no relaes consulares entre o
Estado que envia e o Estado que recebe. De acordo com as manifestaes dos
Estados Unidos da Amrica, se for considerado que a noticao consular
um direito fundamental, estar-se-ia concluindo que os indivduos nacionais de
Estados que mantm relaes consulares tm mais direitos do que aqueles
que so nacionais de Estados que no mantm esse tipo de relaes, ou de
Estados que no so partes na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
nem a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares nem os instrumentos
internacionais de direitos humanos requerem a suspenso do processo penal
at que se tenha cumprido a noticao consular, e
do texto dos instrumentos pertinentes de direitos humanos e de seus respectivos
trabalhos preparatrios no decorre, nem explcita nem implicitamente, o direito
noticao consular;
a respeito da relao da noticao consular com o princpio de igualdade
perante a lei, que:
no se pode presumir que um cidado estrangeiro no gozar de seus
direitos se no forem adotadas medidas especiais, porque as necessidades e
circunstncias de cada estrangeiro variam dramaticamente e so diversicadas,
desde o desconhecimento absoluto do idioma e dos costumes do Estado
receptor (no caso de indivduos que visitam um pas por alguns dias) a uma
identidade profunda com eles (no caso de indivduos que viveram no pas por
longos perodos e, em alguns casos, a maior parte de suas vidas);
a simples sugesto de que os estrangeiros possam requerer direitos especiais ,
em si mesma, contrria aos princpios de no discriminao e igualdade perante
a lei;
a noticao consular, por sua prpria natureza, unicamente relevante para
os cidados daqueles Estados que mantm relaes consulares com o Estado
receptor e, portanto, se baseia em um princpio de distino em razo da
nacionalidade, e
interpretam os argumentos do Estado requerente no sentido de que este pergunta
se a falta de noticao consular constitui uma discriminao entre os cidados
do Estado responsvel pela priso e os cidados de outros Estados e que,
neste contexto, a opinio dos Estados Unidos da Amrica que a execuo ou
omisso da noticao consular no relevante (porque esta unicamente se d
aos nacionais do Estado que prende) e que o relevante se existe discriminao
ou um tratamento diferente a respeito do gozo dos direitos processuais e outros
direitos relevantes;
sobre a relao da noticao consular com os processos originados em
relao a delitos punidos com a pena de morte, que:
a noticao consular relevante em todos os casos e no unicamente naqueles
que envolvem a pena de morte ou nos que a pessoa detida no fale o idioma ou
19
no conhea o sistema judicial do Estado receptor, porque no existe elemento

algum no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares que
permita fazer estas distines;
ainda quando a pena de morte constitui a mais sria e irreversvel das sanes e
pode ser proferida unicamente em cumprimento estrito das garantias concedidas
pela lei ao acusado, no existe elemento algum que permita interpretar que a
noticao consular uma destas garantias;
difcil entender como as normas para a proteo dos direitos humanos podem
se estabelecer num mbito muito mais alto em casos de pena de morte do
que em outros processos penais ou em outros da mesma ou maior gravidade
que, devido a diferenas concretas entre os sistemas de justia penal nacional,
podem levar imposio de outras penas distintas de morte, tais como priso
perptua ou priso prolongada, e
no se pode armar que os casos motivados por delitos punidos com a pena
de morte sejam os nicos que podem ter srias consequncias para o acusado,
porque mesmo prescindindo dos casos de possvel tortura ou de maus tratos
pelas autoridades responsveis pela deteno, uma pessoa pode morrer ou
sofrer danos permanentes na priso por uma srie de motivos, tais como falta
de ateno mdica adequada ou inclusive de ateno mnima;
sobre a expresso sem tardar, contida no artigo 36.1.b) da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, que:
no existe fundamento algum para supor que esta expresso indica que a
noticao deve realizar-se precisamente no momento da priso e que o
acusado deve ser informado da possibilidade de realizar a noticao consular
depois de sua deteno ou priso, dentro de um prazo limitado e razovel que
permita s autoridades determinar se [...] nacional estrangeiro e cumprir as
formalidades necessrias, e
quando os Estados decidiram acordar um prazo concreto para cumprir o
procedimento de noticao consular, o zeram por meio de acordos distintos
sobre as medidas de reparao pelo descumprimento da obrigao de
noticao consular, que:
nem a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares nem seu Protocolo
Facultativo sobre a Jurisdio Obrigatria para a Soluo de Controvrsias
prevem medidas de reparao pelo descumprimento da obrigao de
noticao consular;
a prioridade que se d noticao consular depende, em grande medida, do
tipo de assistncia que o Estado que envia tenha capacidade de prestar a seus
nacionais e, ademais, este Estado responsvel, em parte, por dirigir a ateno
do Estado receptor em relao aos casos em que no esteja satisfeito com o
cumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
no existe elemento algum para interpretar que se no for cumprida a noticao
consular se invalidam os resultados de um sistema penal estatal e que,
alm disso, esta concluso iria contra a Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares e a prtica dos Estados;
caso se questione a existncia de um devido processo, a respectiva investigao
provavelmente seria focada em determinar se, dadas as circunstncias de cada caso
concreto, algum dos direitos garantidos pelos instrumentos internacionais e pela
legislao interna foi violado e no, como prope o Estado requerente, a considerar
que a omisso de informar o detido sobre seu direito noticao consular constitui,
20
per se, uma violao do devido processo e das garantias judiciais, e

a prtica comum nesta matria a seguinte: [q]uando um funcionrio consular
tem conhecimento de que no se cumpriu a noticao e demonstra interesse
nisso, pode enviar uma comunicao diplomtica ao governo antrio, na qual
formula um protesto. Apesar de que esta correspondncia com frequncia no
recebe resposta, o mais comum que o Ministrio de Relaes Exteriores ou os
funcionrios encarregados pelo cumprimento da lei do governo antrio iniciem
uma investigao. Caso se conrme que, efetivamente, no se havia efetuado a
noticao, prtica comum que o Estado receptor apresente suas desculpas e
trate de assegurar a melhora do cumprimento no futuro.
por ltimo, os Estados Unidos da Amrica sugeriram que a Corte poderia
concluir que:
a execuo dos requerimentos da noticao consular, estabelecidos no
artigo 36 da Conveno de Viena, importante e todos os Estados Partes na
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares deveriam procurar melhorar
seu cumprimento;
a noticao consular no constitui um direito humano, mas um dever dos
Estados que mantm relaes consulares recprocas e seu propsito o
benefcio dos indivduos e dos Estados;
a noticao consular no implica um direito a requerer um nvel particular de
assistncia consular;
entre os Estados que mantm relaes consulares, a noticao consular pode
ter como efeito que se proveja assistncia consular, a qual, por sua vez, poderia
beneciar um acusado estrangeiro;
a essncia dos direitos e garantias individuais que so aplicveis nos processos
penais a expressada na Declarao Americana, na Carta da OEA e no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos;
todas as pessoas tm o direito a um devido processo, sem distino da pena que
lhes poderia ser imposta e os cidados estrangeiros devem gozar de um devido
processo com independncia de receberem ou no a noticao consular, e
a omisso, por parte do Estado receptor, de informar ao cidado estrangeiro
que as autoridades consulares de seu pas podem ser noticadas sobre sua
deteno pode ter como resultado a aplicao de medidas diplomticas que
tenham como matria esta omisso e o propsito de melhorar o cumprimento
no futuro e, em todo caso, a reparao adequada para a omisso apenas pode
ser avaliada em cada situao particular e luz da prtica atual dos Estados e
das relaes consulares entre os respectivos Estados.
Comisso Interamericana
Em seu escrito de 30 de abril de 1998, a Comisso Interamericana manifestou, a

respeito da admissibilidade da consulta e da competncia da Corte para resolvla, que:
existem dois casos perante o Sistema Interamericano que envolvem a suposta
violao do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares: o
caso Santana, pendente perante a Comisso Interamericana, e o caso Castillo
Petruzzi e outros; e que, entretanto, com base nos pronunciamentos contidos
no dcimo quarto Parecer Consultivo da Corte, esta circunstncia no deveria
impedir o conhecimento da consulta;
e a respeito do mrito, que:
o direito individual de que gozam os detidos estrangeiros para comunicarse com as autoridades consulares de seu estado de nacionalidade distinto
21
do privilgio histrico dos Estados de proteger a seus nacionais e constitui

uma regra de direito consuetudinrio internacional ou, ao menos, da prtica
internacional, independentemente de existir ou no um tratado a respeito;
a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares um tratado, no sentido
que o artigo 64 da Conveno Americana d a este termo, e seu artigo 36
diz respeito proteo dos direitos humanos nos Estados americanos, pois
estabelece direitos individuais -no apenas deveres dos Estados- e porque o
acesso consular pode prover uma proteo adicional ao detido estrangeiro, o
qual poderia enfrentar diculdades para dispor de uma situao de equidade
durante o processo penal;
em aplicao do princpio pacta sunt servanda, consagrado na Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, os Estados Partes na Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares tm o dever de cumprir as obrigaes que esta
ltima lhes impe em todo seu territrio, sem exceo geogrca alguma;
nos casos de aplicao da pena capital existe uma obrigao estatal de aplicar
rigorosamente as garantias processuais estabelecidas nos artigos XXVI da Declarao
Americana, 8 da Conveno Americana e 14 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, e as obrigaes includas no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares podem ter um efeito sobre os direitos processuais do
acusado do cometimento de um delito que se sanciona com a morte;
os deveres impostos pelo artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares ultrapassam a comunicao especca entre um prisioneiro e o
consulado de seu pas e implicam a segurana e liberdade dos estrangeiros que
vivem, viajam e trabalham no territrio de um Estado;
a proteo dos direitos dos detidos uma pedra angular da consolidao da
democracia e o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
cria obrigaes a respeito do tratamento de estrangeiros detidos no territrio
dos Estados Partes desta Conveno;
um Estado que no aplique em seu territrio a normativa internacional a respeito
da pessoa estrangeira incorre em responsabilidade internacional e, portanto,
deve prover os meios de reparao pertinentes;
um estudo de legislao comparada demonstra que os tribunais nacionais
interpretaram de forma diversa os efeitos da violao do artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e revela que possvel anular um
processo caso se determine que a violao acarretou um prejuzo ao acusado, e
a nus de demonstrar que, apesar dessa omisso, foram respeitadas todas as
garantias processuais requeridas para assegurar um julgamento justo recai sobre
o Estado que descumpriu as obrigaes impostas pelo artigo 36 da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares e este Estado deve demonstrar que criou as
condies para assegurar o respeito ao devido processo (obrigao positiva) e que o
detido no foi privado arbitrariamente de um direito protegido (obrigao negativa).
***
27. A Corte resume da seguinte maneira os argumentos orais dos Estados participantes neste procedimento, assim
como da Comisso Interamericana,7 no que diz respeito consulta formulada pelo Mxico:
7. O texto completo das apresentaes dos Estados, rgos, instituies e indivduos participantes na audincia pblica foi publicado no
volume Transcrio da audincia pblica celebrada na sede da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 12 e 13 de junho de 1998 sobre
o pedido de Parecer Consultivo OC-16. Texto ocial (circulao restrita; doravante Transcrio da audincia pblica). Oportunamente, ser
publicado tambm na srie B de publicaes da Corte. O idioma da apresentao foi o espanhol, a menos que se indique outra coisa nos
resumos preparados pela Corte.
22
Estados Unidos Mexicanos
Em sua apresentao inicial, em 12 de junho de 1998, o Estado requerente

manifestou, a respeito da admissibilidade da consulta, que:
seu propsito, ao iniciar este procedimento consultivo, ajudar os Estados e
rgos a cumprir e aplicar tratados de direitos humanos sem submet-los ao
formalismo que caracteriza o procedimento contencioso e defender o devido
processo judicial, cuja violao em caso de aplicao da pena de morte pode
signicar a violao do direito vida; e a consulta no se refere a nenhum caso
concreto nem constitui um caso interestatal encoberto;
a respeito das motivaes da consulta:
no caso de aplicao da pena de morte os direitos fundamentais da pessoa
devem ser meticulosamente cuidados e respeitados j que a execuo
daquela impede toda possibilidade de sanar o erro judicial; a Corte j se
pronunciou sobre as limitaes impostas na Conveno Americana aplicao
da pena de morte; o Mxico mantm cerca de 70 consulados em todo o mundo
e mais de 1.000 funcionrios dedicados proteo dos assuntos consulares de
seus cidados no exterior; apenas no ano de 1997 esta rede consular atendeu
aproximadamente 60.000 casos de proteo;
sua experincia nesta matria lhe permite armar que os primeiros momentos
da deteno marcam, de maneira determinante, a sorte do que ocorrer ao ru;
nada pode suprir uma oportuna interveno consular nestes momentos porque
quando o ru requer maior assistncia e orientao, uma vez que, em muitas
ocasies, no conhece o idioma do pas em que se encontra, ignora seus
direitos constitucionais no Estado receptor, no sabe se tem a possibilidade
de que lhe seja oferecida assistncia jurdica gratuita e no conhece o devido
processo legal, e
nenhum tribunal interno proporcionou um recurso efetivo contra as violaes
ao artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
a respeito do mrito da consulta, que:
o Direito Internacional se transformou no presente sculo, o que repercute nos
efeitos e na natureza que se deve reconhecer a instrumentos como a Declarao
Americana; em casos em que se impe a pena de morte necessrio sanar as
consequncias da violao do direito informao sobre o direito noticao
consular por meio do restabelecimento do status quo ante e, em caso de que
este restabelecimento no seja possvel devido aplicao efetiva da pena
de morte, haver a responsabilidade internacional por descumprimento das
garantias processuais e violao do direito vida, cuja consequncia seria o
dever de compensar as famlias das pessoas executadas, para o que no se
requer demonstrar que a violao acarreta um prejuzo.
Ante as perguntas de alguns juzes da Corte, o Estado requerente acrescentou
que:
O nus da prova sobre o prejuzo ocasionado pela violao do direito
informao sobre a assistncia consular no pode ser atribudo pessoa
que faz a reclamao e, em todo caso, a responsabilidade internacional surge
independentemente da existncia de dano ou prejuzo.
Costa Rica
Em sua apresentao perante a Corte, a Costa Rica manifestou, a respeito da

competncia da Corte neste assunto, que:
a consulta cumpre os requisitos convencionais e regulamentares; a respeito do
mrito da consulta, que:
o cumprimento das garantias processuais estabelecidas dentro do Sistema
Interamericano e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
23
indispensvel nos processos por delitos sancionados com a pena capital; o

artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares confere ao
detido estrangeiro o direito a conhecer seu direito comunicao consular; o
citado artigo 14 do Pacto Internacional inclui os direitos conferidos ao detido
pelo artigo 36.1.b);
o Estado receptor no est isento, em nenhuma circunstncia, de noticar o
detido sobre seus direitos porque, caso contrrio, este ltimo no contaria com
meios adequados para preparar sua defesa; em muitas ocasies o estrangeiro
condenado morte no entende o idioma nem conhece a lei do Estado receptor
nem as garantias judiciais que lhe confere essa lei e o Direito Internacional, e
ingressou ilegalmente no pas;
sobre Relaes Consulares, deve entender-se no sentido de que existe
uma obrigao do Estado receptor de informar ao estrangeiro detido por
delitos punveis com a pena capital sobre os direitos que este artigo lhe
confere seja no momento de sua priso ou antes de que preste declarao
ou faa uma confisso perante as autoridades polticas ou judiciais do
Estado receptor;
o direito do detido estrangeiro a ser informado sobre a assistncia consular
no est subordinado aos protestos do Estado de sua nacionalidade, e
a violao das obrigaes impostas pelo artigo 36.1.b) traz como consequncia
o dever de realizar reparaes e, no caso de imposio da pena de morte,
poderia gerar responsabilidade civil.
Ante as perguntas de alguns dos juzes que integram a Corte, Costa Rica
acrescentou que:
caso a pena de morte no se tenha executado, caberia considerar a nulidade do
processo e a instaurao de algum tipo de responsabilidade civil.
El Salvador
Em seu comparecimento perante a Corte, El Salvador manifestou, com respeito

s motivaes da consulta:
o presente Parecer Consultivo ter repercusses positivas para o ordenamento
dos Estados e o Sistema Interamericano e estimular a implementao e
o cumprimento irrestrito das disposies legais includas nos diferentes
instrumentos internacionais de direitos humanos, e
a opinio da Corte nesta matria contribuir legitimao do devido processo
em todos os sistemas jurdicos do mundo, fortalecendo o sistema de proteo
dos direitos humanos;
Com respeito admissibilidade da consulta, que:
a Conveno Americana outorga Corte a faculdade de interpretar qualquer
outro tratado relacionado proteo dos direitos humanos nos Estados
americanos, o que inclui o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e
a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
Com respeito ao mrito da consulta, que:
o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares uma
disposio dirigida proteo dos direitos humanos nos Estados americanos
porque regulamenta garantias mnimas necessrias para que os estrangeiros
possam gozar de um devido processo no exterior; os detidos estrangeiros
se encontram em uma situao de desvantagem por diferenas de idioma,
desconhecimento do sistema jurdico e das instncias competentes para
julg-los, carecem de uma defesa adequada e permanente desde o incio e
24
ignoram os direitos que lhes correspondem; o artigo 36.1.b) busca garantir o

processo justo e o respeito das garantias mnimas;
dever do Estado receptor informar sem demora ao detido estrangeiro sobre os
direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, disposio que possui relao ntima com o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, a Carta da OEA e a Declarao Americana;
este dever existe mesmo em caso de ausncia de funcionrios consulares
da nacionalidade do processado acreditados perante esse Estado e ainda [...
em] caso de inexistncia de relaes diplomticas e/ou consulares, em cujo
caso o Estado receptor deve dar conhecimento ao processado do direito que
possui de estabelecer comunicao com seu estado de nacionalidade por
intermdio de um pas amigo ou por meio das representaes diplomticas
perante organismos internacionais ou por conduto de organismos e instituies
dedicadas ao tema dos direitos humanos;
o artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos reconhece
o direito de toda pessoa a ser ouvida publicamente com as devidas garantias,
as quais incluem de forma implcita o artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares, e
[a] sentena proferida por um tribunal competente e que no cumpriu
plenamente o devido processo tem como sano correspondente a nulidade
de todo o processo.
Ante as perguntas de alguns dos juzes que integram a Corte, El Salvador
manifestou que:
o descumprimento da obrigao de noticar acarreta a inobservncia dos
princpios do devido processo e uma situao de nulidade, posto que se
colocou um estrangeiro em desamparo.
Guatemala
Em sua apresentao perante a Corte, o Estado guatemalteco deu leitura a seu

escrito de 30 de abril de 1998 (26 supra).
Ante as perguntas de alguns dos juzes que integram a Corte, a Guatemala
manifestou que:
a ausncia de um dos requisitos do devido processo produz uma nulidade de
direito;
corresponde s cortes de justia, tanto nacionais como internacionais,
determinar em cada caso concreto as consequncias da inobservncia do
requisito do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, o
qual contm uma garantia mnima no sentido dado a esta expresso pelo artigo
14.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, particularmente
luz da necessidade de que o acusado compreenda totalmente a dimenso da
acusao contra si.
Honduras
Em seu comparecimento perante a Corte, o Estado hondurenho manifestou, a

respeito da competncia, que:
a Corte competente para emitir seu parecer neste assunto, porque ainda
quando o reconhecimento do direito informao sobre a assistncia consular
se originou fora do mbito interamericano, aquele foi integrado legislao
interna dos Estados Partes atravs da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares.
se o Estado receptor no informar oportunamente aos interessados sobre
o direito que possuem de procurar proteo consular, tornam-se nulas as
25
garantias do devido processo, particularmente quando aqueles so condenados

morte, e
a no noticao implica numa violao do direito do Estado que envia e
tambm numa violao do direito humano da pessoa processada; a obrigao
contida no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares tem,
para seus Estados Partes, categoria de lei interna e, portanto, refora as
medidas de proteo dos direitos humanos.
Paraguai
Em sua apresentao perante a Corte, o Paraguai manifestou, a respeito do

mrito da consulta, que:
os Estados devem respeitar as garantias mnimas que um estrangeiro acusado
por delitos que possam ser sancionados com a pena capital tem direito e sua
inobservncia gera responsabilidade internacional; a Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares contm obrigaes a cargo do Estado receptor e no dos
indivduos afetados e a inobservncia destas obrigaes priva os indivduos do
gozo de seus direitos;
a inobservncia do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
por parte do Estado receptor torna nulo o direito de um detido estrangeiro a um
devido processo, o que se agrava quando acusado por um delito que pode ser
sancionado com a pena capital, situao esta em que a omisso constitui uma
transgresso do direito humano por excelncia: o direito vida, e
a participao dos agentes consulares desde o momento da deteno de
um nacional fundamental, particularmente considerando as diferenas
dos sistemas jurdicos entre um Estado e outro, os possveis problemas de
comunicao e que a assistncia consular pode inuir de maneira importante
sobre o resultado do processo, a favor do acusado.
Repblica Dominicana
Em sua apresentao perante a Corte, a Repblica Dominicana raticou o

contedo de seu escrito de observaes de 30 de abril de 1998. Acrescentou,
com o cumprimento, sem demora, das disposies do artigo 36 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, se estaria seguindo [...] a
tendncia generalizada de proteger os direitos fundamentais do homem e,
muito particular[mente,] o mais fundamental de todos, o direito vida; este
cumprimento no deve estar sujeito aos protestos por parte do Estado de
nacionalidade, mas deve ser automtico, e
sobre Relaes Consulares, deve ser entendida no sentido de que a noticao
deve ser feita desde o momento da priso e antes de que o detido preste
qualquer declarao ou consso perante as autoridades policiais ou judiciais.
Estados Unidos da Amrica8
Em sua apresentao perante a Corte, os Estados Unidos da Amrica

manifestaram, a respeito da admissibilidade da consulta, que:
esta pretende a obteno de uma deciso sobre uma controvrsia com os
Estados Unidos da Amrica, razo pela qual, de acordo com a jurisprudncia
da Corte, distorce a funo consultiva deste Tribunal;
o exame da consulta requereria que a Corte determinasse os fatos alegados,
o que no pode fazer em um procedimento consultivo, que sumrio
por natureza, e no adequado para determinar assuntos complexos em
controvrsia interestatal nem permite a apresentao e avaliao adequada
8. Os Estados Unidos da Amrica zeram sua apresentao perante a Corte em ingls. A traduo dos argumentos apresentados foi preparada
pela Secretaria. O texto integral da apresentao original pode ser consultado na Transcrio da audincia pblica, que ser oportunamente
publicada tambm na srie B de publicaes do Tribunal.
26
de prova; por estas razes, os Estados Unidos da Amrica no se encontram

obrigados a se defender das acusaes que lhe foram feitas;
o objeto da consulta questionar a conformidade da legislao e prtica
estadunidenses com normas de direitos humanos e, dado que os Estados
Unidos da Amrica ainda no so parte da Conveno Americana, este Tribunal
no possui competncia para emitir critrio sobre estes assuntos;
a consulta se baseia em concepes equivocadas sobre a funo consular;
se est solicitando que a Corte determine um novo direito humano noticao
consular, presumivelmente universal, que no est includo de forma explcita
nos principais instrumentos de direitos humanos -a Declarao Universal, os
Pactos ou a Conveno Americana-, mas que deve ser deduzido com base
em um tratado de 1962, que aborda uma matria inteiramente diferente: as
relaes consulares interestatais;
o fato de que um tratado universal possa oferecer proteo ou vantagens ou
fortalecer a possibilidade de que um indivduo exera seus direitos humanos,
no signica que se refere proteo dos direitos humanos e, portanto, que a
Corte seja competente para interpret-lo;
a consulta apresentada pelo Mxico alude a uma frase localizada na extensa
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares; improvvel que isto converta
este tratado em relativo proteo dos direitos humanos nas Amricas, e
ainda se a Corte considerasse que competente para emitir o presente Parecer
Consultivo, existem razes conclusivas para que exercite sua faculdade de
abster-se de emiti-lo, particularmente luz de um caso contencioso iniciado pelo
Paraguai contra os Estados Unidos da Amrica perante a Corte Internacional de
Justia9, cuja matria similar e coincidente com ao menos alguns assuntos
envolvidos na consulta; a emisso de um Parecer Consultivo geraria confuso,
poderia prejudicar as posies jurdicas das partes e criaria o risco de produzir
uma disparidade entre os conceitos da Corte Interamericana e os do principal
rgo judicial da ONU. Ademais, a interpretao de um tratado do qual so
parte um vasto nmero de Estados alheios ao continente americano poderia
criar problemas em outras regies do mundo.
Os Estados Unidos da Amrica manifestaram, ademais, que caso a Corte
determinasse que competente para emitir este Parecer Consultivo:
seria pertinente que a Corte reconhecesse a importncia da noticao consular
e exortasse os Estados a melhorar seu nvel de cumprimento em todos os
casos em que se detm estrangeiros;
seria procedente, alm disso, que a Corte determinasse que a Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares no pretende criar, nem criou, um direito
humano individual, essencial para o devido processo penal, o que est
demonstrado por seus termos e histria, pela prtica dos Estados e pelo fato
de que os sistemas judiciais estatais devem proteger os direitos humanos com
plena independncia da realizao da noticao consular ou no e da pena
que possa ser imposta ao acusado. Ademais, o estabelecimento de padres
mnimos em processos penais no o propsito do artigo 36 da Conveno
citada, que no concebe que o direito informao sobre a assistncia consular
seja um elemento essencial do sistema penal do Estado receptor;
a histria legislativa da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares mostra
uma clara tendncia a respeitar a independncia dos sistemas penais internos;
27
nenhum Estado participante nas negociaes sugeriu que estes sistemas

deveriam ser modicados para assegurar que o processo penal no fosse
instaurado at que se tivesse realizado a noticao consular; reconheceuse que o processo penal poderia ser iniciado, mas a noticao no seria
postergada deliberadamente durante este processo;
alm disso, o direito informao sobre a assistncia consular apenas existe
quando o Estado que envia tem o direito de realizar funes consulares no
Estado receptor, do que se deduz que a Conveno de Viena no o concebe
como um direito humano;
no existe um direito assistncia consular, pois esta depende do exerccio de
uma atribuio discricionria por parte do Estado de nacionalidade;
improvvel que os cnsules estejam em condies de prover assistncia a
todos os detidos de sua nacionalidade, de maneira que seria ilgico considerar
esta assistncia como parte dos requisitos do devido processo;
no existe razo alguma que permita determinar que, se o Estado de
nacionalidade provesse assistncia consular, esta ser relevante para o
resultado do processo; e na consulta, o Mxico apresentou uma viso ideal,
mas no realista, do nvel de servio consular que ele mesmo est em condies
de prestar a seus nacionais;
errado armar, como regra geral, que todo estrangeiro desconhece o idioma,
os costumes e o sistema jurdico do Estado receptor. A este respeito, os Estados
Unidos da Amrica apresentaram seu caso como exemplo, e argumentaram
que comum que cidados mexicanos tenham vivido em seu territrio durante
perodos prolongados e que h casos em que o estrangeiro no pode ser
diferenciado do nacional por seu conhecimento do idioma, os nexos familiares
e econmicos ou o conhecimento do sistema jurdico;
a histria legislativa da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e a
prtica dos Estados demonstram que para explicar o conceito sem tardar no
se deve tomar como referncia um ato determinado do processo penal;
no pertinente estabelecer regras especiais de noticao consular para o
caso de imposio da pena de morte, porque estas apenas teriam implicaes
nos pases que aplicam essa medida e, portanto, iriam contra a vocao
universal da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
signicativo que no artigo 36 da Conveno citada se tenha excludo, como
resultado de uma deciso explcita, a obrigao de que se informe ao ocial
consular a natureza das acusaes feitas contra o detido estrangeiro;
caso fossem estabelecidas regras especiais para a noticao consular em caso
de imposio da pena de morte, estar-se-ia atuando de forma desigual, pois os
Estados que aplicam esta medida teriam maiores obrigaes com respeito
noticao consular que os Estados que no a aplicam, mesmo quando estes
possam impor penas muito severas como a priso perptua ou manter aos
rus em condies de permanente ameaa para suas vidas, e
a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no estabelece uma norma
de Direito Internacional que prescreva que a falta de noticao consular
invalida quaisquer procedimentos posteriores perante a justia ou as decises
posteriores a esta.
Ante as perguntas de alguns dos juzes que integram a Corte, os Estados
Unidos da Amrica manifestaram que:
apesar de a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares estabelecer o direito
a ser informado, no existe razo alguma para considerar que este seja um direito
28
essencial para o pleno cumprimento dos direitos processuais fundamentais;

a noticao consular deve ocorrer sem demora deliberada e to pronto quanto
seja racionalmente possvel, dadas as circunstncias de cada caso, em relao
ao que os Estados Unidos da Amrica apresentaram alguns exemplos extrados
de sua prtica interna;
os trabalhos preparatrios da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
demonstram que a incluso do direito do detido estrangeiro a ter contato com
o cnsul de seu estado de nacionalidade foi o corolrio do direito do cnsul a
comunicar-se com um detido de sua nacionalidade no Estado receptor;
a anlise das situaes em que se descumpriu a noticao consular deve
ser feita no contexto de cada caso determinado e, ainda quando for possvel
supor uma hiptese em que um tribunal nacional poderia determinar que a falta
de noticao consular est unida de forma inexorvel a uma decincia do
devido processo, no se tem conhecimento de nenhum caso em que qualquer
tribunal tenha chegado a essa concluso, e
o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no concede ao
indivduo o direito a questionar um procedimento penal e solicitar a revogao
de uma condenao quando no se observou o direito noticao consular.
Comisso Interamericana Em sua apresentao perante a Corte, a Comisso
Interamericana raticou os termos de seu escrito de observaes de 30 de abril
de 1998 e acrescentou que:
ao estipular expressamente que a noticao ao detido de seu direito
noticao consular deve ser realizada sem demora alguma e que no admite
exceo, o texto do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares reconhece que a etapa prvia ao julgamento em todo processo
penal uma etapa crtica na qual o acusado deve estar em condies de
proteger seus direitos e de preparar sua defesa;
o dever de noticar o estrangeiro detido sobre seu direito ao acesso consular
est vinculado a uma srie de garantias fundamentais que so necessrias
para assegurar um tratamento humano e um julgamento imparcial, pois os
funcionrios consulares realizam importantes funes de vericao e de
proteo, cujo cumprimento foi o motivo da incorporao do artigo 36 na
quando um Estado Membro da OEA que parte da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares descumpre as obrigaes dispostas no seu artigo 36,
priva o estrangeiro detido de um direito cujo objeto e propsito proteger
as garantias bsicas do devido processo, de modo que o nus da prova recai
ento sobre este Estado, em razo do que deve demonstrar que o devido
processo foi respeitado e que o indivduo no foi privado arbitrariamente do
direito protegido;
fazer recair o nus da prova no indivduo seria uma negao das protees
consagradas no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares;
o Direito Internacional reconheceu que os estrangeiros detidos podem estar
em condies de desvantagem ou enfrentar problemas na preparao de sua
defesa e o propsito do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares assegurar que estes detidos contem com o benefcio da consulta
com seu cnsul, que apresenta meios para satisfazer seu direito a um
julgamento com as devidas garantias;
as protees do artigo 36 no substituem os requisitos do devido processo
penal nem coincidem totalmente com estes, mas tm o propsito de permitir
29
ao detido estrangeiro tomar decises conscientes e informadas para a

preservao e defesa de seus direitos, e
no caso da pena de morte, a obrigao dos Estados Partes de observar
rigorosamente as garantias do julgamento imparcial no admite nenhuma
exceo e o descumprimento deste dever constitui uma violao agrante e
arbitrria do direito vida.
Ante as perguntas de alguns juzes da Corte, a Comisso Interamericana
manifestou que:
se no for observada a garantia contida no artigo 36.1.b) da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, existe a presuno iuris tantum de que o
detido ou condenado no desfrutou das garantias correspondentes, o que gera
uma inverso do nus da prova, que passa ento ao Estado receptor.
***
28. A Corte resume a seguir as observaes escritas adicionais e nais dos Estados participantes neste procedimento,
assim como as da Comisso Interamericana:10
Estados Unidos Mexicanos
Em sua [e]xplicao das perguntas propostas na [consulta], o Mxico

manifestou:
a respeito da primeira pergunta, que:
considerou imprescindvel propor a primeira pergunta, por se tratar da
primeira ocasio em que se solicita o exerccio da competncia consultiva
sobre um tratado adotado fora do [S]istema Interamericano;
ainda que o objeto principal da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
no seja a proteo dos direitos humanos, claro que seu artigo 36 contm
disposies aplicveis sua proteo nos territrios dos Estados Partes,
porque reconhece direitos ao indivduo interessado, e
existem outros tratados multilaterais que contm disposies sobre a liberdade
de comunicao com os consulados e o oportuno aviso aos interessados sobre
esta liberdade e a leitura do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares no contexto destes outros instrumentos, sugere que atualmente
a comunidade internacional reconhece a liberdade de comunicao e o aviso
consular como direitos humanos;
a respeito da segunda pergunta, que:
a importncia prtica desta pergunta se deriva de que alguns tribunais nacionais
consideram que a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares consagra
exclusivamente direitos e deveres dos Estados;
a respeito da terceira pergunta, que:
no existe uma interpretao uniforme da expresso sem tardar, contida no
artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e isto motiva
a apresentao da pergunta;
a respeito da quinta11 pergunta, que:
evidente que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos um
10. O texto completo dos escritos de observaes nais, apresentados pelos Estados, rgos, instituies e indivduos participantes no
procedimento ser publicado oportunamente. O idioma dos escritos foi o espanhol, a menos que se indique outra coisa nos resumos
preparados pela Corte.
11. No escrito de [e]xplicao das perguntas propostas na solicitao consultiva OC-16, apresentado pelo Estado requerente, tambm se
incluiu uma seo referente quarta pergunta da consulta. Entretanto, o texto desta seo foi lido pelo representante desse Estado durante a
audincia pblica celebrada pela Corte e seu contedo se encontra resumido na seo correspondente (par. 27 supra).
30
tratado com respeito ao qual a Corte pode exercer sua funo consultiva; em
razo dos casos concretos enumerados na consulta, esta interpretao no
seria um mero exerccio terico;
a respeito da sexta pergunta, que:
esta tem o propsito de determinar se o aviso previsto no artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares forma parte das garantias mnimas
do devido processo reconhecidas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos
e, particularmente, determinar se as Salvaguardas que garantem proteo aos
direitos das pessoas condenadas pena de morte representam uma ferramenta
hermenutica que deve ser levada em considerao para a interpretao do artigo
14 do Pacto [Internacional sobre Direitos Civis e Polticos], e
a respeito da stima pergunta, que:
nesta pergunta se prope a questo se o artigo 14 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos exige o cumprimento do artigo 36.1.b) da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares com o m de assegurar um julgamento
justo quando o acusado estrangeiro;
a omisso do aviso requerido pelo artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares priva o acusado estrangeiro da assistncia consular, que
constitui o meio mais acessvel e idneo para coletar as provas de defesa ou de
outra natureza que se encontrem no Estado de sua nacionalidade;
a respeito da oitava pergunta, que:
no marco do julgamento de um estrangeiro, os padres de direitos humanos
no podem se dissociar do estrito cumprimento do artigo 36.1.b) da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares;
a respeito da nona pergunta, que:
esta se relaciona com a rearmao da obrigao dos Estados federais de
garantir em todo seu territrio as garantias mnimas que o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos consagra em matria de devido processo e da
importncia de cumprir as disposies do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares;
a respeito da dcima primeira12 pergunta, que:
evidente que quando o Estado receptor descumpre seu dever de noticar
imediatamente o estrangeiro detido sobre os direitos que lhe confere o artigo
36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, violam-se as
garantias de igualdade consagradas na Carta da OEA;
a respeito da dcima segunda pergunta, que:
seu propsito coadjuvar a tutela dos direitos humanos dos estrangeiros
processados e facilitar Comisso Interamericana o cumprimento efetivo de
seu mandato.
Estados Unidos da Amrica
Em seu escrito de 18 de maio de 1999,13 os Estados Unidos da Amrica

informaram Corte que:
o Paraguai desistiu da ao iniciada contra si perante a Corte Internacional de Justia
e esta retirou o caso de seus assuntos pendentes em 10 de novembro de 1998, e
12. No escrito de [e]xplicao das perguntas propostas na solicitao consultiva OC-16, apresentado pelo Mxico, tambm incluiu uma
seo referente dcima pergunta formulada Corte. Entretanto, nesta seo o Estado requerente se referiu ao texto explicativo da quarta
pergunta que, como se armou (nota de rodap da pgina 11, supra), foi lido pelo representante durante a audincia pblica celebrada pela
Corte e se encontra resumido na seo correspondente (par. 27 supra).
13. O texto das observaes nais dos Estados Unidos da Amrica foi apresentado em ingls. O texto original ser publicado oportunamente
na srie B de publicaes da Corte.
31
um caso similar, apresentado pela Alemanha, encontra-se pendente perante a

Corte Internacional de Justia;
e reiteraram que:
conforme o seu ponto de vista, a Corte no deve emitir uma interpretao da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que um tratado com vocao
universal relativo s relaes consulares entre Estados e que no cria direitos
humanos, e
em todo caso, a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no prov
fundamento para o tipo de reparaes sugeridas por outros participantes neste
procedimento consultivo.
Comisso Interamericana
Em seu escrito de observaes nais de 17 de maio de 1999, a Comisso

Interamericana manifestou que:
ao estabelecer as regras que permitem o acesso consular para proteger os
direitos do detido na etapa em que estes so mais vulnerveis, o artigo 36 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares contm normas relacionadas
proteo dos direitos humanos, no sentido que o artigo 64.1 da Conveno
Americana d a esta expresso e prov uma base slida para emitir um Parecer
Consultivo;
ainda quando o prembulo da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
indica que seu propsito no beneciar os indivduos, tambm evidente
que a proteo dos direitos individuais constitui o propsito principal da funo
consular, como decorre da leitura do artigo 5 da Conveno citada;
o direito de acesso estabelecido no artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares no est subordinado aos protestos do Estado que envia
e est estreitamente relacionado ao direito ao devido processo estabelecido nos
instrumentos internacionais de direitos humanos;
a expresso sem tardar includa no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares implica que o aviso sobre o direito noticao
consular deve dar-se ao detido to logo quanto seja possvel;
a violao das obrigaes includas no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares tem como consequncia necessria a responsabilidade
internacional do Estado infrator;
se for estabelecido um balano entre os interesses em jogo perante o Sistema
Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, o parmetro com o qual
caberia medir as consequncias da violao do artigo 36.1.b) da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares deve iniciar-se com uma presuno de
prejuzo de atribuir ao Estado envolvido o nus da prova de que, apesar da
omisso de aviso, todas as garantias processuais foram respeitadas;
a violao do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
no deve ser considerada, per se, como uma violao do devido processo, mas
que d origem a uma presuno de prejuzo, que poderia ser desvirtuada se for
demonstrado que se respeitaram todas as garantias processuais aplicveis;
os exemplos apresentados pelos participantes neste procedimento forneceram
uma base convincente para considerar que a proteo consular pode oferecer
uma garantia importante para o respeito do devido processo consagrado nos
principais instrumentos internacionais de direitos humanos;
existe fundamento para considerar que o detido estrangeiro est em posio de
desvantagem em comparao ao nacional, mesmo quando haja a possibilidade
de existirem excees a esta regra;
32
quando a violao do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes

Consulares ocorre no contexto de um caso que se sanciona com a morte, devese assegurar o cumprimento rigoroso de todas as garantias judiciais, e
tanto no plano nacional como no internacional, o propsito da reparao
prover um recurso efetivo, o qual, no marco do Sistema Interamericano poderia
incluir medidas como a comutao da pena, a liberao, a concesso de um
recurso adicional de apelao e a indenizao, ou ainda, quando a vtima foi
executada, a indenizao a seus familiares.
IV
Competncia
29. O Mxico, Estado Membro da OEA, submeteu Corte o pedido de Parecer Consultivo de acordo com o estabelecido
no artigo 64.1 da Conveno, a saber:
[o]s Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a interpretao desta Conveno
ou de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. Tambm
podero consult-la, no que lhes compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da Organizao
dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
Esta disposio complementada com os seguintes requisitos regulamentares: a precisa formulao das
perguntas sobre as quais se pretende obter a opinio da Corte, a indicao das disposies cuja interpretao
solicitada e do nome e endereo do Agente, e a apresentao das consideraes que do origem consulta
(artigo 59 do Regulamento). Caso a consulta verse sobre outros tratados concernentes proteo dos direitos
humanos nos Estados americanos, o requerente dever identicar o tratado respectivo e suas respectivas partes
(artigo 60.1).
30. A consulta submetida considerao da Corte contm 12 perguntas especcas sobre as quais se pretende
seu parecer e indica, ademais, as disposies e tratados cuja interpretao se solicita, as consideraes que
do origem consulta e o nome e endereo de seu Agente, com o que foi dado cumprimento aos respectivos
requisitos regulamentares.
31. O cumprimento dos requisitos examinados no signica necessariamente que o Tribunal esteja obrigado a
responder a consulta. Ao decidir se aceita ou no um pedido de Parecer Consultivo, a Corte deve ter presente
consideraes que ultrapassam os aspectos meramente formais14 e que se reetem nos limites genricos que
o Tribunal reconheceu ao exerccio de sua funo consultiva.15 Estas consideraes sero tratadas pelo Tribunal
nos pargrafos seguintes.
32. Quanto sua competncia ratione materiae para responder presente solicitao de Parecer Consultivo, esta
Corte deve, em primeiro lugar, decidir se est investida de faculdades para interpretar, por via consultiva, tratados
internacionais distintos Conveno Americana.16
33. Nesse sentido, a Corte adverte que foram apresentadas ante si doze perguntas que envolvem seis instrumentos
internacionais distintos, e que o Mxico dividiu sua solicitao em trs sees, as quais so descritas a seguir:
a. as perguntas primeira a quarta integram o grupo inicial. Na primeira delas, se solicita que a Corte
interprete se, de acordo com o artigo 64.1 da Conveno Americana, o artigo 36 da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares contm disposies relacionadas proteo dos direitos humanos
nos Estados americanos, e nas trs perguntas restantes se solicita uma interpretao da Conveno
de Viena;
b. as perguntas quinta a dcima integram o grupo intermedirio, que comea com a consulta sobre se,
no marco do artigo 64.1 da Conveno Americana, os artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos contm disposies relacionadas proteo dos direitos humanos
14. Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 51 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer
Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15; par. 31.
15. Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; par. 13.
33
nos Estados americanos. As quatro perguntas restantes tm por objeto a interpretao dos artigos
citados, sua relao com as Salvaguardas que garantem proteo aos direitos das pessoas condenadas
pena de morte e com a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, e
c. as perguntas dcima primeira e dcima segunda integram o ltimo grupo, e se referem interpretao
da Declarao Americana e da Carta da OEA e sua relao com o artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares.
34. Atravs das perguntas que iniciam cada um dos dois primeiros grupos descritos, o Estado requerente pretende
uma interpretao dos alcances do artigo 64.1 da Conveno com respeito a outros instrumentos internacionais.
Dado que o artigo 64.1 autoriza a Corte a emitir pareceres consultivos sobre a interpretao d[a] Conveno17
ou de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos, uma consulta que
se formule a esse respeito se encontra dentro do mbito da competncia ratione materiae da Corte.
35. Em consequncia, a Corte competente para se pronunciar sobre a primeira e quinta interrogantes propostas
pelo Estado requerente e, uma vez resolvidas estas, para responder s perguntas segunda quarta e sexta
dcima.
36. Em seu dcimo Parecer Consultivo, que tratou sobre suas atribuies para interpretar a Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, este Tribunal determinou que
O artigo 64.1 da Conveno Americana [a] autoriza [...] para, a pedido de um Estado Membro da OEA ou,
no que lhes compete, de um dos rgos da mesma, emitir pareceres consultivos sobre a interpretao
da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no marco e dentro dos limites de sua
competncia em relao Carta e Conveno ou outros tratados concernentes proteo dos direitos
humanos nos Estados Americanos.18
Naquela oportunidade, a Corte considerou que no se pode interpretar e aplicar a Carta da [OEA] em matria
de direitos humanos, sem integrar suas normas pertinentes com as correspondentes disposies da Declarao
[Americana].19
37. A Corte considera, portanto, que igualmente competente para se pronunciar sobre as perguntas dcima primeira
e dcima segunda, que integram o terceiro grupo de interrogantes apresentadas pelo Mxico em sua consulta.
38. A Corte toma nota dos seguintes pressupostos fticos apresentados pelo Estado requerente:
a. tanto o Estado que envia como o Estado receptor so Partes na Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares;
b. tanto o Estado que envia como o Estado receptor so Membros da OEA;
c. tanto o Estado que envia como o Estado receptor assinaram a Declarao Americana;
d. o Estado receptor raticou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e
e. o Estado receptor no raticou a Conveno Americana.
39. Quanto ao ltimo pressuposto citado, a Corte considera que no possui alcance prtico algum, porquanto se
tenha ou no raticado a Conveno Americana os Estados Partes da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares so obrigados por esta.
40. Se a Corte circunscrever seu pronunciamento a aqueles Estados que no raticaram a Conveno Americana,
seria difcil desvincular o presente Parecer Consultivo de um pronunciamento especco sobre o sistema judicial
e a legislao destes Estados. Esta circunstncia, a juzo da Corte, transcenderia o objeto do procedimento
consultivo, que:
est destinado [...] a facilitar aos Estados Membros e aos rgos da OEA a obteno de uma interpretao
judicial sobre uma disposio da Conveno ou de outros tratados relacionados proteo dos direitos
humanos nos Estados americanos.20
17. Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem no marco do artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos. Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A N 10; par. 24.
Humanos. Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A N 10; Opinio, ponto nico e par. 44.
Humanos. Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A N 10; par. 43.
20. Restries pena de morte (arts. 4.2 e 4.4 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83 de 8 de
setembro de 1983. Srie A N 3; par. 22.
34
41. Ademais, se a Corte limitasse o alcance de sua opinio aos Estados Membros da OEA que no so Partes da
Conveno Americana, prestaria seus servios consultivos a um nmero muito reduzido de Estados americanos,
o que no estaria conforme ao interesse geral que reveste a consulta (62 infra).
42. Por estas razes a Corte determina, em exerccio de suas faculdades inerentes para precisar ou esclarecer
e, em certas hipteses, reformular, as perguntas que lhe so propostas,21 que o presente Parecer Consultivo
ter como pressupostos fticos que tanto o Estado que envia como o Estado receptor so Membros da OEA,
assinaram a Declarao Americana, raticaram o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e so Partes
na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, independentemente de terem ou no raticado a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.
43. De acordo com sua prtica, a Corte deve examinar se a emisso do parecer poderia conduzir a alterar ou a
debilitar, em prejuzo do ser humano, o regime previsto pela Conveno.22
44. Em sua jurisprudncia constante, a Corte estabeleceu que
, antes de tudo e principalmente, uma instituio judicial autnoma que tem competncia para decidir
qualquer caso contencioso relativo interpretao e aplicao da Conveno e para dispor que se
garanta vtima da violao de um direito ou liberdade protegidos por esta, o gozo do direito ou
liberdade violados (artigos 62 e 63 da Conveno e artigo 1 do Estatuto da Corte). Em virtude do carter
obrigatrio de suas decises em matria contenciosa (artigo 68), a Corte representa, ademais, o rgo
com maior poder obrigatrio para garantir a efetiva aplicao da Conveno.23
Por esta razo, ao determinar se deve ou no responder a um pedido de Parecer Consultivo, a Corte deve ser
particularmente cuidadosa ao considerar se este parecer poderia debilitar [sua funo] contenciosa ou, pior
ainda, [...] servir para desvirtuar os ns desta ou para alterar, em prejuzo da vtima, o funcionamento do sistema
de proteo previsto pela Conveno.24
45. Vrios so os parmetros que podem ser utilizados pelo Tribunal ao fazer este exame. Um deles, coincidente
com grande parte da jurisprudncia internacional nesta matria,25 refere-se inconvenincia de que, por via
de uma solicitao consultiva, um Estado Membro obtenha prematuramente um pronunciamento que poderia
eventualmente ser submetido Corte no marco de um caso contencioso.26 Entretanto, esta Corte advertiu que a
existncia de uma controvrsia sobre a interpretao de uma disposio no constitui, per se, um impedimento
para o exerccio da funo consultiva.27
21. Exigibilidade do direito de reticao ou resposta (arts. 14.1, 1.1 e 2 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-7/86 de 29 de agosto de 1986. Srie A N 7; par. 12.
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; Segundo Parecer.
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; par. 22 (sem nfase no original). Cf. O efeito das reservas sobre a entrada em vigncia
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (arts. 74 e 75). Parecer Consultivo OC-2/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 2;
Restries pena de morte (arts. 4.2 e 4.4 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83 de 8 de setembro
de 1983. Srie A N 3; Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84
de 19 de janeiro de 1984. Srie A N 4; O Registro Prossional Obrigatrio de Jornalistas (arts. 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos). Parecer Consultivo OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Srie A N 5; A expresso leis no artigo 30 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-6/86 de 9 de maio de 1986. Srie A N 6; Exigibilidade do direito de reticao ou resposta
(arts. 14.1, 1.1 e 2 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-7/86 de 29 de agosto de 1986. Srie A N 7; O
Habeas Corpus sob suspenso de garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-8/87 de 30 de janeiro de 1987. Srie A N 8; Garantias judiciais em estados de emergncia (arts. 27.2, 25 e 8 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-9/87 de 6 de outubro de 1987. Srie A N 9; Interpretao da Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem no marco do artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de
julho de 1989. Srie A N 10; Excees ao esgotamento dos recursos internos (art. 46.1, 46.2.a e 46.2.b Conveno Americana sobre Direitos
Humanos). Parecer Consultivo OC-11/90. Srie A N 11; Compatibilidade de um projeto de lei com o artigo 8.2.h da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-12/91 de 6 de dezembro de 1991. Srie A N 12; Responsabilidade internacional por aprovao
e aplicao de leis violatrias Conveno (arts. 1 e 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-14/94 de
9 de dezembro de 1994. Srie A N 14; Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 51 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15.
25. Cf. I.C.J.: Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950;
Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951; Legal
Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution
276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971; Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975; Applicability of Article VI, Section
22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1989.
26. O Registro Prossional Obrigatrio de Jornalistas (arts. 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC5/85 de 13 de novembro de 1985. Srie A N 5; par. 22. Cf. Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 51 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15; par. 31.
setembro de 1983. Srie A N 3; par. 38. Cf. Excees ao esgotamento dos recursos internos (art. 46.1, 46.2.a e 46.2.b da Conveno
35
46. A Corte observa que, sob a seo de [c]onsideraes que originam a consulta, o Mxico mencionou que
havia realizado gestes a favor de alguns de seus nacionais, que no teriam sido informados sem demora,
nem posteriormente, pelo Estado receptor de seu direito a comunicar-se com as autoridades consulares
mexicanas e teriam sido condenados morte.28 Ademais, [como] exemplo, o Estado requerente descreveu
os casos de seis destas pessoas e fez referncia especca prtica e legislao dos Estados Unidos
da Amrica, Estado Membro da OEA.29 Esta tendncia foi tambm percebida nas apresentaes escritas e
orais de outros Estados Membros30 e de amici curiae,31 alguns dos quais inclusive apresentaram junto com
suas observaes documentos probatrios sobre o mrito dos argumentos relacionados aos casos descritos
nestas apresentaes.32 Por estas razes, na opinio de um Estado que compareceu perante a Corte,33 a
consulta poderia ser considerada como um caso contencioso encoberto, pois suas interrogantes no se
referem exclusivamente a questes de direito ou interpretao de tratados e dependem, para sua resposta,
de determinao de fatos em casos especcos.
47. A Corte considera que no deve se pronunciar sobre a apresentao de supostas acusaes ou provas contra um
Estado, porque no caso de faz-lo, estaria em contradio com a natureza de sua funo consultiva e impediria
ao Estado respectivo a oportunidade de defesa no marco do procedimento contencioso.34 Isso constitui uma das
grandes diferenas entre as funes contenciosa e consultiva. No exerccio da primeira,
a Corte deve no apenas interpretar as normas aplicveis, estabelecer a veracidade dos fatos denunciados
e decidir se os mesmos podem ser considerados como uma violao da Conveno imputvel a um
Estado Parte, mas tambm, se for o caso, dispor que se garanta ao lesado o gozo de seu direito
ou liberdade violados (artigo 63.1 da Conveno), no entendimento de que os Estados Partes neste
processo esto sujeitos a cumprir obrigatoriamente a deciso da Corte (artigo 68.1 da Conveno).35
Ao contrrio, no exerccio de sua funo consultiva, a Corte no est chamada a resolver questes de fato, mas
a elucidar o sentido, propsito e razo das normas internacionais sobre direitos humanos.36 Neste mbito, o
Tribunal cumpre sua funo consultiva.37
48. Sobre a diferena entre suas competncias consultiva e contenciosa, a Corte esclareceu recentemente que:
25. [a] competncia consultiva da Corte difere de sua competncia contenciosa no sentido de que no
existem partes envolvidas no procedimento consultivo e no existe tampouco um litgio a resolver.
O nico propsito da funo consultiva a interpretao desta Conveno ou de outros tratados
referentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. O fato de que a competncia
consultiva da Corte possa ser promovida por todos os Estados Membros da OEA e por seus rgos
principais, estabelece outra distino entre as competncias consultiva e contenciosa da Corte.
Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-11/90. Srie A N 11; par. 3; Compatibilidade de um projeto de lei com o artigo
8.2.h da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-12/91 de 6 de dezembro de 1991. Srie A N 12; par. 28.
28. Ver tambm a Transcrio da audincia pblica: apresentao inicial do Mxico, pg. 18.
29. Pedido, pgs. 1 a 2, 6 a 7, 9 a 11. Ver tambm Escrito de consideraes adicionais do Mxico, pgs. 1 a 5 e anexos; Segundo Escrito de
consideraes adicionais do Mxico, (par. 28 supra), documento Comisso Geral de Reclamaes Mxico-Estados Unidos, Caso Faulkner,
Opinio e Deciso de 2 de novembro de 1926 e documento Informao adicional sobre os servios de proteo consular a nacionais
mexicanos no exterior; Escrito de [e]xplicao das perguntas propostas na solicitao consultiva OC-16, apresentado pelo Mxico, pgs. 3,
8, 10 e 11; e Transcrio da audincia pblica: apresentao inicial de Mxico, pg. 15.
30. Relatrio apresentado pela Repblica Dominicana, pg. 4; Escritos de observaes apresentados por Honduras, pg. 2; Paraguai, pg.
2 a 3; Costa Rica, pg. 4 e Estados Unidos da Amrica, pg. 12 (texto e nota 7), 22 a 25 (texto e nota 13), 29 a 38 e 41 a 46. Ver, tambm:
Transcrio da audincia pblica, Comparecimento de Honduras, pg. 54; Comparecimento do Paraguai, pgs. 57 a 60; Comparecimento da
Repblica Dominicana, pg. 63; Comparecimento dos Estados Unidos da Amrica, pg. 69.
31. Cf. Escritos de observaes apresentados pelos senhores Jean Terranova, Esq., in extenso; S. Adele Shank e John Quigley, in extenso;
Robert L. Steele, in extenso; Death Penalty Focus de California, pgs. 2 a 12; Jos Trinidad Loza, in extenso; International Human Rights Law
Institute de DePaul University College of Law e MacArthur Justice Center de University of Chicago Law School, pgs. 28 a 46; Minnesota
Advocates for Human Rights e Sandra Babcock, pgs. 3, 6 a 8 e 21 a 23; Mark J. Kadish, pgs. 4 a 6, 19 a 33, 52 a 56 e 69 a 70; Bonnie Lee
Goldstein e William H. Wright, pgs. 2 a 28; Jimmy V. Delgado, in extenso. Ver, tambm, Escrito de observaes nais de International Human
Rights Law Institute de DePaul University College of Law e MacArthur Justice Center de University of Chicago Law School, pgs. 1 a 2 e anexos
I, II, e III e o senhor Jos Trinidad Loza, pgs. 1, 3, 5 e 6.
32. Escrito apresentado pela senhora Jean Terranova, anexos 1 a 12; escrito apresentado pelo senhor Robert L. Steele.
33. Cf. Escrito e comparecimento dos Estados Unidos da Amrica perante a Corte.
34. Responsabilidade internacional por aprovao e aplicao de leis violatrias Conveno (arts. 1 e 2 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-14/94 de 9 de dezembro de 1994. Srie A N 14; par. 28.
37. Cfr.Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; par. 51. Cf. Restries pena de morte (arts. 4.2 e 4.4 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83 de 8 de setembro de 1983. Srie A N 3; par. 32; e I.C.J., Interpretation of Peace Treaties,
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, pg. 65.
36
26. Consequentemente, a Corte adverte que o exerccio da funo consultiva que lhe confere
a Conveno Americana de carter multilateral e no litigioso, o que est elmente reetido no
Regulamento da Corte, cujo artigo 62.1 estabelece que um pedido de Parecer Consultivo ser
noticado a todos os Estados Membros, os quais podem apresentar suas observaes sobre a
solicitao e participar nas audincias pblicas a respeito da mesma. Ademais, ainda que o Parecer
Consultivo da Corte no possua o carter vinculante de uma sentena em um caso contencioso, tem,
por outro lado, efeitos jurdicos inegveis. Desta maneira, evidente que o Estado ou rgo que
solicita Corte um Parecer Consultivo no o nico titular de um interesse legtimo no resultado do
procedimento.38
49. A Corte considera que a indicao de alguns exemplos serve o propsito de referir-se a um contexto particular39
e ilustrar distintas interpretaes que podem existir sobre a questo jurdica que objeto do presente Parecer
Consultivo,40 sem que seja por isso necessrio que o Tribunal emita um pronunciamento sobre estes exemplos.41
Alm disso, estes ltimos permitem ao Tribunal indicar que seu Parecer Consultivo no constitui uma mera
especulao acadmica e que o interesse no mesmo se justica pelo benefcio que possa trazer proteo
internacional dos direitos humanos.42
50. Portanto, a Corte, sem se pronunciar sobre nenhum caso contencioso mencionado no curso do presente
procedimento consultivo,43 considera que deve dar considerao ao assunto objeto do presente pedido de
Parecer Consultivo.
***
51. A Comisso Interamericana informou ao Tribunal que tramita ante si uma denncia que envolve o suposto
descumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares.44
52. Entretanto, a Corte considera que a presente consulta e o caso Santana so dois procedimentos inteiramente
distintos. A interpretao que a Corte vier a dar sobre o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares no poderia considerar-se como um pronunciamento sobre os fatos da denncia pendente perante
a Comisso Interamericana. A Corte no encontra, pois, razes para supor que a emisso do presente Parecer
Consultivo poderia afetar os interesses do peticionrio no caso Santana.
53. Por ltimo, a Corte deve considerar as circunstncias do presente procedimento e determinar se, alm das
razes j examinadas, existiriam razes anloga[s]45 que a levariam a no resolver a consulta.
54. A Corte tem presentes os casos contenciosos perante a Corte Internacional de Justia sobre a suposta violao
por parte de um Estado (Membro da OEA) do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
(Casos Breard e La Grand).
55. Durante as primeiras etapas do presente procedimento consultivo, os Estados Unidos da Amrica e o Paraguai
informaram a esta Corte que este ltimo havia iniciado um processo contra os Estados Unidos da Amrica
perante a Corte Internacional de Justia relativo ao caso Breard. Os Estados Unidos da Amrica argumentaram,
em razo da existncia deste processo, que esta Corte deveria evitar pronunciar-se sobre a consulta, por razes
de prudncia, [... ou] de cortesia internacional.46
38. Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Art. 51 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Parecer
Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15; pars. 25 e 26.
39. Garantias judiciais em estados de emergncia (arts. 27.2, 25 e 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-9/87 de 6 de outubro de 1987. Srie A N 9; par. 16.
setembro de 1983. Srie A N 3; pars. 44 in ne e 45.
43. Cf. notas de rodap 29 a 32.
44. Escrito de observaes apresentado pela Comisso Interamericana, pg. 5. Apesar da Comisso ter mencionado tambm a existncia do
caso Castillo Petruzzi e outros perante a Corte, como um caso que envolvia o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, j
em sua sentena de Excees Preliminares sobre esse caso a Corte se declarou incompetente para decidir sobre essa matria, em razo de que
as concluses da Comisso sobre a mesma no haviam sido includas em seu relatrio 17/97 (Cf. Caso Castillo Petruzzi e outros, Excees
Preliminares, Sentena de 4 de setembro de 1998. Srie C N 41; par. 68 e 69, e ponto resolutivo segundo).
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; Parecer, ponto segundo.
46. Escrito de observaes dos Estados Unidos da Amrica; pg. 4 (ingls), pg. 5 (espanhol).
37
56. O Paraguai decidiu posteriormente desistir da referida demanda perante a Corte Internacional de Justia.
Entretanto, em seu escrito de observaes nais no presente procedimento consultivo, os Estados Unidos da
Amrica informaram que haviam sido demandados pela Alemanha, tambm perante a Corte Internacional de
Justia, em um caso relacionado com a mesma matria do caso Breard. Este segundo caso (caso La Grand) foi
iniciado perante a Corte Internacional de Justia em 2 de maro de 1999,47 isto , mais de um ano depois que o
Mxico apresentou a presente consulta a esta Corte, e oito meses depois de que a mesma concluiu a fase oral do
presente procedimento.
57. Ainda assim, a Corte considera que cabe considerar se, de acordo com a normativa da Conveno Americana, a
circunstncia de um caso contencioso estar pendente perante outro tribunal internacional pode ter efeitos sobre
a emisso, ou no, de um Parecer Consultivo.
58. O artigo 31 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados dispe que os termos do tratado devem
interpretar-se de boaf, conforme o sentido corrente que se deve atribuir a estes em seu contexto e tendo em
conta seu objeto e m. A proteo efetiva dos direitos humanos constitui o objeto e m da Conveno Americana,
de modo que ao interpret-la a Corte dever faz-lo no sentido de que o regime de proteo de direitos humanos
mantenha todos os seus efeitos prprios (effet utile).48
59. Esta Corte j indicou que a nalidade de sua funo consultiva :
colaborar para o cumprimento das obrigaes internacionais dos Estados americanos no que concerne
proteo dos direitos humanos, assim como para o cumprimento das funes neste mbito que so
atribudas aos distintos rgos da OEA.49
60. A Corte esclareceu o sentido de sua funo consultiva em termos gerais para evitar que se debilite sua funo
contenciosa em prejuzo dos direitos das vtimas de eventuais violaes de direitos humanos.50
61. Entretanto, o exerccio da funo consultiva desta Corte no pode estar limitado pelos casos contenciosos
interpostos perante a Corte Internacional de Justia. Cabe recordar que esta Corte , de acordo com seu Estatuto,
uma instituio judicial autnoma.51 Sobre este assunto, a Corte j manifestou que
[e]m todo sistema jurdico um fenmeno normal que distintos tribunais que no possuem entre si
uma relao hierrquica possam conhecer e, em consequncia, interpretar, o mesmo corpo normativo,
de maneira que no deve ser estranho que, em certas ocasies, resultem em concluses contraditrias
ou, pelo menos, diferentes sobre a mesma regra de direito. No Direito Internacional, por exemplo,
a competncia consultiva da Corte Internacional de Justia se estende a qualquer questo jurdica,
de modo que o Conselho de Segurana ou a Assembleia Geral poderiam, hipoteticamente, submeter
ao seu conhecimento uma consulta sobre um tratado que, sem qualquer dvida, poderia tambm
ser interpretado por esta Corte em aplicao do artigo 64. Por conseguinte, a interpretao restritiva
desta ltima disposio no teria sequer a virtualidade de eliminar possveis contradies do gnero
comentado.52
62. A consulta do Mxico faz referncia a uma situao relacionada com a proteo dos direitos humanos nos
Estados [a]mericanos, a respeito da qual existe um interesse geral de que a Corte se pronuncie, como demonstra
47. I.C.J.; La Grand Case (Germany v. United States of America), Application instituting proceedings, led in the Registry of the International
Court of Justice on 2 March 1999; pg. 1.
48. Cf. Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; pars. 43 e ss.; O efeito das reservas sobre a entrada em vigncia da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (arts. 74 e 75). Parecer Consultivo OC-2/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 2; pars. 19 e ss.; Restries pena
de morte (arts. 4.2 e 4.4 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83 de 8 de setembro de 1983. Srie A
N 3; pars. 47 e ss.; Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de
19 de janeiro de 1984. Srie A N 4; pars. 20 e ss.; O Registro Prossional Obrigatrio de Jornalistas (arts. 13 e 29 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Srie A N 5; pars. 29 e ss.; A expresso leis no artigo
30 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-6/86 de 9 de maio de 1986. Srie A N 6; pars. 13 e ss.; e, entre
outros, Caso Velsquez Rodrguez, Excees Preliminares, Sentena de 26 de junho de 1987. Srie C N 1; par. 30; Caso Fairen Garbi e Sols
Corrales, Excees Preliminares, Sentena de 26 de junho de 1987. Srie C N 2; par. 35; Caso Godnez Cruz, Excees Preliminares, Sentena
de 26 de junho de 1987. Srie C N 3; par. 33; Caso Paniagua Morales e outros, Excees Preliminares, Sentena de 25 de janeiro de 1996.
Srie C N 23; par. 40.
51. Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominado Estatuto). Aprovado mediante Resoluo n 448 adotada
pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos em seu nono perodo de sesses, celebrado em La Paz, Bolvia, outubro de
1979; artigo 1.
38
a participao sem precedentes neste procedimento de oito Estados Membros, da Comisso Interamericana e de
22 instituies e indivduos em qualidade de amici curiae.
63. Ademais, os interesses legtimos de todo Estado Membro na emisso de um Parecer Consultivo se encontram
protegidos pela oportunidade concedida de participar plenamente no procedimento consultivo e de comunicar
ao Tribunal seus pontos de vista sobre as normas legais que sero interpretadas,53 como ocorreu no presente
procedimento consultivo.
64. Ao armar sua competncia sobre este assunto, o Tribunal recorda o amplo alcance54 de sua funo consultiva,
nica no Direito Internacional contemporneo,55 a qual constitui um servio que a Corte est em capacidade de
prestar a todos os integrantes do Sistema Interamericano com o propsito de colaborar para o cumprimento de
seus compromissos internacionais sobre direitos humanos56 e de:
ajudar os Estados e rgos a cumprir e a aplicar tratados em matria de direitos humanos, sem submet-los ao
formalismo e ao sistema de sanes que caracteriza o processo contencioso.57
65. A Corte conclui que a interpretao da Conveno Americana e de quaisquer outros tratados referentes
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos orienta todos os Estados Membros da OEA, assim
como os rgos principais do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, sobre questes
jurdicas relevantes, tais como as propostas na presente consulta, que o Tribunal proceder a responder.
V
Estrutura do Parecer
66. De acordo com a faculdade, inerente a todo tribunal, de dar aos seus pronunciamentos a estrutura lgica que
considere mais adequada aos interesses da justia, a Corte considerar as interrogantes propostas na seguinte
ordem:
a. primeiro estudar os aspectos sobre a relao do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares com a proteo dos direitos humanos nos Estados americanos, bem como algumas
caractersticas do direito informao sobre a assistncia consular (primeira, segunda e terceira
perguntas);
b. depois, expressar suas concluses sobre a relao entre as normas do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos e a proteo dos direitos humanos nos Estados americanos (quinta pergunta);
c. posteriormente, realizar o estudo das perguntas que tratam da relao entre o direito informao
sobre a assistncia consular e as garantias do devido processo e o princpio de igualdade (sexta,
stima, oitava e dcima primeira perguntas);
d. uma vez concludo o exame precedente, analisar as consequncias da omisso do Estado receptor
de fornecer ao detido estrangeiro a informao sobre a assistncia consular (quarta, dcima e dcima
segunda perguntas) e, por ltimo,
e. resolver a consulta sobre as obrigaes dos Estados federais em relao ao direito informao
sobre a assistncia consular (nona pergunta).
67. No que tange s respostas solicitadas, a Corte analisar cada conjunto de perguntas de acordo com seu contedo
essencial e oferecer a resposta conceitual que, a seu juzo, seja pertinente para estabelecer a opinio do Tribunal
quanto ao conjunto, se isso for possvel, ou quanto s perguntas individualmente consideradas, em cada caso.
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; par. 37; Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada
naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Srie A N 4; par. 28.
setembro de 1983. Srie A N 3; par. 43. Cf. Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 51 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15; par.22.
39
VI
Os direitos informao, noticao e comunicao, e de assistncia consular, e seu vnculo com a
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos
(Primeira pergunta)
68. Na consulta, o Mxico solicitou Corte que interpretasse se:

[n]o marco do artigo 64.1 da Conveno Americana, [...] deve-se entender o artigo 36 da Conveno de
Viena [sobre Relaes Consulares], no sentido de conter disposies relacionadas proteo dos direitos
humanos nos Estados Americanos [...]
69. Como foi armado anteriormente (29 supra), a Corte tem competncia para interpretar, alm da Conveno
Americana, outros tratados referentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos.
70. Em seu dcimo Parecer Consultivo, a Corte interpretou que a palavra tratado, tal como a emprega o artigo 64.1,
refere-se ao menos [a] um instrumento internacional governado pelas duas Convenes de Viena: a Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados
e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais de 1986.58 Alm disso, o Tribunal deniu que
os tratados a que faz referncia o artigo 64.1 so aqueles nos quais so Partes um ou mais Estados americanos,
entendendo por estes a todos os Estados Membros da OEA.59 Por ltimo, a Corte reitera que os termos do artigo
citado tm um forte carter extensivo,60 que tambm deve guiar sua interpretao.
71. A Conveno de Viena sobre Relaes Consulares um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados
e regido pelo Direito Internacional, no sentido que a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
d a esta ampla expresso. Nela so Partes os Estados Membros da OEA com apenas duas excees: Belize e St.
Kitts e Nevis.
72. Para os ns deste Parecer a Corte deve determinar se este Tratado se refere proteo dos direitos humanos nos
33 Estados americanos que so Partes nele, isto , se diz respeito, afeta ou interessa a esta matria. Ao realizar
este estudo, o Tribunal reitera que a interpretao de toda norma deve ser feita de boa-f, conforme o sentido
corrente que se deve atribuir aos termos empregados pelo tratado em seu contexto e tendo em conta seu objeto
e m (artigo 31 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados)61 e que esta interpretao pode envolver o
exame do tratado considerado em seu conjunto, caso seja necessrio.
73. Em alguns escritos de observaes apresentados perante a Corte se expressou que no Prembulo da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares se indica que os Estados Parte estiveram conscientes, no processo de
redao,
de que a nalidade dos privilgios e imunidades [consulares] no beneciar a particulares, mas
garantir s reparties consulares o ecaz desempenho de suas funes em nome de seus Estados
respectivos.62
Portanto, a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no atenderia o objetivo de outorgar direitos aos
indivduos; os direitos de comunicao e noticao consular so principalmente direitos estatais.
74. A Corte examinou o processo de formulao do Prembulo da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
e constatou que os particulares a que faz referncia so aqueles que exercem funes consulares, e que
o propsito do esclarecimento citado foi fazer um registro do carter funcional dos privilgios e imunidades
outorgados a estes.
75. A Corte observa, por outro lado, que no caso relativo ao pessoal diplomtico e consular dos Estados Unidos
da Amrica em Teer, os Estados Unidos da Amrica relacionaram o artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Humanos, Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A N 10; par. 33.
59. Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (Art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Parecer Consultivo
60. Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (Art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Parecer Consultivo
61. Cf. A expresso leis no artigo 30 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-6/86 de 9 de maio de 1986.
Srie A N 6; par. 13.
62. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Documento A/CONF.25/12; Quinto ponto do prembulo, em concordncia com o quarto
ponto do prembulo.
40
Relaes Consulares com os direitos dos nacionais do Estado que envia.63 Por sua vez, a Corte Internacional de
Justia fez referncia Declarao Universal na respectiva sentena.64
76. Por outro lado, o Mxico no solicita ao Tribunal que interprete se o objeto principal da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares a proteo dos direitos humanos, mas se uma norma desta Conveno diz respeito a esta
proteo, ou adquire relevncia luz da jurisprudncia consultiva deste Tribunal, que interpretou que um tratado
pode dizer respeito proteo dos direitos humanos, com independncia de qual seja seu objeto principal.65
Portanto, ainda quando so exatas algumas apreciaes apresentadas ao Tribunal sobre o objeto principal da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, no sentido de que esta um tratado destinado a estabelecer
um equilbrio entre os Estados, isto no obriga a descartar, de plano, que este Tratado possa dizer respeito
proteo dos direitos fundamentais da pessoa no continente americano.
77. A partir da coincidncia da prtica dos Estados em matria de proteo diplomtica se desenvolveram as
discusses em torno redao do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que dispe:
1. A m de facilitar o exerccio das funes consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:
a) os funcionrios consulares tero liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia
e visit-los. Os nacionais do Estado que envia tero a mesma liberdade de se comunicarem com os
funcionrios consulares e de visit-los;
[...]
78. No artigo citado se consagra o direito livre comunicao, cujos titulares -como revela de forma unvoca o texto
- so tanto o funcionrio consular como os nacionais do Estado que envia, sem que se faa maiores precises
com respeito situao destes nacionais. O direito dos detidos estrangeiros comunicao com funcionrios
consulares do Estado que envia concebido como um direito do detido nas mais recentes manifestaes do
direito penal internacional.66
79. Portanto, o funcionrio consular e o nacional do Estado que envia tm o direito a comunicar-se entre si, em todo
momento, com o propsito de que o primeiro possa exercer devidamente suas funes. De acordo com o artigo
5 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, estas funes consulares consistem, entre outras,67 em:
a) proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas fsicas
ou jurdicas, dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional;
[...]
e) prestar ajuda e assistncia aos nacionais, pessoas fsicas ou jurdicas, do Estado que envia;
[...]
i) representar os nacionais do pas que envia e tomar as medidas convenientes para sua representao
perante os tribunais e outras autoridades do Estado receptor, de conformidade com a prtica e os
procedimentos em vigor neste ltimo, visando conseguir, de acordo com as leis e regulamentos do
mesmo, a adoo de medidas provisrias para a salvaguarda dos direitos e interesses destes nacionais,
quando, por estarem ausentes ou por qualquer outra causa, no possam os mesmos defend-los em
tempo til;
[...]
80. Da leitura conjunta dos textos citados, decorre que a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares reconhece,
como uma funo primordial do funcionrio consular, prover assistncia ao nacional do Estado que envia na
defesa de seus direitos perante as autoridades do Estado receptor. Neste marco, a Corte considera que a norma
que consagra a comunicao consular tem um duplo propsito: reconhecer o direito dos Estados de assistir os
seus nacionais atravs das atuaes do funcionrio consular e, de forma paralela, reconhecer o direito correlativo
do nacional do Estado que envia de ter acesso ao funcionrio consular com o m de buscar esta assistncia.
81. Os incisos b) e c) do artigo 36.1 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares se referem assistncia
63. I.C.J. Mmoires, Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis Teheran; C.I.J. Mmoires, plaidoiries et documents; pg. 174.
64. Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis Thran, arrt, C.I.J. Recueil 1980, pg. 3 ad 42.
65. Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Parecer Consultivo
OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; Opinio, ponto primeiro.
66. Rules Governing the detention of persons awaiting trial or appeal before the Tribunal or otherwise detained on the authority of the
International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the
Territory of the Former Yugoslavia since 1991; as amended on 17 November 1997; IT/38/REV.7; regra 65.
67. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, art. 5.
41
consular em uma situao particular: a privao de liberdade. A Corte considera que estes incisos requerem uma
anlise separada. O inciso b) dispe que
se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor devero, sem tardar,
informar repartio consular competente quando, em sua jurisdio, um nacional do Estado que
envia for preso, encarcerado, posto em priso preventiva ou detido de qualquer outra maneira.
Qualquer comunicao endereada repartio consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa
preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas devero
imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente subpargrafo.
O texto citado consagra, entre outros, o direito do estrangeiro privado da liberdade a ser informado, sem
tardar, de que tem:
a) direito a solicitar e obter que as autoridades competentes do Estado receptor informem repartio
consular competente sobre sua priso, deteno ou priso preventiva, e
b) direito a dirigir repartio consular competente qualquer comunicao, para que esta lhe seja
transmitida sem tardar.
82. Os direitos mencionados no pargrafo anterior, que foram reconhecidos pela comunidade internacional no conjunto
de princpios para a proteo de todos os indivduos em qualquer forma de deteno ou encarceramento,68 tm a
caracterstica de que seu titular o indivduo. Com efeito, o preceito inequvoco ao expressar que reconhece
os direitos de informao e noticao consular pessoa interessada. Aqui, o artigo 36 constitui uma notvel
exceo com respeito natureza, essencialmente estatal, dos direitos e obrigaes consagrados na Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares e representa, nos termos em que o interpreta esta Corte no presente Parecer
Consultivo, um notvel avano a respeito das concepes tradicionais do Direito Internacional sobre a matria.
83. Os direitos reconhecidos ao indivduo no inciso b) do artigo 36.1, j citado, se relacionam com o inciso seguinte,
de acordo com o qual:
c) os funcionrios consulares tero direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver
detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com ele, e providenciar
sua defesa perante os tribunais. Tero igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que
envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdio em virtude de execuo de uma sentena, todavia,
os funcionrio consulares devero abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou
detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente [;]
Como decorre do texto, o exerccio deste direito apenas est limitado pela vontade do indivduo, que pode se
opor expressamente a qualquer interveno do funcionrio consular em seu auxlio. Essa ltima circunstncia
rearma a natureza individual dos referidos direitos reconhecidos no artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares.
84. Portanto, a Corte conclui que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares reconhece direitos
individuais ao detido estrangeiro, aos que correspondem os deveres correlativos a cargo do Estado receptor. Esta
interpretao se conrma pela histria legislativa do artigo citado. Desta decorre que, ainda quando em princpio
alguns Estados consideraram que era inadequado incluir formulaes a respeito dos direitos que diziam respeito
a nacionais do Estado que envia,69 ao nal concluiu-se que no existia obstculo algum para reconhecer direitos
ao indivduo neste instrumento.
85. Agora, necessrio examinar se as obrigaes e direitos consagrados neste artigo 36 dizem respeito proteo
dos direitos humanos.70
86. Se o Estado que envia decide oferecer seu auxlio, em exerccio dos direitos que lhe confere o artigo 36 da Conveno de
Viena sobre Relaes Consulares, poder prestar assistncia ao detido em diversos atos de defesa, como a designao
ou contratao de representao legal, a obteno de provas no pas de origem, a vericao das condies em que
se exerce a assistncia jurdica e a observao da situao do processado enquanto se encontra na priso.
68. Cf. Conjunto de princpios para a proteo de todos os indivduos em qualquer forma de deteno ou encarceramento, adotado pela
Assembleia Geral da ONU, Resoluo 43/173, de 9 de dezembro de 1988, Princpio 16.2; Cf. Rules Governing the detention of persons
awaiting trial or appeal before the Tribunal or otherwise detained on the authority of the International Tribunal for the Prosecution of Persons
Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991; as
amended on 17 November 1997; IT/38/REV.7; regra 65; Declarao sobre os Direitos Humanos dos Indivduos que no so Nacionais do Pas
em que vivem, adotada pela Assembleia Geral da ONU, Resoluo 40/144, de 13 de dezembro de 1985, art. 10.
69. Esta objeo foi apresentada por Venezuela (A/CONF.25/C.2/L.100 e A/CONF.25/16, Vol. I; pgs. 345 e 346, Kuwait (A/CONF.25/16, Vol. I;
pg. 346), Nigria (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 347) e Equador (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 347).
70. Cf., a respeito, Outros tratados objeto da funo consultiva da Corte (art. 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), Parecer
Consultivo OC-1/82 de 24 de setembro de 1982. Srie A N 1; par. 20.
42
87. Portanto, a comunicao consular a que se refere o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares,
efetivamente diz respeito proteo dos direitos do nacional do Estado que envia e pode redundar em benefcio
daquele. Esta a interpretao que se deve dar s funes de proteo dos interesses deste nacional e
possibilidade de que este receba ajuda e assistncia, em particular, na organizao de sua defesa perante os
tribunais. A relao que existe entre os direitos conferidos pelo artigo 36 e os conceitos de devido processo
legal ou de garantias judiciais ser examinada em outra seo deste Parecer Consultivo (110 infra).
VII
A exigibilidade dos direitos reconhecidos no artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
(Segunda pergunta)
88. Em sua segunda pergunta, o Mxico solicitou Corte que interpretasse se,
[d]o ponto de vista do Direito Internacional, a exigibilidade dos direitos individuais que o citado artigo 36 confere aos
estrangeiros, por parte dos interessados frente ao Estado receptor, est subordinada aos protestos do Estado de
sua nacionalidade?
89. A juzo desta Corte, o cumprimento do dever estatal correspondente ao direito comunicao consular (inciso
a] do artigo 36.1) no est sujeito ao requisito de protesto prvio por parte Estado que envia. Isso decorre
claramente do artigo 36.1.a), que dispe que
[o]s nacionais do Estado que envia tero a [...] liberdade de se comunicarem com os funcionrios
consulares e de visit-los[.]
O mesmo ocorre com o direito informao sobre a assistncia consular, que tambm est consagrado como
um direito correspondente a um dever do Estado receptor, sem necessidade de requerimento algum para que
esta obrigao adquira vigncia ou relevncia.
90. O direito noticao consular est condicionado, unicamente, vontade do indivduo interessado.71 A este
respeito, revelador que no projeto apresentado Conferncia das Naes Unidas sobre Relaes Consulares,
o cumprimento do dever de noticar o funcionrio consular nos casos previstos pelo inciso b) do artigo 36.1
no dependia da vontade da pessoa privada de liberdade. Entretanto, alguns participantes na Conferncia se
opuseram a esta formulao baseados em motivos de ordem prtica que impossibilitariam o cumprimento do dever
mencionado,72 e na necessidade de que o indivduo decidisse livremente se desejava que o funcionrio consular
fosse noticado sobre a deteno e, se fosse o caso, autorizasse sua interveno a seu favor. Como fundamento
destas posies se argumentou, em resumo, que deveria ser respeitado o livre arbtrio da pessoa.73 Nenhum dos
Estados participantes se referiu necessidade de que o Estado que envia satiszesse algum requisito ou condio.
91. Por ltimo, o inciso c) condiciona vontade do indivduo a interveno do funcionrio consular na organiza[o]
de sua defesa e nas visitas ao lugar em que se encontra detido. Tampouco se faz meno alguma neste inciso
necessidade de que existam protestos do Estado que envia.
92. Particularmente no que se refere aos incisos b) e c) do artigo 36.1, o cumprimento imediato dos deveres do
Estado receptor responde ao prprio objeto da noticao consular. Com efeito, esta atende o propsito de
71. Esta posio se reete claramente das emendas propostas na Segunda Comisso por Sua (A/CONF.25/C.2/L.78), Estados Unidos da
Amrica (A/CONF.25/C.2/L.3), Japo (A/CONF.25/C.2/L.56), Austrlia (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 345); Espanha (A/CONF.25/16, Vol. I; pg.
346). particularmente interessante mencionar que, a este respeito, se fez expressa meno a que [a] liberdade da pessoa humana e a
manifestao da vontade so, efetivamente, os princpios fundamentais dos instrumentos preparados sob os auspcios das Naes Unidas.
indispensvel que o texto da Conveno aluda a estes princpios. Cf. apresentao da Sua (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 349).
72. Apresentaes de Frana (A/CONF.25/16, Vol. I; pgs. 350 e 356); Itlia (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 352); Repblica da Coreia (A/
CONF.25/16, Vol. I; pg. 353); Repblica do Vietn (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 353); Tailndia (A/CONF.25/16, Vol. I; pgs. 354 e 357); Filipinas
(A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 37); Nova Zelndia (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 37); Emirados rabes Unidos (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 38);
Venezuela (A/CONF.25/16, Vol. I;, pg. 38); Japo (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 39); Emirados rabes Unidos em representao da emenda
conjunta proposta dos 17 pases (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 86).
73. Proposta de emenda dos Estados Unidos da Amrica (A/CONF.25/C.2/L.3) em concordncia com apresentaes de Austrlia (A/CONF.25/16,
Vol. I; pg. 345; (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 348), Pases Baixos (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 346), Argentina (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 348)
Reino Unido (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 348), Sri Lanka (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 348), Tailndia (A/CONF.25/16, pg. 349), Sua (A/
CONF.25/16, Vol. I; pg. 349), Espanha (A/CONF.25/16, Vol. I; pgs. 349 e 358); Equador (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 358); Repblica do Vietn
(A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 38); Frana (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 39); Tunsia, em representao da proposta conjunta dos 17 pases (A/
CONF.25/16, Vol. I; pg. 85).
43
alertar ao Estado que envia sobre uma situao a respeito da qual, em princpio, este no possui conhecimento.
Portanto, seria ilgico subordinar o exerccio ou cumprimento destes direitos e deveres aos protestos de um
Estado que ignora a situao em que se encontra seu nacional.
93. Em um dos escritos submetidos a este Tribunal se mencionou que, em certos casos, difcil para o Estado
receptor obter informao sobre a nacionalidade do detido.74 Se no existe este conhecimento, o Estado receptor
no saber que o indivduo titular do direito informao consagrado no artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares.
94. A esse respeito, a Corte considera que a identicao do acusado, requisito indispensvel para a individualizao
penal, um dever que recai no Estado que o mantm sob sua custdia. Esta identicao essencial, por
exemplo, para determinar a idade do sujeito privado de liberdade e assegurar um tratamento adequado de acordo
com suas circunstncias. No cumprimento do dever de identicar o detido o Estado utiliza os mecanismos que
foram estabelecidos em seu direito interno com este propsito e que necessariamente incluem os registros de
controle migratrio, no caso de estrangeiros.
95. No escapa ateno desta Corte a possibilidade de que o prprio detido diculte o conhecimento de sua
condio de estrangeiro. Alguns detidos poderiam encobrir esta condio para evitar serem deportados. Nestes
casos, os registros de controle migratrio no sero teis -ou sucientes- para que o Estado possa determinar
a identidade do sujeito. Tambm surgem problemas quando o detido sente temor das aes de seu Estado
de procedncia e, portanto, busca obstaculizar a averiguao de sua nacionalidade. Em ambas as hipteses,
o Estado receptor pode enfrentar diculdades, que no lhe so imputveis, para cumprir os deveres que lhe
impe o artigo 36. A apreciao de cada caso, feita pelas autoridades nacionais ou internacionais competentes,
permitir estabelecer se o Estado receptor ou no responsvel por descumprir estes deveres.
96. O exposto no pargrafo anterior no desvirtua o princpio de que o Estado que realiza a deteno tem o dever
de conhecer a identidade da pessoa que priva a liberdade. Isso lhe permitir cumprir suas prprias obrigaes
e observar pontualmente os direitos do detido. Tomando em conta a diculdade de estabelecer de imediato a
nacionalidade do sujeito, a Corte considera pertinente que o Estado faa saber ao detido os direitos que possui
no caso de ser estrangeiro, do mesmo modo em que se informa sobre os outros direitos reconhecidos a quem
privado de liberdade.
97. Por estas razes, a Corte considera que a observncia dos direitos que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares reconhece ao indivduo no est subordinada aos protestos do Estado que envia.
VIII
A expresso sem tardar, contida no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares
(Terceira pergunta)
98. Na terceira pergunta da consulta, o Mxico requereu Corte que interprete se:
[t]omando em conta o objeto e m do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena [sobre Relaes
Consulares], [...]deve-se interpretar a expresso sem tardar contida neste preceito, no sentido de
requerer que as autoridades do Estado receptor informem a todo estrangeiro detido por delitos punveis
com a pena capital sobre os direitos que lhe confere o prprio artigo 36.1.b) no momento da priso e,
em todo caso, antes de que o detido preste qualquer declarao ou consso perante as autoridades
policiais ou judiciais [...]
99. A Corte adverte que nesta pergunta est expressamente envolvido, pela primeira vez, um elemento de fundamental
importncia para o presente Parecer Consultivo. Ainda quando se pergunta principalmente se a expresso sem
tardar est relacionada a um estado processual determinado, pede-se que a interpretao seja feita no contexto
dos casos em que a privao de liberdade se origina na persecuo por um delito sancionvel com pena capital.
100. O Estado requerente esclareceu que apesar de a consulta se limitar a casos punveis com a pena de morte, isso
no exclui a aplicao dos direitos enunciados no artigo 36 em outras circunstncias. A Corte considera que
esta apreciao correta. O artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no estabelece
74. Escrito de observaes dos Estados Unidos da Amrica, pg. 13.
44
distino alguma com base na gravidade da pena aplicvel ao delito que origina a deteno. A esse respeito,
revelador que o artigo citado no exige que se informe o funcionrio consular sobre as razes que determinaram
a privao de liberdade. Ao acudir aos respectivos trabalhos preparatrios, este Tribunal constatou que isso
resultado da vontade expressa dos Estados Parte, alguns dos quais admitiram que revelar ao funcionrio
consular o motivo da deteno constituiria uma violao do direito fundamental privacidade. O artigo 36.1.b)
tampouco faz distino alguma em razo da pena aplicvel, de modo que natural deduzir que este direito se
atribui a qualquer detido estrangeiro.
101. Portanto, a resposta que a Corte oferece a esta parte da consulta aplicvel a todos os casos em que um
nacional do Estado que envia privado de liberdade por qualquer motivo e no unicamente por fatos que, ao
serem qualicados pela autoridade competente, poderiam envolver a aplicao da pena de morte.
102. Tendo elucidado este aspecto da pergunta, a Corte determinar se o conceito sem tardar, contido no artigo
36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, deve ser interpretado no sentido de requerer que
as autoridades do Estado receptor informem a todo detido estrangeiro sobre os direitos que lhe confere este
artigo no momento da priso e, em todo caso, antes de que o detido preste qualquer declarao ou consso
perante as autoridades policiais ou judiciais.
103. Da histria legislativa desse artigo decorre que a obrigao de informar sem tardar ao detido do Estado
que envia sobre os direitos que lhe confere este preceito foi includa a pedido do Reino Unido e com o voto
armativo de uma grande maioria75 dos Estados participantes na Conferncia como uma medida que permite
assegurar que o detido esteja consciente, oportunamente, sobre o direito que lhe assiste de pedir que se
notique o funcionrio consular sobre sua deteno para os ns da assistncia consular. claro que estes so
os efeitos prprios (effet utile) dos direitos reconhecidos pelo artigo 36.
104. Portanto, e em aplicao de um princpio geral de interpretao que a jurisprudncia internacional reiterou de
forma constante, a Corte interpretar o artigo 36 de forma tal que se obtenha este efeito til.76
105. Ao tratar este tema, pertinente recordar as concluses da Corte com respeito segunda pergunta da consulta
(97 supra). Aquela declarou que o respeito dos direitos reconhecidos ao indivduo no artigo 36 da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares no depende dos protestos do Estado de sua nacionalidade. Pesa ento
sobre o Estado que recebe o nus de cumprir a obrigao de informar ao detido sobre seus direitos, de acordo
com o armado no pargrafo 96.
106. Em consequncia, para estabelecer o sentido que corresponde dar ao conceito sem tardar, deve-se considerar
a nalidade da noticao que se faz ao acusado. evidente que esta noticao atende o propsito de que
aquele disponha de uma defesa ecaz. Para isso, a noticao deve ser oportuna, isto , ocorrer no momento
processual adequado para tal objetivo. Portanto, falta de preciso no texto da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares, a Corte interpreta que se deve fazer a noticao no momento de privar a liberdade do
acusado e, em todo caso, antes de que este preste sua primeira declarao perante a autoridade.
IX
Normas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos77
(Quinta pergunta)
107. O Mxico solicitou Corte sua opinio sobre se,

[n]o marco do artigo 64.1 da Conveno Americana, [...] deve-se entender os artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto no
sentido de conter disposies relacionadas proteo dos direitos humanos nos Estados americanos [...]
75. Consta da respectiva votao que votaram a favor 65 Estados, 13 se abstiveram e 2 votaram contra (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 90).
Posteriormente, a Checoslovquia, que se absteve de votar, manifestou que a emenda proposta pelo Reino Unido constitui uma disposio
totalmente aceitvel (A/CONF.25/16, Vol. I; pg. 90).
76. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 31.1. Cf. Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 19 August 1929,
Pg. C.I.J., Srie A, n 22; pg. 13 e Caso Velsquez Rodrguez, Excees Preliminares. Sentena de 26 de junho de 1987. Srie C N 1; par. 30.
77. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, AG Res. 2200a (XXI), 21 UN GA, pg. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 UNTS 171,
entrada em vigor em 23 de maro de 1976.
45
108. As normas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos citadas so as seguintes:
Artigo 2
1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos
que se achem em seu territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos reconhecidos no
presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo. lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer
condio.
2. Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos
reconhecidos no presente Pacto, os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a tomar
as providncias necessrias com vistas a adot-las, levando em considerao seus respectivos
procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto.
3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a:
a) Garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto tenham sido
violados, possa de um recurso efetivo, mesmo que a violncia tenha sido perpetra por pessoas que
agiam no exerccio de funes ociais;
b) Garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso ter seu direito determinado pela competente
autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista
no ordenamento jurdico do Estado em questo; e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial;
c) Garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer deciso que julgar procedente
tal recurso.
Artigo 6
1. O direito vida inerente pessoa humana. Esse direito dever ser protegido pela lei. Ningum
poder ser arbitrariamente privado de sua vida.
2. Nos pases em que a pena de morte no tenha sido abolida, esta poder ser imposta apenas nos
casos de crimes mais graves, em conformidade com legislao vigente na poca em que o crime foi
cometido e que no esteja em conito com as disposies do presente Pacto, nem com a Conveno
sobra a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio. Poder-se- aplicar essa pena apenas em
decorrncia de uma sentena transitada em julgado e proferida por tribunal competente.
3. Quando a privao da vida constituir crime de genocdio, entende-se que nenhuma disposio do
presente artigo autorizar qualquer Estado Parte do presente Pacto a eximir-se, de modo algum,
do cumprimento de qualquer das obrigaes que tenham assumido em virtude das disposies da
Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio.
4. Qualquer condenado morte ter o direito de pedir indulto ou comutao da pena. A anistia, o indulto
ou a comutao da pena poder ser concedido em todos os casos.
5. A pena de morte no dever ser imposta em casos de crimes cometidos por pessoas menores de 18
anos, nem aplicada a mulheres em estado de gravidez.
6. No se poder invocar disposio alguma do presente artigo para retardar ou impedir a abolio da
pena de morte por um Estado Parte do presente Pacto.
Artigo 14
1. Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter o direito
de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra
ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero
ser excludos de parte da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pblica, de ordem
pblica ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida
privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessrio na opinio da
justia, em circunstncias especcas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da
justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever torna-se pblica,
a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito
controvrsia matrimoniais ou tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for
legalmente comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes
garantias:
a) De ser informado, sem demora, numa lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e
dos motivos da acusao contra ela formulada;
46
b) De dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a comunicar-se com
defensor de sua escolha;
c) De ser julgado sem dilaes indevidas;
d) De estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de
sua escolha; de ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e, sempre
que o interesse da justia assim exija, de ter um defensor designado ex ofcio gratuitamente, se no
tiver meios para remuner-lo;
e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e de obter o comparecimento ao
interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de acusao;
f) De ser assistida gratuitamente por um intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua
empregada durante o julgamento;
g) De no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
4. O processo aplicvel a jovens que no sejam maiores nos termos da legislao penal em conta a
idade dos menos e a importncia de promover sua reintegrao social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito ter direito de recorrer da sentena condenatria e da
pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei.
6. Se uma sentena condenatria passada em julgado for posteriormente anulada ou se um indulto for
concedido, pela ocorrncia ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a existncia de erro
judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente desse condenao dever ser indenizada, de acordo
com a lei, a menos que que provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, a no revelao
dos fatos desconhecidos em tempo til.
7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absorvido ou condenado por
sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pas..
Artigo 50
Aplicar-se-o as disposies do presente Pacto, sem qualquer limitao ou exceo, a todas as unidades
constitutivas dos Estados federativos.
109. No Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos so Partes os Membros da OEA com exceo de Antigua
e Barbuda, Bahamas, Saint Kitts e Nevis e Santa Lcia. No conceito deste Tribunal, todas as disposies citadas
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos dizem respeito efetivamente proteo dos direitos
humanos nos Estados americanos.
X
O direito informao sobre a assistncia consular e sua relao com as Garantias Mnimas
do Devido Processo Legal
(Sexta, stima, oitava e dcima primeira perguntas)
110. Em vrias perguntas de seu pedido, o Mxico prope Corte assuntos concretos referentes natureza do
vnculo que existe entre o direito informao sobre a assistncia consular e os direitos inerentes pessoa
reconhecidos no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e na Declarao Americana e, atravs desta
ltima, na Carta da OEA. Estas perguntas so as seguintes:
[...]
6. No marco do artigo 14 do Pacto, deve-se entender que o prprio artigo 14 deve ser aplicado e
interpretado luz da expresso todas as salvaguardas possveis visando um julgamento justo,
contida no pargrafo 5 das Salvaguardas das Naes Unidas [que garantem proteo aos direitos
das pessoas condenadas pena de morte], e que, no caso de estrangeiros acusados ou culpados
por delitos punveis com a pena capital, esta expresso inclui a imediata noticao ao detido ou
processado por parte do Estado receptor sobre os direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena?
47
a pena capital, a omisso da noticao exigida pelo artigo 36.1.b) da Conveno de Viena com
respeito aos interessados, por parte do Estado receptor, se conforma com o direito destas pessoas
de dispor dos meios necessrios preparao de sua defesa de acordo com o artigo 14.3.b) do
Pacto?
a pena capital, deve-se entender que as expresses pelo menos, as seguintes garantias, contidas
no artigo 14.3 do Pacto, e pelo menos igual, contida no pargrafo 5 das respectivas Salvaguardas
das Naes Unidas, eximem o Estado receptor do imediato cumprimento das disposies do artigo
36.1.b) da Conveno de Viena com respeito ao detido ou processado?
[...]
A respeito da Carta da OEA e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem:

[...]
11. No caso de prises e detenes de estrangeiros por delitos punveis com a pena capital e no marco
dos artigos 3.l)78 da Carta e II da Declarao, a omisso por parte do Estado receptor de noticar o
detido ou acusado, sem tardar, sobre os direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) da Conveno de
Viena, se conforma com a proclamao da Carta dos direitos humanos, sem distino por motivos de
nacionalidade, e com o reconhecimento da Declarao sobre o direito igualdade perante a lei sem
distino alguma?
111. Nas perguntas citadas, o Estado requerente requer Corte sua opinio sobre se a inobservncia do direito
informao constitui uma violao dos direitos consagrados nos artigos 14 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, 3 da Carta da OEA e II da Declarao Americana, tomando em conta a natureza destes
direitos.
112. O exame desta questo se inicia necessariamente com a considerao dos critrios que regem a interpretao
das ltimas normas citadas. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a Carta da OEA, que so
tratados sob o conceito da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, devem ser interpretados nos
termos do artigo 31 desta (58 supra).
113. Como decorre da norma citada, ao dar interpretao a um tratado no apenas so tomados em conta os
acordos e instrumentos formalmente relacionados a este (inciso segundo do artigo 31), mas tambm o sistema
dentro do qual se inscreve (inciso terceiro do artigo 31). Como armou a Corte Internacional de Justia,
[...] a Corte deve tomar em considerao as transformaes ocorridas no meio sculo seguinte, e
sua interpretao no pode deixar de tomar em conta a evoluo posterior do direito [...]. Ademais,
um instrumento internacional deve ser interpretado e aplicado no marco do conjunto do sistema
jurdico vigente no momento em que se realiza a interpretao. No domnio ao que se refere o presente
processo, os ltimos cinquenta anos [...] trouxeram uma evoluo importante. [...] Neste domnio,
como em outros, o corpus juris gentium se enriqueceu consideravelmente e a Corte no pode ignor-lo
para o el desempenho de suas funes.79
114. Essa orientao adquire particular relevncia no Direito Internacional dos Direitos Humanos, que avanou muito
por meio da interpretao evolutiva dos instrumentos internacionais de proteo. Tal interpretao evolutiva
resultante das regras gerais de interpretao dos tratados consagradas na Conveno de Viena de 1969. Tanto
esta Corte, no Parecer Consultivo sobre a Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem (1989),80 como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nos casos Tyrer versus Reino Unido (1978),81
78. A referncia original feita pelo Estado requerente corresponde ao artigo 3.l) da Carta reformada pelo Protocolo de Buenos Aires em 1967,
pelo Protocolo de Cartagena de ndias em 1985, pelo Protocolo de Washington em 1992, e pelo Protocolo de Mangua em 1993.
79. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa), notwithstanding Security Council
Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971; pg. 16 ad 31).
80. Em relao Declarao Americana, a Corte declarou que
a modo de interpretao autorizada, os Estados membros entenderam que [esta] contm e dene aqueles direitos humanos essenciais aos
que a Carta [da Organizao] se refere, de maneira que no se pode interpretar e aplicar [esta ltima] em matria de direitos humanos sem
integrar as normas nela pertinentes com as correspondentes disposies da Declarao. (Interpretao da Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem no marco do artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho
de 1989. Srie A N 10; par. 43).
Desta maneira, a Corte reconheceu que a Declarao constitui uma fonte de obrigaes internacionais para os Estados de nossa regio, as
quais tambm podem ser interpretadas no marco da evoluo do direito americano nesta matria.
81. Eur. Court HR, Tyrer v. United Kingdom, judgment of 25 April 1978, Series A n 26; pgs. 15-16, par. 31.
48
Marckx versus Blgica (1979),82 Loizidou versus Turquia (1995),83 entre outros, armaram que os tratados de
direitos humanos so instrumentos vivos, cuja interpretao tem de acompanhar a evoluo dos tempos e as
condies de vida atuais.
115. O corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos est formado por um conjunto de instrumentos
internacionais de contedo e efeitos jurdicos variados (tratados, convnios, resolues e declaraes). Sua
evoluo dinmica exerceu um impacto positivo no Direito Internacional, no sentido de armar e desenvolver a
aptido deste ltimo para regulamentar as relaes entre os Estados e os seres humanos sob suas respectivas
jurisdies. Portanto, esta Corte deve adotar um critrio adequado para considerar a questo sujeita a exame
no marco da evoluo dos direitos fundamentais da pessoa humana no Direito Internacional contemporneo.
***
116. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos consagra o direito ao devido processo legal (artigo 14)
derivado da dignidade inerente pessoa humana.84 Essa norma arma diversas garantias aplicveis a toda
pessoa acusada de um delito e, neste sentido, coincide com os principais instrumentos internacionais sobre
direitos humanos.
117. Na opinio desta Corte, para que exista devido processo legal preciso que um acusado possa exercer
seus direitos e defender seus interesses de forma efetiva e em condies de igualdade processual com outros
acusados. Com efeito, til recordar que o processo um meio para assegurar, na maior medida possvel,
a soluo justa de uma controvrsia. A esse m responde o conjunto de atos de diversas caractersticas
geralmente reunidos sob o conceito do devido processo legal. O desenvolvimento histrico do processo,
coerente com a proteo do indivduo e a realizao da justia, trouxe consigo a incorporao de novos direitos
processuais. So exemplo deste carter evolutivo do processo os direitos a no se autoincriminar e a depor na
presena de um advogado, que hoje em dia guram na legislao e na jurisprudncia dos sistemas jurdicos
mais avanados. Desta forma, progressivamente, foi estabelecido o aparato das garantias judiciais recopiladas
pelo artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que podem e devem agregar-se, sob o
mesmo conceito, de outras garantias apresentadas por diversos instrumentos do Direito Internacional.
118. Nesse sentido, a Corte armou que os requisitos que devem ser observados nas instncias processuais para
que se possa falar em verdadeiras e prprias garantias judiciais85 servem para proteger, assegurar ou fazer
valer a titularidade ou o exerccio de um direito86 e so condies que se devem cumprir para assegurar a
adequada defesa daqueles cujos direitos ou obrigaes esto sob considerao judicial.87
119. Para alcanar seus objetivos o processo deve reconhecer e resolver os fatores de desigualdade real daqueles
que so levados perante a justia. assim como se cumpre o princpio de igualdade perante a lei e perante
os tribunais88 e a correlativa proibio de discriminao. A presena de condies de desigualdade real
obriga a adoo de medidas de compensao que contribuam para a reduo ou eliminao dos obstculos e
decincias que impeam ou reduzam a defesa ecaz dos prprios interesses. Se no houvesse estes meios
de compensao, amplamente reconhecidos em diversas vertentes do processo, dicilmente se poderia dizer
que aqueles em desvantagem gozam de um verdadeiro acesso justia e se beneciam de um devido processo
legal em condies de igualdade com quem no enfrenta essas desvantagens.
120. por isso que se fornece tradutor a quem desconhece o idioma em que se o procedimento desenvolvido,
e tambm, por isso mesmo, se atribui ao estrangeiro o direito a ser informado oportunamente de que pode
82. Eur. Court HR, Marckx case, judgment of 13 June 1979, Series A n 31; pg. 19, par. 41.
83. Eur. Court HR, Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections), judgment of 23 March 1995, Srie A n 310; pg. 26, par. 71.
84. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (nota de rodap 77 supra), Prembulo, ponto segundo.
86. O Habeas Corpus sob suspenso de garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo
OC-8/87 de 30 de janeiro de 1987. Srie A N 8; par. 25.
OC-9/87 de 6 de outubro de 1987. Srie A N 9; par. 28. Cf. Caso Genie Lacayo. Sentena de 29 de janeiro de 1997, Srie C N 30; par. 74; Caso
Loayza Tamayo, Sentena de 17 de setembro de 1997, Srie C N 33; par. 62.
88. Cf. Declarao Americana, art. II e XVIII; Declarao Universal, arts. 7 e 10; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (nota de
rodap 77 supra), arts. 2.1, 3 e 26; Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, arts. 2 e 15; Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, arts. 2,5 e 7; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos,
arts. 2 e 3; Conveno Americana, arts. 1, 8.2 e 24; Convnio para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, art. 14.
49
contar com a assistncia consular. Estes so meios para que os acusados possam fazer pleno uso de outros
direitos que a lei reconhece a todas as pessoas. Aqueles e estes, indissoluvelmente vinculados entre si, formam
o conjunto das garantias processuais e concorrem a integrar o devido processo legal.
121. No caso a que se refere o presente Parecer Consultivo, deve-se considerar a situao real dos estrangeiros que
esto sujeitos a um procedimento penal, do qual dependem seus bens jurdicos mais valiosos e, eventualmente,
sua prpria vida. evidente que, em tais circunstncias, a noticao do direito a comunicar-se com o
representante consular de seu pas contribuir a melhorar consideravelmente suas possibilidades de defesa e
que os atos processuais nos quais intervier e entre eles os correspondentes a diligncias policiais sejam
realizados com maior apego lei e respeito dignidade das pessoas.
122. Nesse sentido, a Corte considera que o direito individual que se analisa neste Parecer Consultivo deve ser
reconhecido e considerado no marco das garantias mnimas para oferecer aos estrangeiros a oportunidade de
preparar adequadamente sua defesa e contar com um julgamento justo.
123. A incorporao deste direito na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares - e o contexto das respectivas
discusses durante sua redao89 demonstram um reconhecimento uniforme de que o direito informao
sobre a assistncia consular constitui um instrumento para a defesa do acusado que repercute e em algumas
ocasies decisivamente para o respeito de seus outros direitos processuais.
124. Em outros termos, o direito individual de informao, estabelecido no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares, permite que, nos casos concretos, o direito ao devido processo legal, consagrado
no artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, adquira eccia; e que este preceito
estabelece garantias mnimas suscetveis de expanso luz de outros instrumentos internacionais como a
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que ampliam o horizonte da proteo dos acusados.
XI
Consequncias da violao do direito informao sobre a assistncia consular
(Quarta, dcima e dcima segunda perguntas)
125. Em suas quarta, dcima e dcima segunda perguntas, o Mxico solicitou da Corte uma interpretao sobre os
efeitos jurdicos da imposio e execuo da pena de morte em casos em que no foram respeitados os direitos
reconhecidos no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares:
Em relao Conveno de Viena sobre Relaes Consulares:
[...]
4. Do ponto de vista do Direito Internacional e tratando-se de pessoas estrangeiras, quais deveriam
ser as consequncias jurdicas a respeito da imposio e execuo da pena de morte diante da falta de
noticao a que se refere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena [sobre Relaes Consulares]?
[...]
[...]
10. No marco do Pacto e no caso de pessoas estrangeiras, quais deveriam ser as consequncias
jurdicas a respeito da imposio e execuo da pena de morte diante da falta de noticao a que se
refere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena [sobre Relaes Consulares]?
[...]
A respeito da Carta da OEA e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem:

[...]
89. Ver, a respeito, VII Cpula Iberoamericana de Chefes de Estado e Presidentes de Governo, 6 a 9 de novembro de 1997, Ilha de Margarita,
Venezuela: Declarao de Margarita, terceira parte, Assuntos de Especial Interesse; art. 31 in ne; assim como diversas manifestaes
interamericanas e expresses feitas perante este Tribunal por numerosos Estados, organizaes, instituies e amici curiae.
50
12. No caso de pessoas estrangeiras e no marco do artigo 3.[l]90 da Carta da OEA e dos artigos I,
II e XXVI da Declarao, quais deveriam ser as consequncias jurdicas a respeito da imposio
e da execuo da pena de morte diante da falta de noticao a que se refere o artigo 36.1.b) da
Conveno de Viena [sobre Relaes Consulares]?
126. Das perguntas formuladas pelo Estado requerente no decorre com claridade se este solicita que a Corte
interprete os efeitos da omisso, por parte do Estado receptor, de informar o detido estrangeiro sobre os
direitos que lhe confere o artigo 36.1.b) citado, ou se a pergunta se refere aos casos em que o detido
expressou seu desejo de que se informe o funcionrio consular sobre sua deteno e o Estado receptor no
cumpriu estes desejos.
127. Entretanto, do contexto geral do pedido apresentado pelo Mxico,91 a Corte interpreta que a solicitao se
circunscreve primeira hiptese citada, isto , fase de informao ao detido sobre os direitos reconhecidos
no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Ser esta, ento, a matria da qual se
ocupar a Corte a seguir.
128. um princpio geral do Direito Internacional, consagrado na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados
(artigo 26), que os Estados Parte de um tratado tm a obrigao de dar cumprimento a este de boa-f (pacta
sunt servanda).
129. Considerando que o direito informao um componente do artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares, o detido estrangeiro deve ter a oportunidade de exercer este direito em sua defesa. A
inobservncia ou obstruo de seu direito informao afeta as garantias judiciais.
130. O Comit de Direitos Humanos da ONU determinou em vrios casos relativos aplicao da pena de morte
que, em caso de constatar-se violaes s garantias do devido processo estabelecidas no artigo 14 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, tambm se viola o artigo 6.2 do mesmo se a pena executada.
131. Na comunicao nmero 16/1977, por exemplo, referida ao caso do senhor Daniel Monguya Mbenge (1983), o
Comit citado estabeleceu que, segundo o artigo 6.2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
A pena de morte apenas poder se impor de acordo com leis que estejam em vigor no momento de
ser cometido o delito e que no sejam contrrias s disposies do Pacto. Isso exige que tanto as leis
substantivas como as processuais em virtude das quais se tenha imposto a pena de morte no sejam
contrrias s disposies do Pacto e, ademais, que a pena de morte tenha sido imposta de acordo
com essas leis e, consequentemente, de acordo com as disposies do Pacto. Em consequncia, o
descumprimento pelo Estado Parte das condies pertinentes que guram no pargrafo 3 do artigo
14 leva concluso de que as penas de morte pronunciadas contra o autor da comunicao foram
impostas em contradio ao disposto no Pacto e, portanto, em violao do pargrafo 2 do artigo 692.
132. No caso Reid vs. Jamaica (n 250/1987), o Comit armou que:

a imposio de uma sentena de morte como concluso de um julgamento no qual no se respeitaram
as disposies do Pacto constitui [...] uma violao do artigo 6 do Pacto. Como o Comit observou
em seu Comentrio Geral 6 (16), a disposio segundo a qual uma sentena de morte apenas se pode
impor de acordo com a lei e sem contrariar as disposies do Pacto implica que devem ser respeitadas
as garantias processuais ali estabelecidas, inclusive o direito a um julgamento justo por um tribunal
independente, a presuno de inocncia, as garantias mnimas de defesa, e o direito a recorrer a um
tribunal superior.93
A idntica concluso chegou no caso Wright vs. Jamaica,94 em 1992.

133. A Corte destacou que o Estado requerente dirige suas interrogantes aos casos em que aplicvel a pena de
morte. Por esta razo, deve-se determinar se o Direito Internacional dos Direitos Humanos outorga efeitos
especiais ao direito informao consular nessa hiptese.
90. Nota 1 supra.
91. Ver, a respeito, Pedido, pgs. 2 (pargrafo 1, linhas 3 a 7), 3 (pargrafo 2, linhas 2 e 3).
92. Seleo de Decises do Comit de Direitos Humanos adotadas de acordo com o Protocolo Facultativo, Vol. 2 (outubro de 1982 - abril de
1988), Naes Unidas, Nova York, 1992; pg. 86, par. 17.
93. [T]he imposition of a sentence of death upon the conclusion of a trial in which the provisions of the Covenant have not been respected
constitutes [...] a violation of article 6 of the Covenant. As the Committee noted in its General Comment 6(16), the provision that a sentence
of death may be imposed only in accordance with the law and not contrary to the provisions of the Covenant implies that the procedural
guarantees therein prescribed must be observed, including the right to a fair hearing by an independent tribunal, the presumption of innocence,
the minimum guarantees for the defense, and the right to review by a higher tribunal. Human Rights Law Journal, Vol. 11 (1990), n 3-4; pg.
321, par. 11.5 (traduo da Secretaria).
94. Human Rights Law Journal, Vol. 13, (1992), n 9-10; pg. 351, par. 8.7.
51
134. A Corte considera til recordar que no exame realizado, em sua oportunidade, sobre o artigo 4 da Conveno
Americana,95 advertiu que a aplicao e imposio da pena capital est limitada em termos absolutos pelo
princpio segundo o qual [n]ingum poder ser privado da vida arbitrariamente. Tanto o artigo 6 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, como o artigo 4 da Conveno, ordenam a estrita observncia
do procedimento legal e limitam a aplicao desta pena aos delitos mais graves. Em ambos os instrumentos
existe, pois, uma clara tendncia restritiva aplicao da pena de morte no sentido de sua supresso nal.96
135. Essa tendncia, que se encontra reetida em outros instrumentos no mbito interamericano97 e universal,98
se traduz no princpio internacionalmente reconhecido de que os Estados que ainda mantm a pena de morte
devem aplicar, sem exceo, o mais rigoroso controle sobre o respeito s garantias judiciais nestes casos.
evidente que aqui torna-se ainda mais relevante a obrigao de observar o direito informao, tomando
em conta a natureza excepcionalmente grave e irreparvel da pena que poderia ser aplicada a seu titular. Se o
devido processo legal, com seu conjunto de direitos e garantias, deve ser respeitado em qualquer circunstncia,
sua observncia ainda mais importante quando se encontre em jogo o supremo bem que todas as declaraes
e tratados de direitos humanos reconhecem e protegem: a vida humana.
136. Sendo a execuo da pena de morte uma medida de carter irreversvel, exige do Estado o mais estrito e
rigoroso respeito s garantias judiciais, de modo a evitar uma violao destas, o que, por sua vez, acarretaria
uma privao arbitrria da vida.
137. Em funo do anteriormente exposto, a Corte conclui que a inobservncia do direito informao do detido
estrangeiro, reconhecido no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, afeta as garantias
do devido processo legal e, nestas circunstncias, a imposio da pena de morte constitui uma violao do
direito a no ser privado da vida arbitrariamente, nos termos das disposies relevantes dos tratados de
direitos humanos (v.g. Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 4; Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, artigo 6), com as consequncias jurdicas inerentes a uma violao desta natureza,
isto , as atinentes responsabilidade internacional do Estado e ao dever de reparao.
XII
O caso de Estados Federais
(Nona pergunta)
138. O Mxico solicitou Corte que interpretasse se,

[t]ratando-se de pases americanos constitudos como Estados federais que so Parte no Pacto de Direitos
Civis, e no marco dos artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto, [...] esto estes Estados obrigados a garantir a
noticao oportuna a que se refere o artigo 36.1.b) da Conveno de Viena [sobre Relaes Consulares]
a todo indivduo de nacionalidade estrangeira preso, detido ou processado em seu territrio por delitos
punveis com a pena capital; e a adotar disposies conforme o seu direito interno para tornar efetiva em tais
casos a noticao oportuna a que se refere esse artigo em todos os seus componentes, se o mesmo direito
j no estivesse garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, a m de dar plena eccia aos
respectivos direitos e garantias consagrados no Pacto [...]
139. Apesar da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no conter uma clusula relativa ao cumprimento
das obrigaes por parte dos Estados federais (como sim o dispem, por exemplo, o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana), esta Corte j estabeleceu que um Estado no pode alegar
sua estrutura federal para deixar de cumprir uma obrigao internacional.99
setembro de 1983. Srie A N 3; pars. 52 a 55.
96. Cf., tambm, Eur. Court H.R., Soering case, decision of 26 January 1989, Srie A n 161; par. 102.
97. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referente abolio da pena de morte, aprovado em Assuno, Paraguai, em
8 de junho de 1990, no XX Perodo Ordinrio de Sesses da Assembleia Geral da OEA.
98. Salvaguardas que garantem proteo aos direitos das pessoas condenadas pena de morte, aprovadas pelo Conselho Econmico e Social
das Naes Unidas em sua Resoluo 1984/50, de 25 de maio de 1984.
99. Caso Garrido e Baigorria, Reparaes (art. 63.1 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Sentena de 27 de agosto de 1998. Srie
C N 39; par. 46. Cfr.: Sentena arbitral de 26.VII.1875 no caso del Montijo, a PRADELLE-POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, Paris,
1954, t. III, pg. 675; deciso da Comisso de Reclamaes franco-mexicana de 7.VI.1929 no caso da sucesso de Hyacinthe Pellat, U.N.,
Reports of International Arbitral Awards, vol. V, pg. 536.
52
140. Alm disso, de acordo com a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
[a] no ser que uma inteno diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, um
tratado obriga cada uma da partes em relao a todo o seu territrio.100
A Corte constatou que da letra e esprito da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares no decorre
a inteno de estabelecer uma exceo ao indicado anteriormente. Portanto, a Corte conclui que as
disposies internacionais que dizem respeito proteo dos direitos humanos nos Estados americanos,
inclusive a consagrada no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, devem ser
respeitadas pelos Estados americanos partes nas respectivas convenes, independentemente de sua
estrutura federal ou unitria.
XIII
Parecer
141. Em funo das razes expostas,
A CORTE,
DECIDE
por unanimidade,
Que competente para emitir o presente Parecer Consultivo.
EXPRESSA O PARECER
por unanimidade,
1. Que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares reconhece ao detido estrangeiro
direitos individuais, entre eles o direito informao sobre a assistncia consular, aos quais
correspondem deveres correlativos a cargo do Estado receptor.
por unanimidade,
2. Que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares diz respeito proteo dos
direitos do nacional do Estado que envia e est integrado normativa internacional dos direitos
humanos.
por unanimidade,
3. Que a expresso sem tardar utilizada no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares signica que o Estado deve cumprir seu dever de informar o detido sobre os direitos que
lhe reconhece este preceito no momento de priv-lo de liberdade e, em todo caso, antes de prestar
sua primeira declarao perante a autoridade.
por unanimidade,
4. Que a observncia dos direitos reconhecidos ao indivduo pelo artigo 36 da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares no est subordinada aos protestos do Estado que envia.
por unanimidade,
5. Que os artigos 2, 6, 14 e 50 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos dizem respeito
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos.
por unanimidade,
6. Que o direito individual informao estabelecido no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena
sobre Relaes Consulares permite que, nos casos concretos, o direito ao devido processo legal
consagrado no artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos adquira eccia; e
que este preceito estabelece garantias mnimas suscetveis de expanso luz de outros instrumentos
internacionais como a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que ampliam o horizonte da
proteo dos acusados.
por seis votos contra um,
7. Que a inobservncia do direito informao do detido estrangeiro, reconhecido no artigo 36.1.b)
da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, afeta as garantias do devido processo legal e,
100. Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 29.
53
nestas circunstncias, a imposio da pena de morte constitui uma violao do direito a no ser
privado da vida arbitrariamente, nos termos das disposies relevantes dos tratados de direitos
humanos (v.g. Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 4; Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, artigo 6), com as consequncias jurdicas inerentes a uma violao desta
natureza, isto , as atinentes responsabilidade internacional do Estado e ao dever de reparao.
Discorda o Juiz Jackman.
por unanimidade,
8. Que as disposies internacionais que dizem respeito proteo dos direitos humanos nos Estados
americanos, inclusive a consagrada no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes
Consulares, devem ser respeitadas pelos Estados americanos partes das respectivas convenes,
independentemente de sua estrutura federal ou unitria.
O Juiz Jackman deu a conhecer Corte seu voto Parcialmente Dissidente e os Juzes Canado Trindade e
Garca Ramrez seus Votos Concordantes, os quais acompanharo este Parecer Consultivo.
Redigido em espanhol e ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa Rica, em 1 de
outubro de 1999.
Antnio A. Canado Trindade

Presidente
Mximo Pacheco Gmez
Oliver Jackman
Sergio Garca Ramrez
Hernn Salgado Pesantes

Alirio Abreu Burelli
Carlos Vicente de Roux Rengifo
Manuel E. Ventura Robles
Secretrio
Lido em sesso pblica na sede da Corte em San Jos, Costa Rica, em 2 de outubro de 1999.
Comunique-se,
Presidente
Secretrio
54
PARECER PARCIALMENTE DISSIDENTE DO JUIZ OLIVER JACKMAN

1. lamentvel que eu deva indicar meu desacordo com a maioria do tribunal com relao a uma concluso a
que chegaram neste Parecer Consultivo. Especicamente, devo respeitosamente discordar da concluso que
se refere aos efeitos legais da inobservncia de um Estado receptor de respeitar ao direito de informao
consular garantido pelo Artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (a Conveno).
A concluso em discusso pode convenientemente ser dividida em duas partes:
(a) a inobservncia de respeitar o direito informao consular afeta a garantia do devido processo;
e
(b) a imposio da pena de morte em tais circunstncias constitui uma violao ao direito de no ser
arbitrariamente privado da vida, como se dene este direito em vrios tratados internacionais de
direitos humanos.
2. Em relao ao ponto (a), no h dvida de que possam surgir situaes nas quais a omisso de aconselhar
a uma pessoa detida sobre seus direitos sob o Artigo 36.1.(b) da Conveno possa ter um efeito adverso
-e inclusive determinante- sobre o processo judicial ao que possa estar sujeita esta pessoa, com resultados
que possam levar a uma violao do direito dessa pessoa a um julgamento justo. Onde me vejo obrigado a
diferir da maioria em encontrar que esta violao a consequncia inevitvel e invarivel da inobservncia
em questo.
3. Em relao ao ponto (b), claro que os Estados que mantm a pena de morte em suas leis tm um dever
particularmente grande de assegurar a mais escrupulosa observncia dos requisitos do devido processo em
casos nos quais esta pena possa se impor. No entanto, difcil aceitar que, no Direito Internacional, em cada
caso possvel no qual uma pessoa acusada no tenha tido o benefcio de assistncia consular, o processo
judicial que leva a uma condenao capital deva, per se, considerar-se arbitrrio, para os efeitos e nos termos,
por exemplo, do Artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (o Pacto).
4. O enfoque tomado pelo Tribunal neste Parecer Consultivo parece ter se baseado no que poderia chamarse de uma concepo imaculada do devido processo, uma concepo que no se justica na histria do
preceito no Direito Internacional nem no Direito Interno (Municipal). Ao contrrio, a evidncia desde a
Carta Magna de 1215 at o Estatuto do Tribunal Internacional para a antiga Iugoslvia de 1993 (reformado
em maio de 1998) sugere que houve uma evoluo estvel e pragmtica dirigida a aumentar a efetividade
prtica da estrutura protetora ao tentar suprir as necessidades reais do indivduo ao confrontar-se com o
poder monoltico do Estado.
5. Portanto, notvel que o Artigo 11.1 da Declarao Universal de Direitos Humanos (a Declarao) estipule
que uma pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocncia at que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas
as garantias necessrias sua defesa (sem nfase no original). Desenvolvimentos subsequentes no
Direito Internacional e, em particular, nas leis internacionais de direitos humanos, agregaram substncia
a este delineamento esqueltico dos elementos bsicos do devido processo. A anlise de disposies tais
como as que se encontram nos Artigos 9 a 15, inclusive, do Pacto, ou nos artigos 7, 8, e 25 da Conveno
Americana, evidencia que o princpio decisivo no legado destas garantias foi o princpio de necessidade
inscrito na Declarao.
6. No caso de Thomas e Hilaire versus o Procurador de Trinidad e Tobago (Apelao do Conselho Privado n 60
de 1998) o Conselho Supremo comentou que:
Suas Senhorias no esto dispostos a adotar o enfoque da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, o qual eles compreendem que estabelece que qualquer rompimento dos direitos
constitucionais de um homem condenado torna ilegal que se execute uma sentena de morte. [I]sto
evita que se d suciente reconhecimento ao interesse pblico de que se execute uma sentena legal do
tribunal. A [Suas Senhorias] tambm lhes custaria aceitar a proposta de que uma violao dos direitos
constitucionais de um homem deve atrair algum recurso e que se o nico recurso que est disponvel
a comutao da sentena ento deve-se tomar ainda se for inapropriado e desproporcional. (sem
nfase no original).
7. Faz-se referncia no presente Parecer Consultivo ao caso de Daniel Monguya Mbenge, o qual foi examinado
pelo Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas em 1983. Neste caso, ao considerar que o autor da
comunicao havia sido condenado morte em violao do Artigo 6.2 do Pacto, o Comit armou que foi a
55
inobservncia do Estado com respeito aos requisitos relevantes do artigo 14(3) o que levou concluso
de que as sentenas de morte proferidas contra o autor da comunicao foram impostas em contradio s
disposies do Pacto e, por conseguinte, em violao do artigo 6(2). (sem nfase no original)
8. Em sentido similar, este Tribunal observou, em seu Parecer Consultivo OC-9/87 sobre Garantias Judiciais em
Estados de Emergncia, que:
28. O Artigo 8 do Tratado Americano reconhece o conceito de devido processo legal, o qual inclui
os pr-requisitos necessrios para assegurar a proteo adequada daquelas pessoas cujos direitos ou
obrigaes esto espera de determinao judicial. (sem nfase no original)
9. Em minha opinio, os conceitos de relevncia, proporcionalidade, oportunidade e, sobretudo, necessidade

so ferramentas indispensveis para valorar o papel de um dado direito na totalidade da estrutura do devido
processo. Nesta anlise difcil ver como uma disposio tal como a do Artigo 36.1.(b) do Tratado - que
essencialmente um direito de um estrangeiro acusado por um assunto criminal a ser informado sobre um
direito de aproveitar a possvel disponibilidade de assistncia consular - possa ser elevada condio de
garantia fundamental, universalmente exigvel como uma conditio sine qua non para cumprir os padres
internacionalmente aceitos do devido processo. Isto no deve contradizer sua indubitvel utilidade e
importncia no contexto relativamente especializado da proteo dos direitos de estrangeiros, nem relevar os
Estados Parte da Conveno de seu dever de cumprir sua obrigao convencional.
10. Por estas razes, apesar de que apoio completamente a anlise e as concluses do Tribunal em relao aos
pargrafos 1-6 e ao pargrafo 8 deste Parecer Consultivo, devo respeitosa e lamentavelmente discordar da
concluso do pargrafo 7, assim como das consideraes subsequentes que a apoiam.
Oliver Jackman
Juiz
Secretrio
56
VOTO CONCORDANTE DO JUIZ A.A. CANADO TRINDADE

1. Voto a favor da adoo do presente Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, a
meu juzo, representa uma contribuio importante do Direito Internacional dos Direitos Humanos evoluo
de um aspecto especco do Direito Internacional contemporneo, a saber, o direito dos detidos estrangeiros
informao sobre a assistncia consular no marco das garantias do devido processo legal. O presente Parecer
Consultivo reete elmente o impacto do Direito Internacional dos Direitos Humanos no preceito do artigo
36(1)(b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963. Efetivamente, neste nal de sculo, j
no h como pretender dissociar o referido direito informao sobre a assistncia consular do corpus juris
dos direitos humanos. Dada a transcendental importncia desta matria, vejo-me na obrigao de apresentar,
como fundamento jurdico de minha posio a respeito, as reexes que me permito desenvolver neste Voto
Concordante, particularmente em relao aos pontos resolutivos 1 e 2 do presente Parecer Consultivo.
I. O Tempo e o Direito Revisitados: a Evoluo do Direito Frente s Novas Necessidades de Proteo
2. O tema central do presente Parecer Consultivo conduz considerao de uma questo que me parece
verdadeiramente apaixonante, a saber, a da relao entre o tempo e o direito. O fator tempo , em efeito, inerente
prpria cincia jurdica, alm de elemento determinante no nascimento e exerccio dos direitos (a exemplo
do direito individual informao sobre a assistncia consular, tal como foi arguido no presente procedimento
consultivo). J em meu Voto Fundamentado no caso Blake versus Guatemala (mrito, sentena de 24.01.1998)
perante esta Corte, ao abordar precisamente esta questo, permiti-me indicar a incidncia da dimenso temporal
no Direito em geral, assim como em diversos captulos do Direito Internacional Pblico em particular (pargrafo
4, e nota 2), alm do Direito Internacional dos Direitos Humanos (ibid., nota 5). A questo reassume importncia
capital no presente Parecer Consultivo, no marco do qual me permito, portanto, retomar seu exame.
3. Toda a jurisprudncia internacional em matria de direitos humanos desenvolveu, de forma convergente, ao
longo das ltimas dcadas, uma interpretao dinmica ou evolutiva dos tratados de proteo dos direitos do ser
humano.101 Isso no teria sido possvel se a cincia jurdica contempornea no se houvesse liberado das amarras
do positivismo jurdico. Este ltimo, em seu hermetismo, se mostrava indiferente a outras reas do conhecimento
humano e, de certo modo, tambm ao tempo existencial dos seres humanos: para o positivismo jurdico, aprisionado
em seus prprios formalismos e indiferente busca da realizao do Direito, o tempo se reduzia a um fator externo
(os prazos, com suas consequncias jurdicas) no marco do qual havia de se aplicar a lei, o direito positivo.
4. A corrente positivista-voluntarista, com sua obsesso com a autonomia da vontade dos Estados, ao buscar
cristalizar as normas desta emanadas em um determinado momento histrico, chegou ao extremo de conceber o
direito (positivo) independentemente do tempo: da sua manifesta incapacidade para acompanhar as constantes
mudanas das estruturas sociais (nos planos tanto interno como internacional), por no ter previsto os novos
supostos de fato, no podendo, portanto, dar resposta a eles; da sua incapacidade de explicar a formao
histrica das regras consuetudinrias do Direito Internacional.102 As prprias emergncia e consolidao do
corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos se devem reao da conscincia jurdica universal
ante os recorrentes abusos cometidos contra os seres humanos, frequentemente convalidados pela lei positiva:
com isto, o Direito veio ao encontro do ser humano, destinatrio ltimo de suas normas de proteo.
5. No marco deste novo corpus juris, no podemos estar indiferentes contribuio de outras reas do conhecimento
humano, e tampouco ao tempo existencial; as solues jurdicas no podem deixar de tomar em conta o tempo
dos seres humanos.103 Os esforos realizados neste exame parecem recomendar, ante este dado fundamental e
condicionador da existncia humana, uma postura inteiramente distinta da indiferena e autossucincia, se no
101. Tal interpretao evolutiva no conita de modo algum com os mtodos geralmente aceitos de interpretao dos tratados; cf., sobre este
ponto, v.g., Max Sorensen, Do the Rights Set Forth in the European Convention on Human Rights in 1950 Have the Same Signicance in 1975?,
Strasbourg, Council of Europe (doc. H/Coll.(75)2), 1975, p. 4 (fotocopiado, circulao interna).
102. Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, 5a. ed. (trad. da 4a. ed. alem do Vlkerrecht), Madrid, Aguilar, 1969 (1a. reimpr.), p.
58; M. Chemillier-Gendreau, Le rle du temps dans a formation du droit international, Droit international - III (ed. P. Weil), Paris, Pdone,
1987, pp. 25-28; E. Jimnez de Archaga, El Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 15-16 e 37; A.A. Canado
Trindade, The Voluntarist Conception of International Law: A Re-assessment, 59 Revue de droit international de sciences diplomatiques et
politiques - Genve (1981) p. 225. e, para a crtica de que a evoluo da prpria cincia jurdica, ao contrrio do que armava o positivismo
jurdico, no pode se explicar por meio de uma ideia adotada de maneira puramente apriorstica, cf. Roberto Ago, Scienza Giuridica e Diritto
Internazionale, Milano, Giuffr, 1950, pp. 29-30.
103. O tempo foi examinado em diferentes reas do conhecimento (as cincias, a losoa, a sociologia e as cincias sociais em geral, alm do
direito); cf. F. Greenaway (ed.), Time and the Sciences, Paris, UNESCO, 1979, 1-173; S.W. Hawking, A Brief History of Time, London, Bantam
Press, 1988, pp. 1-182; H. Aguessy et alii, Time and the Philosophies, Paris, UNESCO, 1977, pp. 13-256; P. Ricoeur et alii, Las Culturas y el
Tiempo, Salamanca/Paris, Ed. Sgueme/UNESCO, 1979, pp. 11-281.
57
mesmo a arrogncia, do positivismo jurdico. O direito informao sobre a assistncia consular, para citar um
exemplo, no pode hoje em dia ser apreciado no marco das relaes exclusivamente interestatais. Com efeito, a
cincia jurdica contempornea veio a admitir, como no poderia deixar de ser, que o contedo e a eccia das
normas jurdicas acompanham a evoluo do tempo, no sendo independentes deste.
6. No plano do direito privado, se chegou a falar, j em meados deste sculo, de uma verdadeira revolta do Direito
contra os cdigos104 (a lei positiva): - linsurrection des faits contre le Code, au dfaut dharmonie entre le droit
positif et les besoins conomiques et sociaux, a succd a rvolte du Droit contre le Code, cest--dire lantinomie
entre le droit actuel et lesprit du Code civil. (...) Des concepts que lon considre comme des formules hiratiques
sont un grand obstacle a libert de lesprit et nissent par devenir des sortes de prismes au travers desquels
lon ne voit plus quune ralit dforme105. Com efeito, o impacto da dimenso dos direitos humanos se fez
sentir em instituies do direito privado.
7. O ilustra, v.g., a clebre deciso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos no caso Marckx versus Blgica
(1979), na qual, ao determinar a incompatibilidade da legislao belga relativa liao natural com o artigo 8
da Conveno Europeia de Direitos Humanos, ponderou que, ainda que na poca de redao da Conveno a
distino entre famlia natural e famlia legtima era considerada lcita e normal em muitos pases europeus,
a Conveno deveria, entretanto, ser interpretada luz das condies contemporneas, tomando em conta
a evoluo nas ltimas dcadas do direito interno da grande maioria dos Estados membros do Conselho de
Europa, no sentido da igualdade entre lhos naturais e legtimos.106
8. No plano do direito processual, o mesmo fenmeno ocorreu, como reconhece esta Corte no presente Parecer Consultivo,
ao indicar a evoluo no tempo do prprio conceito de devido processo legal (pargrafo 117). A contribuio do Direito
Internacional dos Direitos Humanos aqui inegvel, como revela a rica jurisprudncia do Tribunal e da Comisso
Europeus de Direitos Humanos sobre o artigo 6(1) da Conveno Europeia de Direitos Humanos.107
9. No plano do Direito Internacional - que passou a estudar os distintos aspectos do direito intertemporal108 - do
mesmo modo, tornou-se evidente a relao entre o contedo e a eccia de suas normas e as transformaes
sociais ocasionadas nos novos tempos.109 Um locus classicus a respeito reside em um clebre obiter dictum da
Corte Internacional de Justia, em seu Parecer Consultivo sobre a Nambia de 1971, em que armou que o sistema
dos mandatos (territrios sob mandato), e, em particular, os conceitos incorporados no artigo 22 do Pacto da
Sociedade das Naes, no eram estticos mas por denio evolutivos. E acrescentou que sua interpretao
sobre a matria no poderia deixar de tomar em conta as transformaes ocorridas ao longo dos cinquenta anos
104. Em uma lcida monograa publicada em 1945, Gaston Morin utilizou esta expresso em relao ao Cdigo Civil francs, argumentando
que este j no poderia seguir sendo aplicado mecanicamente, com aparente preguia mental, ignorando a dinmica das transformaes
sociais, e em particular a emergncia e armao dos direitos da pessoa humana. G. Morin, La Rvolte du Droit contre le Code - la rvision
ncessaire des concepts juridiques, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1945, pp. 109-115; ao sustentar a necessidade de uma constante reviso dos
prprios conceitos jurdicos (em matria, v.g., de contratos, responsabilidade, e propriedade), acrescentou que no havia como fazer abstrao
dos juzos de valor (ibid., p. 7).
105. Ibid., pp. 2 e 6. [Traduo: A insurreio dos fatos contra o Cdigo, a falta de harmonia entre o direito positivo e as necessidades
econmicas e sociais, ocorreu a revolta do Direito contra o Cdigo, isto , a antinomia entre o direito atual e o esprito do Cdigo civil. (...) Os
conceitos que um considera como frmulas hierticas so um grande obstculo liberdade do esprito e terminam por tornar-se uma sorte de
prismas atravs dos quais a pessoa no v mais que uma realidade deformada.]
106. Outras ilustraes se encontram, por exemplo, nas sentenas do Tribunal Europeu nos casos Airey versus Irlanda (1979) e Dudgeon versus
Reino Unido (1981). O caso Airey sempre recordado pela projeo dos direitos individuais clssicos no mbito dos direitos econmicos
e sociais; a Corte ponderou que, apesar da Conveno ter originalmente contemplado essencialmente direitos civis e polticos, j no se
podia deixar de admitir que alguns destes direitos tm prolongamentos no domnio econmico e social. E, no caso Dudgeon, ao determinar
a incompatibilidade da legislao nacional sobre homossexualidade com o artigo 8 da Conveno Europeia, o Tribunal ponderou que, com a
evoluo dos tempos, na grande maioria dos Estados membros do Conselho da Europa se deixou de crer que certas prticas homossexuais
(entre adultos, com seu consentimento) requeriam por si mesmas uma represso penal. Cf. F. Ost, Les directives dinterprtation adotes par
la Cour Europenne des Droits de lHomme - Lesprit plutt que la lettre?, in F. Ost e M. van de Kerchove, Entre la lettre et lesprit - les directives
dinterprtation en Droit, Bruxelles, Bruylant, 1989, pp. 295-300; V. Berger, Jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, 2a.
ed., Paris, Sirey, 1989, pp. 105, 110 e 145.
107. Cf., v.g., Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la Convention Europenne des Droits de lHomme (Actes du
Colloque de 1996 en la Grande Chambre de la Cour de Cassation), Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 5-197.
108. Para evocar a formulao clssica do rbitro Max Huber no caso da Ilha de Palmas (Estados Unidos versus Holanda, 1928), in: U.N.,
Reports of International Arbitral Awards, vol. 2, p. 845: A juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it,
and not of the law in force at the time such a dispute in regard to it arises or falls to be settled. Para um estudo da matria, cf.: Institut de
Droit International, [Rsolution I:] le problme intertemporel en Droit international public, 56 Annuaire de lInstitut de Droit International
(Session de Wiesbaden, 1975) pp. 536-541. e cf., inter alia, P. Tavernier, Recherches sur lapplication dans le temps des actes et des rgles en
Droit international public, Paris, LGDJ, 1970, pp. 9-311; S. Rosenne, The Time Factor in the Jurisdiction of the International Court of Justice,
Leyden, Sijthoff, 1960, pp. 11-75; G.E. do Nascimento e Silva, Le facteur temps et les traits, 154 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de la Haye (1977) pp. 221-297; M. Sorensen, Le problme inter-temporel dans lapplication de la Convention Europenne des
Droits de lHomme, in Mlanges offerts Polys Modinos, Paris, Pdone, 1968, pp. 304-319.
109. Por exemplo, todo o processo histrico da descolonizao, desencadeado pela emergncia e consolidao do direito de autodeterminao
dos povos, foi decisivamente impulsionado pela prpria evoluo neste sentido do Direito Internacional contemporneo.
58
seguintes, e a considervel evoluo do corpus juris gentium no tempo: um instrumento internacional deve ser
interpretado e aplicado no marco do sistema jurdico vigente no momento da interpretao.110
10. No mesmo sentido apontou, como no poderia deixar de ser, a jurisprudncia dos dois tribunais internacionais
de direitos humanos em operao at o presente, porquanto os tratados de direitos humanos so, efetivamente,
instrumentos vivos, que acompanham a evoluo dos tempos e do meio social em que se exercem os direitos
protegidos. Em seu dcimo Parecer Consultivo (de 1989) sobre a Interpretao da Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, a Corte Interamericana armou, ainda que brevemente, que se deveria analisar
o valor e o signicado da referida Declarao Americana no luz do que se pensava em 1948, quando de sua
adoo, mas no momento atual, diante do que hoje o Sistema Interamericano de proteo, levando em
considerao a evoluo ocorrida desde a adoo da Declarao.111 A mesma interpretao evolutiva seguida,
de modo mais elaborado, no presente Parecer Consultivo da Corte, tomando em considerao a cristalizao do
direito informao sobre a assistncia consular no tempo, e sua vinculao com os direitos humanos.
11. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, por sua vez, no caso Tyrer versus Reino Unido (1978), ao determinar
a ilicitude de castigos corporais aplicados a adolescentes na Ilha de Man, armou que a Conveno Europeia de
Direitos Humanos um instrumento vivo a ser interpretado luz das condies de vida atuais. No caso concreto, o
Tribunal no pode deixar de se inuenciar pela evoluo e normas comumente aceitas da poltica penal dos Estados
membros do Conselho da Europa nesta rea.112 Mais recentemente, o Tribunal Europeu deixou claro que sua
interpretao evolutiva no se limita s normas substantivas da Conveno Europeia, mas se estende igualmente
a disposies operativas:113 no caso Loizidou versus Turquia (1995), voltou a indicar que a Conveno um
instrumento vivo que deve ser interpretado luz das condies contemporneas, e que nenhuma de suas clusulas
pode ser interpretada apenas luz do que poderiam ter sido as intenes de seus redatores h mais de quarenta
anos, devendo ter presente a evoluo da aplicao da Conveno ao longo dos anos.114
12. So amplamente conhecidas e reconhecidas as profundas transformaes por que passou o Direito Internacional
nas cinco ltimas dcadas, sob o impacto do reconhecimento dos direitos humanos universais. J no se sustenta
o antigo monoplio estatal da titularidade de direitos, nem os excessos de um positivismo jurdico degenerado,
que excluram do ordenamento internacional o destinatrio nal das normas jurdicas: o ser humano. Reconhecese hoje em dia a necessidade de restituir a este ltimo a posio central - como sujeito do direito tanto interno
como internacional - de onde foi indevidamente deslocado, com consequncias desastrosas, evidenciadas
nos sucessivos abusos cometidos contra ele nas ltimas dcadas. Tudo isso ocorreu com a complacncia do
positivismo jurdico, em sua tpica subservincia ao autoritarismo estatal.
13. A dinmica da convivncia internacional contempornea cuidou de desautorizar o entendimento tradicional
de que as relaes internacionais se regem por regras derivadas inteiramente da livre vontade dos prprios
Estados. Como bem arma esta Corte, o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, tal como
interpretado no presente Parecer Consultivo, constitui um notvel avano a respeito das concepes tradicionais
do Direito Internacional sobre a matria (par. 82). Com efeito, a prpria prtica contempornea dos Estados e
das organizaes internacionais h anos deixou de convalidar a ideia, prpria de um passado j distante, de que
a formao das normas do Direito Internacional emanaria to apenas da livre vontade de cada Estado.115
14. Com a desmisticao dos postulados do positivismo voluntarista, tornou-se evidente que apenas se pode
encontrar uma resposta ao problema dos fundamentos e da validez do Direito Internacional geral na conscincia
jurdica universal, a partir da armao da ideia de uma justia objetiva. Como uma manifestao desta ltima,
armaram-se os direitos do ser humano, emanados diretamente do Direito Internacional, e no submetidos,
portanto, s vicissitudes do direito interno.
110. International Court of Justice, Advisory Opinion on Namibia, ICJ Reports (1971) pp. 31-32, par. 53.
111. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo OC-10/89, Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem, de 14.07.1989, Srie A, n 10, pp. 20-21, par. 37.
112. European Court of Human Rights, Tyrer versus United Kingdom case, Judgment of 25.04.1978, Srie A, n. 26, pp. 15-16, par. 31.
113. Como as clusulas facultativas dos artigos 25 e 46 da Conveno, anteriormente entrada em vigor, em 1.11.1998, do Protocolo XI
Conveno Europeia.
114. European Court of Human Rights, Case of Loizidou versus Turkey (Preliminary Objections), Strasbourg, C.E., Judgment of 23.03.1995,
p. 23, par. 71.
115. Cf., e.g., C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will, 241 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International da Haye (1993) pp. 209-369; S. Rosenne, Practice and Methods of International Law, London/N.Y., Oceana Publs., 1984, pp.
19-20; H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 140 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye
(1974) pp. 35-36.
59
15. no contexto da evoluo do Direito no tempo, em funo de novas necessidades de proteo do ser humano,
que, em meu entender, deve ser apreciada a localizao do direito informao sobre a assistncia consular no
universo conceitual dos direitos humanos. A disposio do artigo 36(1)(b) da mencionada Conveno de Viena
de 1963, apesar de ter precedido no tempo os tratados gerais de proteo - como os dos Pactos de Direitos
Humanos de Naes Unidas (de 1966) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (de 1969), - hoje em
dia j no pode ser dissociada da normativa internacional dos direitos humanos sobre as garantias do devido
processo legal. A evoluo das normas internacionais de proteo foi, por sua vez, impulsionada por novas e
constantes valoraes que emergem e orescem no seio da sociedade humana, e que naturalmente se reetem
no processo da interpretao evolutiva dos tratados de direitos humanos.
II. Venire Contra Factum Proprium Non Valet
16. Apesar de que a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 foi celebrada trs anos antes da adoo
dos dois Pactos de Direitos Humanos (Direitos Civis e Polticos, e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) das
Naes Unidas, seus travaux prparatoires, como recorda esta Corte no presente Parecer Consultivo, revelam a
ateno dispensada posio central ocupada pelo indivduo no exerccio de seu livre arbtrio, na elaborao e
adoo de seu artigo 36 (pars. 90-91). No presente procedimento consultivo, todos os Estados intervenientes,
com uma nica exceo (Estados Unidos), sustentaram efetivamente a relao entre o direito informao sobre
a assistncia consular e os direitos humanos.
17. Nesse sentido, as Delegaes dos sete Estados latino-americanos que intervieram na memorvel audincia
pblica perante a Corte Interamericana nos dias 12 e 13 de junho de 1998 foram, em efeito, unnimes em
relacionar a disposio da Conveno de Viena de 1963 sobre Relaes Consulares (artigo 36(1)(b)) sobre o
direito informao sobre a assistncia consular diretamente com os direitos humanos, em particular com as
garantias judiciais (alegaes de Mxico, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguai)116 e inclusive
com o prprio direito vida (alegaes de Mxico, Paraguai, Repblica Dominicana).117 A nica Delegao
discrepante, a dos Estados Unidos, enfatizou o carter interestatal da referida Conveno de Viena, alegando
que esta no consagrava direitos humanos, e que a noticao consular, a seu juzo, no era um direito humano
individual, nem se relacionava com o devido processo legal.118
18. Ao argumentar deste modo, os Estados Unidos assumiram, entretanto, uma posio com orientao
manifestamente distinta da que sustentaram no caso - movido contra o Ir - dos Refns (Pessoal Diplomtico e
Consular dos Estados Unidos) em Teer (1979-1980) perante a Corte Internacional de Justia (CIJ). Com efeito,
em seus argumentos orais perante a Corte naquele caso, os Estados Unidos invocaram, em um dado momento,
a disposio da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 que requer do Estado receptor a
permisso para que as autoridades consulares do Estado que envia se comuniquem com seus nacionais e
tenham acesso a eles.119
19. Na fase escrita do processo, os Estados Unidos, em seu memorial/mmoire, depois de indicar que, nas
circunstncias do cas despce, os nacionais norte-americanos haviam sido detidos incomunicveis em violao
das mais agrantes das normas consulares e dos padres aceitos de direitos humanos, acrescentaram, com
toda nfase, que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963 establishes rights not
only for the consular ofcer but, perhaps even more importantly, for the nationals of the sending State who are
assured access to consular ofcers and through them to others.120
116. Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIADH), Transcrio da Audincia Pblica Celebrada na Sede da Corte em 12 e 13 de
Junho de 1998 sobre a Solicitao de Parecer Consultivo OC-16, pp. 19-21 e 23 (Mxico); 34, 36 e 41 (Costa Rica); 44 e 46-47 (El Salvador);
51-53 e 57 (Guatemala); 58-59 (Honduras); e 62-63 e 65 (Paraguai).
117. CtIADH, Transcrio da Audincia Pblica..., op. cit. supra n. (16), pp. 15 (Mxico); 63 e 65 (Paraguai); e 68 (Repblica Dominicana).
118. CtIADH, Transcrio da Audincia Pblica..., op. cit. supra n. (16), pp. 72-73, 75-77 e 81-82 (Estados Unidos).
119. International Court of Justice (ICJ), Hostages (U.S. Diplomatic and Consular Staff) in Tehran case, ICJ Reports (1979); Pleadings, Oral
Arguments, Documents; Argument of Mr. Civiletti (counsel for the United States), p. 23. Mais adiante, os Estados Unidos argumentaram,
signicativamente, que o tratamento dispensado pelo governo iraniano aos funcionrios norte-americanos capturados e mantidos como
refns em Teer recaa muito abaixo do padro mnimo de tratamento que devido a todos os estrangeiros, particularmente quando visto
luz dos padres fundamentais dos direitos humanos. (...) O direito de estar livre de interrogatrio e deteno e priso arbitrrios, e o
direito a ser tratado de forma humana e digna, so certamente direitos garantidos a estes indivduos pelos conceitos fundamentais do Direito
Internacional. Em realidade, nada menos que isto requer a Declarao Universal dos Direitos Humanos; cit. in ibid., Argument of Mr. Owen
(agent for the United States), pp. 202-203. - em seu memorial/mmoire, os Estados Unidos acrescentaram que o direito dos funcionrios
consulares em tempos de paz de comunicar-se livremente com os co-nacionais foi descrito como implcito na instituio consular, ainda na
ausncia de tratados. (...) Tal comunicao to essencial ao exerccio das funes consulares que sua precluso tornaria sem sentido todo o
estabelecimento das relaes consulares. Memorial/Mmoire of the Government of the U.S.A., cit. in ibid., p. 174.
120. Ibid., p. 174 (sem nfase no original). [Traduo: (...) estabelece direitos no apenas para o funcionrio consular mas, talvez de modo ainda mais
importante, para os nacionais do Estado que envia que tm assegurado o acesso aos funcionrios consulares e, atravs destes, a outras pessoas.]
60
20. Esta argumentao dos Estados Unidos perante a CIJ no poderia ser mais clara, somando-se dos Estados
latino-americanos intervenientes no presente procedimento consultivo perante a Corte Interamericana (supra),
contribuindo todos, em conjunto, a situar o artigo 36 da citada Conveno de Viena de 1963 inescapavelmente
no universo conceitual dos direitos humanos. Ao ter sustentado esta tese perante a CIJ, em meu entender,
os Estados Unidos no podem pretender fazer uso, no presente procedimento consultivo perante a Corte
Interamericana, de uma posio orientada em sentido oposto sobre o mesmo ponto (tal como adverte a
jurisprudncia internacional):121 allegans contraria non audiendus est.
21. Este princpio bsico do direito processual vlido tanto para os pases de droit civil, como os latino-americanos (em
virtude da doutrina, do direito romano clssico, venire contra factum proprium non valet, desenvolvida com base em
consideraes de equidade, aequitas) como para os pases de common law, como os Estados Unidos (em razo da
instituio do estoppel, da tradio jurdica anglo-saxnica). E, de todo modo, no poderia ser de outra forma, em aras
de preservar a conana e o princpio da boa-f que devem sempre primar no processo internacional.
22. Para salvaguardar a credibilidade do trabalho no domnio da proteo internacional dos direitos humanos h de
se precaver contra os double standards: o real compromisso de um pas com os direitos humanos se mede, no
tanto por sua capacidade de preparar unilateralmente, sponte sua e margem dos instrumentos internacionais
de proteo, relatrios governamentais sobre a situao dos direitos humanos em outros pases, mas em
realidade por sua iniciativa e determinao de tornar-se Parte nos tratados de direitos humanos, assumindo
assim as obrigaes convencionais de proteo consagradas nestes. No presente domnio de proteo, os
mesmos critrios, princpios e normas devem ser vlidos para todos os Estados, independentemente de sua
estrutura federal ou unitria, ou quaisquer outras consideraes, assim como operar em benefcio de todos os
seres humanos, independentemente de sua nacionalidade ou de quaisquer outras circunstncias.
III. A Cristalizao do Direito Individual Subjetivo Informao sobre a Assistncia Consular
23. A ao de proteo, no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, no busca reger as relaes entre
iguais, mas proteger os ostensivamente mais fracos e vulnerveis. Tal ao de proteo assume importncia
crescente em um mundo dilacerado por distines entre nacionais e estrangeiros (inclusive discriminaes
de jure, notadamente vis--vis os imigrantes), em um mundo globalizado em que as fronteiras se abrem aos
capitais, investimentos e servios mas no necessariamente aos seres humanos. Os estrangeiros detidos, em um
meio social e jurdico e em um idioma diferentes dos seus e que no conhecem sucientemente, experimentam
muitas vezes uma condio de particular vulnerabilidade, que o direito informao sobre a assistncia consular,
enquadrado no universo conceitual dos direitos humanos, busca remediar.
24. Os pases latino-americanos, com sua reconhecida contribuio teoria e prtica do Direito Internacional, e hoje
em dia todos Estados Partes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, contriburam prevalncia deste
entendimento, como exemplicado pela argumentao neste sentido dos Estados intervenientes no presente
procedimento consultivo (cf. supra). Tambm os Estados Unidos deram sua contribuio vinculao de aspectos
das relaes diplomticas e consulares com os direitos humanos, tal como exemplicado por suas alegaes no
contencioso internacional dos Refns em Teer (supra). Aquelas alegaes, somadas ao esmero e determinao
revelados sempre e quando se trata de defender os interesses de seus prprios nacionais no exterior,122 sugerem
que os argumentos apresentados pelos Estados Unidos no presente procedimento consultivo constituem um
fato isolado, sem maiores consequncias.
25. Recorde-se que, no j citado caso dos Refns (Pessoal Diplomtico e Consular dos Estados Unidos) em Teer (Estados
Unidos versus Ir), nas medidas provisrias de proteo ordenadas em 15.12.1979, a CIJ ponderou que a conduo
sem obstculos das relaes consulares, estabelecidas desde tempos antigos entre os povos, no menos importante
no contexto do Direito Internacional contemporneo, ao promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre
as naes e assegurar proteo e assistncia aos estrangeiros residentes no territrio de outros Estados (par. 40).123
Sendo assim, acrescentou a Corte, nenhum Estado pode deixar de reconhecer as obrigaes imperativas codicadas
nas Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas (de 1961) e sobre Relaes Consulares (de 1963) (par. 41).124
121. Cf., v.g., Ch. de Visscher, De lquit dans le rglement arbitral ou judiciaire des litiges de Droit international public, Paris, Pdone, 1972,
pp. 49-52.
122. Cf. [Department of State/Ofce of American Citizens Services,] Assistance to U.S. Citizens Arrested Abroad (Summary of Services
Provided to U.S. Citizens Arrested Abroad), pp. 1-3.
123. ICJ Reports (1979) pp. 19-20 (sem nfase no original).
124. Ibid., p. 20. - A linguagem utilizada pela Corte de Haia foi muito clara, em nada sugerindo uma viso das referidas Convenes de Viena
de 1961 e 1963 sob uma tica contratualista no plano de relaes exclusivamente interestatais; ao contrrio, advertiu ela que a normativa das
61
26. Cinco meses depois, em sua sentena de 24.05.1980 no mesmo caso dos Refns em Teer (mrito), a CIJ, ao
voltar a se referir s disposies das Convenes de Viena sobre Relaes Diplomticas (1961) e sobre Relaes
Consulares (1963), armou: primeiro, seu carter universal (par. 45); segundo, suas obrigaes, no meramente
contratuais, mas em realidade impostas pelo prprio Direito Internacional geral (par. 62); e terceiro, seu carter
imperativo (par. 88) e sua importncia capital no mundo interdependente de hoje (pars. 91-92).125 A Corte
chegou inclusive a invocar expressamente, em relao a tais disposies, o enunciado na Declarao Universal
dos Direitos Humanos de 1948 (par. 91).126
27. A localizao da matria em exame no domnio da proteo internacional dos direitos humanos conta, pois, com
reconhecimento judicial, j no mais podendo subsistir dvidas sobre uma opinio juris neste sentido. esta
to clara e contundente que no teria sequer como tentar acudir gura nebulosa do assim-chamado objetor
persistente (persistent objector). H mais de uma dcada me referi a esta formulao inconvincente, que jamais
encontrou o respaldo que buscou em vo na jurisprudncia internacional, como uma nova manifestao da
velha concepo voluntarista do Direito Internacional, inteiramente inaceitvel na atual etapa de evoluo da
comunidade internacional; a jurisprudncia internacional, sobretudo a partir da sentena da Corte Internacional
de Justia nos casos da Plataforma Continental do Mar do Norte (1969), tem conrmado de forma inequvoca
que o elemento subjetivo do costume internacional a communis opinio juris (pelo menos a maioria geral dos
Estados), e de forma alguma a voluntas de cada Estado individualmente.127
28. No mundo interdependente de nossos dias, a relao entre o direito informao sobre a assistncia consular
e os direitos humanos se impe por aplicao do princpio da no discriminao, de grande potencial (no
sucientemente desenvolvido at o presente) e de importncia capital na proteo dos direitos humanos,
extensiva a este aspecto das relaes consulares. Tal direito, situado na conuncia entre estas relaes e os
direitos humanos, contribui a estender o manto protetor do Direito a aqueles que se encontram em situao
de desvantagem - os estrangeiros detidos - e que, por isso, mais necessitam desta proteo, sobretudo
constantemente ameaados nos meios sociais ou atemorizados pela violncia policial.
29. Ao emitir nesta data o dcimo sexto Parecer Consultivo de sua histria, a Corte Interamericana, no exerccio de
sua funo consultiva dotada de ampla base jurisdicional, atuou altura das responsabilidades que lhe atribui a
Conveno Americana.128 Deste Parecer Consultivo - e em particular de seus pontos resolutivos 1 e 2 - decorre
claramente que no mais possvel considerar o direito informao sobre a assistncia consular (de acordo
com o artigo 36(1)(b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963) sem vincul-lo diretamente
ao corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
30. No marco deste ltimo, a titularidade jurdica internacional do ser humano, emancipado do jugo estatal, - tal
como anteviam os chamados fundadores do Direito Internacional (o direito de gentes), - em nossos dias uma
realidade. O modelo westphaliano do ordenamento internacional se encontra esgotado e superado. O acesso do
indivduo justia no mbito internacional representa uma verdadeira revoluo jurdica, talvez o mais importante
legado que levaremos ao prximo sculo. Da a importncia capital, nesta conquista histrica, do direito de
petio individual conjugado com a clusula facultativa da jurisdio obrigatria das Cortes Interamericana e
Europeia129 de Direitos Humanos, que, em meu Voto Concordante no caso Castillo Petruzzi versus Peru (excees
preliminares, sentena de 4.09.1998) perante esta Corte, permiti-me denominar como verdadeiras clusulas
ptreas da proteo internacional dos direitos humanos (pargrafo 36).
31. As Convenes normativas, de codicao do Direito Internacional, tal como a Conveno de Viena sobre
duas Convenes tem incidncia nas relaes entre os povos e as naes, assim como na proteo e assistncia aos estrangeiros no territrio
de outros Estados. J ento (ns dos anos setenta), no havia como deixar de relacionar tal normativa com os direitos humanos.
125. ICJ Reports (1980) pp. 24, 31 e 41-43.
126. Ibid., p. 42. - Em seu voto Separado, o Juiz M. Lachs se referiu s disposies das citadas Convenes de Viena de 1961 e 1963 como o
bem comum da comunidade internacional, tendo sido conrmadas no interesse de todos (ibid., p. 48).
127. A.A. Canado Trindade, Contemporary International Law-Making: Customary International Law and the Systematization of the Practice of
States, Thesaurus Acroasium - Sources of International Law (XVI Session, 1988), Thessaloniki (Grecia), Institute of Public International Law
and International Relations, 1992, pp. 77-79.
128. A Corte Interamericana, como tribunal internacional de direitos humanos, encontra-se particularmente habilitada a pronunciar-se sobre
a consulta que lhe foi formulada, de teor distinto aos dos casos contenciosos recentemente submetidos CIJ sobre aspectos da aplicao da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares de 1963. Observe-se, a respeito, que, no recente caso LaGrand (Alemanha versus Estados
Unidos), nas medidas provisrias de proteo ordenadas pela CIJ em 3.03.1999, em sua Explicao de Voto um dos Juzes se permitiu
recordar que, em sua funo contenciosa como rgo judicial principal das Naes Unidas, a Corte Internacional de Justia se limita a resolver
as controvrsias internacionais relativas aos direitos e deveres dos Estados (inclusive de medidas provisrias de proteo) - (cf. Declarao
do Juiz S. Oda, caso LaGrand (Alemanha versus Estados Unidos), ICJ Reports (1999) pp. 18-20, pars. 2-3 e 5-6; e cf., no mesmo sentido,
Declarao do Juiz S. Oda, caso Breard (Paraguai versus Estados Unidos), ICJ Reports (1998) pp. 260-262, pars. 2-3 e 5-7).
129. Quanto a esta ltima, anteriormente ao Protocolo XI Conveno Europeia de Direitos Humanos, que entrou em vigor em 1.11.1998.
62
Relaes Consulares de 1963, adquirem vida prpria que certamente independe da vontade individual de cada
um dos Estados Partes. Estas Convenes representam muito mais que a soma das vontades individuais dos
Estados Partes, propiciando tambm o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional. A adoo de tais
Convenes veio a demonstrar que suas funes transcendem em muito as associadas com a concepo jurdica
de contratos, que inuenciou na origem e no desenvolvimento histrico dos tratados (sobretudo os bilaterais).
Um grande objetivo da cincia jurdica contempornea reside precisamente em emancipar-se de um passado
inuenciado por analogias com o direito privado (e, em particular, com o direito dos contratos),130 pois nada
mais antittico ao papel reservado s Convenes de codicao no Direito Internacional contemporneo que a
viso tradicional contratualista dos tratados.131
32. As Convenes de codicao do Direito Internacional, tal como a citada Conveno de Viena de 1963, uma vez
adotadas, ao invs de congelar o Direito Internacional geral, em realidade estimulam seu maior desenvolvimento;
em outras palavras, o Direito Internacional geral no apenas sobrevive a tais Convenes, mas revitalizado por
elas.132 Aqui, uma vez mais, se faz presente o fator tempo, como instrumental para a formao e cristalizao
de normas jurdicas - tanto convencionais como consuetudinrias - ditadas pelas necessidades sociais,133 e em
particular as de proteo do ser humano.
33. O desenvolvimento progressivo do Direito Internacional se realiza igualmente mediante a aplicao dos tratados
de direitos humanos: tal como sinalizei em meu citado Voto Concordante no caso Castillo Petruzzi (1998 - supra),
o fato de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, superando dogmas do passado (particularmente
os do positivismo jurdico de triste memria), vai muito alm do Direito Internacional Pblico em matria de
proteo, ao abarcar o tratamento dispensado pelos Estados a todos os seres humanos sob suas respectivas
jurisdies, em nada afeta nem ameaa a unidade do Direito Internacional Pblico; todo o contrrio, contribui a
armar e desenvolver a aptido deste ltimo para assegurar o cumprimento das obrigaes convencionais de
proteo contradas pelos Estados vis--vis todos os seres humanos - independentemente de sua nacionalidade
ou de qualquer outra condio - sob suas jurisdies.
34. Estamos, pois, diante de um fenmeno bem mais profundo que o recurso to apenas e per se a regras e mtodos
de interpretao de tratados. A relao entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional dos Direitos
Humanos d testemunho do reconhecimento da centralidade, neste novo corpus juris, dos direitos humanos
universais, o que corresponde a um novo ethos de nossos tempos. Na civitas maxima gentium de nossos dias,
tornou-se imprescindvel proteger, contra um tratamento discriminatrio, os estrangeiros detidos, vinculando
assim o direito informao sobre a assistncia consular com as garantias do devido processo legal consagradas
nos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos.
35. Neste nal de sculo, temos o privilgio de testemunhar o processo de humanizao do Direito Internacional,
que hoje alcana tambm este aspecto das relaes consulares. Na conuncia destas com os direitos humanos,
cristalizou-se o direito individual subjetivo134 informao sobre a assistncia consular, de que so titulares
todos os seres humanos que se vejam em necessidade de exerc-lo: este direito individual, situado no universo
conceitual dos direitos humanos, hoje respaldado tanto pelo Direito Internacional convencional como pelo
Direito Internacional consuetudinrio.
Antnio Augusto Canado Trindade
Juiz
Secretrio
130. Shabtai Rosenne, Developments in the Law of Treaties 1945-1986, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 187.
131. Nas primeiras dcadas deste sculo, a recusa ao uso de analogias com o direito privado era relacionado ao desenvolvimento insuciente
ou imperfeito do Direito Internacional (Hersch Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, London, Longmans/
Archon, 1927 (reprint 1970), pp. 156 e 299). A evoluo do Direito Internacional nas ltimas dcadas recomenda, hoje em dia, uma postura
menos complacente a respeito.
132. H.W.A. Thirlway, International Customary Law and Codication, Leiden, Sijthoff, 1972, p. 146; E. McWhinney, Les Nations Unies et la
Formation du Droit, Paris, Pdone/UNESCO, 1986, p. 53; A. Cassese e J.H.H. Weiler (eds.), Change and Stability in International Law-Making,
Berlin, W. de Gruyter, 1988, pp. 3-4 (interveno de E. Jimnez de Archaga).
133. Cf. CIJ, Voto Dissidente do Juiz K. Tanaka, casos da Plataforma Continental do Mar do Norte, Sentena de 20.02.1969, ICJ Reports (1969),
pp. 178-179.
134. J em meados do sculo se advertia para a impossibilidade da evoluo do Direito sem o direito subjetivo individual, expresso de um
verdadeiro direito humano. J. Dabin, El Derecho Subjetivo, Madrid, Ed. Rev. de Derecho Privado, 1955, p. 64.
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VOTO CONCORDANTE FUNDAMENTADO DO JUIZ SERGIO GARCA RAMREZ

O critrio sustentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos neste Parecer Consultivo (OC-16)
rene a mais avanada doutrina do procedimento penal e amplia a proteo dos direitos humanos em um
mbito que constitui, verdadeiramente, a zona crtica destes direitos. Com efeito, aqui onde se encontra a
dignidade humana em mais grave risco. Portanto, neste mbito onde verdadeiramente se demonstra ou se
desvanece - na prtica, no apenas no discurso jurdico e poltico - o Estado Democrtico de Direito.
Ao indicar que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares reconhece ao estrangeiro detido
determinados direitos individuais, admite-se o carter progressivo e expansivo dos direitos humanos. As
formulaes includas nos grandes textos declaratrios do nal do sculo XVIII reuniram direitos nucleares.
Entretanto, no se tratava de um catlogo mximo. Em sucessivas etapas se advertiria e proclamaria
a existncia de novos direitos, que hoje guram no extenso conjunto das constituies nacionais e nos
instrumentos internacionais. O artigo 36 daquela Conveno amplia esse catlogo.
A histria da democracia e dos direitos humanos possui uma relao estreita com a evoluo do sistema
persecutrio. O processo penal um cenrio dedigno do progresso moral, jurdico e poltico da humanidade.
De ser objeto do processo, o acusado passou a ser sujeito de uma relao jurdica concebida em termos
diferentes. Nela o acusado titular de direitos e garantias, que so o escudo do cidado frente ao poder
arbitrrio. A chamada justia penal democrtica reconhece e desenvolve estes direitos.
O processo penal -entendido em sentido amplo, que tambm compreende todas as atividades persecutrias
pblicas prvias ao conhecimento judicial de uma imputao- no permaneceu esttico ao longo do tempo.
Aos direitos elementares da primeira etapa somaram-se novos direitos e garantias. O que conhecemos como
o devido processo penal, coluna vertebral da persecuo do delito, o resultado desta longa caminhada,
alimentada pela lei, pela jurisprudncia -entre ela, a progressiva jurisprudncia norte-americana- e a doutrina.
Isto ocorreu no plano nacional, mas tambm na ordem internacional. Os desenvolvimentos dos primeiros
anos foram superados por novos desenvolvimentos, e seguramente os anos por vir traro novidades na
permanente evoluo do devido processo dentro da concepo democrtica da justia penal.
A OC-16 se sustenta na admisso expressa desta evoluo, e por isso rene o que se poderia denominar de
a fronteira atual do procedimento, que certamente vai alm dos limites traados anteriormente. A evoluo
do procedimento foi constante e notvel no meio sculo transcorrido depois da Segunda Guerra Mundial.
Sobre isso h abundantes testemunhos. O direito a contar com defesa no processo foi ampliado e enriquecido
pelo direito a dispor de advogado desde o primeiro momento da deteno. O direito a conhecer os motivos
do procedimento se ampliou com o direito a dispor de tradutor quando no se conhece o idioma no qual
aquele se desenvolve. O direito a declarar se complementou com sua contrapartida natural: a faculdade de
no declarar. Estes so apenas alguns exemplos do avano nas normas e nas prticas do procedimento, um
avano que no se deve perder.
As novas circunstncias da vida social trazem consigo necessidades diversas que preciso atender com
instituies adequadas, que antes pareciam desnecessrias e agora so indispensveis. Cada novidade suscita
direitos e garantias inditos, que concorrem a construir o devido processo penal dos novos tempos. Assim, a
crescente migrao determina passos adiante em diversas vertentes do direito, entre elas o procedimento penal,
com modalidades ou garantias pertinentes para o processamento de estrangeiros. O desenvolvimento jurdico
deve tomar em conta estas novidades e revisar, luz delas, os conceitos e as solues aos problemas emergentes.
Os estrangeiros submetidos ao processo penal -em especial, ainda que no exclusivamente, quando se veem
privados de liberdade- devem contar com meios que lhes permitam um verdadeiro e pleno acesso justia.
No basta que a lei lhes reconhea os mesmos direitos que aos demais indivduos, nacionais do Estado
no qual tramita o processo. Tambm necessrio que a estes direitos se agreguem aqueles outros que
lhes permitam comparecer em p de igualdade perante a justia, sem as graves limitaes que implicam a
estranheza cultural, a ignorncia do idioma, o desconhecimento do meio e outras restries reais de suas
possibilidades de defesa. A persistncia destas, sem guras de compensao que estabeleam vias realistas
de acesso justia, faz com que as garantias processuais se convertam em direitos nominais, meras frmulas
normativas, desprovidas de contedo real. Nestas condies, o acesso justia se torna ilusrio.
Os direitos e garantias que integram o devido processo -jamais uma realidade esgotada, mas um sistema
dinmico, em constante formao- so peas necessrias deste; se desaparecem ou mnguam, no h devido
processo. Deste modo, trata-se de partes indispensveis de um conjunto; cada uma indispensvel para
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que este exista e subsista. No possvel sustentar que h devido processo quando o julgamento no se
desenvolve perante um tribunal competente, independente e imparcial, ou quando o acusado desconhece
as acusaes feitas contra ele, ou quando no existe a possibilidade de apresentar provas e de formular
alegaes, ou quando est excludo o controle por parte de um rgo superior.
A ausncia ou o desconhecimento destes direitos destroem o devido processo e no podem ser sanados com
a pretenso de demonstrar que, apesar de no existir garantias de julgamento devido, foi justa a sentena
que profere o tribunal no marco de um processo penal irregular. Considerar que suciente alcanar um
resultado supostamente justo, isto , uma sentena conforme conduta realizada pelo sujeito, para que se
convalide a forma de obt-la, equivale a recuperar a ideia de que o m justica os meios e a licitude do
resultado depura a ilicitude do procedimento. Hoje em dia se investiu na frmula: a legitimidade dos meios
justica o m alcanado; em outros termos, apenas possvel chegar a uma sentena justa, que faa a
justia de uma sociedade democrtica, quando foram lcitos os meios (processuais) utilizados para proferi-la.
Se para determinar a necessidade ou pertinncia de um direito no curso do processo -com o propsito de
determinar se seu exerccio indispensvel ou dispensvel- abre-se mo do exame e da demonstrao de seus
efeitos sobre a sentena, caso por caso, incorrer-se-ia em uma perigosa relativizao dos direitos e garantias,
que faria retroceder o desenvolvimento da justia penal. Com este conceito seria possvel -e ademais inevitvelsubmeter ao mesmo exame todos os direitos: haveria de se ponderar casuisticamente at que ponto inuem
em uma sentena a falta de defensor, a ignorncia sobre as acusaes, a deteno irregular, a aplicao de
torturas, o desconhecimento dos meios processuais de controle, e assim sucessivamente. A consequncia seria
a destruio do prprio conceito de devido processo, com todas as consequncias que dele derivariam.
O relativamente novo direito do acusado estrangeiro a ser informado sobre o direito que lhe cabe de recorrer
proteo consular no uma criao desta Corte, atravs da OC-16. O Tribunal simplesmente recolhe o
direito estabelecido na Conveno de Viena sobre Relaes Consulares e o incorpora na formao dinmica
do conceito de devido processo legal em nosso tempo. Em suma, reconhece sua natureza e rearma seu valor.
Nesse sentido, o direito individual que aqui se analisa ca inscrito entre as normas de respeito obrigatrio
durante um procedimento penal. O princpio de legalidade penal, aplicvel ao procedimento e no apenas ao
regime dos tipos e das penas, supe a observncia pontual dessas normas.
Se o direito informao consular j forma parte do conjunto de direitos e garantias que integram o devido
processo, evidente que a violao daquele traz consigo as consequncias que necessariamente produz uma
conduta ilcita dessas caractersticas: nulidade e responsabilidade. Isto no signica impunidade, porque
possvel dispor a reposio do procedimento a m de que se realize de maneira regular. Esta possibilidade
amplamente conhecida no direito processual e no requer maiores consideraes.
A OC-16 se refere principalmente ao caso de aplicabilidade ou aplicao da pena de morte, ainda que os
conceitos processuais em questo no se restrinjam necessariamente, por sua prpria natureza, aos supostos
relacionados com essa pena. um fato, desde logo, que a sano capital, a mais grave que prev o direito
punitivo, projeta suas caractersticas sobre o tema que nos ocupa. As consequncias da violao do direito
informao, quando est em jogo uma vida humana, so innitamente mais graves que em outros casos
-ainda que tecnicamente sejam iguais- e, alm disso, tornam-se irreparveis se for executada a pena imposta.
Nenhuma precauo ser suciente para assegurar a absoluta regularidade do procedimento que desemboca
na disposio de uma vida humana.
Ao adotar o critrio sustentado na OC-16, a Corte conrma o passo adiante que numerosas legislaes deram
na racionalizao da justia penal. A admisso deste critrio contribuir para que o procedimento penal seja,
como deve ser, um meio civilizado para restabelecer a ordem e a justia. Trata-se, evidentemente, de um
ponto de vista coerente com a evoluo da justia penal e com os ideais de uma sociedade democrtica,
exigente e rigorosa nos mtodos que utiliza para realizar justia.
Sergio Garca Ramrez
Juiz
Secretrio
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PARECER CONSULTIVO 16/99 - O DIREITO INFORMAO SOBRE A ASSISTNCIA CONSULAR
NO MARCO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - DE 17 DE SETEMBRO DE 2003,
SOLICITADO PELOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
A CONDIO JURDICA E OS DIREITOS DOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS
Estiveram presentes: *
Antnio A. Canado Trindade, Presidente;
Sergio Garca Ramrez, Vice-Presidente;
Hernn Salgado Pesantes, Juiz;
Alirio Abreu Burelli, Juiz, e
Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juiz,
presentes, ademais,
Manuel E. Ventura Robles, Secretrio, e
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio Adjunto.
A CORTE
integrada na forma antes mencionada,
profere o seguinte Parecer Consultivo:
I
Apresentao da Consulta
1. Em 10 de maio de 2002, os Estados Unidos Mexicanos (doravante denominado Mxico ou Estado solicitante),
com fundamento no artigo 64.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada
a Conveno Americana, a Conveno ou o Pacto de San Jos), submeteu Corte Interamericana de
Direitos Humanos (doravante denominada a Corte Interamericana, a Corte ou o Tribunal) um pedido de
Parecer Consultivo (doravante denominado tambm consulta) sobre a [...] privao do desfrute e exerccio de
certos direitos trabalhistas [aos trabalhadores migrantes,] e sua compatibilidade com a obrigao dos Estados
americanos de garantir os princpios de igualdade jurdica, no discriminao e proteo igualitria e efetiva da lei
consagrados em instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos; bem como com a subordinao
ou condicionamento da observncia das obrigaes impostas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos,
includas aquelas oponveis erga omnes, em contraste com a consecuo de certos objetivos de poltica interna
de um Estado americano. Alm disso, a consulta trata sobre o carter que os princpios de igualdade jurdica,
no discriminao e proteo igualitria e efetiva da lei alcanaram no contexto do desenvolvimento progressivo
do Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua codicao.
2. Alm disso, o Mxico exps as consideraes que originaram a consulta e, entre elas, armou que:
Os trabalhadores migrantes, bem como o restante das pessoas, devem ter garantido o desfrute e exerccio dos
direitos humanos nos Estados onde residem. Entretanto, sua vulnerabilidade os torna alvo fcil de violaes a
seus direitos humanos, em especial baseadas em critrios de discriminao e, em consequncia, coloca-os em
uma situao de desigualdade perante a lei quanto [a]o desfrute e exerccio efetivos destes direitos.
[]
*O Juiz Mximo Pacheco Gmez informou Corte que, por motivos de fora maior, no poderia estar presente no LX Perodo Ordinrio de
Sesses do Tribunal, de modo que no participou na deliberao e assinatura do presente Parecer Consultivo.
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No contexto j descrito, preocupa-lhe profundamente o Governo do Mxico a incompatibilidade de interpretaes,

prticas e expedio de leis por parte de alguns Estados da regio, com o sistema de direitos humanos da OEA.
O Governo do Mxico considera que tais interpretaes, prticas ou leis implicam negar, entre outros, direitos
trabalhistas com base em critrios discriminatrios fundamentados na condio migratria dos trabalhadores
indocumentados. O anterior poderia alentar os empregadores a utilizar essas leis ou interpretaes para justicar
a perda progressiva de outros direitos trabalhistas. Por exemplo: pagamento de horas extras, antiguidade no
emprego, salrios atrasados, licena maternidade, abusando assim da condio de vulnerabilidade em que
se encontram os trabalhadores migrantes indocumentados. Nesse contexto, as violaes aos instrumentos
internacionais que protegem os direitos humanos dos trabalhadores migrantes na regio constituem uma
ameaa real para a vigncia dos direitos protegidos por tais instrumentos.
3. As regras cuja interpretao o Mxico solicitou ao Tribunal so as seguintes: os artigos 3.1 e 17 da Carta da
Organizao dos Estados Americanos (doravante denominada a OEA); o artigo II (Direito de Igualdade perante
a Lei) da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (doravante denominada a Declarao
Americana); os artigos 1.1 (Obrigao de Respeitar os Direitos), 2 (Dever de Adotar Disposies de Direito
Interno), e 24 (Igualdade perante a Lei) da Conveno Americana; os artigos 1, 2.1 e 7 da Declarao Universal
dos Direitos Humanos (doravante denominada a Declarao Universal), e os artigos 2.1, 2.2, 5.2 e 26 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
4. Com base nas disposies anteriores, o Mxico solicitou o parecer da Corte sobre os seguintes assuntos:
No contexto do princpio de igualdade jurdica, consagrado no artigo II da Declarao Americana,
no artigo 24 da Conveno Americana, no artigo 7 da Declarao Universal e no artigo 26 do Pacto
[Internacional sobre Direitos Civis e Polticos ],
1) Pode um Estado americano, em relao sua legislao trabalhista, estabelecer um tratamento
prejudicial diferenciado para os trabalhadores migrantes indocumentados quanto ao desfrute de seus
direitos trabalhistas em relao aos residentes legais ou aos cidados, no sentido de que esta condio
migratria dos trabalhadores impede per se o desfrute de tais direitos?
2.1) O artigo 2, pargrafo 1 da Declarao Universal e II da Declarao Americana e os artigos 2 e 26
do Pacto [Internacional sobre Direitos Civis e Polticos], bem como 1 e 24 da Conveno Americana,
devem ser interpretados no sentido de que a permanncia legal das pessoas no territrio de um Estado
americano condio necessria para que este Estado respeite e garanta os direitos e liberdades
reconhecidos nestas disposies s pessoas sujeitas sua jurisdio?
2.2) luz das disposies citadas na pergunta anterior[,] possvel considerar que a privao de um
ou mais direitos trabalhistas, tomando como fundamento de tal privao a condio indocumentada
de um trabalhador migrante, compatvel com os deveres de um Estado americano de garantir a no
discriminao e a proteo igualitria e efetiva da lei impostas atravs das disposies mencionadas?
Com fundamento no artigo 2, pargrafos 1 e 2, e no artigo 5, pargrafo 2, [ambos] do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos,
3) Qual seria a validez da interpretao, por parte de um Estado americano, no sentido de subordinar
ou condicionar de qualquer forma a observncia dos direitos humanos fundamentais, incluindo o direito
igualdade perante a lei e igual e efetiva proteo da mesma sem discriminao, para a consecuo
de objetivos de poltica migratria contidos em suas leis, independentemente da hierarquia que o
direito interno atribua a tais leis, diante das obrigaes internacionais derivadas do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e de outras obrigaes do Direito Internacional dos Direitos Humanos
oponveis erga omnes?
Em razo do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua
codicao, em especial, atravs das disposies mencionadas nos instrumentos mencionados no
presente pedido,
4) Atualmente, que carter tm o princpio de no discriminao e o direito proteo igualitria e
efetiva da lei na hierarquia normativa que estabelece o Direito Internacional geral, e nesse contexto,
podem ser consideradas como a expresso de regras de jus cogens? Se a resposta a esta segunda
pergunta for armativa, que efeitos jurdicos se derivam para os Estados membros da OEA, individual
e coletivamente, no contexto da obrigao geral de respeitar e garantir, conforme o artigo 2, pargrafo
1, do Pacto [Internacional sobre Direitos Civis e Polticos], o cumprimento dos direitos humanos a que
se referem o artigo 3, inciso (I) e o artigo 17 da Carta da OEA?
5. Como Agente, foi designado o senhor Juan Manuel Gmez-Robledo Verduzco e como Agente Assistente o
Embaixador do Mxico na Costa Rica, senhor Carlos Pujalte Pieiro.
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MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS - PARECER CONSULTIVO 18/03 - CONDIO JURDICA E DIREITOS DOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS
II
6. Atravs de comunicaes de 10 de julho de 2002, a Secretaria da Corte (doravante denominada a Secretaria), em
cumprimento do que dispe o artigo 62.1 do Regulamento da Corte (doravante denominado o Regulamento),
transmitiu o pedido de Parecer Consultivo a todos os Estados membros, ao Secretrio Geral da OEA, ao Presidente
do Conselho Permanente da OEA e Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Alm disso, informou-lhes
o prazo determinado pelo Presidente da Corte (doravante denominado o Presidente), em consulta com os
demais Juzes que integram o Tribunal, para a apresentao das observaes escritas ou outros documentos
relevantes em relao ao pedido mencionado.
7. Em 12 de novembro de 2002, o Mxico apresentou um escrito, atravs do qual enviou cpia de uma comunicao
de sua Secretaria de Relaes Exteriores que informava sobre um parecer da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) sobre direitos trabalhistas de trabalhadores migrantes.
8. Em 14 de novembro de 2002, o Estado de Honduras apresentou suas observaes escritas. Algumas folhas
estavam ilegveis. No dia 18 do mesmo ms e ano, foi recebido de forma completa o escrito de observaes.
9. Em 15 de novembro de 2002, o Mxico apresentou uma comunicao, atravs da qual enviou informao
complementar consulta, e incluiu a verso em ingls de um parecer formal que este Estado solicitou ao
Escritrio Internacional do Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), o qual, segundo este, de
especial relevncia para o [] procedimento consultivo.
10. Em 26 de novembro de 2002, o Estado da Nicargua apresentou suas observaes escritas.
11. Em 27 de novembro de 2002, as Clnicas Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade San Francisco de
Quito apresentaram um escrito na qualidade de amicus curiae.
12. Em 3 de dezembro de 2002, o Mxico apresentou uma comunicao, atravs da qual enviou a verso em espanhol
do parecer formal que havia pedido ao Escritrio Internacional do Trabalho da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) (par. 9 supra).
13. Em 12 de dezembro de 2002, o Delgado Law Firm apresentou um escrito na qualidade de amicus curiae.
14. Em 8 de janeiro de 2003, as senhoritas Liliana Ivonne Gonzlez Morales, Gail Aguilar Castan, Karla Micheel
Salas Ramrez e Itzel Magali Prez Zagal, estudantes da Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autnoma
do Mxico (UNAM), apresentaram, via correio eletrnico, um escrito na qualidade de amici curiae. O original
desta comunicao foi apresentado em 10 de janeiro de 2003.
15. Em 13 de janeiro de 2003, os Estados de El Salvador e do Canad apresentaram suas observaes escritas.
16. Em 13 de janeiro de 2003, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos apresentou suas observaes
escritas.
17. Em 13 de janeiro de 2003, os Estados Unidos da Amrica apresentaram uma comunicao, atravs da qual
informaram Corte que no apresentariam observaes ao pedido de Parecer Consultivo.
18. Em 13 de janeiro de 2003, a Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services e a
Harvard Law School, o Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College Law
Schools e o Centro de Justia Global apresentaram um escrito na qualidade de amici curiae.
19. Em 16 de janeiro de 2003, o Presidente proferiu uma Resoluo, atravs da qual convocou para uma audincia
pblica sobre o pedido de Parecer Consultivo OC-18, no dia 24 de fevereiro de 2003, s 9:00 horas, com o
propsito de que os Estados membros e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos apresent[assem]
seus argumentos orais.
20. Em 17 de janeiro de 2003, o Estado da Costa Rica apresentou suas observaes escritas.
21. Em 29 de janeiro de 2003, a Secretaria, seguindo instrues do Presidente e atravs da comunicao CDH-S/067,
convidou a senhora Gabriela Rodrguez, Relatora Especial das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos dos
Migrantes, para que participasse como Observadora durante a audincia pblica convocada para o dia 24 de
fevereiro de 2003 (par. 19 supra).
22. Em 3 de fevereiro de 2003, a Secretaria transmitiu cpia da informao complementar ao pedido de Parecer
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Consultivo enviado pelo Mxico (pars. 9 e 12 supra), das observaes escritas apresentadas pelos Estados de
Honduras, Nicargua, El Salvador, Canad e Costa Rica (pars. 8, 10, 15 e 20 supra), bem como das apresentadas
pela Comisso Interamericana (par. 16 supra), a todos estes.
23. Em 6 de fevereiro de 2003, o senhor Mario G. Obledo, Presidente da National Coalition of Hispanic Organizations,
apresentou um escrito de respaldo ao pedido de Parecer Consultivo.
24. Em 6 de fevereiro de 2003, o senhor Thomas A. Brill, do Law Ofce of Sayre & Chavez, apresentou um escrito na
qualidade de amicus curiae.
25. Em 6 de fevereiro de 2003, o senhor Javier Jurez, do Law Ofce of Sayre & Chavez, apresentou um escrito na
26. Em 7 de fevereiro de 2003, o Mxico apresentou um escrito, atravs do qual substituiu o Agente Assistente,
Embaixador Carlos Pujalte Pieiro, pelo senhor Ricardo Garca Cervantes, atual Embaixador do Mxico na Costa
Rica (par. 5 supra).
27. Em 10 de fevereiro de 2003, a senhora Beth Lyon enviou, via correio eletrnico, um escrito na qualidade de amici
curiae apresentado por Labor, Civil Rights and Immigrants Rights Organizations in the United States.
28. Em 13 de fevereiro de 2003, a Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services e
a Harvard Law School, o Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College
Law Schools e o Centro de Justia Global enviaram uma verso nal e corrigida de seu escrito apresentado
anteriormente na qualidade de amici curiae (par. 18 supra).
29. Em 13 de fevereiro de 2003, a senhora Rebecca Smith enviou outra cpia do escrito na qualidade de amici curiae
apresentado por Labor, Civil Rights and Immigrants Rights Organizations in the United States (par. 27 supra).
30. Em 21 de fevereiro de 2003, a Academia de Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitrio da American
University, Washington College of Law e o Programa de Direitos Humanos da Universidade Ibero-Americana do
Mxico apresentaram um escrito na qualidade de amici curiae.
31. Em 21 de fevereiro de 2003, o Center for International Human Rights da Northwestern University, School of Law
apresentou um escrito na qualidade de amicus curiae. A verso original desse escrito foi apresentada em 24 de
fevereiro de 2003.
32. Em 24 de fevereiro de 2003 foi realizada uma audincia pblica na sede da Corte, na qual foram recebidos os
argumentos orais dos Estados participantes e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Compareceram perante a Corte:
-Juan Manuel Gmez Robledo, Agente;

-Ricardo Garca Cervantes, Agente Assistente e Embaixador do
Mxico na Costa Rica;
-Vctor Manuel Uribe Avia, Assessor;
-Salvador Tinajero Esquivel, Assessor, Diretor de Coordenao
Interinstitucional e ONGs da Direo-Geral de Direitos Humanos
da Chancelaria, e
-Mara Isabel Garza Hurtado, Assessora;
por Honduras:
-lvaro Agero Lacayo, Embaixador de Honduras na Costa Rica,

e
-Argentina Wellermann Ugarte, Primeira-Secretria da Embaixada
de Honduras na Costa Rica;
pela Nicargua:
-Mauricio Diaz Dvila, Embaixador da Nicargua na Costa Rica;
por El Salvador:
-Hugo Roberto Carrillo, Embaixador de El Salvador na Costa

Rica, e
-Jos Roberto Meja Trabanino, Coordenador de Temas Globais
do Ministrio das Relaes Exteriores de El Salvador;
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pela Costa Rica:
-Arnoldo Brenes Castro, Assessor do Ministro das Relaes

Exteriores;
-Adriana Murillo Ruin, Coordenadora do Departamento de
Direitos Humanos da Direo-Geral de Poltica Exterior;
-Norman Lizano Ortiz, Funcionrio do Departamento de Direitos
Humanos da Direo-Geral de Poltica Exterior;
-Jhonny Marn, Chefe do Departamento Jurdico da DireoGeral de Migrao e Estrangeiros, e
-Marcela Gurdin, Funcionria do Departamento Jurdico da
Direo Geral de Migrao e Estrangeiros; e
pela Comisso Interamericana de Direitos -Juan Mndez, Comissrio, e Humanos:

Helena Olea, Assistente.
Estiveram presentes, ademais, como Observadores:
pela Repblica Oriental do Uruguai:
-Jorge Mara Carvalho, Embaixador do Uruguai na Costa Rica;
pelo Paraguai:
-Mario Sandoval, Ministro, Encarregado de Negcios da

Embaixada do Paraguai na Costa Rica;
pela Repblica Dominicana:
-Ramn Quiones, Embaixador, Representante Permanente da

Repblica Dominicana perante a OEA;
-Anabella De Castro, Ministra Conselheira, Encarregada da Seo
de Direitos Humanos da Secretaria de Estado das Relaes
Exteriores, e
-Jos Marcos Iglesias Iigo, Representante do Estado da
Repblica Dominicana perante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos;
pelo Brasil:
-Ministro Nilmrio Miranda, Secretrio Especial dos Direitos

Humanos do Brasil;
-Mara De Lujn Caputo Winkler, Encarregada de Negcios da
Embaixada do Brasil na Costa Rica, e
-Gisele Rodrguez Guzmn, Funcionria da Embaixada do Brasil
na Costa Rica;
pelo Panam:
-Virginia I. Burgoa, Embaixadora do Panam na Costa Rica;

-Luis E. Martnez-Cruz, Encarregado de Negcios da Embaixada
do Panam na Costa Rica, e
-Rafael Carvajal Arcia, Diretor de Assessoria Jurdica do Ministrio
do Trabalho e Desenvolvimento Trabalhista;
pela Argentina:
-Juan Jos Arcuri, Embaixador da Argentina na Costa Rica;
pelo Peru:
-Fernando Rojas S., Embaixador do Peru na Costa Rica, e

-Walter Linares Arenaza, Primeiro Secretrio da Embaixada do
Peru na Costa Rica; e
pela Organizao das Naes Unidas:
-Gabriela Rodrguez, Relatora sobre os Direitos Humanos dos

Migrantes.
33. Em 5 de maro de 2003, o Mxico apresentou um escrito, atravs do qual enviou uma cpia do texto revisado
do argumento oral apresentado pelo Agente durante a audincia pblica realizada em 24 de fevereiro de 2003
(par. 32 supra).
34. Em 20 de maro de 2003, o Mxico enviou uma cpia do comunicado de imprensa emitido no dia 11 do mesmo
ms e ano por sua Secretaria de Relaes Exteriores.
71
35. Em 28 de maro de 2003, o Mxico apresentou um escrito, atravs do qual enviou as respostas s perguntas
formuladas pelos Juzes Canado Trindade e Garca Ramrez durante a audincia pblica (par. 32 supra).
36. Em 7 de abril de 2003, o Presidente proferiu uma Resoluo, atravs da qual convocou para uma audincia
pblica sobre o pedido de Parecer Consultivo OC-18, no dia 4 de junho de 2003, s 10:00 horas, com o propsito
de que as pessoas e organizaes que enviaram escritos na qualidade de amici curiae apresentassem seus
argumentos orais a esse respeito. Alm disso, na Resoluo foi indicado que se alguma pessoa ou organizao
que no apresentou escrito na qualidade de amicus curiae desejasse participar durante a audincia pblica,
poderia faz-lo com prvia acreditao perante o Tribunal.
37. Em 15 de maio de 2003, o Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) apresentou um escrito na
38. Em 16 de maio de 2003, o Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), o Servio Ecumnico de Apoio e Orientao
a Imigrantes e Refugiados (CAREF) e a Clnica Jurdica para os Direitos de Imigrantes e Refugiados da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires, apresentaram, via correio eletrnico, um escrito na qualidade de
amici curiae. A verso original desse escrito foi apresentada em 28 de maio de 2003.
39. Em 4 de junho de 2003 foi realizada uma audincia pblica na ex-Cmara dos Deputados, Ministrio das Relaes
Exteriores, em Santiago do Chile, na qual foram recebidos os argumentos orais, apresentados por diversas
pessoas, universidades, instituies e organizaes no governamentais, na qualidade de amici curiae.
Compareceram perante a Corte:
pela Faculdade de Direito da Universidade
Nacional Autnoma do Mxico (UNAM):
-Itzel Magali Prez Zagal, Estudante;

-Karla Micheel Salas Ramrez, Estudante;
-Gail Aguilar Castan, Estudante, e
-Liliana Ivonne Gonzlez Morales, Estudante;
pela Harvard Immigration and Refugee Clinic of

Greater Boston Legal Services e a Harvard Law
School, o Working Group on Human Rights in
the Americas of Harvard and Boston College Law
Schools e o Centro de Justia Global:
-James Louis Cavallaro, Associate Director, Human Rights

Program, Harvard Law School;
-Andressa Caldas, Advogada e Diretora Jurdica, Global
Justice Center, Rio de Janeiro, Brasil, e
-David Flechner, Representative, Harvard Law Student
Advocates for Human Rights;
pela Law Ofce of Sayre & Chavez:
-Thomas A. Brill, Attorney at Law;
pelas Labor, Civil Rights and Immigrants Rights

Organizations in the United States:
-Beth Lyon, Assistant Professor of Law, Villanova

University School of Law, e
-Rebecca Smith, Attorney, National Employment Law
Project;
pelo Center for International Human Rights da

Northwestern University, School of Law:
Douglas S. Cassel, Diretor, e

-Eric Johnson;
pelo Instituto de Investigaes Jurdicas da

Universidade Nacional Autnoma do Mxico
(UNAM):
-Jorge A. Bustamante, Pesquisador;
pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional

(CEJIL):
-Francisco Cox, Advogado;
pelo Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS),

o Servio Ecumnico de Apoio e Orientao a
Imigrantes e Refugiados (CAREF) e a Clnica
Jurdica para os Direitos de Imigrantes
e Refugiados da Faculdade de Direito da
Universidade de Buenos Aires:
-Pablo Ceriani Cernadas, Advogado do CELS e

Coordenador da Clnica Jurdica;
pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para

os Refugiados (ACNUR):
-Juan Carlos Murillo, Ocial de Capacitao da Unidade

Jurdica Regional; e
72
pelo Conselho Centro-Americano de

Procuradores de Direitos Humanos:
-Juan Antonio Tejada Espino, Presidente do Conselho CentroAmericano e Defensor Pblico da Repblica do Panam.
Estiveram presentes, ademais, como Observadores:

pela Comisso Interamericana de Direitos

Humanos:
-Ricardo Valero, Embaixador do Mxico no Chile, e

-Alejandro Souza, Funcionrio da Coordenao Geral de
Assuntos Jurdicos da Secretaria das Relaes Exteriores
do Mxico; e
-Helena Olea, Advogada.
40. Em 4 de junho de 2003, durante a audincia pblica realizada em Santiago do Chile, o Conselho Centro-Americano
de Procuradores de Direitos Humanos apresentou um documento escrito na qualidade de amicus curiae.
41. Em 24 de junho de 2003, o senhor Jorge A. Bustamante enviou, via correio eletrnico, um escrito na qualidade
de amicus curiae, apresentado pelo Instituto de Investigaes Jurdicas da Universidade Nacional Autnoma do
Mxico (UNAM). A verso original desse escrito foi apresentada em 3 de julho de 2003.
42. Em 3 de julho de 2003, o senhor Thomas A. Brill, do Law Ofce of Sayre & Chavez, apresentou seus argumentos
nais escritos.
43. Em 8 de julho de 2003, a senhora Beth Lyon enviou, via correio eletrnico, os argumentos nais escritos
apresentados por Labor, Civil Rights and Immigrants Rights Organizations in the United States. A verso original
desse escrito foi recebida em 7 de agosto de 2003.
44. Em 11 de julho de 2003, as senhoritas Liliana Ivonne Gonzlez Morales, Gail Aguilar Castan, Karla Micheel
Salas Ramrez e Itzel Magali Prez Zagal, estudantes da Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autnoma
do Mxico (UNAM), apresentaram, via correio eletrnico, seu escrito de argumentos nais. A verso original
desse escrito foi apresentada em 18 de julho de 2003.
45. Em 11 de julho de 2003, o Center for International Human Rights da Northwestern University, School of
Law apresentou, via correio eletrnico, seus argumentos nais escritos. A verso original desse escrito foi
apresentada em 18 de julho de 2003.
46. Em 30 de julho de 2003, o Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), o Servio Ecumnico de Apoio e Orientao
a Imigrantes e Refugiados (CAREF) e a Clnica Jurdica para os Direitos de Imigrantes e Refugiados da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires apresentaram seus argumentos nais escritos.
***
47. A Corte resume a seguir as observaes escritas e orais do Estado solicitante, dos Estados participantes e da
Comisso Interamericana, bem como as alegaes orais e os escritos apresentados na qualidade de amici curiae
por diversas pessoas, universidades, instituies e organizaes no governamentais:
Estado solicitante:
A respeito da admissibilidade da consulta, o Mxico manifestou em seu pedido que:

O parecer da Corte teria grande relevncia para o efetivo cumprimento das
obrigaes internacionais por parte das autoridades dos Estados receptores
de migrantes, ao precisar o alcance de tais obrigaes a respeito da proteo
dos direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes indocumentados,
independentemente de sua nacionalidade.
O pedido apresentado no pretende que a Corte se pronuncie em abstrato,
mas considere situaes concretas em que est chamada a examinar os
atos dos rgos de qualquer Estado americano, medida em que a aplicao
de tais atos possa dar lugar violao de algum dos direitos protegidos nos
tratados e instrumentos invocados no [] pedido. Tampouco pretende que
a Corte interprete o direito interno de nenhum Estado.
73
Alm das consideraes que originaram a consulta expostas anteriormente (par.

2 supra), o Estado solicitante armou que:
A proteo dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes tambm
um tema de especial interesse para o Mxico em razo de que existem,
aproximadamente, 5.998.500 (cinco milhes novecentos e noventa e oito mil
e quinhentos) trabalhadores mexicanos fora do territrio nacional. Destes,
calcula-se que 2.490.000 (dois milhes quatrocentos e noventa mil) so
trabalhadores migrantes indocumentados que, ao carecerem de uma situao
migratria regular, se convertem em alvo natural para a explorao humana e
trabalhista, devido sua condio especialmente vulnervel.
Somente em um perodo de cinco meses (de 1 de janeiro de 2002 a 7 de
maio do mesmo ano), atravs de suas representaes consulares, o Mxico
teve de intervir em defesa dos direitos humanos de trabalhadores migrantes
mexicanos, por discriminao trabalhista, salrios no pagos, indenizao por
doenas adquiridas em centros de trabalho e acidentes de trabalho, entre outros
motivos, em aproximadamente 383 casos.
Os esforos que o Mxico e outros Estados da regio vm realizando em defesa
dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes no tm conseguido evitar o
recrudescimento de legislaes e prticas discriminatrias contra o estrangeiro
que busca trabalho em um pas distinto ao seu, nem a regulamentao do
mercado de trabalho com base em critrios discriminatrios, acompanhados
de xenofobia, a qual se ampara na segurana nacional, no nacionalismo ou na
preferncia nacional.
Com respeito ao mrito da consulta, o Mxico armou em seu pedido:
Quanto primeira pergunta da consulta (par. 4 supra)
De acordo com o princpio de igualdade jurdica consagrado no artigo II da
Declarao Americana, no artigo 24 da Conveno Americana, no artigo 7 da
Declarao Universal e no artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos, toda medida que propicie um tratamento prejudicial diferenciado a
pessoas ou grupos de pessoas que se encontrem no territrio de um Estado
americano e sujeitas sua jurisdio, contrria ao reconhecimento de igualdade
perante a lei, que probe todo tratamento discriminatrio com apoio na lei.
Os trabalhadores em situao irregular so objeto de um tratamento hostil
devido sua condio migratria e, em consequncia, so considerados como
um grupo inferior em relao ao restante dos trabalhadores legais ou nacionais
do Estado em questo.
Um rgo de um Estado parte nos instrumentos internacionais anteriormente
mencionados que, ao interpretar sua legislao interna, arme alguma diferena
de tratamento no desfrute de um direito trabalhista, baseado apenas na condio
migratria de um trabalhador, estaria fazendo uma interpretao contrria ao
princpio de igualdade jurdica.
Tal interpretao pode servir de justicativa para que os empregadores demitam
trabalhadores indocumentados, ao amparo de um critrio preestabelecido
que supe a supresso de certos direitos trabalhistas em razo da condio
migratria irregular.
A circunstncia anteriormente descrita ainda mais grave se for considerado
que a mesma situao irregular dos trabalhadores indocumentados provoca
que sintam temor de recorrer s instncias governamentais encarregadas
de vigiar o cumprimento das regras trabalhistas e, consequentemente, os
empregadores que incorrem nestas prticas no so punidos. Diferentemente
do que ocorre quando se demite trabalhadores nacionais ou residentes legais,
74
economicamente mais vantajoso demitir o trabalhador indocumentado devido

a que o patro no estar obrigado a indenizar de nenhuma forma por tais
demisses, dando-se uma clara contradio com o princpio de igualdade
perante a lei.
O direito igualdade perante a lei tem aplicao no apenas em relao ao
desfrute e exerccio dos direitos trabalhistas, sendo tambm extensivo a todo
direito reconhecido na legislao interna, de maneira que inclui um universo
de direitos muito maior que os direitos e liberdades fundamentais consagrados
no Direito Internacional. Este alcance do direito igualdade tem importantes
aplicaes na competncia dos rgos de direitos humanos. Por exemplo, o
Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas examinou denncias sobre
discriminao de direitos que no se encontram contemplados expressamente
no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, rejeitando o argumento
de que carece de competncia para conhecer de denncias sobre discriminao
no desfrute dos direitos protegidos no Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais.
O Mxico se referiu ao disposto na Observao Geral n 18 do Comit de
Direitos Humanos sobre o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos.
Quanto segunda pergunta da consulta (par. 4 supra)
A partir do estipulado nos artigos 2.1 da Declarao Universal, II da Declarao
Americana, 2 e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e 1
e 24 da Conveno Americana, decorre a obrigao dos Estados de garantir o
desfrute e exerccio efetivo dos direitos contemplados em tais disposies, bem
como a proibio de discriminar por motivos de qualquer natureza.
A obrigao dos Estados americanos de cumprir seus compromissos
internacionais em matria de direitos humanos vai alm do simples fato de
contar com uma ordem jurdica que garanta o cumprimento de tais direitos. Os
atos de todos os rgos de um Estado americano devem respeitar estritamente
tais direitos, de forma que a atuao dos rgos estatais desemboque no real
cumprimento e exerccio dos direitos humanos garantidos em instrumentos
internacionais.
Os atos de um rgo de um Estado americano, que tivessem como efeito
situaes de fato contrrias ao desfrute efetivo dos direitos humanos
fundamentais, seriam contrrios obrigao estatal de adequar sua conduta aos
padres determinados nos instrumentos internacionais de direitos humanos.
Quanto terceira pergunta da consulta (par. 4 supra)
inaceitvel que um Estado americano subordine ou condicione, de qualquer
forma, a observncia dos direitos humanos fundamentais consecuo de objetivos
de poltica migratria contidos em suas leis, ignorando obrigaes internacionais
derivadas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e outras obrigaes
do Direito Internacional dos Direitos Humanos oponveis erga omnes. Isso assim,
apesar de que para justicar tal comportamento sejam invocados objetivos de
poltica interna previstos na legislao domstica e considerados, sob o ponto de
vista governamental, como legtimos para a consecuo de certos ns, incluindo,
por exemplo, a aplicao de uma poltica de controle migratrio baseada na luta
contra o emprego de estrangeiros indocumentados.
Nem sequer quando se trata da ordem pblica, que o m ltimo de qualquer
Estado de direito, aceitvel restringir o desfrute e exerccio de um direito.
Muito menos aceitvel seria pretender faz-lo invocando objetivos de poltica
interna contrrios ao bem comum.
75
Embora [] em alguns casos, e sob condies muito especcas, um Estado

americano possa restringir ou condicionar o desfrute de um determinado
direito, na hiptese apresentada Corte [] no seriam satisfeitos os
requisitos para tal condicionamento.
O artigo 5.2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos contempla
a primazia da regra mais favorvel vtima, que obriga a buscar, no corpus
iuris gentium, a regra dirigida a alcanar aquilo que redunde em benefcio
do ser humano como titular principal dos direitos protegidos no Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Trata-se de uma espcie de translao ao Direito Internacional dos Direitos
Humanos da clusula Martens, prpria do Direito Internacional Humanitrio,
a qual conrma o princpio da aplicabilidade do Direito Internacional
Humanitrio em toda circunstncia, inclusive quando os tratados existentes
no regulamentem determinadas situaes.
Os efeitos jurdicos das obrigaes erga omnes lato sensu no se realizam
apenas entre as partes contratantes do instrumento em questo. Tais efeitos
se produzem como direitos a favor de terceiros (stipulation pour autrui),
reconhecendo-se assim o direito, e inclusive a obrigao, para os demais
Estados -sejam ou no Partes do instrumento em questo- de garantir seu
cumprimento. A esse respeito, o Mxico invocou as decises da Corte
Internacional de Justia nos casos contenciosos Barcelona Traction (1970),
East Timor (1995) e da Aplicao da Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio (1996).
A jurisprudncia internacional, com exceo da relativa a crimes de guerra,
no esclareceu [] plenamente o regime jurdico aplicvel s obrigaes
erga omnes, ou no melhor dos casos o fez com cautela e talvez certo temor. A
Corte Interamericana de Direitos Humanos est chamada aqui a desempenhar
um papel essencial para determinar o direito aplicvel e fazer valer a garantia
coletiva que decorre do artigo 1 de seu Estatuto.
Quanto quarta pergunta da consulta (par. 4 supra)
abundante a posio dos doutrinadores de maior competncia das distintas
naes (artigo 38, pargrafo d) do Estatuto da Corte Internacional de Justia)
[,] que argumenta que os direitos humanos fundamentais pertencem ab initio
ao domnio das normas de jus cogens. Tambm existem opinies individuais
de juzes em relao ao efeito jurdico que deriva do reconhecimento de que
uma disposio goza dos atributos inerentes a uma norma de jus cogens,
conforme o artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
O Mxico se referiu aos comentrios da Comisso de Direito Internacional aos
artigos 40 e 41 do ento projeto sobre a responsabilidade dos Estados.
De forma similar ao que ocorre em relao s obrigaes erga omnes, a
jurisprudncia atuou com precauo, ou inclusive aqum, da opinio iuris
communis (esta ltima como manifestao da conscincia jurdica universal),
para consagrar, de uma vez por todas, as normas de jus cogens em relao
proteo dos direitos humanos fundamentais e esclarecer seu regime
jurdico.
Alm disso, no escrito apresentado em 15 de novembro de 2002 (pars. 9 e 12
supra), o Mxico acrescentou que:
Esta pergunta est dirigida a precisar a existncia de direitos trabalhistas
fundamentais que devem desfrutar todos os trabalhadores[,] os quais se
76
encontram reconhecidos internacionalmente em diversos instrumentos[,] e

determinar a negao destes direitos aos trabalhadores em funo de sua
qualidade migratria signicaria conceder um tratamento prejudicial, contrrio
aos princpios de igualdade jurdica e de no discriminao.
Os Estados podem conceder um tratamento distinto aos trabalhadores
migrantes documentados e aos trabalhadores migrantes indocumentados, ou
aos estrangeiros em relao aos nacionais. Tal o caso dos direitos polticos
reconhecidos apenas aos nacionais. Entretanto, sobre os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, todas as pessoas so iguais perante a lei e
tm direito a igual proteo, de acordo com o artigo 26 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos.
No possvel dar um tratamento prejudicial diferenciado na aplicao dos
direitos trabalhistas fundamentais, independentemente de que fora desse
corpo normativo bsico os Estados se encontram facultados a conceder um
tratamento distinto. O tratamento prejudicial diferenciado a trabalhadores
migrantes indocumentados atentaria contra os direitos trabalhistas
fundamentais.
Diversos instrumentos internacionais permitem identicar direitos trabalhistas
fundamentais dos trabalhadores migrantes. Por exemplo, os artigos 25 e
26 da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias reconhecem
direitos trabalhistas fundamentais para todos os trabalhadores migrantes,
independentemente de seu status migratrio.
Alm disso, em 1 de novembro de 2002, o Escritrio Internacional do
Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) proferiu um parecer
formal sobre o alcance e contedo da Conveno n 143 da Organizao
Internacional do Trabalho sobre Migraes em Condies Abusivas e
Promoo da Igualdade de Oportunidades e de Tratamento dos Trabalhadores
Migrantes e da Recomendao n 151, relativa aos Trabalhadores Migrantes.
Este parecer desenvolve outros direitos trabalhistas fundamentais de todos
os trabalhadores migrantes. O Mxico coincide com o Escritrio Internacional
do Trabalho em que existe um nvel bsico de proteo aplicvel tanto aos
trabalhadores documentados como aos indocumentados.
Existe a possibilidade de que os Estados concedam um tratamento diferente
aos migrantes em situao irregular. Entretanto, sob nenhuma circunstncia
esto facultados a tomar medidas discriminatrias quanto ao desfrute e
proteo dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos.
Embora seja possvel identicar, com base nos instrumentos internacionais,
direitos trabalhistas fundamentais, este conceito se encontra sujeito a
evoluo. Na medida [em] que surjam novas regras que se incorporem ao
corpo de direitos trabalhistas fundamentais, estas devero beneciar a todos
os trabalhadores, independentemente de sua situao migratria.
Diante das perguntas de alguns juzes que integram a Corte, o Mxico
acrescentou que:
Os direitos trabalhistas fundamentais que no poderiam ser restringidos so
aqueles que os instrumentos internacionais de direitos humanos consagram a
respeito de todos os trabalhadores, includos os migrantes, independentemente
de sua situao regular ou irregular. Nesse sentido, parece haver um consenso
derivado destes instrumentos internacionais de que existe um conjunto de
direitos que, por sua prpria natureza, so de tal forma essenciais proteo
77
do princpio de igualdade perante a lei e do princpio de no discriminao,

que sua restrio ou suspenso, sob qualquer justicativa, implicaria a
violao destes dois princpios cardeais do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Alguns exemplos destes direitos fundamentais so: direito a igual
salrio por igual trabalho; direito a uma remunerao equitativa e satisfatria,
incluindo os benefcios da previdncia social e outros derivados de empregos
anteriores; direito a fundar sindicatos e a se sindicalizar para a defesa de seus
interesses; direito s garantias judiciais e administrativas para a determinao
de seus direitos; proibio do trabalho forado ou obrigatrio, e proibio do
trabalho infantil.
Toda restrio ao desfrute dos direitos fundamentais que se derivam dos
princpios de igualdade perante a lei e de no discriminao atenta contra a
obrigao erga omnes de respeitar os atributos inerentes dignidade do ser
humano, sendo o principal a igualdade em direitos. As formas concretas de
discriminao podem variar desde a privao do acesso justia para defender
os direitos violados at a negao de direitos derivados de uma relao
trabalhista. Quando se realizam tais discriminaes, por meio de decises
administrativas ou judiciais, atua-se com base na tese de que o desfrute de
direitos fundamentais pode estar condicionado consecuo de objetivos de
poltica migratria.
O indivduo adquiriu a categoria de autntico sujeito ativo e passivo do
Direito Internacional. O indivduo pode ser sujeito ativo de obrigaes em
matria de direitos humanos, bem como responsvel individualmente por seu
descumprimento. Este aspecto foi desenvolvido no Direito Penal Internacional
e no Direito Internacional Humanitrio. Em outras matrias, como a
compreendida neste pedido de Parecer Consultivo, poderia se estabelecer
que, no caso de regras fundamentais, reveladas atravs de manifestaes
objetivas, e sempre que no exista dvida quanto sua vigncia, o indivduo,
como poderia ser um empregador, pode estar obrigado a respeit-las, sem
importar as medidas de carter interno que o Estado tenha tomado para
assegurar, ou inclusive para violar, seu cumprimento.
A translao da clusula Martens proteo dos direitos dos trabalhadores
migrantes implicaria conceder a estas pessoas um limite adicional de
proteo, de acordo ao qual, em situaes nas quais o direito positivo no
reconhea ou reconhea em menor grau determinados direitos fundamentais,
tais direitos sero protegidos (justiciveis). A proteo de direitos humanos
to fundamentais como os que decorrem do princpio de igualdade perante
a lei e de no discriminao est protegida pelos princpios da moral
universal, a que alude o artigo 17 da Carta da OEA, ainda na ausncia de
disposies de direito positivo imediatamente vinculantes para quem tem sob
sua respondabilidade o dever de garantir o respeito de tais direitos.
Honduras
Em suas observaes escritas e orais, Honduras expressou que:

Nem todo tratamento jurdico que estabelea diferenas viola per se o
desfrute e exerccio do direito igualdade e no discriminao. O Estado
tem a possibilidade de incluir restries objetivas e racionais atravs de sua
legislao, com o propsito de adequar as relaes trabalhistas, sempre
que no estabelea diferenas ou distines ilegtimas e arbitrrias. A
legalidade est dirigida a garantir o direito a condies justas, equitativas
e satisfatrias.
O Estado pode regulamentar o exerccio dos direitos e enquadrar o
78
estabelecimento de polticas estatais dentro da lei, sem que isso seja

incompatvel com o objeto e m da Conveno.
A permanncia legal de uma pessoa que se encontra dentro de um Estado
americano no pode ser considerada conditio sine qua non para garantir o
direito de igualdade e no discriminao, em relao obrigao contemplada
no artigo 1.1 da Conveno Americana e em relao aos direitos e liberdades
reconhecidos neste tratado a todas as pessoas.
O artigo 22 da Conveno Americana garante o direito de circulao e de
residncia, de maneira que toda pessoa que se encontre legalmente no
territrio de um Estado tem direito a circular nele e de nele residir, conforme
as disposies legais. A Conveno Americana e o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos concedem o direito aos Estados para que as pessoas
sujeitas sua jurisdio observem as disposies legais.
A regulamentao para a permanncia legal estabelecida na normativa estatal
no violatria das obrigaes internacionais do Estado se foi instituda por
uma lei -em seu sentido estrito e contemplando os requisitos estabelecidossem violar o objetivo e m da Conveno Americana.
[N]o possvel entender que a legislao estabelea um tratamento
prejudicial diferenciado para os trabalhadores migrantes indocumentados, se
a Conveno determina que a circulao e a permanncia de um estrangeiro
no territrio de um Estado parte deve ser legal e no incompatvel com o
objeto e m da Conveno.
A determinao de polticas migratrias uma deciso prpria do Estado. Estas
polticas devem ter como eixo transversal o respeito dos direitos fundamentais
derivado das obrigaes contradas perante a comunidade internacional.
Uma interpretao que menospreze ou restrinja os direitos humanos,
subordinando-os consecuo de quaisquer objetivos[,] violatria da
obrigao de velar pela observncia de tais direitos. A interpretao no deve
ignorar as disposies da Conveno Americana, nem seu objeto e m.
A observncia das disposies legais tem como m proteger a segurana
nacional, a ordem pblica, a moral ou a sade pblicas, e os direitos e
liberdades dos demais.
O Estudo Geral sobre os Trabalhadores Migrantes realizado pela Organizao
Internacional do Trabalho (OIT) concluiu que permitido limitar o acesso ao
emprego aos estrangeiros, quando se renem duas condies: a) que se trate
de categorias limitadas de empregos ou de funes; e b) que a limitao seja
necessria ao interesse do Estado. Tais hipteses podem se referir a situaes
em que a proteo do interesse do Estado justique que certos empregos ou
funes se encontrem reservados, por sua natureza, aos seus cidados.
Quanto quarta pergunta da consulta (par. 4 supra)
Em certos casos, a desigualdade de tratamento jurdico pode ser um meio para
realizar a igualdade ou proteger a quem aparea como juridicamente fraco.
O fato de que no existam leis discriminatrias ou que a legislao hondurenha
proba a discriminao no basta para garantir na prtica a igualdade de
tratamento e a igualdade perante a lei.
Os Estados americanos devem garantir um tratamento digno populao migrante
em geral, com o m de evitar violaes e abusos contra este setor to vulnervel.
79
Nicargua
Em suas observaes escritas e orais, a Nicargua armou que:

O pedido de Parecer Consultivo apresentado pelo Mxico constitui um meio
a mais que pode ajudar os Estados, Organismos Nacionais e Internacionais
a precisar, aplicar e cumprir o alcance de suas obrigaes imperativas[,]
contempladas nos Tratados de Direitos Humanos, em especial no fortalecimento
e na proteo dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes.
A Constituio Poltica da Nicargua dispe, em seu artigo 27, que no territrio
nacional toda pessoa goza da proteo estatal e do reconhecimento dos direitos
inerentes pessoa humana, do respeito, promoo e proteo dos direitos
humanos, e da plena vigncia dos direitos consignados nos instrumentos
internacionais de direitos humanos assinados e raticados pela Nicargua.
El Salvador
Em suas observaes escritas e orais, El Salvador armou que:

Considera conveniente que na consulta sejam consideradas disposies
estabelecidas no Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, no Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo
de San Salvador) e na Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, por
serem Tratados relevantes em relao Consulta solicitada[,] concernentes
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos.
[A] aplicao e interpretao da legislao secundria no pode subordinar as
obrigaes internacionais dos Estados Americanos consagradas nos Tratados e
Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos.
Quando se estabelece uma relao trabalhista, entre um trabalhador migrante
e um empregador em um Estado americano, este ltimo est obrigado a
reconhecer e garantir ao trabalhador os direitos humanos consagrados nos
instrumentos internacionais de direitos humanos, includos os relativos ao
direito ao trabalho e previdncia social, sem nenhuma discriminao.
Canad:
Em suas observaes escritas, o Canad expressou que:

Existem trs aspectos da lei e da poltica canadense relacionados ao tema do
pedido de Parecer Consultivo: primeiro, o apoio internacional oferecido pelo
Canad aos assuntos relacionados aos migrantes; segundo, as categorias
de migrantes e residentes temporrios (visitantes) estabelecidas na Lei de
Imigrao do Canad (Immigration and Refugee Protection Act); e terceiro, a
proteo dos direitos e liberdades fundamentais no Canad.
O Canad see preocupa pelas violaes dos direitos dos migrantes ao redor do
mundo. O Canad apoiou a resoluo das Naes Unidas que criou a Relatoria
Especial das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos dos Migrantes, e
colaborou na redao do mandado desta Relatoria com o m de que fosse forte
e equilibrada.
A imigrao um componente chave da sociedade canadense. A atrao e
seleo de migrantes podem contribuir aos interesses sociais e econmicos do
Canad, reunindo famlias e protegendo a sade, a segurana e a estabilidade
dos canadenses.
No Canad, geralmente no se utiliza o termo migrante. Entretanto, a
expresso migrantes, tal como se entende no contexto internacional, inclui
trs categorias de pessoas.
A primeira categoria corresponde aos residentes permanentes. Inclui os
80
migrantes, refugiados que chegaram para estabelecer-se no Canad e

asilados neste Estado, que obtiveram esta condio atravs do procedimento
correspondente. Todas estas pessoas tm direito a residir permanentemente no
Canad e a pedir a cidadania depois de trs anos de residncia.
A segunda categoria se refere s pessoas que solicitaram o status de refugiado,
tal como denem a Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos
Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967, mas que no obtiveram resposta
a esse respeito. Se se estabelece que a pessoa apta a ser considerada como
solicitante de refgio, teria direito a representar a si mesma ou a ser representada
por um advogado no procedimento relativo determinao de sua qualidade de
refugiado. As pessoas que representem um perigo srio para o Canad ou para
a sociedade canadense no podem realizar o pedido de refgio. Na maioria dos
casos, as pessoas que solicitam o status de refugiado tm acesso aos servios
sociais provinciais, a cuidados mdicos e ao mercado de trabalho. Tanto eles
como seus lhos menores de idade tm acesso educao pblica (desde prescolar at a escola secundria). Uma vez concedida a condio de refugiado,
possvel solicitar a residncia permanente e incluir neste pedido familiares
imediatos, apesar de que estes se encontrem fora do Canad.
A terceira categoria corresponde aos residentes temporrios que chegam ao
Canad para uma permanncia temporria. H vrias categorias de residentes
temporrios de acordo com o Immigration and Refugee Protection Act: visitantes
(turistas), estudantes estrangeiros e trabalhadores temporrios.
Apesar de que os trabalhadores temporrios no possuam, no mercado
de trabalho, o mesmo grau de liberdade que os cidados canadenses e os
residentes permanentes, seus direitos humanos fundamentais esto protegidos
pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades (Canadian Charter of Rights
and Freedoms), promulgada em 1982 como parte da Constituio canadense
(Constitution Act, 1982). Esta Carta se aplica a toda a legislao, programas
e aes governamentais (federais, provinciais, territoriais e municipais). A
maioria dos direitos e liberdades bsicos protegidos pela Carta Canadense de
Direitos e Liberdades esto garantidos a favor de todo indivduo que se encontre
em territrio canadense, independentemente de seu status migratrio ou sua
cidadania. Alguns destes direitos so: a liberdade de associao, o direito a
um devido processo, o direito igualdade perante a lei, bem como o direito
a uma proteo igualitria sem discriminao alguma por motivos de raa,
origem nacional ou tnica, cor, religio, sexo, idade ou decincia mental ou
fsica. Existem algumas excees, devido a que a Carta Canadense de Direitos
e Liberdades garante certos direitos apenas aos cidados canadenses: o direito
ao voto e o direito a entrar, permanecer e sair do Canad, entre outros. O direito
a se deslocar entre uma e outra provncia, bem como o direito a trabalhar em
qualquer provncia so garantidos aos cidados e aos residentes permanentes.
Muitas destas garantias reetem o direito dos Estados soberanos de controlar o
movimento de pessoas atravs das fronteiras internacionais.
O direito igualdade garantido pela seo 15 da Carta Canadense de Direitos e
Liberdades reveste particular importncia no contexto deste pedido de Parecer
Consultivo. Em 1989, a Suprema Corte do Canad estabeleceu, no caso Andrews
v. Law Society of British Columbia, que o direito igualdade compreende
a igualdade substantiva, e no apenas a formal. A igualdade substantiva
geralmente se refere igualdade de tratamento para as pessoas, e em algumas
ocasies requer que se reconheam as diferenas existentes de uma maneira
no discriminatria. Por exemplo, dar tratamento igual a pessoas decientes
implica tomar as medidas necessrias para adaptar estas diferenas e promover
o acesso e incluso destas pessoas nos programas governamentais.
81
Para demonstrar a violao da seo 15 da Carta Canadense de Direitos e

Liberdades, uma pessoa que alega discriminao deve provar: 1) que a lei
lhe imps um tratamento diferente ao de outros, baseado em uma ou mais
caractersticas pessoais; 2) que o tratamento diferenciado est motivado por
discriminao por raa, origem nacional ou tnica, cor, religio, sexo, idade,
decincia mental ou fsica e nacionalidade; e 3) que existe discriminao em
sentido substantivo, j que se trata a pessoa com menos preocupao, respeito
e considerao, de forma que ofende sua dignidade humana.
Por exemplo, no caso Lavoie v. Canada, a maioria dos integrantes da Suprema
Corte do Canad estabeleceu que a preferncia dada aos cidados canadenses
nos concursos para empregos no servio pblico federal discrimina por motivo
de cidadania e, portanto, viola a seo 15(1) da Carta Canadense de Direitos e
Liberdades.
Alm da proteo constitucional, os governos federais, provinciais e territoriais
promulgaram legislao sobre direitos humanos para promover a igualdade e
proibir a discriminao no emprego e nos servios. Essa legislao se aplica
empresa privada que atua como empregadora e provedora de servios e aos
governos.
A Suprema Corte do Canad estabeleceu que a legislao sobre direitos humanos
deve ser interpretada pelos tribunais de maneira que se avance no objetivo de
assegurar igualdade de oportunidades para todas as pessoas. Seguindo essa
interpretao, a Suprema Corte chegou a uma srie de concluses sobre o
alcance dos cdigos de direitos humanos, incluindo o princpio da precedncia
destes sobre a legislao ordinria, a menos que esta estabelea uma clara
exceo. As prticas discriminatrias podem estar sujeitas a impugnao
inclusive quando sejam legais. Embora as jurisdies canadenses tenham
legislao diferente em matria de direitos humanos, esto submetidas aos
princpios gerais mencionados e devem proporcionar as mesmas protees
fundamentais.
Comisso Interamericana de
Direitos Humanos
Em suas observaes escritas e orais, a Comisso expressou que:

O princpio de no discriminao no Direito Internacional dos Direitos Humanos
consagra a igualdade entre as pessoas e impe aos Estados determinadas
proibies. As distines baseadas em gnero, raa, religio, origem nacional,
encontram-se especicamente proibidas no que se refere ao desfrute e exerccio
dos direitos substantivos consagrados nos instrumentos internacionais. Sobre
estas categorias, qualquer distino que faam os Estados na aplicao de
benefcios ou privilgios deve estar cuidadosamente justicada em virtude de
um interesse legtimo do Estado e da sociedade, que, alm disso, no se possa
satisfazer por meios no discriminatrios.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos no apenas probe polticas e
prticas deliberadamente discriminatrias, mas tambm aquelas cujo impacto
seja discriminatrio contra determinadas categorias de pessoas, apesar de que
no se possa provar a inteno discriminatria.
O princpio de igualdade no exclui a considerao do status migratrio. Os
Estados tm a faculdade de determinar quais estrangeiros podem ingressar
a seu territrio e sob que condies. No entanto, necessrio manter aberta
a possibilidade de identicar formas de discriminao no contempladas
especicamente, mas que constituam violaes ao princpio de igualdade.
Os Estados podem estabelecer distines no desfrute de certos benefcios
entre seus cidados, os estrangeiros com status regular e os estrangeiros em
situao irregular. No entanto, em virtude do desenvolvimento progressivo das
82
regras do Direito Internacional dos Direitos Humanos, para isso se requer de

um exame detalhado dos seguintes fatores: 1) contedo e alcance da regra que
discrimina entre categorias de pessoas; 2) consequncias que esse tratamento
discriminatrio ter nas pessoas desfavorecidas pela poltica ou prticas
estatais; 3) possveis justicativas desse tratamento diferenciado, em especial
sua relao com um interesse legtimo do Estado; 4) relao racional entre
o interesse legtimo e a prtica ou polticas discriminatrias; e 5) existncia
ou inexistncia de meios ou mtodos menos prejudiciais para as pessoas que
permitam obter os mesmos ns legtimos.
Existe consenso na comunidade internacional em considerar que a proibio da
discriminao racial e das prticas diretamente associadas a ela constitui uma
obrigao erga omnes. O carter de jus cogens do princpio de no discriminao
implica que, por seu carter peremptrio, estas regras fundamentais devem ser
observadas por todos os Estados, tenham ou no raticado as convenes que
o contm, j que constitui um princpio incontestvel do Direito Internacional
consuetudinrio. Embora, alm da proibio da discriminao racial, no tenha
existido at agora o consenso da comunidade internacional para considerar
a proibio da discriminao baseada em outros motivos, isso no diminui
a importncia fundamental e bsica que as mesmas possuem em todo o
ordenamento jurdico internacional.
Com o m de ressaltar a importncia do princpio de igualdade e no
discriminao, os tratados de direitos humanos estabelecem expressamente
esse princpio em artigos relacionados a determinadas categorias de direitos
humanos. O artigo 8.1 da Conveno Americana deve ser mencionado por sua
particular relevncia para o presente pedido de Parecer Consultivo. A igualdade
um elemento essencial do devido processo.
Qualquer distino baseada em alguma das hipteses indicadas no artigo 1 da
Conveno Americana implica uma forte presuno de incompatibilidade com
o tratado.
Os direitos humanos bsicos devem ser respeitados sem nenhuma distino.
As diferenas que se estabeleam em relao ao respeito e garantia dos
direitos fundamentais bsicos devem ser de aplicao restritiva, e respeitar
as condies indicadas na Conveno Americana. Alguns instrumentos
internacionais preveem explicitamente determinadas distines.
s vezes, o princpio de igualdade exige que os Estados adotem disposies
positivas para reduzir ou eliminar as condies que originam ou facilitam que
se perpetue a discriminao proibida pelos tratados.
Os Estados americanos tm a obrigao de garantir a proteo bsica dos
direitos humanos, prevista nos tratados de direitos humanos, a todas as
pessoas sob sua autoridade, e [esta] no depende[], para sua aplicao,
de fatores tais como a cidadania, nacionalidade nem nenhum outro fator da
pessoa, incluindo sua condio de imigrao.
Os direitos consagrados nos tratados de direitos humanos so suscetveis
de uma regulamentao razovel e o exerccio de alguns pode ser objeto de
restries legtimas. O estabelecimento de tais restries deve respeitar os
correspondentes limites formais e substantivos, isto , realizar-se por meio
de uma lei e satisfazer um interesse pblico imperativo. No se pode impor
limitaes por propsitos discriminatrios, e no possvel aplic-las de
maneira discriminatria. Alm disso, toda limitao permissvel de direitos
jamais pode implicar a negao total do direito.
A elaborao e execuo de polticas migratrias e a regulamentao do
mercado de trabalho so objetivos legtimos do Estado. Na consecuo de tais
83
objetivos, os Estados podem adotar medidas que restrinjam ou limitem alguns

direitos, sempre que sejam respeitados os seguintes critrios: 1) determinados
direitos no so derrogveis; 2) h direitos reservados exclusivamente aos
cidados; 3) h direitos que esto condicionados ao status de migrante
documentado, como os relativos liberdade de movimento e de permanncia; e
4) determinados direitos podem ser restringidos sempre que sejam cumpridos
os seguintes requisitos: a) a restrio deve estar prevista por lei; b) a restrio
deve responder a um interesse legtimo do Estado, manifestado explicitamente;
c) a restrio deve estar racionalmente relacionada ao objetivo legtimo; e
d) no devem existir outros meios de alcanar esses ns que sejam menos
onerosos para os afetados.
O Estado tem a responsabilidade de provar que permissvel restringir ou
excluir a aplicao de alguma disposio do instrumento internacional a uma
classe determinada de pessoas, como os estrangeiros. A condio migratria
jamais pode servir para excluir as pessoas das protees bsicas que lhes
conceda o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Alm disso, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos armou que os
direitos trabalhistas se encontram protegidos nos instrumentos internacionais
de direitos humanos e, a esse respeito, referiu-se Declarao da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no
Trabalho e Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos
os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias.
Considerando o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos
e o Direito Internacional do Trabalho, pode-se armar que existe um conjunto
de direitos trabalhistas fundamentais que se derivam do direito ao trabalho e
constituem um ncleo fundamental do mesmo.
Posteriormente, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos solicitou
Corte que realize uma sistematizao dos direitos vinculados ao trabalho
que os coloque em uma hierarquia segundo a qual alguns destes direitos
trabalhistas so considerados fundamentais, e que, portanto, integra[riam] o
elenco daqueles em relao aos quais no se admite discriminao, nem sequer
por status migratrio.
Costa Rica
Em suas observaes escritas e orais, a Costa Rica expressou que no se

referiria ltima pergunta formulada pelo Estado solicitante. Antes de realizar
observaes sobre as outras trs perguntas, exps as seguintes consideraes
sobre a [p]roteo dos direitos humanos dos migrantes na Costa Rica e
sobre o princpio de razoabilidade para o tratamento diferenciado de nacionais
e estrangeiros:
A Constituio Poltica costarriquenha estabelece uma situao de equiparao
no exerccio dos direitos e deveres dos nacionais e dos estrangeiros, com
determinadas excees, tais como a proibio de intervir nos assuntos polticos
do pas, e as que se estabeleam atravs da regra de categoria legal. Estas
excees no podem violar os demais direitos que consagra a Constituio.
No plano trabalhista, apesar das medidas legais adotadas e das aes
executivas, lamentavelmente se apresentam algumas situaes de tratamento
menos favorvel para os trabalhadores imigrantes ilegais. A Lei Geral de
Migrao e Estrangeiros probe a contratao de estrangeiros que residam
ilegalmente no pas, mas ao mesmo tempo estabelece que os empregadores
que realizem tal contratao no esto isentos da obrigao de oferecer aos
trabalhadores as remuneraes e garantias sociais legais. A esse respeito, a
Direo Jurdica da Direo Geral de Migrao e Estrangeiros estabeleceu que
84
todos os trabalhadores, independentemente de sua condio migratria, tm

direito previdncia social.
Os princpios de igualdade e no discriminao no implicam que os direitos
dos estrangeiros devam ser equiparados em todos seus aspectos aos dos
nacionais. Cada Estado exerce sua soberania ao denir o status jurdico que tero
os estrangeiros dentro de seu territrio. Por isso, deve-se aplicar o princpio
de razoabilidade para delimitar o prprio campo de ao dos estrangeiros em
um pas.
A Sala Constitucional da Suprema Corte de Justia da Costa Rica estabeleceu que
a razoabilidade um requisito fundamental para que uma restrio ou limitao
seja constitucional entre nacionais e estrangeiros. As excluses so aquelas nas
quais no se reconhece um direito aos estrangeiros, negando-lhes a possibilidade
de realizar alguma atividade. A proibio de intervir em assuntos polticos e de
ocupar certas funes pblicas so exemplos de excluses constitucionais dos
estrangeiros. As limitaes, ao contrrio, reconhecem o direito ao estrangeiro,
mas o restringem ou limitam razoavelmente, considerando a proteo de um
grupo de nacionais ou de uma atividade determinada, ou o cumprimento de
uma funo social. No se deve impor limitaes considerando exclusivamente
a nacionalidade, devido a que poderiam imperar fatores xenofbicos, alheios
aos parmetros de racionalidade.
A referida Sala Constitucional tambm armou que [a] igualdade de
estrangeiros e nacionais declarada pelo artigo 19 da Constituio se refere
ao ncleo de direitos humanos em relao aos quais no possvel admitir
distines por motivo algum, muito menos em razo da nacionalidade. Nesse
sentido, a Constituio reserva aos nacionais o exerccio dos direitos polticos
pelo fato de que estes so uma consequncia intrnseca do exerccio da prpria
soberania popular [].
A Sala Constitucional enfatizou a necessidade de que qualquer exceo ou
limitao ao exerccio de um direito fundamental que afete um estrangeiro
tenha categoria constitucional ou legal, e que a medida se ajuste a parmetros
de razoabilidade, proporcionalidade e no seja contrria dignidade humana.
Este tribunal constitucional declarou inconstitucionais algumas regras por
consider-las irracionais e ilgicas, entre elas: as restries legais que tinham
os estrangeiros para participar como comerciantes em um free shop; a
proibio de que os estrangeiros exercessem o notariado, de difundir anncios
radiofnicos gravados por estrangeiros e de que estes se desempenhassem
como agentes de segurana privada; e a excluso das crianas estrangeiras
como possveis benecirios do bnus para a educao bsica.
Nenhum direito humano absoluto e, deste modo, seu desfrute est
subordinado a vrias restries. O legislador pode estabelecer excees lgicas
derivadas da natural diferena entre nacionais e estrangeiros, mas no podem
ser estabelecidas distines que impliquem um vazio no princpio de igualdade.
Deve-se ter presente que em todos os pases existem diferenas de tratamento
-que no entram em conito com os padres internacionais de proteo- por
razes de idade, de gnero, entre outras.
Entre estrangeiros residentes e nacionais no podem existir diferenas quanto
ao salrio, benefcios ou condies de trabalho.
Como na maioria dos pases, a lei da Costa Rica estabelece que os estrangeiros
que residem ilegalmente no pas no podero trabalhar ou realizar tarefas
85
remuneradas ou lucrativas, seja por conta prpria ou alheia, com ou sem

relao de dependncia. Desta forma, a mesma condio de irregularidade de
uma pessoa em um Estado do qual no nacional provoca, per se, que suas
condies de acesso a muitos dos direitos que tem um trabalhador se vejam
diminudas de forma considervel. Muitas das prestaes sociais em matria
de sade, segurana do trabalho e as estritamente trabalhistas, pressupem
uma srie de trmites burocrticos que no se podem realizar se a pessoa est
indocumentada.
Quando a normativa interna de um Estado estabelece requisitos essenciais que
uma pessoa deve cumprir para se fazer credora de um determinado servio, no
se pode considerar que isso signique um tratamento prejudicial diferenciado
para os trabalhadores migrantes indocumentados. Alm disso, a inscrio por
parte de um empregador de seus trabalhadores indocumentados em certos
registros implicaria, implicitamente, que se encontra em violao da legislao
migratria, ou que o far credor de uma punio.
Em virtude da forma em que os Estados organizam sua estrutura administrativa,
na prtica existem uma srie de disposies que indiretamente impedem
que os trabalhadores migrantes indocumentados desfrutem de seus direitos
trabalhistas.
Apesar do anterior, um empregador que tenha contratado migrantes
indocumentados tem a obrigao de lhes pagar o salrio e outras remuneraes.
Alm disso, a condio de irregularidade de uma pessoa no impede que possa
recorrer aos tribunais de justia para reivindicar seus direitos, isto , em
matria de acesso aos rgos judiciais, os trabalhadores imigrantes irregulares
e membros de suas famlias tm direito s garantias judiciais e proteo judicial
nos mesmos termos que os nacionais.
Quanto pergunta 2.1) da consulta (par. 4 supra)
O respeito aos princpios de igualdade e no discriminao no signica que, de
acordo a um critrio de razoabilidade, no se possam estabelecer determinadas
restries ou requisitos para o desfrute de determinado direito. O exemplo
clssico o exerccio dos direitos polticos, reservados para os nacionais do
pas.
Existem outros direitos que no admitem nenhuma restrio, requisito ou
limitao, e devem ser respeitados a todas as pessoas sem distino. Na Costa
Rica, o direito vida um destes direitos, o que implica, por exemplo, que uma
diretriz que ordene aos guardas de fronteira disparar em quem tente ingressar
ao territrio nacional por um local no autorizado constituiria uma agrante
violao de direitos humanos.
Quanto pergunta 2.2) da consulta (par. 4 supra)
A permanncia legal do estrangeiro no Estado receptor no condio
necessria para que se respeitem seus direitos humanos e trabalhistas. Todas
as pessoas, independentemente de que tenham ou no autorizao para
ingressar ou permanecer na Costa Rica, podem recorrer Sala Constitucional
da Suprema Corte de Justia com o propsito de manter ou restabelecer seus
direitos constitucionais e outros direitos fundamentais.
Para responder esta pergunta necessrio referir-se hierarquia dos direitos
humanos dentro do ordenamento interno. Os instrumentos de direitos humanos
vigentes na Costa Rica tm no apenas um valor similar Constituio Poltica,
86
mas na medida em que concedem maiores direitos ou garantias s pessoas,

tem primazia sobre a Constituio. A Sala Constitucional da Suprema Corte
de Justia tomou a normativa internacional de direitos humanos como critrio
de interpretao constitucional ou como parmetro da constitucionalidade das
regras infraconstitucionais.
Qualquer regra ou poltica migratria contrria s disposies do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos seria absolutamente nula, mesmo
quando houvesse sido adotada pelo Poder Legislativo com categoria legal.
Clnicas Jurdicas da
Faculdade de Direito da
Universidade San Francisco
de Quito
Em seu escrito de 27 de novembro de 2002, armou que:

Os trabalhadores migrantes indocumentados no devem carecer de proteo
frente ao Estado; a qualidade migratria no lhes priva de sua condio de
pessoas. A infrao de regras domsticas no pode ser considerada como
fundamento para privar a pessoa da proteo dos direitos humanos, isto , no
exime os Estados de cumprir as obrigaes impostas pelo Direito Internacional.
Sustentar a tese contrria seria criar um mtodo indireto de modo que se
discrimina os trabalhadores migrantes indocumentados negando-lhes at certo
ponto a personalidade jurdica e criando uma desigualdade jurdica entre [as]
pessoas.
No existe nenhuma regra no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
nem no Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que
admita a restrio do direito ao trabalho em funo da condio migratria.
O artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos explcito
ao se referir origem nacional como um critrio que no pode ser utilizado
para discriminar um ser humano, e, alm disso, acrescenta que qualquer outra
condio social, tampouco pode ser invocada para negar a uma pessoa o igual
tratamento perante a lei. A regra clara: a condio social de documentado ou
indocumentado no pode ser utilizada como fundament[o] para negar o exerccio
de qualquer direito humano e, em consequncia, receber um tratamento desigual
perante a Lei. Por sua vez, o artigo 24 da Conveno Americana no permite,
sob nenhuma interpretao, que a igualdade esteja sujeita residncia legal ou
cidadania de uma pessoa.
Atualmente, os migrantes enfrentam legislaes e prticas trabalhistas
discriminatrias por parte dos Estados e, o que pior, sofrem a constante
negao de instncias governamentais e de garantias do devido processo. A
situao grave para os migrantes que se encontram documentados, mas
ainda mais grave para aqueles que no puderam legalizar sua situao jurdica
no pas [em] que vivem.
A Organizao das Naes Unidas e a Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) elaboraram regras que servem o propsito de prevenir a desproteo
jurdica dos migrantes. Por exemplo, a Conveno Internacional sobre a Proteo
dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas
Famlias, ao se referir aos trabalhadores migrantes, no estabelece nenhuma
diferena com base em seu status jurdico, ou seja, reconhece [aos] migrante[s]
todos os direitos humanos, civis, polticos, sociais, culturais ou relativos ao
trabalho, sejam eles documentados ou no. Alm disso, como esforo prvio
para melhorar a situao dos direitos humanos dos migrantes, a Conveno n
143 sobre os Trabalhadores Migrantes (disposies complementares) de 1975,
contm importantes disposies a esse respeito.
A Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) emitiu duas
recomendaes relevantes. No entanto, a Recomendao n 86, relativa aos
87
Trabalhadores Migrantes (revisada em 1949) , em si mesma, discriminatria,

enquanto apenas se aplica aos trabalhadores que sejam admitidos como
trabalhadores migrantes. Aparentemente no se aplicaria aos indocumentados.
Em 1975, a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) emitiu a Recomendao
n 151, sobre os Trabalhadores Migrantes, a qual tambm vige apenas para os
migrantes documentados. Ou seja, apesar de que se manifesta uma preocupao
pelos trabalhadores migrantes, direitos so reconhecidos unicamente por seu
status jurdico, mas no por sua condio de ser humano.
Nesse sentido, o desenvolvimento da Organizao das Naes Unidas neste
mbito do Direito Internacional foi mais coerente. Por exemplo, a Resoluo da
Comisso de Direitos Humanos 1999/44 reconhece que os princpios e regras
consagrados na Declarao Universal se aplicam a todas as pessoas, incluindo
os migrantes, sem fazer nenhuma referncia sua situao jurdica.
A Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias se refere ao
trabalhador migrante sem diferenciar entre o documentado e o indocumentado.
Os Estados no podem dar um tratamento diferenciado aos migrantes que se
encontrem em seu territrio, independentemente do seu status migratrio. [A]
Corte deveria responder primeira pergunta armando que[,] de acordo com
as regras internacionais vigentes, no possvel estabelecer um tratamento
prejudicial diferenciado para os trabalhadores migrantes indocumentados.
Os Estados no podem estabelecer discriminaes em razo de que a
permanncia de uma pessoa no se encontre regularizada, e tampouco podem
omitir as garantias necessrias para a proteo dos direitos fundamentais de
carter universal. inaceitvel que qualquer Estado no garanta e proteja os
direitos humanos de qualquer pessoa que se encontre dentro de seu territrio.
Os artigos mencionados nas perguntas em questo estabelecem categoricamente
a igualdade perante a lei de todas as pessoas. A qualidade de pessoa no se
adquire no momento em que admitida legalmente em determinado territrio,
mas uma qualidade intrnseca ao ser humano. Alm disso, os referidos
artigos contm uma lista exemplicativa das razes pelas quais no se pode
discriminar a uma pessoa e concluem com frases tais como nem outra alguma
ou qualquer outra condio. Os direitos e liberdades proclamados nos
instrumentos internacionais pertencem a todos, pelo fato de serem pessoas, e
no pelo reconhecimento que um Estado lhes conceda quanto sua condio
migratria. [N]o h critrio de distino que seja permitido pela normativa
internacional para menosprezar ou restringir os direitos humanos.
O Estado no pode negar a nenhuma pessoa os direitos trabalhistas consagrados
em muitas regras internacionais. A privao de um ou mais direitos trabalhistas,
com fundamento na condio indocumentada de um trabalhador migrante,
absolutamente incompatvel com os deveres dos Estados americanos de
garantir a no discriminao e a proteo igualitria e efetiva da lei que lhe
impem as citadas disposies.
De acordo com o artigo 5 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
e o artigo 29 da Conveno Americana, no se pode alegar o direito de cada
[E]stado a aceitar ou no dentro de seu territrio determinado indivduo, para
limitar o direito igualdade perante a lei, ou nenhum dos direitos estabelecidos
neste instrumento.
88
[N]em mesmo em casos de ordem pblica, que o m ltimo de qualquer

Estado, aceitvel restringir o desfrute e exerccio de um direito [h]umano,
invocando objetivos de poltica interna.
Os direitos humanos no podem estar subordinados a leis internas, sejam
estas de poltica migratria ou de qualquer outra natureza. O direito no
discriminao no pode estar condicionado ao cumprimento de objetivos de
poltica migratria, apesar de que tais objetivos se encontrem contemplados em
leis internas. Em virtude das obrigaes internacionais, as leis que restringem
o igual desfrute dos direitos humanos por toda pessoa so inadmissveis e o
Estado tem a obrigao de suprimi-las. Alm disso, por terem carter erga
omnes, estas obrigaes podem ser aplicveis a terceiros que no sejam parte
da Conveno que as reconhece.
Alm das obrigaes convencionais relativas proibio de discriminao,
todos os Estados tm a obrigao erga omnes, isto , perante a comunidade
internacional, de impedir qualquer forma de discriminao, inclusive a derivada
de sua poltica migratria. A proibio da discriminao um valor essencial
para a comunidade internacional, por isso nenhuma poltica interna poderia
estar dirigida tolerncia ou permisso da discriminao em qualquer forma
que afete o desfrute e exerccio dos direitos humanos.
[A] Corte deve [re]solver a pergunta armando que inaceitvel qualquer
subordinao do desfrute e exerccio dos direitos humanos, existncia de
polticas migratrias e consecuo dos ns estabelecidos para estas polticas.
Quanto quarta pergunta da consulta (par. 4 supra):
O Direito Internacional dos Direitos Humanos estabelece limites ao exerccio
do poder por parte dos Estados. Estes limites esto determinados tanto
convencionalmente como em disposies de carter consuetudinrio e regras
imperativas ou de jus cogens.
Assim como as obrigaes erga omnes, o jus cogens incorpora valores
fundamentais para a comunidade internacional, valores to importantes que se
impem acima do consentimento dos Estados que, no Direito Internacional,
condiciona a validez das regras.
H pouca discusso sobre a existncia destas normas imperativas dentro do
Direito Internacional. A esse respeito, a Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados no delimita o contedo do jus cogens, isto , no determina quais
so essas regras imperativas, mas apenas cita alguns exemplos. O artigo 53 da
referida Conveno estabelece quatro requisitos para determinar se uma norma
tem o carter de jus cogens, a saber: status de norma de Direito Internacional
geral, aceitao pela comunidade internacional, imunidade de derrogao, e
modicvel unicamente por uma norma da mesma natureza.
Cabe perguntar ento se ofenderia a conscincia da humanidade e moralidade
pblica que um Estado rejeite o princpio de no discriminao e o direito
proteo igualitria e efetiva da lei. A resposta claramente armativa.
[] imperativo que a Corte analise se o princpio de no discriminao e o
direito proteo igualitria e efetiva da lei cumprem os quatro requisitos de
uma norma de jus cogens.
Se a Corte aceitar que tanto o princpio de no discriminao como o direito
proteo igualitria e efetiva da lei so normas de jus cogens, derivar-seiam vrios efeitos jurdicos. Sobre o particular, o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos armou que tais efeitos compreenderiam: o reconhecimento de que
a regra hierarquicamente superior a respeito de qualquer regra de Direito
89
Internacional, excetuando outras normas de jus cogens; em caso de conito,

teria primazia a regra de jus cogens diante de qualquer outra regra de Direito
Internacional, e seria nula ou careceria de efeitos jurdicos a disposio que seja
contrria regra imperativa.
necessrio determinar os efeitos jurdicos que se derivam de maneira
individual e coletiva da vigncia das regras includas nos artigos 3.1 e 17 da
Carta da OEA. De acordo com as referidas regras, os Estados partes assumem
o compromisso, tanto individual como coletivo, de prevenir, proteger e punir
qualquer violao dos direitos humanos. O esprito do artigo 17 da Carta da
OEA criar princpios vinculantes para os Estados, apesar de estes no terem
reconhecido a competncia da Corte, de maneira que respeitem os direitos
fundamentais do ser humano. A mencionada Carta proclama o desfrute dos
direitos humanos sem nenhuma distino. Tanto os Estados partes, como os
rgos da OEA tm o dever de impedir qualquer violao aos direitos humanos
e permitir o desfrute efetivo dos mesmos de maneira plena e absoluta.
Se a Corte decidir que o princpio de no discriminao uma regra de jus
cogens[,] ento podemos entender tambm que estas regras so vinculantes
para os Estados sem importar sequer a raticao dos convnios internacionais;
j que [] os princpios [de] jus cogens criam obrigaes erga omnes. Se
tal princpio fosse considerado como uma regra de jus cogens faria parte dos
direitos fundamentais do ser humano e da moral universal.
A Corte deveria responder esta pergunta armando que o princpio de no
discriminao uma regra internacional imperativa e, portanto, as regras dos
Artigos 3(1) e 17 da Carta da OEA devem ser interpretadas sob a mesma tica.
Delgado Law Firm
Em seu escrito de 12 de dezembro de 2002, expressou que:

O decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no caso Hoffman
Plastic Compounds Inc. v. National Labor Relations Board gerou insegurana
em relao aos direitos dos migrantes nesse pas, situao que pode ter graves
implicaes na vida do migrante.
No mbito do direito trabalhista, os Estados Unidos da Amrica no tratam os
migrantes em situao irregular com igualdade perante a lei. A Suprema Corte
dos Estados Unidos da Amrica determinou que um empregador estadunidense
pode violar os direitos trabalhistas de um trabalhador migrante em situao
irregular, sem ter de pagar salrios atrasados [back pay]. No mencionado
caso da Hoffman Plastic Compounds, a Suprema Corte dos Estados Unidos
da Amrica no imps nenhuma multa ao empregador que violou os direitos
trabalhistas de um trabalhador migrante em situao irregular e no ordenou
nenhuma indenizao ou compensao a favor do trabalhador.
De acordo com a deciso no caso Hoffman Plastic Compounds, um trabalhador
migrante incorre em m conduta grave quando empregado em contraveno
do Immigration Reform and Control Act (IRCA). Entretanto, neste caso, a
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no negou que o empregador
houvesse demitido o trabalhador por tentar organizar um sindicato, o que
implica a responsabilidade do empregador por ter cometido uma violao bvia
das leis trabalhistas. Apesar de que o empregador incorreu em tal violao, no
foi tratado de forma igualitria pela Suprema Corte.
Apesar de que os Estados Unidos da Amrica digam que existe uma poltica
interna para desencorajar a imigrao ilegal, na realidade continuam
tomando medidas que tornam mais barato e, portanto, mais atrativo para os
empregadores estadunidenses contratar trabalhadores migrantes em situao
irregular. Por exemplo, inclusive nos Estados Unidos da Amrica se concorda
90
em que o decidido no caso Hoffman Plastic Compounds causar o aumento da

discriminao contra os trabalhadores indocumentados, j que os empregadores
podem alegar que desconheciam que o trabalhador era indocumentado para
evitar qualquer responsabilidade por violar os direitos de seus trabalhadores.
Este tratamento discriminatrio dos migrantes em situao irregular contrrio
ao Direito Internacional. Contar com mo de obra barata sem garantir os direitos
humanos bsicos no uma poltica imigratria legtima.
Os efeitos da Immigration Reform and Control Act e do caso Hoffman
Plastic Compounds indicam que h um aumento de discriminao contra os
trabalhadores migrantes indocumentados. Inclusive, o fundamento da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica sugere que permitir que os trabalhadores
em situao irregular tentem aes ou reivindicaes serviria para estimular a
imigrao ilegal.
Os trabalhadores em situao irregular nos Estados Unidos da Amrica esto
expostos a condies de trabalho perigosas. A poltica interna de imigrao
no pode ser distorcida ao extremo de utiliz-la para exonerar os empregadores
que expem os trabalhadores migrantes em situao irregular a riscos no
razoveis de morte.
Os Estados Unidos da Amrica continuam se beneciando diariamente da presena
em sua fora de trabalho de uma signicativa quantidade de trabalhadores
migrantes em situao irregular. Clculos conservadores sugerem que h, pelo
menos, 5.3 milhes de migrantes em situao irregular trabalhando nos Estados
Unidos da Amrica, e que trs milhes deles proveem do Mxico. A nenhum
Estado se deve permitir se beneciar, com conhecimento e continuamente, do
suor e trabalho de milhes de trabalhadores migrantes, enquanto nge ao mesmo
tempo que no deseja tais trabalhadores e, portanto, no tem de garantir-lhes
sequer seus direitos mais bsicos. Os trabalhadores migrantes tm direito
proteo igualitria da lei, incluindo a proteo a seus direitos humanos.
Os trabalhadores indocumentados que apresentaram queixas sobre salrios e
condies de trabalho nos Estados Unidos da Amrica tm sido intimidados
por seus empregadores, que usualmente ameaam chamar o Immigration and
Naturalization Service.
Alm disso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica declarou no caso
Hoffman Plastic Compounds que qualquer pessoa em situao irregular no pas
no pode demandar seu ex-empregador pelos salrios atrasados no pagos
(back wages), devido a seu status migratrio.
O princpio de igualdade perante a lei estipulado no artigo 26 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos obriga o Estado a no expedir leis
que estabeleam diferenas entre trabalhadores baseadas em sua origem tnica
ou nacional.
O princpio de igualdade perante a lei se aplica ao desfrute de direitos civis,
polticos, econmicos e sociais, sem distino alguma.
Todos os trabalhadores tm direito ao reconhecimento de seus direitos humanos
bsicos, incluindo o direito de ganhar a vida e o de contar com representao
jurdica, sem importar seu status migratrio.
A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) elaborou importantes tratados,
tais como a Conveno n 143 relativa s migraes em condies abusivas e
promoo da igualdade de oportunidades e de tratamento dos trabalhadores
migrantes. Esta conveno estabelece o igual tratamento entre os migrantes
e os nacionais a respeito da segurana no emprego, readaptao, previdncia
social, direitos por trabalho realizado e outros benefcios.
91
Considera-se que muitos dos direitos contemplados nas Convenes da

Organizao Internacional do Trabalho (OIT) constituem Direito Internacional
consuetudinrio. Estes direitos tambm esto includos nas convenes mais
importantes de direitos humanos, tais como o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial.
Posteriormente, insiste-se em que os direitos humanos se estendem a todos os
trabalhadores migrantes, sem importar se se encontram em situao regular ou
irregular em um Estado.
Estudantes da Faculdade
de Direito da Universidade
Nacional Autnoma do
Mxico (UNAM)
Em suas intervenes escritas e orais, armaram que:

A respeito da admissibilidade da consulta:
clara a importncia do Parecer Consultivo solicitado no apenas para o Mxico,
mas para toda a Amrica Latina, em virtude da quantidade de migrantes em situao
irregular que se encontram em outros pases e por serem considerados como um
grupo vulnervel propenso violao sistemtica de seus direitos humanos.
Quanto primeira pergunta da consulta (par. 4 supra):
Apesar de que os direitos trabalhistas tenham sido enquadrados dentro dos
direitos econmicos, sociais e culturais, na realidade fazem parte de um todo
indissolvel dos direitos humanos, no hierarquizados, j que so inerentes
dignidade humana.
O problema da discriminao aparece, sobretudo, em matria trabalhista. Os
imigrantes indocumentados tm diversas desvantagens, tais como: pagamento
de salrios baixos, poucos ou nulos benefcios sociais ou gastos em sade,
impossibilidade de organizao sindical, e constante ameaa de demisso
ou denncia perante as autoridades migratrias. O anterior se conrma de
maneira institucional. Algumas leis e decises proferidas nos Estados Unidos
da Amrica estabelecem uma distino entre migrantes indocumentados,
nacionais e residentes, que no objetiva e razovel, e, consequentemente,
torna-se uma clara discriminao.
O princpio de no discriminao se aplica a todos os direitos e liberdades, ao
amparo do direito interno e do Direito Internacional, conforme o estipulado no
artigo II da Declarao Americana e nos artigos 1.1 e 24 da Conveno Americana.
indiscutvel que os Estados tm a faculdade soberana de promulgar leis e
regulamentos em matria laboral, e estabelecer os requisitos que considerem
convenientes para que os estrangeiros se integrem a seu mercado de trabalho.
Entretanto, esta faculdade no pode ser exercida margem do corpus juris
internacional dos direitos humanos.
Os direitos humanos no dependem da nacionalidade da pessoa, do territrio
onde se encontre ou de seu status jurdico, porque os tem em si mesma.
Sustentar o contrrio seria o mesmo que negar a dignidade humana. Se os
direitos humanos limitam o exerccio do poder, no se pode invocar a atuao
soberana do Estado para viol-los ou impedir sua proteo internacional.
Quanto segunda pergunta da consulta (par. 4 supra):
Os tratados de direitos humanos se inspiram em uma noo de garantia coletiva,
de maneira que no estabelecem obrigaes entre os Estados, mas determinam
a obrigao dos Estados de respeitar e garantir os direitos contidos em tais
instrumentos a todos os seres humanos.
92
Toda interpretao dos instrumentos internacionais de direitos humanos deve

atender ao princpio pro homine, isto , estes devem ser interpretados da maneira
que mais favorea o ser humano, de modo que inaceitvel que os artigos 2,
pargrafo 1 da Declarao Universal e II da Declarao Americana e os artigos 2
e 26 do Pacto, bem como 1 e 24 da Conveno Americana sejam interpretados
no sentido de prejudicar direitos humanos de um grupo de pessoas por sua
nica condio de indocumentado[s].
Uma interpretao de qualquer instrumento internacional que conduza ao
detrimento de um direito ou liberdade de uma pessoa que no tenha permanncia
legal no pas onde se encontre, contrria ao objeto e m que perseguem todos
os instrumentos internacionais de direitos humanos.
Quanto terceira pergunta da consulta (par. 4 supra):
Os Estados tm a faculdade soberana de proferir leis e regulamentaes em
matria migratria e de estabelecer diferenas entre nacionais e estrangeiros,
sempre que tais regras internas sejam compatveis com suas obrigaes
internacionais em matria de direitos humanos. As referidas diferenas devem
ter uma justicativa objetiva e razovel; em consequncia, devem perseguir um
m legtimo e deve existir uma relao razovel de proporcionalidade entre os
meios empregados e o m perseguido.
Segundo o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, um Estado
parte que emita uma lei manifestamente violatria deste instrumento ou que
realize atos que diminuam, em prejuzo de um grupo de pessoas, os direitos e
liberdades contidos neste tratado, incorre em responsabilidade internacional.
A igualdade perante a lei e a no discriminao so princpios essenciais que
se aplicam a todas as matrias. Portanto, qualquer atuao do Estado, inclusive
a que estiver em conformidade com sua legislao interna, que subordine ou
condicione os direitos humanos fundamentais de algum grupo de pessoas,
implica o descumprimento por parte do Estado de suas obrigaes erga
omnes de respeitar e garantir estes direitos e, em consequncia, acarreta sua
responsabilidade internacional agravada e legtimo que a invoque qualquer
sujeito de Direito Internacional.
Quanto quarta pergunta da consulta (par. 4 supra):
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 reconheceu a
existncia de normas de jus cogens, ao estabelec-las como disposies
imperativas de Direito Internacional. Entretanto, no as deniu de maneira clara.
As normas de jus cogens atendem necessidade de estabelecer uma ordem
pblica internacional, j que em uma comunidade regida pelo direito devem
existir regras superiores vontade dos sujeitos que a integram.
A comunidade internacional repudia as violaes do princpio de no
discriminao e do direito proteo igualitria e efetiva da lei.
Com respeito situao na qual se encontram os trabalhadores migrantes
indocumentados, o princpio de no discriminao e o direito de igualdade
perante a lei possuem importncia transcendental, em virtude de que sua
violao implica a violao sistemtica de outros direitos.
O princpio de no discriminao e o direito igual proteo da lei, que integram
a prpria ideia dos Direitos Humanos, so regras de jus cogens. As normas
de jus cogens so oponveis erga omnes, em virtude de que contm valores
elementares e consideraes de humanidade baseadas no consenso universal,
em razo da natureza especial do objeto que protegem.
93
Javier Jurez, do Law Ofce

of Sayre & Chavez
Em seu escrito de 6 de fevereiro de 2003, expressou que:

Em 27 de maro de 2002, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica decidiu
que os trabalhadores migrantes indocumentados, demitidos indevidamente por
organizar sindicatos, no possuem direito ao pagamento de salrios atrasados
[back pay], de acordo com a National Labor Relations Act.
Para os trabalhadores indocumentados, esta deciso cria uma clara exceo
jurdica s garantias concedidas a outros trabalhadores, e, portanto, contravm
o texto dos acordos internacionais que buscam a igualdade de proteo para os
trabalhadores migrantes e exacerba a vulnerabilidade que os distingue de outros
grupos da populao.
O caso mencionado envolve o senhor Castro, um trabalhador contratado na
fbrica da companhia Hoffman Plastic Compounds em Los Angeles, Califrnia.
Em 1989, o senhor Castro foi demitido, quando contribuiu a organizar um
sindicato para melhorar as condies de trabalho na fbrica. Em janeiro de 1992,
a National Labor Relations Board decidiu que a demisso era ilegal, ordenou o
pagamento de salrios atrasados e a reintegrao do senhor Castro.
Em junho de 1993, durante a audincia realizada perante um juiz administrativo
da National Labor Relations Board para determinar o montante do pagamento
de salrios atrasados, o senhor Castro declarou que nunca havia sido admitido
legalmente, nem autorizado a trabalhar nos Estados Unidos da Amrica.
Devido a esta declarao, o juiz administrativo decidiu que no se podia
conceder o pagamento de salrios atrasados, j que isso estaria em conito
com a Immigration Control and Reform Act de 1986. Esta lei probe que os
empregadores contratem trabalhadores indocumentados, com conhecimento
disso, e que os empregados utilizem documentos falsos para serem contratados.
Em setembro de 1998, a National Labor Relations Board revogou a referida
deciso do juiz administrativo e armou que a forma mais efetiva de fomentar as
polticas de imigrao era proporcionando aos trabalhadores indocumentados
as mesmas garantias e recursos do National Labor Relations Act, concedidas
aos demais empregados.
O National Labor Relations Board decidiu que apesar de que o trabalhador
indocumentado no tinha direito a ser reintegrado, deveriam lhe pagar os salrios
atrasados [back pay] e os juros acumulados pelos trs anos de trabalho perdido.
A Corte de Apelaes dos Estados Unidos da Amrica denegou o pedido de
reviso apresentado pela companhia Hoffman Plastic Compounds e rearmou a
deciso do National Labor Relations Board.
Em 27 de maro de 2002, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica
considerou o caso e anulou o pagamento que se devia realizar ao trabalhador.
A deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica que denegou o
pagamento ao trabalhador armou que permitir ao National Labor Relations
Board que reconhea o pagamento de salrios atrasados a estrangeiros ilegais,
prejudicaria as proibies estatutrias fundamentais para a poltica federal de
imigrao. Isso estimularia a subtrao das pessoas s autoridades migratrias,
perdoaria as violaes que fossem realizadas s leis de imigrao e fomentaria
futuras infraes.
A opinio da minoria da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica
estabeleceu que a deciso adotada no caso Hoffman Plastic Compounds debilitaria
a legislao trabalhista e estimularia os empregadores a contratar trabalhadores
indocumentados. A opinio dissidente neste caso estabeleceu que o pagamento
de salrios atrasados no contrrio poltica nacional de imigrao.
94
O referido parecer dissidente tambm armou que no aplicar a legislao

trabalhista deixa indefesas as pessoas que mais necessitam proteo diante
da explorao por parte do empregador. Acrescentou que a lei de imigrao
no debilita nem diminui a proteo jurdica, nem limita o poder para reparar
prticas injustas que se cometem contra os trabalhadores indocumentados.
A deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica implica, em sua
forma mais ampla, que os trabalhadores indocumentados no tm o direito de
demandar para obter o pagamento de horas extra, violaes ao salrio mnimo
ou discriminao.
Entretanto, em dois casos diferentes, relacionados com violaes ao salrio
mnimo, uma Corte de Distrito e uma Corte Superior decidiram que o status
migratrio dos trabalhadores no era relevante para solicitar o pagamento de
salrio mnimo pelo tempo trabalhado.
Mencionou vrias autoridades estatais que consideram que a deciso da
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no caso Hoffman Plastic
Compounds implica um impacto negativo sobre os direitos trabalhistas dos
trabalhadores migrantes.
A maioria dos trabalhadores migrantes no esto dispostos a exercer seus
direitos e, em muitas ocasies, no denunciam os abusos sofridos.
Os grupos empresariais tambm conrmam a vulnerabilidade legal, social e
econmica dos trabalhadores indocumentados. Recentemente, o Center for Labor
Market Studies da Northwestern University realizou um estudo sobre o impacto
dos migrantes nos Estados Unidos da Amrica. O diretor do estudo armou que
nos ltimos 100 anos a economia dos Estados Unidos da Amrica tem se tornado
mais dependente da mo de obra migrante. Acrescentou que muitos destes novos
trabalhadores migrantes, possivelmente a metade, encontram-se nos Estados
Unidos da Amrica sem documentos legais, o que signica que a economia
dependente de pessoas que esto na terra legal de ningum.
Em sntese, a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no caso
Hoffman Plastic Compounds pode ser vista como uma das ltimas adies ao
esquema legal que, direta ou indiretamente, negou aos migrantes as garantias
bsicas necessrias para aliviar sua vulnerabilidade social e econmica.
Muitas diferenas de tratamento se derivam diretamente do status de
indocumentado dos trabalhadores e, em algumas ocasies, essas diferenas de
tratamento se estendem tambm aos migrantes documentados.
Harvard Immigration and
Refugee Clinic of Greater Boston
Legal Services e a Harvard Law
School, o Working Group on
Human Rights in the Americas
of Harvard and Boston College
Law Schools e o Centro de
Justia Global
Em suas intervenes escritas e orais, manifestaram que:

Tm interesse no caso e, em particular, nos direitos trabalhistas dos trabalhadores
migrantes nas Amricas.
Apoiam o argumento do Mxico quanto a que os fatos demonstram que os
trabalhadores migrantes no gozam de direitos humanos universais em
condies justas e equitativas. O vazio existente entre as normas internacionais
atuais que protegem os trabalhadores migrantes e a prtica e legislao
discriminatrias no mbito nacional constituem os maiores desaos que
enfrentam os trabalhadores migrantes.
Passam a revisar as leis e a prtica de alguns Estados americanos para entender
a divergncia que existe entre os direitos dos trabalhadores migrantes e a
poltica pblica nesta matria.
Quanto s leis e prticas na Argentina:
95
Segundo a Lei Geral de Migraes da Argentina, apenas os migrantes admitidos

como residentes permanentes gozam de todos os direitos civis garantidos na
Constituio, includo o direito ao trabalho. O direito ao trabalho que se concede
aos migrantes temporrios ou transitrios mais restringido, enquanto os
migrantes em contraveno da Lei Geral de Migraes no possuem nenhum
direito a trabalhar e podem ser detidos e expulsos.
Os requisitos estabelecidos no Decreto n 1434/87 para obter a residncia legal
na Argentina so praticamente impossveis de cumprir por muitos imigrantes
indocumentados. O mencionado decreto estabelece que o Departamento Nacional
de Migraes pode negar a residncia legal aos migrantes que: 1) entraram ao
pas evitando o controle migratrio, 2) caram no pas em contraveno da lei
por mais de trinta dias, ou 3) trabalham sem a autorizao legal do Departamento
Nacional de Migraes. Alm disso, o Ministrio do Interior tem amplos poderes
discricionrios para negar a residncia legal aos migrantes.
Na prtica, devido a que a maioria de migrantes na Argentina contam com
escassos recursos e no so prossionais nem tm parentes argentinos, a
melhor oportunidade para regularizar seu status migratrio a apresentao
de um contrato de trabalho escrito com um empregador argentino. Entretanto,
como as regulamentaes so muito complicadas, muitos migrantes se veem
obrigados a manter seu status ilegal. Consequentemente, devem aceitar
condies de trabalho precrias, salrios sumamente baixos e sofrer outros
abusos por parte de seus empregadores.
Quanto s leis e prticas no Brasil:
A Constituio Federal do Brasil, de 1988, garante a validez dos direitos que
decorrem dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte. Alm disso, a
Constituio Federal estabelece tratamento igual para nacionais e estrangeiros.
As leis trabalhistas do Brasil no distinguem entre nacionais e estrangeiros.
Os trabalhadores indocumentados tm direito a receber salrios e benefcios
sociais a ttulo de trabalho realizado. Alm disso, no h nenhuma disposio
que limite o acesso justia pela nacionalidade do demandante.
Na prtica, os trabalhadores irregulares no Brasil experimentam muitas
diculdades, incluindo longas horas de trabalho e salrios inferiores ao mnimo.
Muitos migrantes irregulares nunca denunciam os abusos por temor a serem
deportados. Este temor tambm causa que os migrantes irregulares no enviem
suas crianas escola, no solicitem uma carteira de motorista, no adquiram
bens nem visitem seus pases de origem.
Alm disso, estes trabalhadores tm pouca informao sobre seus direitos
e apenas podem faz-los valer quando obtm ajuda das organizaes no
governamentais que trabalham com migrantes.
Quanto s leis e prticas no Chile:
De acordo com a normativa chilena, os trabalhadores nacionais e estrangeiros
tm direitos trabalhistas iguais.
Conforme a lei trabalhista chilena, o contrato de trabalho no precisa ser escrito;
entretanto, a lei migratria requer que os trabalhadores migrantes contem com um
contrato escrito feito perante notrio pblico, no qual o empregador se comprometa
a pagar o transporte do migrante a seu pas quando termine o contrato.
Os trabalhadores migrantes que trabalham no Chile sem um contrato escrito
frequentemente recebem salrios muito baixos, no possuem acesso aos
benefcios da previdncia social e podem ser demitidos a qualquer momento
sem compensao monetria. Em especial, esta situao difcil para os
96
trabalhadores migrantes em situao irregular, porque temem ser identicados

pelas autoridades de imigrao.
Alm disso, devido a que os trabalhadores irregulares normalmente no
possuem documentos nacionais de identidade, carecem de acesso a muitos
servios pblicos, como atendimento mdico e moradia pblica.
A legislao trabalhista no regulamenta de maneira expressa os direitos
dos trabalhadores que no contam com contrato, de modo que a situao de
tais trabalhadores a regulam o Departamento e as Inspees de Trabalho. A
informao sobre a interpretao da lei realizada pelas referidas autoridades
trabalhistas no muito acessvel para os trabalhadores migrantes. A legislao
chilena sobre trabalhadores estrangeiros no se encontra em dia e lhes prov
pouca proteo, em especial nas disputas trabalhistas.
Quanto s leis e prticas na Repblica Dominicana:
O maior obstculo proteo dos direitos dos trabalhadores migrantes na
Repblica Dominicana a diculdade que enfrentam os haitianos para estabelecer
sua residncia legal neste pas. Ao obter seu status jurdico, a lei garante aos
migrantes os mesmos direitos civis dos dominicanos. A lei no distingue entre
cidados e estrangeiros documentados em relao a seus direitos econmicos,
sociais e culturais. Os direitos trabalhistas bsicos esto garantidos a todos os
trabalhadores, independentemente de que residam legalmente no pas ou no.
H diversos problemas no mbito trabalhista, como: salrio mnimo insuciente
para gozar de uma vida digna; requisitos inalcanveis para negociar
coletivamente; multas aos empregadores que so insucientes para prevenir a
violao dos direitos dos trabalhadores; e corrupo de inspetores de sade e
de segurana.
A maioria de trabalhadores migrantes haitianos na Repblica Dominicana
enfrentam longas jornadas de trabalho, baixos salrios e instabilidade no
trabalho. Suas condies de vida so inadequadas. A maioria dos trabalhadores
no possui gua potvel, facilidades sanitrias nem servios mdicos e sociais.
A capacidade dos trabalhadores migrantes haitianos para combater estas
condies de trabalho injustas est severamente limitada. Eles tm de enfrentar
uma atitude poltica e social geralmente hostil. Ao mesmo tempo, a grande
maioria destes trabalhadores no possui acesso assistncia jurdica e, em
consequncia, aos tribunais trabalhistas.
A forma de aplicar as leis migratrias e de cidadania na Repblica Dominicana
contribui a perpetuar a ilegalidade permanente dos haitianos e dominicanos de
descendncia haitiana. Alm disso, devido sua pobreza e analfabetismo,
muito difcil que os trabalhadores migrantes cumpram os requisitos necessrios
para obter autorizaes de trabalho temporrias. O status dos trabalhadores
haitianos como migrantes irregulares afeta seus lhos, inclusive os nascidos
na Repblica Dominicana. Os lhos de haitianos que nascem na Repblica
Dominicana no so considerados cidados, em virtude de que os haitianos so
caracterizados como estrangeiros em trnsito. Esta situao tem causado que
os haitianos estejam sujeitos deportao a qualquer momento, e, de fato, so
realizadas expulses massivas em violao do devido processo.
A Repblica Dominicana se beneciou por dcadas da mo de obra barata
de haitianos, e o Estado desenvolveu um sistema que mantm este uxo de
trabalhadores migrantes, sem tomar as medidas mnimas para garantir seus
direitos fundamentais.
Quanto s leis e prticas nos Estados Unidos Mexicanos:
97
De acordo com os artigos 1 e 33 da Constituio Poltica, os quais se referem

igualdade de proteo, os direitos trabalhistas constitucionais devem ser
garantidos a todos os migrantes.
Por sua Constituio, o Mxico est obrigado a executar os tratados bilaterais e
multilaterais sobre direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes que tenha
assinado. Estes tratados garantem uma proteo igualitria e no discriminatria,
bem como outras garantias mais especcas.
A Lei Federal de Trabalho permite que os migrantes trabalhem legalmente
como visitantes no Mxico. No entanto, existem restries prossionais
s categorias de visitantes, categorias que compreendem a maioria dos
trabalhadores migrantes da Amrica Central, que geralmente so mo de obra
menos qualicada. Portanto, os trabalhadores provenientes da Amrica Central
apenas podem entrar legalmente no Mxico sob a categoria denominada Forma
Migratria para Visitantes Agrcolas ou sob a Forma Migratria para Visitantes
Locais Fronteirios. Algumas disposies da Lei Federal de Trabalho permitem
um tratamento preferencial na contratao dos trabalhadores mexicanos com
relao aos trabalhadores migrantes.
As violaes mais comuns aos direitos dos trabalhadores migrantes so: longas
jornadas de trabalho; condies inadequadas de moradia, sade e transporte;
salrios inferiores ao mnimo; deduo de salrios para comida e moradia;
reteno de salrios e de documentos de trabalho, e discriminao racial. Devido
s graves condies sociais e econmicas que prevalecem em seus pases de
origem, muitos trabalhadores agrcolas migratrios se veem obrigados a aceitar
estes abusos.
Apesar de que existam os programas de Forma Migratria para Visitantes
Agrcolas e Forma Migratria para Visitantes Locais Fronteirios, e de
que tenham sido dado alguns passos a favor da proteo dos direitos dos
trabalhadores migrantes, o manejo destes programas tem sido inadequado; no
evitaram os abusos contra os trabalhadores. Por exemplo, os Conselhos Locais
de Arbitragem e Conciliao resolvem os conitos entre os trabalhadores e os
empregadores, mas o processo frequentemente lento. Inclusive, muitos dos
trabalhadores comparecem aos Conselhos sem nenhuma representao jurdica
e so deportados sumariamente, mesmo que seus casos estejam pendentes.
Quanto s leis e prtica nos Estados Unidos da Amrica:
Os Estados Unidos da Amrica, como Estado parte da Carta da OEA, est sujeito
s obrigaes impostas pela Declarao Americana, que garante o direito ao
trabalho e a uma remunerao justa, bem como o direito a organizar sindicatos
e a receber um tratamento igual perante a lei. A Declarao Universal tambm
garante o direito a formar sindicatos e ao pagamento igual por trabalho igual.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, do qual os Estados
Unidos da Amrica so parte, garante o direito de igualdade perante a lei, sem
discriminao, e prev o direito a formar sindicatos. Finalmente, as convenes
da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) protegem os direitos trabalhistas
dos trabalhadores irregulares.
Sob a atual lei trabalhista dos Estados Unidos da Amrica, os trabalhadores
irregulares so reconhecidos como empregados, o que lhes d direito
proteo indicada nos principais estatutos trabalhistas federais. Entretanto, na
prtica no so tratados de forma igualitria.
O National Labor Relations Act (NLRA) autoriza o National Labor Relations
Board (NLRB) a ordenar reparaes a favor dos empregados que so
vtimas de prticas trabalhistas injustas. Por exemplo, em caso de demisso
injusticada, tal reparao pode consistir na reintegrao ao trabalho e no
98
pagamento de salrios atrasados. No caso Hoffman Plastic Compounds v.

National Labor Relations Board (2002), a Suprema Corte dos Estados Unidos
da Amrica decidiu que um trabalhador irregular no tinha direito ao pagamento
dos salrios atrasados, mesmo quando havia sido despedido por participar na
organizao de um sindicato para obter uma remunerao justa. Neste caso, a
Suprema Corte decidiu que a poltica migratria prevalecia sobre a poltica de
trabalho. Conforme a deciso da Corte Corte no caso de Sure Tan v. National
Labor Relations Board (1984), os trabalhadores podem ser entregues ao Servio
de Imigrao e Naturalizao mesmo quando o motivo do empregador para fazlo seja o exerccio de uma represlia ilegal contra um trabalhador dedicado a
uma atividade protegida pelo National Labor Relations Act. Com estas decises,
a Suprema Corte criou desigualdade na lei trabalhista dos Estados Unidos da
Amrica, baseada no status migratrio das pessoas.
Muitos dos trabalhadores irregulares nos Estados Unidos da Amrica enfrentam
graves problemas devido s ms condies de sade e segurana no trabalho,
j que recebem salrios inferiores ao mnimo legal. Os trabalhadores migrantes
tambm so alvo da violncia de terceiros e de discriminao. Vrios Estados
negam aos trabalhadores em situao irregular o acesso educao e ao
atendimento mdico. Alm disso, os trabalhadores em situao irregular que
defendem seus direitos correm o risco de serem denunciados ao Immigration
and Naturalization Service. Os imigrantes indocumentados no possuem acesso
a representao jurdica pblica, o que diculta que os trabalhadores faam
valer seus direitos.
Essa situao difcil dos trabalhadores irregulares tambm afeta os trabalhadores
migrantes que se encontram no programa de vistos H2A e H2B. Os direitos
destes trabalhadores so muito restringidos; por exemplo, no esto protegidos
pela lei que prev pagamento por horas extra de trabalho. Alm disso, a
permisso de estar legalmente no pas se encontra condicionada continuidade
no trabalho com um empregador particular, o que restringe a possibilidade de
exigir seus direitos.
Finalmente, aproximadamente 32 milhes de trabalhadores, incluindo muitos
migrantes que realizam trabalho domstico e no campo, no esto protegidos pela
disposio do National Labor Relations Act que estabelece o direito a organizar
um sindicato, alm de que no contam com a proteo de nenhuma lei estatal.
Thomas Brill, do Law Ofce
of Sayre & Chavez
Em suas intervenes escritas e orais, expressou que:

Em maro de 2002, a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica decidiu,
no caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board, que
um trabalhador indocumentado no tinha direito ao pagamento de salrios
atrasados, depois de ser demitido ilegalmente por tentar exercer direitos dados
pelo National Labor Relations Act.
A empresa Hoffman Plastic Compounds contratou o senhor Jos Castro em
maio de 1988. Em dezembro de 1988, o senhor Castro e outros trabalhadores
iniciaram uma campanha para organizar um sindicato. Em janeiro de 1989, a
empresa demitiu o senhor Castro e outros trs trabalhadores por tentar formar e
ser parte de um sindicato. Em janeiro de 1992, o National Labor Relations Board
ordenou companhia Hoffman Plastic Compounds que reintegrasse o senhor
Castro e lhe pagasse os salrios atrasados, que eventualmente teria recebido se
no fosse pela deciso que a empresa tomou de despedi-lo por estar envolvido
em atividades sindicais. A empresa se negou a pagar os salrios atrasados ao
senhor Castro, pois este admitiu que no tinha permisso de trabalho.
Em setembro de 1998, o National Labor Relations Board decidiu que a empresa
99
Hoffman Plastic Compounds devia pagar ao senhor Castro os salrios atrasados

correspondentes ao perodo entre sua demisso e a data na qual admitiu que no
tinha a documentao correspondente permisso de trabalho. Nesta deciso,
o National Labor Relations Board armou que [a] forma mais efetiva de adaptar
e fomentar as polticas de imigrao dos Estados Unidos [] proporcionando
as garantias e os recursos do National Labor Relations Act aos trabalhadores
indocumentados da mesma maneira que a outros empregados. O National
Labor Relations Board ordenou que a empresa Hoffman Plastic Compounds
pagasse a quantia de US$ 66.951 (sessenta e seis mil novecentos e cinquenta e
um mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de salrios atrasados ao
senhor Jos Castro. A empresa Hoffman Plastic Compounds se negou a pagar o
senhor Castro e apresentou uma apelao. No ano de 2001, a Corte Federal de
Apelaes conrmou o ordenado pelo National Labor Relations Board, e ento
a empresa Hoffman Plastic Compounds apresentou uma apelao perante a
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica.
Em sua deciso de maro de 2002, a Suprema Corte revogou as decises da
Corte de Apelaes e da National Labor Relations Board. A Suprema Corte
denegou o pedido de salrios atrasados do senhor Jos Castro, e armou que
no caso dos trabalhadores em situao irregular que so demitidos por realizar
atividades de organizao sindical, a proibio da lei de imigrao de trabalhar
sem autorizao prevalecia sobre o direito de formar e ser parte de um sindicato.
O National Employment Law Project, uma agncia americana sem ns lucrativos
que analisou o efeito da deciso no caso da empresa Hoffman Plastic Compounds,
determinou que a partir desta deciso os empregadores tm tentado deteriorar
ainda mais os direitos dos trabalhadores em situao irregular nos Estados
Unidos da Amrica.
Muitos empregadores tm menosprezado os direitos de seus empregados
desde que foi publicada a deciso no caso Hoffman Plastic Compounds. Com
efeito, os empregadores podem argumentar que os trabalhadores em situao
irregular no podem acionar a justia quando so discriminados, nem quando
se viola seu direito a um salrio mnimo. Claramente, a deciso no caso
Hoffman Plastic Compounds tem causado que os empregadores discriminem
seus trabalhadores em situao irregular, argumentando que no possuem
direito a reclamar quando seus direitos trabalhistas so violados. Assim, tem
se estimulado a contratao de trabalhadores em situao irregular, por ser
mais barato para o empregador e para no contratar cidados ou residentes que
podem reclamar a proteo de seus direitos perante tribunais de justia.
Entretanto, importante indicar que a deciso no caso Hoffman Plastic
Compounds no foi adotada de forma unnime pela Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica, mas pela maioria de 5 votos a 4; o autor do voto dissidente
da minoria foi o Juiz Breyer. Este armou que permitir aos migrantes em situao
irregular o acesso aos mesmos recursos legais dos cidados a nica forma
de assegurar que os direitos dos migrantes sejam protegidos. O Juiz Breyer
analisou cuidadosamente o possvel impacto da deciso sobre os trabalhadores
em situao irregular, armando que se os trabalhadores indocumentados
no podem receber o pagamento de salrios atrasados ao serem demitidos
ilegalmente, os empregadores despediro tais trabalhadores quando tentem se
sindicalizar, j que no haver nenhuma consequncia para o empregador, ao
menos na primeira vez que utilize este mtodo.
Alm disso, como arma o Juiz Breyer, no existe nenhuma disposio nas leis de
imigrao dos Estados Unidos da Amrica que proba o National Labor Relations
Board de admitir que os trabalhadores em situao irregular interponham
recurso ou ao quando seus direitos sejam violados. No entanto, a maioria da
100
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica eliminou a possibilidade de que

um trabalhador em situao irregular reivindique perante a justia o pagamento
de salrios atrasados, com fundamento no suposto conito entre o National
Labor Relations Act e o Immigration Reform and Control Act de 1986.
Tanto o National Labor Relations Board como a Suprema Corte abordaram o litgio
da Hoffman Plastic Compounds como um caso que requeria o balano entre a
lei trabalhista e a lei de imigrao. O National Labor Relations Board e os quatro
Juzes da minoria da Suprema Corte deram prioridade lei trabalhista, e os cinco
Magistrados que constituram a maioria concederam prioridade lei de imigrao.
Em suas decises, o National Labor Relations Board e a Suprema Corte no
levaram em considerao o Direito Internacional dos Direitos Humanos e as regras
do direito trabalhista internacional. Tambm no consideraram as obrigaes
que tm os Estados Unidos da Amrica, conforme o Direito Internacional, de
assegurar, em cooperao com a Organizao das Naes Unidas, o respeito
universal e efetivo aos direitos e liberdades fundamentais do homem.
Em sntese, a deciso no caso Hoffman Plastic Compounds nega a um grupo
de trabalhadores os direitos trabalhistas que lhes so inerentes e que foram
reconhecidos pela comunidade internacional.
Uma das principais entidades que se referiram ao tema dos direitos humanos
a Organizao dos Estados Americanos (OEA). Os Estados Unidos da Amrica
e o Mxico so dois dos 35 Estados partes comprometidos ativamente na
administrao da OEA e que supostamente aderem aos princpios gerais e
padres estabelecidos por esta organizao internacional.
A esse respeito, importante citar os artigos 3.l e 17 da Carta da OEA, que
se referem igualdade e no discriminao. Estes princpios tambm so
mencionados na Declarao Americana.
Alm disso, o Mxico no solicitou Corte que analise a lei de imigrao
dos Estados Unidos da Amrica. No se questiona o direito de cada Estado
de estabelecer regulamentos (rules) de imigrao. Ao contrrio, quando os
legisladores de um determinado Estado estabelecem polticas que discriminam
determinadas categorias de trabalhadores no mercado de trabalho, poderiam ser
devastadores os resultados em termos de proteo dos direitos humanos. Os
direitos humanos fundamentais devem prevalecer sobre o propsito de proibir a
determinados trabalhadores o desfrute dos benefcios que conceda a lei.
Pelas razes mencionadas, considera-se que a recente deciso da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica no caso Hoffman Plastic Compounds v.
National Labor Relations Board cria um sistema que viola o Direito Internacional.
Labor, Civil Rights and
Immigrants Rights
Organizations in the United
States
Em suas intervenes escritas e orais, expressaram que:

O escrito foi formulado em representao de 50 organizaes de direitos civis,
trabalhistas e migratrios nos Estados Unidos da Amrica.
Os trabalhadores migrantes nos Estados Unidos da Amrica se encontram
entre os que recebem os salrios mais baixos e um tratamento indevido. As
tentativas das organizaes de proteger os direitos dos migrantes, incluindo os
trabalhadores no autorizados, foram obstaculizadas por leis estadunidenses
que discriminam com fundamento no status de estrangeiro e migrante, e, em
especial, devido deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no
caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board. Alm disso,
tanto a lei trabalhista federal como a estatal violam o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, que obrigatrio para esse pas. H uma necessidade urgente
de padres regionais fortes em relao proteo dos trabalhadores migrantes.
101
O termo trabalhador no autorizado utilizado para descrever os trabalhadores

migrantes que no possuem autorizao para serem contratados legalmente
nos Estados Unidos da Amrica. Esse grupo inclui trabalhadores que, por
diversas razes, encontram-se legalmente nos Estados Unidos da Amrica, mas
no possuem autorizao para trabalhar. O termo migrante indocumentado
se utiliza para descrever os migrantes cuja presena nos Estados Unidos da
Amrica ilegal. Estes trabalhadores formam um subgrupo da populao
migrante que no est autorizada a trabalhar. A maioria das decises dos
tribunais esto baseadas na autorizao para trabalhar.
Os Estados Unidos da Amrica tm a maior populao de migrantes no mundo.
Para os ns deste escrito, utilizar a cifra de 5.3 milhes de pessoas como uma
estimativa aproximada do nmero total de trabalhadores indocumentados nos
Estados Unidos da Amrica, suciente para estabelecer que esta populao
representa um fator econmico srio e um ponto de preocupao poltica e
humana. Os trabalhadores indocumentados realizam uma grande parte do
trabalho nas reas que se caracterizam por salrios baixos e risco elevado.
A prtica de ameaar denunciar os trabalhadores migrantes ao Immigration
and Naturalization Service (INS), com o m de limitar o exerccio de seus
direitos trabalhistas, foi comum durante muitos anos e no diminuiu desde que
se proferiu a deciso no caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor
Relations Board.
Nos Estados Unidos da Amrica no so efetivas as sanes para o empregador
que contrata trabalhadores no autorizados. O Immigration Reform and
Control Act (IRCA), de 1986 estabelece que o empregador deve vericar a
identidade e elegibilidade do pessoal que contrata. No entanto, a lei permite
que os empregadores revisem os documentos de uma maneira supercial.
Os empregadores tm poucos motivos para temer que o Immigration and
Naturalization Service os sancione por contratar migrantes indocumentados;
veem isso, ao contrrio, como uma deciso legtima que lhes poupa custos.
Mesmo quando os empregadores violam a lei, as sanes e multas que recebem
so baixas e pouco frequentes. Portanto, de acordo com a legislao atual, os
empregadores podem contratar trabalhadores no autorizados, beneciar-se
deles e ameaar denunci-los ao Immigration and Naturalization Service, sem
temor de possveis aes do governo.
Alguns trabalhadores migrantes, em especial os no autorizados, encontramse expressamente excludos da possibilidade de receber determinadas
reparaes que os cidados estadunidenses tm a sua disposio. Por exemplo,
no caso Hoffman Plastic Compounds, a Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica decidiu que os trabalhadores no autorizados no podem receber
salrios atrasados por uma demisso ilegal como represlia por atividades
sindicais, segundo o National Labor Relations Act, que protege o direito de
organizar sindicatos e negociar coletivamente. A Equal Employment Opportunity
Commission (EEOC), agncia governamental que aplica a maior parte das leis
federais trabalhistas sobre discriminao, armou que se encontra revisando
a prtica de ordenar o pagamento de salrios atrasados aos trabalhadores
indocumentados, luz do decidido no caso Hoffman Plastic Compounds.
Finalmente, a deciso no caso Hoffman Plastic Compounds deixa intacto o
direito a um salrio mnimo e ao pagamento de horas extras, de acordo com o
Fair Labor Standards Act, porque apenas se referiu ao pagamento de salrios
atrasados por trabalho no realizado. No entanto, o Departamento de Trabalho
(U.S. Department of Labor), agncia federal encarregada de aplicar o Fair Labor
Standards Act, no esclareceu seu ponto de vista sobre o direito dos migrantes
no autorizados ao pagamento de salrios atrasados por motivo de demisses
102
por represlia, e armou que ainda se encontra considerando o efeito causado

pelo caso Hoffman [Plastic Compounds] nesta reparao.
Mesmo antes da apresentao do caso Hoffman Plastic Compounds, algumas leis
dos Estados Unidos da Amrica explicitamente discriminavam os trabalhadores de
determinadas categorias migratrias, incluindo os trabalhadores no autorizados
e os que contam com determinados tipos de vistos. Na maioria dos Estados,
os trabalhadores no autorizados tm direito a receber uma compensao
por acidentes de trabalho ou incapacidade. Geralmente, estas compensaes
so matria de lei estadual, a qual varia em cada Estado. De maneira geral, os
trabalhadores recebem gastos mdicos, uma restituio parcial de seus salrios,
penses, benefcios por causa de morte e, em algumas ocasies treinamento para
trabalhos novos. medida que as leis sobre compensaes em quase todos os
Estados se aplicam aos trabalhadores no autorizados, ao menos as leis do
Estado de Wyoming os excluem explicitamente dos benefcios de compensao, e
outras disposies e decises judiciais restringem o benefcio de uma indenizao
em matrias tais como reabilitao, morte e salrios atrasados.
Aos trabalhadores que se encontram sob o programa de vistos H-2A (para
trabalho agrcola), que em sua maioria proveem do Mxico, negam-se muitas
protees trabalhistas federais bsicas. So excludos da proteo do Migrant
and Seasonal Agricultural Worker Protection Act (MSAWPA), principal lei
trabalhista federal para trabalhadores agrcolas. Portanto, seu empregador no
controlado pelo Departamento de Trabalho dos Estados Unidos da Amrica.
Alm disso, a permisso dos trabalhadores H-2A para permanecer legalmente
nos Estados Unidos da Amrica se encontra vinculada a um nico empregador.
Portanto, estes trabalhadores no possuem liberdade para mudar de trabalho.
O direito dos trabalhadores migrantes de contar com representao jurdica
tambm se restringe seriamente. O Legal Services Corporation Act de 1974 criou
a Legal Services Corporation, cujos programas tm a proibio de proporcionar
assistncia jurdica para ou em representao da maioria de migrantes que no
so residentes permanentes legais.
Uma vez que um estrangeiro est sicamente no territrio de um pas e encontra
um emprego, a negativa a proporcionar-lhe as protees trabalhistas viola o direito
humano no discriminao. Vrios instrumentos internacionais obrigatrios
para os Estados Unidos da Amrica estabelecem uma regra universal de no
discriminao que protege todas as pessoas dentro da jurisdio de um Estado.
As diferenas no tratamento baseadas na nacionalidade ou no status migratrio,
tal como se estabelece nas mencionadas leis trabalhistas dos Estados Unidos
da Amrica, violam os artigos 2 e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, bem como o artigo II da Declarao Americana. A linguagem
destas disposies e das Convenes da Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) indica que a garantia de igualdade e no discriminao, bem como outras
relacionadas ao trabalho, so universais e se aplicam a todas as pessoas.
Os Estados no podem discriminar baseando-se na nacionalidade ou outro
status, de acordo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
mas apenas estabelecer distines baseadas em critrios razoveis e objetivos.
O argumento de que algumas das leis trabalhistas dos Estados Unidos da
Amrica estabelecem discriminaes que violam os artigos 2 e 26 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos encontra apoio na interpretao
realizada pelo Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas. No caso Gueye
et al. v. France, o referido Comit rearmou sua posio de que as disposies
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos so aplicveis aos no
nacionais sempre que no se estabelea expressamente o contrrio. Alm
disso, neste caso se demonstra que as distines baseadas na condio de
103
estrangeiro violam o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e

Polticos, mesmo quando este tratado no assegure expressamente o benefcio
substantivo controvertido (nesse caso o direito aposentadoria ou, por exemplo,
o direito a uma remunerao justa, condies de trabalho adequadas e recurso
efetivo atravs de assistncia jurdica). Na deciso deste caso se sustenta que
a distino com base na condio de estrangeiro indevida quando carece
de uma base razovel e objetiva, apesar de que os direitos substantivos, por
si mesmos, no sejam fundamentais nem estejam reconhecidos pelo Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. Finalmente, a deciso estabelece
que se a distino no benefcio do emprego razovel e objetiva e, portanto,
permissvel, um Tribunal deve examinar o propsito implcito da lei trabalhista,
para determinar se a distino relevante para alcanar o m proposto. As leis
de garantias trabalhistas dos Estados Unidos da Amrica que discriminam com
fundamento na condio de estrangeiro ou no status migratrio, no resistem a
este exame. Uma vez contratado um estrangeiro, sua nacionalidade e seu status
jurdico so irrelevantes para o propsito de proteger os indivduos em seu local
de trabalho e prevenir sua explorao. O controle migratrio no pode ser visto
como o objetivo principal das leis de proteo trabalhista, e as restries dos
Estados Unidos da Amrica proteo trabalhista dos estrangeiros no servem
objetiva nem razoavelmente a esse m.
A linguagem e os argumentos expresio unius estabelecidos quanto ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos so igualmente aplicveis Declarao
e Conveno Americanas. A linguagem dos instrumentos interamericanos
universal e no estabelece expressamente distines com fundamento na
condio de estrangeiro ou no status migratrio. A jurisprudncia do Sistema
Interamericano sobre a no discriminao concorda substancialmente com a
relativa ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e serve de apoio
para concluir que as leis trabalhistas dos Estados Unidos da Amrica discriminam
indevidamente os trabalhadores migrantes.
Outros tratados e declaraes internacionais aplicveis aos Estados Unidos da
Amrica, inclusive o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais e a Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho,
conrmam que os princpios bsicos da no discriminao se aplicam proteo
trabalhista sem distino por motivos de nacionalidade ou status migratrio.
Alm de violar o princpio de no discriminao no Direito Internacional, a lei
trabalhista dos Estados Unidos da Amrica no protege a liberdade de associao
dos trabalhadores no autorizados e de outros trabalhadores migrantes e viola
o princpio internacional fundamental da liberdade de associao. A Organizao
Internacional do Trabalho (OIT) reconheceu explicitamente a liberdade de
associao como um dos quatro direitos humanos fundamentais que protegem
todos os trabalhadores, incluindo os trabalhadores no autorizados e
indocumentados. Outros instrumentos internacionais (tais como a Declarao
Americana, a Conveno Americana, a Carta da OEA e o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos), aplicveis aos Estados Unidos da Amrica,
permitem excees ao exerccio do direito liberdade de associao apenas em
circunstncias limitadas, que no justicam que este direito no se garanta a
estrangeiros e migrantes no autorizados.
A deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no caso Hoffman
Plastic Compounds, no sentido de que no se podem pagar salrios atrasados aos
trabalhadores no autorizados quando so demitidos indevidamente por realizar
atividades sindicais, afeta o direito liberdade de associao desses trabalhadores.
Devido a que estes trabalhadores no possuem direito reintegrao quando so
demitidos indevidamente, o pagamento dos salrios atrasados a nica reparao
efetiva e disponvel para as violaes National Labor Relations Act.
104
A Academia de Direitos
Humanos e Direito Internacional
Humanitrio da American
University, Washington College
of Law e o Programa de Direitos
Humanos da Universidade
Ibero-Americana do Mxico
Em seu escrito de 21 de fevereiro de 2003, armaram que:

Neste pedido de Parecer Consultivo devem ser consideradas as clusulas
autnomas dos tratados e instrumentos internacionais citados pelo Estado
solicitante, isto , os artigos II da Declarao Americana, 24 da Conveno
Americana, 7 da Declarao Universal e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos. Quanto s regras que contm o princpio de no discriminao,
subordinado existncia de uma interferncia com um dos direitos protegidos
nos referidos instrumentos, no existe dvida [de] que os artigos 1.1 da
Conveno Americana e 2.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos devem car excludos da anlise, porquanto estes instrumentos no
garantem direitos trabalhistas. Distinta a situao do artigo 2 da Declarao
Universal j que este instrumento efetivamente garante este tipo de direitos
incluindo, em particular, os que poderiam ser considerados padres mnimos
de proteo nesta rea.
As regras de direitos humanos citadas pelo Estado solicitante no probem
expressamente a realizao de distines por motivo de nacionalidade, nem pelo
status migratrio de um estrangeiro. Entretanto, as disposies sob anlise no
estabelecem uma enumerao taxativa ou exaustiva de condies em virtude
das quais no se pode estabelecer distine. Ao contrrio, parecem admitir
que, em princpio, uma distino por qualquer condio pode resultar em um
tratamento discriminatrio.
As disposies aplicveis presente consulta foram interpretadas de maneira
uniforme no Direito Internacional dos Direitos Humanos, no sentido de que
uma medida discriminatria apenas quando a distino de tratamento no
se encontra fundamentada em motivos objetivos e razoveis, isto , quando
no persegue um m legtimo ou quando no existe uma relao proporcional
entre os meios empregados e o m que se tenta alcanar com esta medida.
Entretanto, os Estados possuem determinada margem de apreciao para avaliar
se se justica uma diferena de tratamento entre pessoas que se encontram em
uma situao similar.
Nesta anlise no se faz referncia expressa s duas ltimas perguntas do
Mxico, em virtude de que a resposta dessas perguntas est subsumida
anlise das outras perguntas.
Apesar de que o Estado solicitante se referiu em suas perguntas aos direitos
trabalhistas em um sentido amplo, esta anlise se concentra, especicamente,
no direito de toda pessoa aos benefcios salariais pelo trabalho j realizado,
em virtude de que no existe dvida de que no Direito Internacional dos
Direitos Humanos aplicvel aos Estados americanos esta proteo trabalhista
mnima deve ser garantida a todo ser humano, includos os trabalhadores
indocumentados. A esse respeito, importante esclarecer que, para efeitos deste
amicus curiae, a denio de benefcios salariais pelo trabalho j realizado
compreende no apenas os chamados salrios atrasados, mas tambm outros
direitos trabalhistas acessrios como o direito a se associar a um sindicato ou
o direito de greve.
Quanto primeira pergunta da consulta (par. 4 supra):
O Direito Internacional dos Direitos Humanos consagra em diversos instrumentos
internacionais uma grande variedade de regras relacionadas com os direitos dos
trabalhadores. As disposies em matria de direitos trabalhistas includas em
instrumentos adotados ou raticados por Estados membros da OEA so: o artigo
23 da Declarao Universal; os artigos 34.g), 45.b) e 45.c) da Carta da OEA, e o
artigo XIV da Declarao Americana. Adicionalmente, existem outros instrumentos
internacionais relevantes para determinar o alcance das obrigaes regionais de
105
direitos humanos a respeito dos direitos dos trabalhadores, entre os quais cabe
mencionar: os artigos 6, 7 e 8 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais; a Conveno Americana; o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais; a Conveno n 97 da Organizao Internacional do Trabalho relativa
a Trabalhadores Migrantes; a Constituio da Organizao Internacional do
Trabalho; e a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias.
O direito de toda pessoa a receber os benefcios salariais pelo trabalho realizado
se encontra localizado no grupo de direitos que mais se aproximam aos direitos
civis e polticos, seja porque tm um impacto direto sobre direitos, tais como
o direito de propriedade ou o direito personalidade jurdica [] ou por seu
carter imediato e urgente, reiterado, implcita ou explicitamente, em muitos
[] instrumentos.
Os artigos 34.g) e 45.b) da Carta da OEA pressupem a existncia do direito
do trabalhador a receber um salrio pelo trabalho realizado, direito que por ser
to bvio foi desnecessrio consagr-lo explicitamente. Este direito se encontra
explicitamente protegido no artigo XIV da Declarao Americana. A Carta da
OEA e a Declarao Americana no fazem nenhuma diferena entre cidado ou
estrangeiro em situao irregular, mas se referem de maneira geral a pessoa
ou trabalhador.
O artigo 23 da Declarao Universal reete de forma implcita e explcita o
princpio geral de que se uma pessoa trabalhou, deve receber a remunerao
correspondente.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no foi
invocado pelo Mxico no pedido de Parecer Consultivo. Entretanto, este tratado
tambm contm referncias relevantes sobre o direito a receber um salrio
pelo trabalho realizado. Assim, o artigo 7 do Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais Protocolo de San Salvador garante o direito a um salrio equitativo
e igual por trabalho igual, sem nenhuma distino. A Conveno Internacional
sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos
Membros das suas Famlias consagra explicitamente garantias mnimas que
incluem o direito dos trabalhadores migrantes indocumentados aos benefcios
salariais sobre o qual j trabalharam.
Devido a que os trabalhadores migrantes em situao irregular e suas famlias
constituem um setor da sociedade particularmente vulnervel, o Estado tem a
obrigao especial de conceder protees especiais ou, neste caso, abster-se
de tomar medidas restritivas dos direitos trabalhistas destas pessoas que sejam
excessivamente onerosas e que, evidentemente, no apenas no so necessrias
para alcanar o m legtimo perseguido, mas que tm o efeito contrrio.
Alm de qualquer construo jurdica referida a instrumentos internacionais,
do mais elementar sentido de justia que se garanta que uma pessoa que
trabalhou receba seus benefcios salariais. O contrrio signicaria aceitar uma
forma moderna de trabalho escravo.
A prtica generalizada dos Estados, reetida nos instrumentos internacionais, e
a percepo destes Estados de que se trata de uma regra jurdica que sustenta a
noo de opinio juris, sugerem a existncia de uma regra internacional de carter
consuetudinrio em relao ao direito do trabalhador a receber os benefcios
salariais pelo trabalho realizado. Alm disso, no parece existir resistncia por
parte dos Estados a respeito do reconhecimento deste direito, o que descarta a
possibilidade de argumentar uma objeo persistente a esta regra.
106
Os direitos humanos, tais como o direito igualdade ou direito ao salrio,

podem ser objeto de restries, mas tais restries devem responder a
critrios de necessidade e proporcionalidade na obteno de um m legtimo.
A implementao de medidas que controlam a imigrao irregular ao territrio
estatal um m legtimo. Entretanto, se estas medidas pretendem despojar
os trabalhadores migrantes em situao irregular do direito a receberem os
benefcios salariais pelo trabalho realizado, imperioso realizar uma anlise
sobre sua proporcionalidade e necessidade, para o que se deve questionar se
existem outras medidas menos restritivas do mencionado direito.
Existem outros mecanismos que podem ser adotados com o m de controlar
a imigrao irregular ao territrio estatal, tais como a possibilidade de punir
administrativa e penalmente os empregadores de trabalhadores indocumentados,
endurecer os controles fronteirios de imigrao, estabelecer mecanismos de
vericao de status jurdico para evitar a falsicao de documentos, deportar
a pessoa indocumentada, e investigar e punir quem cometa um crime. No
parece ser proporcional nem necessrio adotar medidas dirigidas a despojar
os trabalhadores migrantes dos benefcios salariais pelos quais j trabalharam.
Estas ltimas medidas parecem ser uma punio que afeta excessivamente,
no apenas o trabalhador, mas sua famlia. A Conveno Internacional sobre
a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros
das suas Famlias pode servir como critrio para conrmar que determinadas
restries ao direito a receber os benefcios salariais pelo trabalhado realizado
no so necessrias nem proporcionais.
Alm disso, o direito a receber os benefcios salariais pelo trabalho realizado
tampouco pode ser limitado por meios indiretos, tais como a adoo de
medidas que limitem o direito do trabalhador em situao irregular a reivindicar
judicialmente seu salrio, por exemplo, atravs da exigncia de que se encontre
presente sicamente na jurisdio do Estado receptor para poder realizar tal
reivindicao, uma vez que foi deportado e no lhe ser concedida autorizao
para ingressar novamente a este Estado.
Quanto pergunta 2.1 da consulta (par. 4 supra):
Em relao s disposies da Declarao Universal -excetuando os artigos 21
e 13- existe acordo em que, sob regras de direito consuetudinrio, os Estados
tm a obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos fundamentais aos
estrangeiros sob sua jurisdio, includos os que se encontrem residindo de
forma irregular.
O Direito Internacional consuetudinrio obriga os Estados a garantir a todos
os estrangeiros residentes em sua jurisdio o princpio de igualdade perante
a lei e no discriminao e probe diferenas de tratamento entre cidados e
estrangeiros que possam considerar-se no razoveis. No entanto, os direitos e
liberdades no so absolutos e possvel estabelecer determinadas limitaes
regulamentadas no artigo 29.2 da Declarao Universal.
Em concluso, os instrumentos internacionais indicados pelo Mxico na consulta
garantem o direito igualdade perante a lei a respeito de todas as pessoas
sujeitas jurisdio de um Estado, independentemente da nacionalidade ou do
status migratrio. Entretanto, este direito no absoluto e, em consequncia,
pode estar sujeito a restries razoveis. Alm disso, sob o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana, este direito igualdade
perante a lei no considerado uma regra inderrogvel, isto , que pode estar
sujeito a suspenso em determinadas circunstncias.
Quanto pergunta 2.2 da consulta (par. 4 supra):
necessrio considerar que a existncia de discriminao no se determina em
107
abstrato, mas em virtude das circunstncias concretas de cada caso. No contexto

particular da consulta realizada pelo Mxico, o motivo para distinguir entre os
trabalhadores migrantes em situao irregular e outros trabalhadores, quanto
ao reconhecimento dos direitos trabalhistas mnimos, o status migratrio dos
primeiros e no sua nacionalidade.
O tratamento diferente que proporcionam certos Estados americanos aos
trabalhadores em situao irregular, em razo de seu status migratrio, no
implica per se uma discriminao. Segundo a jurisprudncia internacional
constante, uma distino de tratamento ser discriminatria quando no se
encontre fundamentada em motivos objetivos e razoveis. Isto , quando no
persiga um m legtimo ou quando no exista uma relao de proporcionalidade
entre o meio empregado e o m que se tenta alcanar com a medida ou prtica
questionada. Alm disso, o direito igualdade no absoluto, de modo que pode
ser objeto de limitaes permissveis e seu exerccio pode ser suspenso em
situaes de estado de exceo ou emergncia. A anlise de proporcionalidade
da distino de tratamento deve considerar que se trata de direitos trabalhistas
mnimos e que seriam desconhecidos de uma populao vulnervel.
Alm disso, apesar de que os Estados gozam de uma margem de discricionariedade
para estabelecer distines de tratamento entre nacionais e estrangeiros na
aplicao das leis migratrias, esta margem se reduz consideravelmente quando
os direitos em jogo so to fundamentais que sua restrio ou privao afeta os
princpios mnimos de respeito dignidade humana.
Em situaes em que a denegao de direitos pode situar uma pessoa em uma
condio semelhante ao trabalho forado, corresponde [] Honorvel Corte
restringir ao mximo o espao de apreciao do Estado e exercer um controle
estrito sobre as justicaes feitas por est[e] para fundamentar suas polticas.
Apenas em situaes excepcionais, com caractersticas similares s que se
apresentam em um estado de emergncia, e se tratando de medidas estritamente
limitadas s exigncias da situao, pode-se justicar um tratamento diferente
quanto ao desfrute dos direitos trabalhistas mnimos anteriormente identicados,
entre estrangeiros que se encontrem em uma situao migratria irregular e
nacionais ou residentes legais.
A prtica de alguns Estados americanos de subordinar o reconhecimento do
direito aos benefcios salariais, entendido em um sentido amplo, ao cumprimento
de regras de direito migratrio, irrazovel e incompatvel com a obrigao de
respeitar e garantir o direito de igualdade perante a lei.
O desconhecimento dos padres trabalhistas mnimos aos trabalhadores
indocumentados no contribui a restringir o ingresso de migrantes irregulares
aos Estados. Ao contrrio, promove que empregadores inescrupulosos
contratem mais trabalhadores que se encontrem nessa situao irregular,
devido possibilidade de submet-los a condies extremas de trabalho sem
que exista represso por parte do Estado. Se os trabalhadores indocumentados
se organizam para reivindicar seus direitos, os empregadores poderiam recorrer
a denunciar sua situao de irregularidade e, dessa forma, evitariam cumprir as
regras trabalhistas mnimas.
Uma poltica de controle de imigrao mais apropriada deveria aplicar penas
severas a quem contratasse migrantes irregulares, apesar de conhecer ou
devendo ter conhecido seu status migratrio, com o propsito de se beneciar
da possibilidade de oferecer garantias trabalhistas inferiores. Vrios Estados
americanos no possuem legislao que penalize este tipo de condutas, e nos
Estados que estabeleceram multas se reconhece que no so sucientemente
severas para desencorajar a contratao de trabalhadores em situao irregular.
108
O padro de interpretao que se prope no restringe o direito dos Estados de

aplicar as penalidades correspondentes, tais como a deportao das pessoas
que descumpram as disposies includas na legislao migratria ou que,
de qualquer forma, violem as regras penais de direito interno. Apesar de um
indivduo poder ser deportado por encontrar-se de forma ilegal no territrio
de um Estado, este ltimo deve cumprir suas obrigaes de respeitar os
direitos fundamentais consagrados nos instrumentos internacionais de direitos
humanos.
Em concluso, a denegao aos trabalhadores indocumentados de padres
trabalhistas mnimos, entendidos como o direito aos benefcios salariais em
sentido amplo, com base em seu status migratrio, contrria ao direito
igualdade perante a lei, em razo de que constitui uma medida desproporcional
para alcanar os ns de poltica migratria que perseguem os Estados que
aprovam esta prtica.
Centro pela Justia e o
Direito Internacional (CEJIL)
Em suas intervenes escritas e orais, manifestou que:

A consulta do Mxico est diretamente relacionada a uma situao prtica de
suma gravidade, de modo que ser de grande utilidade para a regio.
Este amicus curiae se concentra nas perguntas 1.1, 2.1 e 2.2 do pedido de
Parecer Consultivo.
No plano jurdico, o princpio de igualdade considerado um direito fundamental
e a obrigao de no discriminar constitui uma das proibies centrais do
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Este princpio um regulador ideal
aplicvel a todos os direitos.
No plano ftico, o direito igualdade pode ser violado de distintas maneiras, tais
como: o proferimento ou aplicao de regras discriminatrias, o estabelecimento
ou aplicao de regras prima facie neutras, mas com um impacto diferencial
negativo sobre um indivduo ou grupo de pessoas, e o estabelecimento de
medidas ou prticas diretamente prejudiciais para um indivduo ou grupo.
Apesar de o Sistema Interamericano no contar com um instrumento
exclusivamente dedicado proteo contra a discriminao aos trabalhadores
migrantes, a Conveno Americana e a Declarao Americana contm regras que
evidenciam o compromisso dos Estados de garantir a igualdade perante a lei e a
vigncia dos direitos reconhecidos nas distintas convenes sem discriminao
alguma. O Sistema Interamericano confere proteo de no discriminao aos
direitos protegidos no mbito nacional, atravs da clusula de igualdade perante a
lei. Portanto, os Estados membros devem buscar que sua legislao no contenha
disposies discriminatrias e garantir que no existam medidas, prticas, aes
ou omisses que afetem prejudicialmente um grupo ou indivduo.
O artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos no se limita
a reiterar o previsto no artigo 2.1 deste tratado, mas estende uma proteo
autnoma, pois probe a discriminao de fato e de direito em qualquer esfera
e a proteo perante as autoridades pblicas. Este princpio diretamente
aplicvel aos direitos econmicos, sociais e culturais por sua incluso no Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Os direitos consagrados na Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias
devero ser garantidos a todos os trabalhadores migrantes, sem importar sua
situao migratria.
O princpio de igualdade e de no discriminao est reconhecido na Declarao
Americana, na Conveno Americana e em outros tratados internacionais, os
109
quais coincidem em garantir a todas as pessoas os direitos consagrados em

tais instrumentos, sem discriminao por razes de sexo, idioma, credo, origem
nacional e social, e qualquer outra condio.
Os motivos que podem gerar discriminao no se limitam aos que se
encontram expressamente contemplados nos instrumentos interamericanos.
Os textos da Conveno Americana, da Declarao Americana e de outros
instrumentos internacionais supem a existncia de outros motivos de
discriminao possveis. O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas
armou que a clusula de no discriminao se aplica a casos no enunciados
taxativamente nos pactos internacionais. Nesse sentido, o Tribunal Europeu
analisou tratamentos discriminatrios em razo da orientao sexual e da idade.
De igual forma, os motivos que podem dar lugar formao de uma categoria
suspeita no se esgotam na enumerao estabelecida nos instrumentos
interamericanos. A determinao destas categorias est relacionada com as
caractersticas da discriminao em um dado momento em um pas ou regio.
A relevncia da identicao de uma categoria suspeita depender, em grande
medida, da anlise concreta da situao de fato regulada. Por isso, no caso
dos trabalhadores migrantes, fundamental analisar, sem abstraes, os fatos
regulamentados pelo direito trabalhista.
Para estabelecer, no Sistema Interamericano, se um ato que parte da diferena de
duas situaes de fato discriminatrio, devemos primeiro avaliar se estamos
diante de uma hiptese de fato objetivamente desigual; depois, analisar se a
regra ou medida que distingue persegue um m legtimo; e, posteriormente,
estabelecer se existe um vnculo de proporcionalidade entre as diferenas
estabelecidas pela regra ou medida e seus objetivos.
Muitos Estados se converteram em emissores ou receptores de pessoas que
emigram em busca de trabalho. Uma anlise da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) sobre 152 Estados determinou que, entre 1970 e 1990, o nmero
de Estados classicados como grandes receptores de migrantes em busca de
trabalho passou de 39 a 67, e o nmero de Estados considerados grandes
emissores de migrantes por motivos de trabalho passou de 29 a 55. Nas ltimas
dcadas, o motivo principal que tem provocado que as pessoas abandonem seu
Estado de origem foi o de encontrar bons empregos ou ter acesso a uma melhor
remunerao.
A imigrao irregular tem aumentado como consequncia de situaes de
extrema pobreza e falta de oportunidades nos Estados de origem. Este fato
favoreceu o surgimento da indstria da migrao. Com o propsito de no
pagar salrios adequados ou no se esforar em dar condies de trabalho
dignas, os patres optam por empregar os imigrantes indocumentados.
Os Estados receptores no so alheios a esta explorao, pois tambm se
beneciam desta indstria, em virtude de que sua economia cresce s custas
desta situao irregular.
No continente americano, os trabalhadores migrantes em situao irregular
foram objeto de vrias prticas discriminatrias e abusivas, as quais se
observam em seu ingresso traumtico ao Estado receptor, na discriminao e
nos ataques xenfobos que sofrem em sua vida cotidiana, nos maus-tratos que
recebem em seu trabalho, e no modo em que so expulsos do Estado receptor.
A desigualdade de condies entre o patro e o trabalhador migrante
indocumentado mais drstica que em outras relaes de trabalho, em razo da
irregularidade deste ltimo. Pela grave situao econmica que enfrentam, os
trabalhadores migrantes indocumentados esto dispostos a aceitar condies
de trabalho inferiores s de outras pessoas que residem legalmente no pas. As
110
ocupaes s que podem ter acesso os trabalhadores migrantes variam segundo

o pas; entretanto, em todos os casos os empregos que obtm, quanto sua
remunerao, so os menos atrativos e, em termos de higiene e salubridade, os
mais perigosos.
Os trabalhadores migrantes em situao irregular enfrentam possibilidades
limitadas (de fato ou de direito) de alcanar a tutela de seus direitos diante
de situaes de precariedade ou explorao. Em geral, existe um regime de
imunidade para quem abusa da vulnerabilidade destes trabalhadores e um
regime de castigo para estes ltimos.
Todas as mencionadas condies em que se encontram os trabalhadores
migrantes indocumentados os converte em um grupo desfavorecido, sendo
assim vtimas de prticas sistemticas de discriminao na regio. Alm disso,
a situao das mulheres migrantes merece uma meno especial, pois so
vtimas de uma dupla discriminao, primeiro por serem mulheres e depois por
serem migrantes.
Em muitas oportunidades o egresso dos migrantes dos Estados receptores
ocorre no contexto de procedimentos arbitrrios. Nem sempre os trmites de
deportao se realizam de acordo com as garantias mnimas exigveis.
Em concluso, os estudos realizados por organizaes supranacionais e por
organizaes no governamentais do conta da situao precria na qual se
encontram os/as trabalhadores/as imigrantes irregulares quanto ao desfrute e
exerccio de seus direitos humanos nos pases que os recebem; e, em particular,
trazem luz para a discriminao sistemtica da que so objeto no mbito
trabalhista.
Em razo da situao de vulnerabilidade que afeta os trabalhadores migrantes
em situao irregular, imperativo examinar com especial ateno qualquer
distino de tratamento baseada em sua condio migratria, pois tal situao
origina uma categoria suspeita. A identicao de uma categoria suspeita
exige que se presuma a ilegitimidade da distino.
Na denio das situaes que originam uma categoria suspeita devem
ser includas aquelas que expressam as realidades de discriminao e abuso
sistemtico atual na regio.
A primeira razo que justica o reconhecimento dos trabalhadores migrantes em
situao irregular como categoria suspeita que a discriminao contra este
grupo se encontra intimamente ligada sua nacionalidade, etnia ou raa, que
sempre distinta hegemnica do Estado em que trabalham. A esse respeito,
a nacionalidade, raa ou etnia so proibidas explicitamente como motivo de
distino. A Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, na deciso Trimble
v. Gordon, considerou que as classicaes baseadas na origem nacional
eram primas-irms das relativas raa, de modo que correspondiam a reas
nas quais era necessrio aplicar o princpio de igualdade perante a lei e no
discriminao.
A segunda razo que justica o reconhecimento dos trabalhadores migrantes
em situao irregular como categoria suspeita a condio especial de
vulnerabilidade deste grupo, principalmente pela discriminao sistemtica
que sofrem no mbito trabalhista nos Estados receptores. Os trabalhadores
migrantes indocumentados so discriminados em vrios mbitos de seu
desenvolvimento vital. Entretanto, a discriminao se manifesta com especial
clareza no mbito trabalhista.
Os tratados de direitos humanos se referem aos direitos de toda pessoa, e
os tratados que prescrevem os direitos dos trabalhadores enunciam os direitos
111
de todos os trabalhadores, sem distines relativas situao migratria do

trabalhador. No mesmo sentido, a Conveno Internacional sobre a Proteo
dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas
Famlias reconhece os direitos dos trabalhadores migrantes com independncia
de que sejam documentados ou indocumentados.
As distines de tratamento em razo da origem nacional, etnia ou raa esto
explicitamente proibidas na Conveno Americana, na Declarao Americana,
bem como em outros instrumentos internacionais. O Tribunal Europeu de
Direitos Humanos considerou que nos casos de discriminao por nacionalidade
necessrio realizar um exame estrito, e que em casos de direitos previdncia
social, a origem nacional deve ser considerada como uma classicao
suspeita. No caso Gaygusuz Vs. ustria, o Tribunal Europeu armou que
devem ser alegadas razes de muito peso para que a diferena de tratamento,
fundamentada apenas na nacionalidade, seja considerada compatvel com a
Conveno Europeia, e decidiu que havia sido violado o artigo 14 deste tratado
ao denegar a um trabalhador turco a obteno ao seguro desemprego com base
em sua nacionalidade.
A proibio de dar um tratamento diferente com base na origem nacional,
somada discriminao sistemtica da que so objeto os trabalhadores
migrantes em situao irregular no mbito trabalhista, exigem que as distines
entre trabalhadores imigrantes indocumentados e trabalhadores imigrantes
legais ou cidados no mbito trabalhista se vinculem de forma necessria com
os ns perseguidos.
A elaborao e execuo de polticas migratrias e a regulamentao do
mercado de trabalho poderiam justicar restries aos direitos trabalhistas dos
migrantes, sempre que tais restries sejam necessrias. Uma distino legal
ou prtica entre os imigrantes indocumentados, por um lado, e os residentes
documentados e os cidados, por outro, que negue aos primeiros, o direito a
gozar de condies dignas e equitativas de trabalho, de jornadas de trabalho
limitadas, de frias pagas, de remuneraes justas e de promoes no emprego
ou de qualquer outro direito trabalhista reconhecido na legislao do pas
receptor, ou que desconhea os direitos sindicais para defender seus interesses,
ou que negue os direitos previdncia social, no poderia de nenhuma forma
ser necessria para a regulamentao de polticas migratrias ou do mercado
de trabalho.
A princpio, no existe uma relao necessria entre a elaborao e execuo
de polticas migratrias e a regulamentao do mercado de trabalho, por um
lado, e as eventuais restries aos direitos trabalhistas durante a vigncia do
contrato, por outro, que permita denir essas restries como proporcionais
aos objetivos perseguidos. Esse tipo de restries no so as que claramente
procuram um interesse social imperativo e tampouco so as que restringem em
menor escala o direito protegido.
Os direitos trabalhistas contemplados nos pactos internacionais correspondem
aos trabalhadores por sua condio de trabalhador, com independncia de sua
nacionalidade ou situao migratria. No se poderia agravar ou perpetuar a
situao de desproteo na qual se encontram os trabalhadores migrantes
indocumentados, invocando como m a elaborao e execuo de polticas
migratrias ou a regulamentao do mercado de trabalho.
Restringir o desfrute dos direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes
em situao irregular irrazovel e desnecessrio. Tais restries fomentam
a contratao de migrantes indocumentados e consolidam a vulnerabilidade
de um setor da populao que se encontra em uma situao de discriminao
sistemtica e de grave vulnerabilidade.
112
Os objetivos das polticas migratrias e da regulamentao do mercado de

trabalho podem ser alcanados atravs de meios menos onerosos para a tutela
dos direitos dos trabalhadores migrantes em situao irregular. Por exemplo,
podem ser impostos maiores controles sobre as polticas de ingresso dos
imigrantes ou punies pecunirias aos empregadores.
A Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias demonstra que o
objetivo de regulamentar o mercado de trabalho pode ser alcanado atravs de
um meio menos oneroso para os trabalhadores migrantes, ao estabelecer que
[a] prtica de empregar trabalhadores migrantes que se encontrem em situao
irregular seria desencorajada se fossem reconhecidos mais amplamente os
direitos humanos fundamentais de todos os trabalhadores migrantes.
conveniente identicar os custos de uma poltica que no protege os direitos
trabalhistas dos trabalhadores imigrantes em situao irregular, mas que se
benecia economicamente da explorao do trabalho. Se a partir do Direito
Internacional se pretende alentar a consolidao de sociedades democrticas,
em lugar de permitir a manuteno de situaes de excluso que no so mais
do que outra forma de impor sanes aos migrantes, deveria se recomendar aos
Estados que, a partir do direito trabalhista, do Direito Internacional e do Direito
Internacional dos Direitos Humanos se oferea uma proteo generosa aos/s
trabalhadores/as migrantes indocumentados/as.
Em concluso, no se deve estabelecer nenhuma diferena em relao situao
dos imigrantes indocumentados quanto ao alcance da proteo em termos do
direito trabalhista. As condies atuais dos trabalhadores migrantes em situao
irregular originam uma categoria suspeita, de modo que qualquer restrio que
queira se impor a seus direitos trabalhistas dever passar por um controle estrito.
Os trabalhadores migrantes em situao irregular que sejam contratados para
realizar um trabalho devero gozar de todos os direitos trabalhistas.
As respostas do Estado diante da situao especial de vulnerabilidade dos
trabalhadores migrantes irregulares podem ser variadas, mas no se pode deixar
de considerar sua situao especial de discriminao sistemtica e desamparo.
[O] direito interamericano requer que, diante desta realidade, sejam tomadas
as medidas especiais ou diferenciadas a m de garantir a igualdade.
Na Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia Correlata, realizada em Durban, no ano de 2001,
rearmou-se a necessidade de eliminar a discriminao contra os trabalhadores
migrantes e se recomendou a adoo de todas as medidas possveis para
promover que os migrantes desfrutem dos direitos humanos, em particular
dos direitos relacionados: aos salrios justos e remunerao equitativa por
trabalho de igual valor, sem distino alguma; ao direito segurana em caso
de desemprego, doena, decincia, viuvez, velhice ou outra falta de meios de
subsistncia em circunstncias alheias a sua vontade; e previdncia social,
incluindo o seguro social.
Entre as medidas dirigidas a eliminar as referidas discriminaes, os Estados
deveriam examinar sua legislao e prticas com a nalidade de derrogar todas
as disposies que restrinjam os direitos dos trabalhadores migrantes e modicar
as condutas segregativas. Alm disso, o Estado pode promover polticas
pblicas para impulsionar o respeito pela diversidade, dissuadir a discriminao e
incentivar que as instituies pblicas adotem medidas concretas para promover
a igualdade. Inclusive, o Estado pode organizar campanhas educativas e de
sensibilizao dirigidas a seus funcionrios e populao em geral.
A existncia de condies de real desigualdade obriga a adotar medidas de
113
compensao que contribuam a reduzir ou eliminar os obstculos e decincias

que impeam ou reduzam a defesa ecaz dos interesses.
Ademais, um passo fundamental para garantir a efetiva proteo dos direitos
trabalhistas dos trabalhadores migrantes em situao irregular consiste em
articular os meios para que o sistema de justia receba suas reivindicaes,
j que a simples existncia dos direitos substantivos no basta para garantir
sua vigncia. Alm disso, quando os imigrantes tenham retornado a seu estado
de origem, o Estado receptor tambm dever garantir o acesso justia. Se os
empregadores concederram aos imigrantes um tratamento contrrio s regras
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, estes poderiam reivindicar a
correspondente reparao, com independncia de sua situao migratria. Por
isso, o Estado deve pr ao alcance dos trabalhadores migrantes irregulares
servios jurdicos gratuitos ou de baixo custo para que possam realizar sua
reivindicao atravs de um recurso simples e rpido. Este critrio se encontra
previsto no artigo 18 da Conveno Internacional sobre os Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias.
As reformas que o Estado estabelea para melhorar a situao dos migrantes em
situao irregular devem ter um impacto tanto no setor pblico como no setor
privado, em virtude de que as violaes aos direitos que aconteam no setor
privado, enquanto tenham contado com a anuncia ou cumplicidade do Estado[,]
podero ser imputveis a este. A esse respeito, o Comit de Direitos Humanos
das Naes Unidas, em sua Observao Geral 28, argumentou que os Estados
devem eliminar as aes discriminatrias tanto no setor pblico como no privado.
A condio migratria dos trabalhadores imigrantes no pode ser uma varivel
a considerar para reconhecer seus direitos trabalhistas durante o perodo de
sua contratao. Devem ser garantidos no apenas os direitos trabalhistas
fundamentais, mas tambm todos os direitos trabalhistas reconhecidos nos
pactos internacionais aplicveis na Amrica.
A interrelao dos direitos humanos no apenas se d entre as distintas
classicaes de direitos, mas tambm compreende todos os direitos includos
dentro de uma nica categoria de direitos, como, por exemplo, neste caso, os
direitos trabalhistas. Em particular, a Conveno Internacional sobre os Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e os Membros das suas Famlias prescreve
que os direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes, sejam documentados
ou indocumentados, no podem ser restringidos de nenhuma outra maneira.
Para efeitos deste amicus curiae, os direitos contemplados nos pactos
internacionais compreendem: 1) direitos trabalhistas no contexto do contrato
de trabalho, 2) direitos sindicais, e 3) direitos previdncia social.
Centro de Estudos Legais
e Sociais (CELS), Servio
Ecumnico de Apoio e
Orientao a Imigrantes e
Refugiados (CAREF) e Clnica
Jurdica para os Direitos de
Imigrantes e Refugiados
da Faculdade de Direito da
Universidade de Buenos Aires
Em suas intervenes escritas e orais, manifestaram que:

Esse amicus curiae se limita a responder as perguntas 2.1 e 3.
A situao migratria das pessoas foi e continua sendo um obstculo para o
acesso de todos os imigrantes a seus direitos humanos fundamentais. Existe
normativa legal e infra legal que se ope ao disposto na Conveno e na
Declarao Americanas e em outros instrumentos internacionais, privando as
pessoas de seus direitos humanos em razo de sua situao migratria.
Quanto segunda pergunta (par. 4 supra):
O prembulo da Conveno Americana reconhece a essncia natural e universal
dos direitos humanos, que tem como fundamento os atributos da pessoa
humana e no sua nacionalidade. Disso decorre que a proteo pessoa
humana alcana todas as pessoas, isto , que tem um carter universal.
114
Atravs da aprovao e raticao dos tratados internacionais de direitos

humanos, os Estados assumem uma srie de obrigaes inescapveis para
todas as pessoas que se encontram sob sua jurisdio. Estas obrigaes
foram amplamente desenvolvidas pelos distintos rgos de controle destes
tratados, seja de forma genrica, em relao a um determinado grupo social,
ou se referindo a cada direito em particular.
O Comit de Direitos Humanos, em sua Observao Geral 15, ao interpretar
recentemente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, destacou
que o desfrute dos direitos reconhecidos pelo Pacto no est limitado aos
cidados dos Estados Partes, devendo estar tambm ao alcance de todos os
indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou de sua condio de
aptridas, entre eles os solicitantes de asilo, os refugiados, os trabalhadores
migrantes e demais pessoas que estejam no territrio ou sob a jurisdio do
Estado Parte.
De acordo com os instrumentos internacionais de direitos humanos e sua
interpretao realizada pelos rgos de controle e pela doutrina, todo
ser humano que se encontre no territrio de um Estado pode exigir a este
a proteo de seus direitos. O princpio de no discriminao um dos
elementos essenciais do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e se
encontra consagrado em todos os instrumentos internacionais de direitos
humanos.
As milhares de pessoas migrantes em todo o mundo que no possuem
uma residncia regular no pas que habitam constituem um grupo com uma
particular condio social.
Deve-se considerar que o princpio de no discriminao se encontra ntima
e inseparavelmente vinculado ao conceito de grupo em situao de alta
vulnerabilidade, o qual requer proteo especial. Portanto, a situao de
vulnerabilidade e a condio social dos migrantes, em particular os que
se encontram em situao irregular, poderiam determinar a existncia de um
motivo proibido em virtude do princpio de no discriminao.
As Naes Unidas convocaram trs Conferncias Mundiais contra o Racismo
e a Discriminao, e em todas se fez ampla referncia discriminao aos
migrantes, com meno expressa a seu status de residncia. Tambm se
deve mencionar que foram criadas Relatorias especiais, no mbito universal
e regional, com o propsito de vericar a situao dos direitos humanos
das pessoas migrantes e a discriminao que sofrem por sua condio de
estrangeiros ou por seu status de residncia.
Alm disso, as legislaes nacionais incluram o conceito de condio
migratria como uma condio social que se deve considerar como motivo
proibido segundo o princpio de no discriminao.
As obrigaes dos Estados que emanam de instrumentos internacionais no
podem ser evitadas por razes de nacionalidade, status migratrio ou pela
situao de residncia da pessoa. Sobre esta questo, os rgos criados pela
Carta das Naes Unidas ou pelos tratados de direitos humanos expressaram de
maneira conclusiva que as pessoas migrantes, independentemente de seu status
migratrio, encontram-se protegidas por todos os instrumentos internacionais
de direitos humanos raticados pelo Estado no qual se encontrem.
O Grupo de Trabalho Intergovernamental de Especialistas em Direitos
Humanos dos Migrantes das Naes Unidas armou que [t]odas as pessoas,
independentemente do local de residncia, tm direito ao pleno desfrute de todos
os direitos estabelecidos na Declarao Universal sobre Direitos Humanos.
Corresponde a todos os Estados respeitar os direitos humanos fundamentais
115
dos migrantes, independentemente de sua condio jurdica. Alm disso,

destacou que [u]m princpio bsico dos direitos humanos que o fato de entrar
em um pas distinto do prprio violando as leis de imigrao do pas no supe
a perda dos direitos humanos do imigrante em situao irregular. Tal situao
tambm no suprime a obrigao de um Estado membro de proteg-los.
Em concluso, a resposta pergunta 2.1 pode ser resumida em que [a]
s obrigaes e a responsabilidade dos Estados, no contexto do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, no se desvirtuam -de forma algumasegundo o tipo de residncia ou permanncia de cada pessoa no Estado no
qual habite. Os direitos emanados do DIDH so de todas as pessoas, por
sua nica condio de ser humano, e se devem respeitar, proteger e garantir
sem nenhuma discriminao por motivos proibidos (entre eles, a situao
migratria da pessoa). Por sua vez, [...] toda pessoa est sujeita jurisdio
do Estado em cujo territrio se encontre, independentemente de sua condio
migratria. Por tal motivo, os rgos de controle dos tratados de direitos
humanos -bem como os emanados da Carta da ONU- destacaram em diversas
ocasies que os direitos humanos devem se respeitar e garantir a todas as
pessoas, independentemente de sua situao migratria.
Quanto terceira pergunta (par. 4 supra):
Cada Estado tem a faculdade -em razo do princpio de soberania- de xar
sua prpria poltica migratria e, em consequncia, de estabelecer os critrios
sobre a admisso e residncia das pessoas migrantes. No entanto, isso no
signica que esta poltica se encontre fora das obrigaes de cada Estado,
segundo o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A poltica e a normativa migratrias devem respeitar todo o estipulado nos
instrumentos internacionais de direitos humanos reconhecidos em cada
Estado. De acordo com o disposto pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos e a interpretao realizada pelos rgos competentes, a faculdade
soberana de xar a poltica migratria -bem como outras polticas emanadas
da soberania estatal- no exime nem restringe de nenhuma forma as
obrigaes de respeito, proteo e garantia de todos os seres humanos
sujeitos jurisdio de cada Estado.
Tambm em matria de legislao migratria, como em qualquer outro mbito
da poltica estatal, cada legislao ou poltica denida pelo Estado ou a ausncia
delas, poderia congurar a violao de direitos consagrados nos instrumentos
internacionais dos quais esse Estado seja parte. Com o m de evitar tal
situao, existem uma srie de princpios, padres e limites estabelecidos pelo
Direito Internacional dos Direitos Humanos que cada Estado deve respeitar ao
estabelecer qualquer poltica, includa a poltica e legislao migratrias.
Na Conferncia de Durban, os Estados se comprometeram a revisar, quando
necessrio, suas leis de imigrao, suas polticas e prticas, de modo que
estejam livres de toda discriminao racial, e que sejam compatveis com
as obrigaes dos Estados, de acordo com os instrumentos internacionais
de direitos humanos. No mesmo sentido, na Conferncia Regional das
Amricas, os governos se comprometeram a revisar suas polticas e prticas
de imigrao a m de eliminar aquelas que discriminam os migrantes de
uma maneira incoerente com as obrigaes contradas em instrumentos
internacionais de direitos humanos.
Cada instrumento internacional de direitos humanos se ocupa em estabelecer
de forma expressa os critrios e requisitos que cada Estado parte deve respeitar
no momento de regular, regulamentar e restringir os direitos reconhecidos em
tais instrumentos.
116
As restries ao exerccio dos direitos humanos devem se estabelecer de

acordo com certos requisitos de forma e condies de mrito.
O artigo 30 da Conveno Americana arma os requisitos formais que devem
cumprir tais restries. A exigncia de uma lei formal implica que os Estados
tm a obrigao de adotar todas as medidas necessrias para se assegurar que
toda a normativa que no emana dos rgos democraticamente escolhidos e
constitucionalmente facultados no estabelea nenhuma restrio, violao
ou interferncia ilegtima a um direito reconhecido na Conveno.
Com o m de cumprir essa obrigao em relao aos direitos dos migrantes, os
Estados devem avaliar prioritariamente as regras proferidas pelos organismos
especializados em questes migratrias. Devem ser examinadas as diferentes
decises (resolues, decretos, etc.) proferidas por todas as esferas e polticas
estatais, as quais incidem ou podem incidir de forma grave e inquestionvel
na violao dos direitos dos migrantes em razo de sua situao migratria.
O fato de que a restrio deva estar prescrita por lei supe uma regra de
aplicao geral que se deve compadecer com o respeito ao princpio de
igualdade, e no deve ser arbitrria, insensata nem discriminatria.
Alm do cumprimento do requisito formal, para que a restrio de um direito
humano seja legtima, deve estar dirigida consecuo de determinados ns
ou objetivos legtimos.
De acordo com o estabelecido nos instrumentos internacionais, os ns que
justicam ou legitimam uma restrio dos direitos humanos, ou seja, os
requisitos de mrito, so conceitos tais como necessidade democrtica,
ordem pblica, segurana nacional, bem comum, sade pblica e
moral. Em seguida, procedeu a analisar cada um destes conceitos.
As perguntas realizadas pelo Mxico apenas podem ter uma resposta: o
Direito Internacional dos Direitos Humanos foi elaborado para a proteo
universal de todas as pessoas, sem discriminao alguma pelos motivos
proibidos (entre eles, a situao migratria da pessoa).
Em concluso, toda poltica ou normativa migratria deve ser acorde aos
padres internacionais e regionais vigentes em matria de restries legtimas
de direitos humanos. Em primeiro lugar, apenas possvel restringir direitos
na medida em que a restrio pretenda alcanar ns legtimos contemplados
nos instrumentos internacionais de direitos humanos. Em segundo lugar,
a restrio deve-se realizar atravs da lei formal, a qual deve respeitar o
princpio de igualdade, no ser arbitrria nem discriminatria. Em terceiro
lugar, no deve existir nenhuma alternativa menos restritiva aos direitos em
questo. Finalmente, em cada caso concreto, o Estado dever fundamentar no
apenas a razoabilidade da medida, mas ter de realizar um estrito escrutnio
que desvirtue o princpio de ilegitimidade que recai sobre toda medida que
restrinja um direito com base em um motivo proibido pelo princpio de no
discriminao.
[A]s pessoas que migram por causas ligadas pobreza, antes disso foram
privadas de seus direitos (entre outros, ao emprego, educao, moradia,
sade, etc.). Diante dessa desproteo por parte de seu Estado (ou melhor, dito
das violaes de direitos humanos cometidas pelo Estado), a pessoa decide
imigrar a outro pas, no qual espera -dessa vez- poder gozar dos direitos que
os instrumentos internacionais lhe garantem [...]. Diante desta realidade,
ainda mais inadmissvel que milhes de pessoas possam ser excludas do
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, dessa vez em razo
do status migratrio que possa ter no pas ao qual imigrou.)
117
Alto Comissariado das

Naes Unidas para os
Refugiados (ACNUR)
Em sua interveno oral, o ACNUR manifestou que:

Na atualidade, carece de sentido traar uma linha estrita entre o que so o
deslocamento voluntrio e o deslocamento forado de pessoas, devido a
que os motivos que provocam a migrao so complexos e implicam uma
mistura de fatores polticos, econmicos e sociais. A natureza e complexidade
dos deslocamentos atuais dicultam a determinao de uma linha clara entre
migrantes e refugiados. A partir da dcada de 1990, o ACNUR estudou o nexo
existente entre asilo e migrao e, em particular, a necessidade de proteger os
refugiados dentro das correntes migratrias. Entretanto, ainda no existe um
mecanismo internacional que se ocupe estritamente da migrao.
Embora seja verdade que as polticas migratrias se enquadram dentro do
mbito da soberania dos Estados, a adoo e implementao de tais polticas
tm limites estabelecidos pelos instrumentos de direitos humanos. Dentro
destes limites, encontra-se o estipulado pela Conveno Americana, pela
Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1966,
e pela Conveno Internacional para a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias. Tais instrumentos
igualmente devem informar a deciso da Corte sobre este pedido de Parecer
Consultivo, de acordo com o artigo 29 da Conveno Americana e o princpio
pro homine.
Em relao ao nexo entre o asilo e a migrao, cabe ressaltar que nas atuais
circunstncias, os migrantes e outras pessoas que buscam proteo, tais como
os solicitantes de asilo e os refugiados, compartilham os mesmos movimentos
e requerem proteo. Apesar de que nem todas essas pessoas se qualicam
como refugiados sob os instrumentos internacionais, necessrio estabelecer
as protees que permitam identic-los e oferecer proteo s distintas
categorias migratrias. Diante da existncia de poucas opes legais para
efeitos de ingressar e permanecer em determinados territrios, cada vez mais
frequente o uso dos sistemas de asilo, a m de que determinadas categorias
migratrias possam ter uma oportunidade de permanecer em um pas.
Na atualidade, no apenas se presume que as pessoas estrangeiras que ingressam
a um territrio so migrantes, mas, alm disso, quando so catalogadas como
tais o que se quer dizer que no possuem direitos e que, desse modo, o
Estado, em exerccio de sua soberania, pode expuls-los, deport-los ou violar
seus direitos bsicos. Alm disso, a carncia de opes legais para migrar e as
polticas restritivas em matria de asilo e migrao provocam que os refugiados
e os migrantes enfrentem condies sub-humanas, com status jurdico precrio
e em muitos casos com direitos abertamente limitados, sejam mais vulnerveis
ao problema do trco de pessoas, e sejam objeto de maior discriminao e
xenofobia na maioria dos Estados receptores.
A condio irregular de um migrante no deve priv-lo do desfrute e do exerccio
dos direitos fundamentais estabelecidos na Conveno Americana e em outros
instrumentos de direitos humanos. O Estado deve proteger todas as pessoas
sob sua jurisdio, sejam ou no nacionais.
necessrio ressaltar a vulnerabilidade dos migrantes, a qual se v exacerbada
no apenas pelo nmero limitado de pases que raticaram os instrumentos
internacionais para sua proteo, mas tambm pela carncia de uma organizao
internacional que tenha o mandato especco de proteger os direitos fundamentais
de tais pessoas. A respeito deste ltimo aspecto, importante armar que o
Estatuto da Organizao Internacional para as Migraes se refere ao manejo e
administrao da migrao, que no necessariamente corresponde proteo
dos direitos fundamentais dos migrantes.
118
necessrio ressaltar que em um contexto, no qual a maioria dos Estados de

Amrica so partes das convenes internacionais em matria de refugiados,
igualmente uma imensa maioria no possui instrumentos idneos para o
propsito de identicar quelas pessoas que requerem proteo. Isso no
se refere unicamente aos solicitantes de asilo e refugiados, mas tambm aos
migrantes que tampouco contam com as protees necessrias para garantir
um respeito mnimo de seus direitos fundamentais, consagrados na Conveno
Americana.
Assim mesmo, a aplicao de maiores controles migratrios e polticas
de interceptao faz que se opte, na maioria dos casos, pelo anonimato e a
permanncia irregular, e assim, diferentemente do que foi no passado, hoje
se pode falar de refugiados de fato, porque a maioria ou no querem ser
reconhecidos pelos Estados ou esto sendo devolvidos.
Alm disso, embora seja verdade que, no caso dos refugiados, o direito ao
trabalho est consagrado na Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de
1951, este instrumento internacional que estabelece os direitos mnimos para
esta categoria migratria lamentavelmente no se refere aos solicitantes de
asilo. Nesse sentido, uma interpretao simplista poderia chegar a dizer que, no
caso dos solicitantes de asilo e dos migrantes, no existem direitos trabalhistas.
Tal interpretao no apenas contrria ao esprito e a letra dos instrumentos
internacionais, mas tambm equivale a um aberto retrocesso a respeito do
carter progressivo dos direitos humanos.
Em consequncia, os parmetros de proteo que se estabeleam atravs deste
pedido de Parecer Consultivo, podem ser aplicveis, por analogia, proteo
dos direitos trabalhistas dos solicitantes de asilo.
A condio migratria constitui e deve constituir um motivo proibido para a
discriminao em nosso Continente, com base na Declarao Americana, bem
como [na] Conveno Americana sobre Direitos Humanos. O princpio de no
discriminao est consagrado em todos os instrumentos de direitos humanos.
O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas ampliou os motivos de no
discriminao, com base no artigo 2.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos. Foi estabelecido que qualquer diferena deve ser razovel, objetiva e
dirigida a alcanar um propsito legtimo. No caso do Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Comit de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais das Naes Unidas estabeleceu o motivo de discriminao
por outro status, o que seria equivalente a outra condio, isto , que poderio
OCorrer uma discriminao sob outros motivos no enunciados explicitamente
neste Pacto.
A linha de interpretao anterior relevante para este Parecer Consultivo, porque
a Declarao Americana estabelece que pode haver discriminao por outra
distino alm da raa, sexo, idioma e credo. No caso da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, este tratado probe qualquer discriminao de direitos
e liberdades, estabelecendo 12 motivos, entre os quais se mencionam a origem
nacional e qualquer outra condio social.
Em razo de que o princpio de no discriminao uma regra bsica do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e de acordo com o estabelecido pelos
rgos de superviso dos tratados internacionais das Naes Unidas, deve-se
chegar concluso de que os motivos de no discriminao contemplados
nos instrumentos interamericanos so igualmente indicativos, enunciativos e
nunca exaustivos ou taxativos, j que desvirtuariam o objeto e o propsito da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que o respeito dos direitos e
liberdades fundamentais em nosso continente.
119
Em particular, com base na condio especial de vulnerabilidade dos solicitantes

de asilo, dos refugiados e dos migrantes, pode-se validamente deduzir que de
acordo com a Declarao Americana e a Conveno Americana, qualquer outra
condio social ou any other factor seria motivo suciente para armar que
existe uma proibio especca de no discriminao em nosso continente.
necessrio rmar que no caso da Amrica, a referida vulnerabilidade dos
migrantes, solicitantes de asilo e refugiados foi explicitamente reconhecida na
Conveno de Belm do Par para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, na qual se estabelece que para a adoo das medidas a que se refere
este captulo, os Estados partes tero especialmente em considerao a situao
de vulnerabilidade violncia que possa sofrer a mulher em razo, entre outras,
de sua raa ou de sua condio tnica, de migrante, refugiada ou deslocada.
Em razo das consideraes anteriores, deve-se concluir que dentro das
discriminaes proibidas se encontra qualquer distino, excluso, restrio
ou preferncia que se baseie em qualquer motivo como a nacionalidade e
que tenha como objetivo anular o reconhecimento, o desfrute ou o exerccio
dos direitos estabelecidos nos instrumentos internacionais, em igualdade de
condies.
Alm disso, as garantias legais judiciais contempladas nos artigos 8 e 25 da
Conveno Americana so igualmente aplicveis quando se decida uma situao
que afete os direitos do solicitante de asilo e do refugiado, mas tambm so
regras que devem orientar a proteo dos migrantes no continente.
Conselho Centro-Americano
de Procuradores de Direitos
Humanos com o apoio
de sua Secretaria Tcnica
(Instituto Interamericano de
Direitos Humanos)
Em suas intervenes escritas e orais, armou que:

Quanto primeira pergunta (par. 4 supra):
necessrio reconhecer a distino entre o direito humano a no ser submetido
a tratamentos discriminatrios (nem na formulao da lei nem em sua aplicao)
e a obrigao dos Estados de no realizar nenhuma discriminao em relao ao
desfrute e exerccio dos direitos humanos a respeito das pessoas submetidas
sua jurisdio.
O princpio de igualdade tem uma dupla dimenso no Direito Internacional dos
Direitos Humanos: a) a igualdade no desfrute e exerccio dos direitos humanos;
e b) o direito de toda pessoa de ser tratada de maneira igual s demais perante
a lei. A importncia desta dupla dimenso no apenas seu reconhecimento
em um texto constitucional, mas tambm que o Estado realize todas as aes
pertinentes para alcanar, na prtica, que os obstculos para a igualdade entre
as pessoas sejam removidos, segundo o artigo 1 da Conveno Americana e
o artigo 2.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. O Estado
no apenas deve se abster de gerar discriminaes de jure, mas tambm deve
remover os fatores que geram discriminaes de facto, tanto a respeito dos
direitos civis e polticos como em relao aos direitos econmicos, sociais e
culturais.
A resposta primeira pergunta alude aos direitos humanos de contedo
trabalhista, regulamentados em um amplo conjunto normativo no Sistema
Interamericano, o qual possui dois nveis de reconhecimento: 1) o aplicvel aos
Estados membros da OEA, que no so partes do Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais; e 2) o aplicvel queles Estados membros da OEA que tambm so
partes do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos
em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Protocolo de San
Salvador. Estes dois nveis permitem advertir duas situaes jurdicas distintas
em relao proteo dos direitos trabalhistas: os Estados que pertencem ao
120
primeiro grupo esto obrigados pelos artigos 30, 34 e 45 da Carta da OEA e os

artigos XIV, XV e XVI da Declarao Americana. Por sua vez, os Estados partes
deste Protocolo, alm de estarem obrigados pelas disposies anteriores, tm
obrigaes derivadas dos artigos 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 desse instrumento.
Para entender a expresso legislao trabalhista na consulta do Mxico,
deve-se armar que em todos os sistemas jurdicos dos Estados membros
da OEA, as obrigaes internacionais assumidas convencionalmente podem
ser catalogadas como legislao, isto , como parte integrante de seu direito
interno. Por isso, a expresso legislao trabalhista includa na primeira
pergunta do Estado solicitante, refere-se ao direito domstico dos Estados.
As regras de Direito Internacional anteriormente indicadas no admitem uma
interpretao ou aplicao restritiva ou discriminatria, muito menos que se
encontre baseada em um status migratrio especco. A qualidade regular ou
irregular, sob a perspectiva jurdica migratria, no modula ou afeta o alcance
da obrigao dos Estados de respeito e garantia dos direitos humanos. A
legislao trabalhista domstica inclui mais direitos que os protegidos nas regras
internacionais citadas. Os Estados tm o direito de exercer um controle sobre
as consideraes migratrias e adotar medidas de proteo de sua segurana
nacional e ordem pblica. Os Estados devem exercer esse controle com apego
aos direitos humanos.
Uma resposta detalhada primeira pergunta do Mxico requereria uma anlise
particular e especca de cada Estado. Entretanto, possvel dizer que os direitos
trabalhistas, como direitos humanos, correspondem a todas as pessoas e so
exigveis no contexto das relaes trabalhistas. Em consequncia, a capacidade
de desempenho de uma atividade produtiva depende exclusivamente da
capacidade e formao prossional e, em nenhum caso, se encontra vinculada
condio migratria das pessoas.
As causas que originam a migrao, em particular a irregular, so diferentes das
circunstncias de perseguio que originam a existncia de refugiados, que esto
protegidos pelo Direito dos Refugiados. A migrao irregular est associada
a condies socioeconmicas de vida, busca de melhores oportunidades e
meios de subsistncia que os que tem a pessoa em seu Estado de origem.
Na prtica, elevados nveis de migrantes irregulares incrementam a oferta
de trabalho e afetam a avaliao deste. Em razo de que a pessoa migrante
em situao irregular no deseja ser descoberta pelas autoridades estatais,
renuncia de fato a recorrer aos tribunais, o que favorece que se realizem contra
ela violaes de direitos humanos no mbito trabalhista.
Uma pessoa que ingressa a outro Estado e estabelece relaes trabalhistas,
independentemente de sua situao migratria, ativa seus direitos humanos
nesse contexto. Tal situao ativa, outrossim, as obrigaes do Estado
receptor includas na Carta da OEA, na Declarao Americana (se se trata de
um Estado membro da OEA) e no Protocolo Adicional Conveno Americana
sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(se o Estado tambm parte deste). Essa ativao de direitos implica que
uma medida do Estado orientada a gerar uma privao no desfrute e exerccio
dos direitos humanos trabalhistas com base na qualidade migratria da
pessoa, conduziria a um tratamento diferenciado que geraria arbitrariedade, e
consequentemente, uma discriminao.
Em consequncia, considera que a resposta primeira pergunta do Mxico
que: os Estados membros da OEA e os Estados partes do Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, encontram-se impossibilitados de realizar um
tratamento prejudicial distinto aos trabalhadores imigrantes indocumentados
121
quanto ao desfrute de seus direitos trabalhistas, entendendo por estes, tanto

os contidos nos artigos 30, 34.g) e 45 da Carta da OEA; nos artigos XIV, XV e
XVI da Declarao Americana; e nos artigos 6, 7, 8 e 9 deste Protocolo, bem
como os que adicionalmente reconhea a legislao domstica dos Estados,
tomando como base para tal tratamento distinto a condio migratria destes
trabalhadores. Tais direitos humanos se gozam a partir do estabelecimento de
uma relao trabalhista, a qual no depende da condio migratria.
Quanto segunda pergunta (par. 4 supra):
As obrigaes de respeitar e garantir os direitos humanos no se originam no
artigo 1.1 da Conveno Americana ou no artigo 2 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, mas na natureza dos direitos humanos e na dignidade
humana, a qual no depende de nenhuma qualicao sustentada em algum
ato positivo do Estado. Por isso, a exigibilidade destas obrigaes no depende
da adeso ou raticao que um Estado realize Conveno Americana. Disso
depende unicamente sua exigibilidade (justiciabilidade) perante os rgos do
Sistema Interamericano. Nesse sentido, as obrigaes de respeito e garantia
no so condicionais, pois se derivam da dignidade humana.
Em consequncia, consideramos que a resposta primeira parte da segunda
pergunta que as obrigaes estatais de respeitar e garantir os direitos
humanos em geral, e em especial o direito humano a no ser submetido a
tratamento discriminatrio, nem a tratamento desigual perante a lei, no podem
ser interpretadas no sentido de condicionar o contedo de tais obrigaes
situao migratria regular de uma pessoa no territrio de um Estado. O status
migratrio no condio necessria para que um Estado respeite e garanta
os direitos humanos contidos nos artigos 2.1 da Declarao Universal, II da
Declarao Americana, 2 e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, 1 e 24 da Conveno Americana.
A segunda parte da segunda pergunta deve ser respondida levando em
considerao o direito humano a no ser submetido a tratamento discriminatrio,
nem a tratamento desigual perante a lei, a respeito do qual existe uma obrigao
dos Estados de respeito e garantia. Desta forma, um Estado no pode privar
um trabalhador de um ou mais de seus direitos trabalhistas, tomando como
fundamento de tal privao a condio migratria irregular, pois ao faz-lo tal
Estado estaria descumprindo sua obrigao de garantir tais direitos, uma vez
que o ato de privao poderia ser-lhe atribudo conforme o Direito Internacional.
Quanto terceira pergunta (par. 4 supra):
O dever de respeito e garantia dos direitos humanos uma obrigao cuja
fonte o Direito Internacional, de modo que nenhuma normativa interna pode
ser oposta para pretender justicar o seu descumprimento, de acordo com a
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Esta obrigao genrica
exigvel a respeito de todos os direitos humanos.
Apesar da prtica generalizada da maioria dos Estados, a hierarquia do Direito
Internacional diante do direito interno no determina este ltimo. O Direito
Internacional dos Direitos Humanos, em aplicao do princpio pro homine,
concede maior prevalncia regra que confere uma proteo dignidade humana
(que reconhea mais amplamente os direitos humanos), com independncia da
fonte de origem da obrigao em questo. Por isso, o ordenamento jurdico de
um Estado tem validez medida que seja congruente com os direitos humanos
das pessoas.
A resposta terceira pergunta que nenhum Estado se encontra autorizado
a realizar uma interpretao dos direitos humanos originados em uma fonte
do Direito Internacional, utilizando para isso seu direito interno, se o resultado
122
que produzir ser a reduo do padro de reconhecimento de tais direitos.

Uma interpretao dessa natureza carece de validez e no pode produzir efeitos
jurdicos. No entanto, um Estado pode desenvolver uma interpretao dos
direitos humanos, originados em uma fonte do Direito Internacional, utilizando
para isso seu direito interno, se o resultado de tal interpretao conduzir a
preferir a opo que apresente o padro de reconhecimento mais amplo.
Quanto quarta pergunta (par. 4 supra):
No existe um catlogo fechado que indique quais so as normas de jus
cogens, pois no h aparentemente critrios que permitam identic-las. So
os tribunais os que determinaro se uma regra pode ser considerada como
jus cogens, para efeitos de invalidar um tratado. Estas regras so limites
vontade dos Estados, de modo que formam uma ordem pblica internacional,
com o que se convertem em regras de exigibilidade erga omnes. As regras de
direitos humanos so, por sua transcendncia, normas de jus cogens e, em
consequncia, fonte de validez do ordenamento jurdico internacional. Os direitos
humanos devem ser respeitados de forma igualitria, visto que se derivam da
dignidade humana e, portanto, implicam a necessidade que o reconhecimento
e proteo dos mesmos se realize com base na proibio de discriminao e a
exigncia de igualdade perante a lei.
A resposta primeira parte da quarta pergunta que, dado o desenvolvimento
progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o princpio de
no discriminao e o direito proteo igualitria e efetiva da lei devem
ser considerados como regras de jus cogens. Trata-se de regras de Direito
Internacional imperativo que integram uma ordem pblica internacional, ao qual
no podem se opor validamente o restante das regras do Direito Internacional, e
menos as regras domsticas dos Estados. As regras de jus cogens se encontram
em uma posio hierrquica superior do restante das regras jurdicas, de
maneira que a validez destas ltimas depende da conformidade com aquelas.
Um Estado membro da OEA que seja parte no Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos tem a obrigao de respeitar e garantir os direitos reconhecidos
no mesmo, bem como na Declarao Americana, visto que os direitos
humanos formam um corpus iuris unitrio, inseparvel, inter-relacionado e
interdependente.
A resposta segunda parte da quarta pergunta que o efeito jurdico que produz
o reconhecimento do princpio de no discriminao e do direito proteo
igualitria e efetiva da lei, como regras de jus cogens, a respeito dos Estados
americanos, a perda de validez e eccia jurdica dos atos do Estado que
contradigam tal princpio e direito.
Jorge A. Bustamante,
Instituto de Investigaes
Jurdicas da Universidade
Nacional Autnoma do
Mxico (UNAM)
Em suas intervenes escritas e orais, armou que:

O marco jurdico para avaliar as condies nas quais se encontram atualmente
os migrantes mexicanos, tanto em seu prprio pas, como nos Estados
Unidos da Amrica como Estado receptor de quase a totalidade dos migrantes
internacionais mexicanos, deve-se considerar em dois contextos analticos
diferentes: o contexto internacional, derivado da natureza internacional da
migrao (anlise do Estado receptor da imigrao e da relao dos migrantes
com o Estado e com a sociedade de acolhida); e o contexto nacional (anlise
dos migrantes como sujeitos de direitos humanos em seu estado de origem).
A condio de vulnerabilidade que incide sobre os direitos humanos dos
migrantes internacionais tem um carter estrutural, derivado da denio
que fazem a maioria dos Estados nacionais em suas constituies, de quem
nacional e quem estrangeiro. A maior parte dos Estados estatuem determinada
123
supremacia dos nacionais vis vis os estrangeiros, de modo que a condio

estrutural de vulnerabilidade dos migrantes como sujeitos de direitos humanos
igual desigualdade social entre estes e os nacionais do Estado receptor.
A vulnerabilidade dos migrantes como sujeitos de direitos humanos em seu
contexto nacional se deriva da associao de natureza ideolgica que fazem os
indivduos da sociedade civil de seu estado de origem, entre a denio social de
migrante e outra condio socialmente subavaliada (mulher, criana, indgena,
portadores de decincia, liao religiosa, etc.) ou outra condio qual a
sociedade do Estado de origem lhe designa uma condio de inferioridade,
frente ao restante dos no migrantes dessa sociedade. Tal associao tem uma
dimenso ideolgica e um contexto histrico que distinto para cada Estado,
assim como distinto o grau em que se designa aos migrantes tal condio de
inferioridade.
H uma dimenso objetiva da vulnerabilidade, segundo a qual quanto maior
distncia do migrante com relao a seu lar, maior ser sua vulnerabilidade
como sujeito de direitos humanos. Embora este enunciado possa ser vlido
para todos os migrantes, o em maior medida para o contexto nacional dos
migrantes internos, do que para o contexto internacional da migrao.
H uma assimetria de poder que se transforma em um contexto de relaes
sociais entre nacionais e estrangeiros-migrantes, que punida pelo Estado
atravs do estabelecimento de acessos diferenciados para uns e outros aos
recursos pblicos; da surge um marco jurdico de relaes sociais que entra
em contradio com a noo mais ampla de direitos humanos.
Nessa assimetria de poder mais provvel que o estrangeiro acabe em uma
posio de subordinao diante do nacional. Da surge uma condio de
vulnerabilidade estrutural dos estrangeiros.
A posio de subordinao imposta sobre os estrangeiros/migrantes algo
que o Estado receptor conrma. Aqui, a vulnerabilidade se v virtualmente
completada pelo papel do Estado, seja por ao ou por omisso, mas sempre
no contexto desse tratamento diferenciado que o Estado receptor concede aos
nacionais diante dos estrangeiros.
As assimetrias de poder entre os Estados de origem e os Estados receptores
das migraes internacionais esto claramente reetidas na escassa lista de
Estados receptores que raticaram a Conveno Internacional sobre os Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias.
[A] integrao dos migrantes/estrangeiros como iguais aos nacionais
perante a lei e o Estado signica um empoderamento ou habilitao jurdica
dos estrangeiros/migrantes, cuja consequncia seria o desaparecimento da
vulnerabilidade dos migrantes como sujeitos de direitos humanos. Esse
empoderamento concomitante preeminncia dos direitos humanos
como lei interna no Estado receptor, a partir da qual os estrangeiros/migrantes
podem se defender por si mesmos da discriminao e do abuso a seus direitos
humanos, ao adquirir condies de igualdade com os nacionais perante a lei e
o Estado.
A morte de aproximadamente 2.000 migrantes mexicanos e de alguns centroamericanos a prova mais contundente de que os Estados Unidos da Amrica
violaram e continuam violando os direitos humanos com a manuteno da
chamada Operao Guardio. Esta tese se refora com o fato de que, em
um relatrio do Escritrio de Auditoria do Congresso dos Estados Unidos da
Amrica, reconhece-se expressamente a associao que existe entre a Operao
Guardio e as mortes dos migrantes. O Estado tem a responsabilidade
de reparar o dano causado por aquelas aes das quais responsvel em
124
razo de sua elaborao, manuteno e continuidade, atravs do pagamento

correspondente aos parentes pela perda da vida de um membro produtivo de
sua famlia. muito estranho que o governo do Mxico no tenha apresentado
nenhuma reclamao na qual se estabelea a relao entre: a elaborao, a
manuteno da colocao em prtica e a continuidade da Operao Guardio;
e a responsabilidade do Estado que se deriva destes atos do governo.
Um obstculo para que o Mxico pudesse formular a referida reclamao aos
Estados Unidos da Amrica pela responsabilidade em relao s mortes de
mexicanos migrantes na fronteira deste ltimo, a ausncia de reconhecimento
expresso de parte do Mxico de sua corresponsabilidade nessas mortes,
derivada do fato de que sua poltica econmica contribuiu de maneira causal
migrao de mexicanos em busca de emprego nos Estados Unidos da Amrica.
Este fenmeno migratrio o resultado de uma interao de fatores localizados
em ambos os lados da fronteira, isto , entre uma demanda da fora de trabalho
dos migrantes que se origina nos Estados Unidos da Amrica e uma oferta de
fora de trabalho que se origina no Mxico. A relao causal entre a poltica
econmica do Mxico e a gerao dos fatores que produzem essa oferta de
trabalho gera a responsabilidade de Estado a respeito da migrao e, deste
modo, uma corresponsabilidade do Mxico nas mortes de migrantes na fronteira
dos Estados Unidos da Amrica.
Este reconhecimento de responsabilidade pelo Mxico deveria ser concebido
como um dos elementos da negociao bilateral para um acordo sobre
trabalhadores migrantes entre ambos os governos. Nesse contexto poderia
se negociar um reconhecimento expresso do Mxico da corresponsabilidade
pelas mortes dos migrantes, bem como a coparticipao no pagamento das
indenizaes pela reparao do dano derivado dessas mortes, ao mesmo tempo
em que os Estados Unidos da Amrica aceitassem a suspenso da Operao
Guardio.
III
Competncia
48. Este pedido de Parecer Consultivo foi submetido Corte pelo Mxico, no exerccio da faculdade que lhe concede
o artigo 64.1 da Conveno, o qual estabelece que:
[o]s Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a interpretao desta Conveno ou
de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. Tambm podero
consult-la, no que lhes compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da Organizao dos Estados
Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
49. A faculdade antes mencionada foi exercida em cumprimento dos seguintes requisitos estabelecidos no
Regulamento da Corte: formulao precisa das perguntas sobre as quais se pretende obter o parecer da Corte;
indicao das disposies cuja interpretao se solicita; apresentao das consideraes que originam a consulta;
indicao do nome e endereo do Agente (artigo 59 do Regulamento), e a indicao das regras internacionais
diferentes s da Conveno Americana que tambm se solicita interpretar (artigo 60.1 do Regulamento).
50. O cumprimento dos requisitos regulamentares para a formulao de uma consulta no implica que o Tribunal
esteja obrigado a respond-la. Nesta ordem de ideias, a Corte deve ter presente consideraes que ultrapassam
os aspectos meramente formais e que se relacionam aos limites genricos que o Tribunal reconheceu ao exerccio
de sua funo consultiva.1 Estas consideraes sero tratadas nos pargrafos seguintes.
1. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas. Parecer Consultivo OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Srie A N 17, par. 19; O
Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal. Parecer Consultivo OC-16/99 de 1 de
outubro de 1999. Srie A N 16, par. 31; Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (artigo 51 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-15/97 de 14 de novembro de 1997. Srie A N 15, par. 31; e Outros Tratados objeto da
funo consultiva da Corte (artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-1/82 de 24 de setembro de
1982. Srie A N 1, par. 13.
125
51. A consulta submete considerao da Corte quatro perguntas que fazem referncia [...] privao do desfrute
e exerccio de certos direitos trabalhistas [aos trabalhadores migrantes,] e sua compatibilidade com a obrigao
dos Estados americanos de garantir os princpios de igualdade jurdica, no discriminao e proteo igualitria
e efetiva da lei, consagrados em instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos; bem como com
a subordinao ou condicionamento da observncia das obrigaes impostas pelo Direito Internacional dos
Direitos Humanos, includas aquelas oponveis erga omnes, frente consecuo de certos objetivos de poltica
interna de um Estado americano. Alm disso, a consulta trata sobre o carter que os princpios de igualdade
jurdica, no discriminao e proteo igualitria e efetiva da lei alcanaram no contexto do desenvolvimento
progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua codicao.
52. Especicamente, as perguntas formuladas pelo Mxico so as seguintes:
No contexto do princpio de igualdade jurdica, consagrado no artigo II da Declarao Americana,
no artigo 24 da Conveno Americana, no artigo 7 da Declarao Universal e no artigo 26 do Pacto
[Internacional sobre Direitos Civis e Polticos ],
1) Pode um Estado americano, em relao sua legislao trabalhista, estabelecer um tratamento
prejudicial diferenciado para os trabalhadores imigrantes indocumentados quanto ao desfrute de
seus direitos trabalhistas em relao aos residentes legais ou aos cidados, no sentido de que esta
condio migratria dos trabalhadores impede per se o desfrute de tais direitos?
2.1) O artigo 2, pargrafo 1 da Declarao Universal e II da Declarao Americana e os artigos 2 e 26
do Pacto [Internacional sobre Direitos Civis e Polticos], bem como 1 e 24 da Conveno Americana,
devem ser interpretados no sentido de que a permanncia legal das pessoas no territrio de um
Estado americano condio necessria para que este Estado respeite e garanta os direitos e
liberdades reconhecidos nestas disposies s pessoas sujeitas sua jurisdio?
2.2) luz das disposies citadas na pergunta anterior [,] possvel considerar que a privao de um
ou mais direitos trabalhistas, tomando como fundamento de tal privao a condio indocumentada
de um trabalhador migrante, compatvel com os deveres de um Estado americano de garantir a no
discriminao e a proteo igualitria e efetiva da lei impostas atravs das disposies mencionadas?
Com fundamento no artigo 2, pargrafos 1 e 2, e no artigo 5, pargrafo 2, [ambos] do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos,
3) Qual seria a validez da interpretao, por parte de um Estado americano, no sentido de subordinar
ou condicionar de qualquer forma a observncia dos direitos humanos fundamentais, incluindo o
direito igualdade perante a lei e igual e efetiva proteo da mesma sem discriminao, para
a consecuo de objetivos de poltica migratria contidos em suas leis, independentemente da
hierarquia que o direito interno atribua a tais leis, diante das obrigaes internacionais derivadas do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e de outras obrigaes do Direito Internacional
dos Direitos Humanos oponveis erga omnes?
Em razo do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua
codicao, em especial, atravs das disposies mencionadas nos instrumentos mencionados no
presente pedido,
4) Atualmente, que carter tm o princpio de no discriminao e o direito proteo igualitria e
efetiva da lei na hierarquia normativa que estabelece o Direito Internacional geral, e nesse contexto,
podem ser consideraadas como a expresso de regras de jus cogens? Se a resposta a esta segunda
pergunta for armativa, que efeitos jurdicos se derivam para os Estados membros da OEA, individual
e coletivamente, no contexto da obrigao geral de respeitar e garantir, conforme o artigo 2, pargrafo
1, do Pacto [Internacional sobre Direitos Civis e Polticos], o cumprimento dos direitos humanos a
que se referem o artigo 3, inciso (I) e o artigo 17 da Carta da OEA?
53. Da leitura destas perguntas decorre que o Estado solicitante requer uma interpretao da Conveno Americana,
bem como de outros tratados e declaraes internacionais. A Corte determinou algumas diretrizes sobre a
interpretao de regras internacionais distintas Conveno Americana. Principalmente, considerou que o artigo
64.1 da Conveno, ao se referir faculdade da Corte de proferir um parecer sobre outros tratados concernentes
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos amplo e no restritivo. Isto ,
[] a competncia consultiva da Corte pode ser exercida, em geral, sobre toda disposio, concernente
proteo dos direitos humanos, de qualquer tratado internacional aplicvel nos Estados americanos,
com independncia de que seja bilateral ou multilateral, de qual seja seu objeto principal ou de que
sejam ou possam ser partes do mesmo Estados alheios ao Sistema Interamericano.2
54. Nesse sentido, o Tribunal estabeleceu que pode abordar a interpretao de um tratado sempre que esteja
2. Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, ponto decisivo primeiro.
126
diretamente implicada a proteo dos direitos humanos em um Estado membro do Sistema Interamericano,3
apesar de que este instrumento no provenha do mesmo sistema regional de proteo,4 e que
[n]o existe nenhuma razo para excluir, prvia e abstratamente, que possa se solicitar da Corte, e esta
proferir, uma consulta sobre um tratado aplicvel a um Estado americano em matria concernente
proteo dos direitos humanos, pelo simples fato de que sejam tambm partes deste tratado Estados
que no pertencem ao Sistema Interamericano, ou de que no tenha sido adotado dentro do contexto
ou sob os auspcios deste.5
55. Portanto, a Corte considera que tem competncia para se pronunciar sobre as perguntas propostas pelo Mxico
e que solicitam a interpretao da Declarao Americana, da Conveno Americana, da Declarao Universal e
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, instrumentos todos que protegem direitos humanos e que
so aplicveis aos Estados americanos.
56. Em relao Carta da Organizao dos Estados Americanos, em outro parecer o Tribunal armou, ao se referir
Declarao Americana, que:
[] o artigo 64.1 da Conveno Americana [o] autoriza [...] para, a pedido de um Estado membro
da OEA ou, no que lhes compete, de um dos rgos da mesma, prestar pareceres consultivos sobre
a interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no contexto e dentro
dos limites de sua competncia em relao Carta e Conveno ou outros tratados concernentes
proteo dos direitos humanos nos Estados Americanos.6
Alm disso, nessa mesma oportunidade, o Tribunal armou que no se pode interpretar e aplicar a Carta
da [OEA] em matria de direitos humanos, sem integrar as regras pertinentes dela com as correspondentes
disposies da Declarao [Americana]. 7
57. O anterior signica que a Corte tem competncia para oferecer pareceres consultivos sobre a interpretao
da Carta da OEA, tendo em considerao a relao desta Carta com o Sistema Interamericano de Proteo de
Direitos Humanos, concretamente no marco da Declarao Americana, da Conveno Americana, ou outros
tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos.
58. Agora, se a Corte circunscrevesse seu pronunciamento queles Estados que raticaram a Conveno Americana,
seria difcil desvincular o presente Parecer Consultivo de um pronunciamento especco sobre a legislao e
prticas dos Estados que no raticaram a Conveno, em relao s perguntas propostas. Esta circunstncia,
na opinio da Corte, limitaria o objeto do procedimento consultivo, o qual, como j se armou, est destinado
[...] a facilitar aos Estados membros e aos rgos da OEA a obteno de uma interpretao judicial sobre uma
disposio da Conveno ou de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados
americanos.8
59. Alm disso, se o parecer alcanasse apenas Estados membros da OEA que so Partes da Conveno Americana,
o Tribunal prestaria seus servios consultivos a um nmero reduzido de Estados americanos, o que no estaria
em conformidade com o interesse geral que reveste a consulta.
60. Por estas razes, a Corte determina que tudo o que se arma no presente Parecer Consultivo se aplica aos
Estados membros da OEA que assinaram indistintamente a Carta da OEA, a Declarao Americana, a Declarao
Universal, ou raticaram o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, independentemente de que tenham
ou no raticado a Conveno Americana ou algum de seus protocolos facultativos.
61. Seguindo sua prtica em matria consultiva, a Corte deve determinar se o proferimento do parecer poderia
3. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 22; e Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no
mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 36; Responsabilidade Internacional pela Expedio e Aplicao de Leis
Violatrias Conveno (artigos 1 e 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-14/94 de 9 de dezembro de
1994. Srie A N 14, par. 21; e Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, par. 21.
4. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, pars. 71 e 109; e
Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, par. 38.
5. Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, par. 48. Alm disso, veja pars. 14, 31, 37, 40 e 41.
6. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 36; e Interpretao
da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem no contexto do artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Parecer Consultivo OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A N 10; ponto decisivo nico e Cf. par. 44.
7. Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem no contexto do artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, nota 6 supra, par. 43.
8. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 36, par. 40;
Restries pena de morte (artigos 4.2 e 4.4 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-3/83 de 8 de setembro
de 1983. Srie A N 3; par. 22.
127
conduzir a alterar ou a debilitar, em detrimento do ser humano, o regime previsto pela Conveno.9
62. Vrios so os parmetros que podem ser utilizados pelo Tribunal ao realizar este exame. Um deles, coincidente
com grande parte da jurisprudncia internacional nesta matria,10 refere-se inconvenincia de que, por via de
um pedido consultivo, obtenha-se prematuramente um pronunciamento sobre um tema ou assunto que poderia
eventualmente ser apresentado Corte no contexto de um caso contencioso.11 Entretanto, posteriormente esta
Corte advertiu que a existncia de uma controvrsia sobre a interpretao de uma disposio no constitui, per
se, um impedimento para o exerccio da funo consultiva.12
63. No exerccio de sua funo consultiva, a Corte no est chamada a decidir questes de fato, mas a determinar o
sentido, propsito e razo das regras internacionais sobre direitos humanos. Neste mbito, o Tribunal cumpre
com sua funo consultiva.13 A Corte argumentou em diversas oportunidades a distino entre suas competncias
consultiva e contenciosa. No Parecer Consultivo OC-15/97, sobre Relatrios da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, armou que
[a] competncia consultiva da Corte difere de sua competncia contenciosa em que no existem
partes envolvidas no procedimento consultivo, e no existe tampouco um litgio [por] decidir. O nico
propsito da funo consultiva a interpretao desta Conveno ou de outros tratados concernentes
proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. O fato de que a competncia consultiva da
Corte possa ser promovida por todos os Estados membros da OEA e seus rgos principais estabelece
outra distino entre as competncias consultiva e contenciosa da Corte.
[] Consequentemente, a Corte adverte que o exerccio da funo consultiva que lhe confere a Conveno
Americana possui carter multilateral e no litigioso, o que est elmente reetido no Regulamento da
Corte, cujo artigo 62.1 estabelece que um pedido de Parecer Consultivo ser noticado a todos os
Estados Membros, os quais podem apresentar suas observaes sobre o pedido e participar nas
audincias pblicas a respeito do mesmo. Alm disso, mesmo quando o Parecer Consultivo da Corte
no possua o carter vinculante de uma sentena em um caso contencioso, em troca, tem efeitos
jurdicos inegveis. Desta maneira, evidente que o Estado ou rgo que solicita Corte um Parecer
Consultivo no o nico titular de um interesse legtimo no resultado do procedimento.14
64. Ao armar sua competncia sobre este assunto, o Tribunal recorda o amplo alcance de sua funo consultiva,
nica no Direito Internacional contemporneo, a qual constitui um servio que a Corte est em capacidade de
prestar a todos os integrantes do Sistema Interamericano, com o propsito de contribuir ao cumprimento de
seus compromissos internacionais relacionados aos direitos humanos15 e de
ajudar os Estados e rgos a cumprir e a aplicar tratados em matria de direitos humanos, sem
submet-los ao formalismo e ao sistema de sanes que caracteriza o processo contencioso.16
65.
A Corte considera que a indicao de alguns exemplos serve ao propsito de se referir a um contexto
particular e ilustrar as distintas interpretaes que podem existir sobre a questo jurdica objeto do Parecer
Consultivo em questo, sem que por isso implique que o Tribunal esteja proferindo um pronunciamento jurdico
9. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 31; O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito
das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 43; Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, nota 1 supra, par.
31; e Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, ponto decisivo segundo.
10. Cf. Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1989, p. 177, para 29-36; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16, para. 27-41; Western Sahara, Advisory
Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 12; Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 15, (19, 20); e I.C.J.:
Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, p. 65 (71, 72).
11. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 32; O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no
mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 45; e Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, nota 1
supra, pars. 37 e 40.
mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 45; e Compatibilidade de um projeto de lei com o artigo 8.2.h. da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Parecer Consultivo OC-12/91 de 6 de dezembro de 1991. Srie A N 12, par. 28.
13. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 33; O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no
mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 47; e Cf. Responsabilidade internacional por expedio e aplicao de leis
violatrias da Conveno, nota 3 supra, par. 23.
14. Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, nota 1 supra, pars. 25 e 26.
das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 64; e Outros Tratados objeto da funo consultiva da Corte, nota 1 supra, par.
37 e 39.
das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 64; e Cf. Compatibilidade de um projeto de lei com o artigo 8.2.h. da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, nota 12 supra, par. 20.
128
sobre a situao proposta nestes exemplos.17 Alm disso, estes ltimos permitem a esta Corte mostrar que seu
Parecer Consultivo no constitui uma mera especulao acadmica e que o interesse no mesmo se justica pelo
benefcio que possa trazer proteo internacional dos direitos humanos e ao fortalecimento da conscincia jurdica
universal.18 Ao abordar o respectivo tema, a Corte atua em sua condio de Tribunal de Direitos Humanos, guiada
pelos instrumentos internacionais que governam sua competncia consultiva e procede anlise estritamente
jurdica das questes propostas diante dela.
66.
Como consequncia do exposto, a Corte considera que deve examinar os assuntos arguidos no pedido que
agora se analisa e proferir o correspondente Parecer.
IV
Estrutura do Parecer
67. inerente s faculdades desta Corte, a de estruturar seus pronunciamentos na forma que considere mais
adequada aos interesses da justia e aos propsitos de um Parecer Consultivo. Para isso, o Tribunal considera
as questes bsicas que subjazem s perguntas propostas no pedido de parecer e as analisa para chegar a
concluses gerais que possam se projetar, por sua vez, sobre os pontos especcos mencionados no prprio
pedido e sobre outros temas conexos a estes.19 Nesse caso, a Corte decidiu estabelecer, em primeiro termo,
um glossrio com o m de delimitar o alcance conceitual dos termos a utilizar no presente Parecer. Uma vez
estabelecido este marco conceitual, o Tribunal proceder anlise dos assuntos especcos submetidos sua
considerao, para o que responder s perguntas que lhe foram formuladas, na ordem que considere mais
adequada, em ateno coerncia que deve possuir o Parecer. De acordo com a faculdade, inerente a todo
Tribunal, de dar a seus pronunciamentos a estrutura lgica que considere mais adequada aos interesses da
justia,20 a Corte considerar as perguntas propostas da seguinte maneira:
a) Obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos e carter fundamental do princpio de igualdade
e no discriminao (perguntas n 2.1 e 4);
b) Aplicao do princpio de igualdade e no discriminao aos migrantes (pergunta n 2.1);
c) Direitos dos trabalhadores imigrantes indocumentados (perguntas n 2.2 e 1); e
d) Obrigaes estatais na determinao das polticas migratrias luz dos instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos (pergunta n 3).
68. A Corte passa a considerar, na sequncia indicada, cada um dos pontos mencionados.
V
Glossrio
69. Para efeitos do presente Parecer Consultivo, a Corte utilizar os seguintes termos com o signicado indicado:
a) emigrar ou migrar
b) emigrante
c) imigrar
d) imigrante
e) migrante
Deixar um Estado com o propsito de se transferir a outro e se estabelecer

nele.
Pessoa que deixa um Estado com o propsito de se transferir a outro e se
estabelecer nele.
Chegar a outro Estado com o propsito de residir nele.
Pessoa que chega a outro Estado com o propsito de residir nele.
Termo genrico que inclui tanto o emigrante como o imigrante.
das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 49; e Cf. Garantias judiciais em Estados de Emergncia (artigos 27.2, 25 e 8 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-9/87 de 6 de outubro de 1987. Srie A N 9, par. 16.
mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 49; e Relatrios da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, nota
1 supra, par. 32.
19. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 37.
20. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 66.
129
f) status migratrio
g) trabalhador
h) trabalhador migrante
i) trabalhador migrante
documentado ou em situao
regular
j) trabalhador migrante
indocumentado ou em
situao irregular
k) Estado de origem
l) Estado de emprego ou
Estado receptor
Situao jurdica em que se encontra um migrante, de acordo com a

normativa interna do Estado de emprego.
Pessoa que ir realizar, realize ou tenha realizado uma atividade
remunerada.
Pessoa que ir realizar, realize ou tenha realizado uma atividade remunerada
em um Estado do qual no nacional.21
Pessoa que se encontra autorizada a ingressar, permanecer e exercer uma
atividade remunerada no Estado de emprego, de acordo com as leis desse
Estado e os acordos internacionais em que esse Estado seja parte.22
Pessoa que no se encontra autorizada a ingressar, a permanecer e a
exercer uma atividade remunerada no Estado de emprego, de acordo com
as leis desse Estado e os acordos internacionais em que esse Estado seja
parte, e que, entretanto, realiza esta atividade.23
Estado do qual nacional o trabalhador migrante.24
Estado no qual o trabalhador migrante ir realizar, realiza ou tenha realizado
uma atividade remunerada.25
VI
Obrigao de Respeitar e Garantir os Direitos Humanos e o Carter Fundamental do Princpio de Igualdade
e no Discriminao
70. Em relao obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos, as seguintes regras so invocadas na
consulta:
a) Artigo 1 da Conveno Americana, o qual arma que:
1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos
e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao
alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
2. Para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano.
b) Artigo 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que estipula que:
1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos
que se achem em seu territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos reconhecidos no
presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer
condio.
2. Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos
reconhecidos no presente Pacto, os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a tomar
21. Cf. OIT, Conveno n 97 relativa aos Trabalhadores Migrantes (revisado) de 1949 e conveno n 143 relativa aos Trabalhadores Migrantes
(disposies complementares) de 1975, a qual dene em seu artigo 11 o trabalhador migrante como toda pessoa que emigra ou emigrou de
um pas para outro com o m de ocupar um emprego no por conta prpria; compreende todo e qualquer indivduo regularmente admitido
como trabalhador migrante.
22. Cf. ONU, Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias
de 18 de dezembro de 1990, cujo artigo 5 arma que os trabalhadores migrantes e seus familiares [s]ero considerados documentados ou em
situao regular se forem autorizados a entrar, permanecer e exercer uma atividade remunerada no Estado de emprego, ao abrigo da legislao
desse Estado e das convenes internacionais de que esse Estado seja parte
de 18 de dezembro de 1990, cujo artigo 5 arma que [s]ero considerados indocumentados ou em situao irregular se no preenchem as
condies enunciadas na alnea a) do presente artigo.
de 18 de dezembro de 1990, cujo artigo 6.a) arma que [p]or Estado de origem se entender o Estado do que seja nacional a pessoa em
questo.
de 18 de dezembro de 1990, cujo artigo 6.b) arma que [p]or Estado de emprego se entender o Estado onde o trabalhador migrante ir
realizar, realize ou tenha realizado uma atividade remunerada, conforme o caso.
130
as providncias necessrias com vistas a adot-las, levando em considerao seus respectivos

procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto.
3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a:
a) garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham sido
violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violncia tenha sido perpetrada por
pessoa que agiam no exerccio de funes ociais;
b) garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso ter seu direito determinado pela competente
autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista
no ordenamento jurdico do Estado em questo; e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial;
c) garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer deciso que julgar procedente
tal recurso.
71. Em relao ao princpio de igualdade e no discriminao, as regras mencionadas na consulta so:

a) Artigos 3.l e 17 da Carta da OEA, os quais armam que:
Os Estados americanos proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distino de
raa, nacionalidade, credo ou sexo.
Cada Estado tem o direito de desenvolver, livre e espontaneamente, a sua vida cultural, poltica e
econmica. No seu livre desenvolvimento, o Estado respeitar os direitos da pessoa humana e os
princpios da moral universal.
b) Artigo 24 da Conveno Americana, que determina que:

Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo
da lei.
c) Artigo II da Declarao Americana, o qual manifesta que:

Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm os direitos e deveres consagrados nesta declarao, sem
distino de raa, lngua, crena, ou qualquer outra.
d) Artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que estipula que:
Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da
Lei. A esse respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas
proteo igual e ecaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra situao.
e) Artigo 2.1 da Declarao Universal, o qual arma que:

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao,
sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
***
Obrigao de Respeitar e Garantir os Direitos Humanos
72. A seguir, a Corte considera pertinente fazer referncia obrigao estatal geral de respeitar e garantir os
direitos humanos, que de suma importncia, para depois proceder a analisar o princpio de igualdade e no
discriminao.
73. Os direitos humanos devem ser respeitados e garantidos por todos os Estados. inquestionvel o fato de
que toda pessoa tem atributos, inerentes sua dignidade humana e inviolveis, que a fazem titular de direitos
fundamentais que no se podem desconhecer e que, em consequncia, so superiores ao poder do Estado,
independentemente de sua organizao poltica.
74. A obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos se encontra plasmada em vrios instrumentos
internacionais.26
26. Alguns destes instrumentos internacionais so: Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1 e 2), Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador (artigo
1), Carta das Naes Unidas (artigo 55.c), Declarao Universal dos Direitos Humanos (Prembulo), Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos (artigo 2.1 e 2.2), Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigo 2.2), Conveno Internacional sobre
a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias (artigo 7), Conveno Internacional sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Prembulo), Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais (artigo 1), Carta Social Europeia (Prembulo), Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul
131
75. No que se refere Conveno Americana e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, normativa
indicada pelo Mxico nas perguntas do pedido de Parecer Consultivo que se analisam nesta seo, os rgos
de superviso destes instrumentos se pronunciaram sobre a mencionada obrigao.
76. A esse respeito, a Corte Interamericana armou que:
[o] artigo 1.1 fundamental para determinar se uma violao dos direitos humanos reconhecidos pela
Conveno pode ser atribuda a um Estado Parte. Com efeito, este artigo pe a cargo dos Estados Partes
os deveres fundamentais de respeito e de garantia, de tal modo que todo prejuzo aos direitos humanos
reconhecidos na Conveno, que possa ser atribudo, segundo as regras do Direito Internacional, ao
ou omisso de qualquer autoridade pblica, constitui um fato imputvel ao Estado que compromete sua
responsabilidade nos termos previstos pela prpria Conveno.
Conforme o artigo 1.1, ilcita toda forma de exerccio do poder pblico que viole os direitos
reconhecidos pela Conveno. Nesse sentido, em toda circunstncia na qual um rgo ou funcionrio
do Estado ou de uma instituio de carter pblico lese indevidamente um desses direitos, est-se
diante de um suposto de inobservncia do dever de respeito consagrado nesse artigo.
Essa concluso independente de que o rgo ou funcionrio tenha atuado em contraveno de
disposies do direito interno ou ultrapassado os limites de sua prpria competncia, j que um
princpio de Direito Internacional que o Estado responde pelos atos de seus agentes realizados ao
amparo de seu carter ocial e pelas omisses dos mesmos ainda se atuam fora dos limites de sua
competncia ou em violao do direito interno.27
77. Alm disso, a Corte Interamericana manifestou que:

No direito das gentes, uma regra consuetudinria prescreve que um Estado que raticou um tratado de
direitos humanos deve introduzir em seu direito interno as modicaes necessrias para assegurar
o el cumprimento das obrigaes assumidas. Esta regra universalmente aceita, com respaldo
jurisprudencial. A Conveno Americana estabelece a obrigao geral de cada Estado Parte, de adequar
seu direito interno s disposies desta Conveno, para garantir os direitos nela consagrados. Este
dever geral do Estado Parte implica que as medidas de direito interno tm de ser efetivas (princpio
do effet utile). Isso signica que o Estado deve adotar todas as medidas para que o estabelecido na
Conveno seja efetivamente cumprido em seu ordenamento jurdico interno, tal como requer o artigo
2 da Conveno. Estas medidas apenas so efetivas quando o Estado adapta sua atuao normativa
de proteo da Conveno.28
78. No mesmo sentido, o Tribunal armou que

[o] dever geral do artigo 2 da Conveno Americana implica a adoo de medidas em duas vertentes.
Por um lado, a supresso das regras e prticas de qualquer natureza que impliquem violao s
garantias previstas na Conveno. Por outro, a expedio de normas e o desenvolvimento de prticas
dirigidas efetiva observncia destas garantias.29
79. Por sua vez, em relao ao estabelecido no artigo 2 do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, o Comit de
Direitos Humanos observou que:
[] em geral e dentro do marco nele determinado, o artigo 2 do Pacto deixa ao arbtrio dos Estados
Partes interessados a escolha do mtodo de aplicao do prprio Pacto em seus territrios. Em
particular, reconhece que essa aplicao no depende exclusivamente do proferimento de disposies
constitucionais ou legislativas, que costumam ser por si s insucientes. O Comit considera necessrio
levar ateno dos Estados Partes o fato de que a obrigao prevista no Pacto no se limita ao respeito
dos direitos humanos, mas os Estados Partes se comprometeram tambm a garantir o desfrute destes
direitos por todas as pessoas submetidas sua jurisdio. Este aspecto exige que os Estados Partes
realizem atividades concretas para que as pessoas possam desfrutar de seus direitos. []
A esse respeito, muito importante que os indivduos saibam quais so seus direitos em virtude do
Pacto (e do Protocolo Facultativo, se for o caso) e que todas as autoridades administrativas e judiciais
conheam as obrigaes que assumiu o Estado Parte em virtude do Pacto.30
(artigo 1), e Carta rabe dos Direitos Humanos (artigo 2).
27. Caso Cinco Aposentados. Sentena de 28 de fevereiro de 2003. Srie C N 98, par. 163; e Cf. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo)
Awas Tingni. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C N 79, par. 154; e Caso Baena Ricardo e outros. Sentena de 2 de fevereiro de 2001.
Srie C N 72, par. 178.
28. Caso Cinco Aposentados, nota 27 supra, par. 164; e Cf. Caso Cantos. Sentena de 28 de novembro de 2002. Srie C N 97, par. 59; e
Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C N 94, par. 213; e Cf. tambm principe allant de soi;
change des populations grecques et turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs. Srie B. n 10, p. 20.
29. Cf. Caso Cinco Aposentados, nota 27 supra, par. 165; Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 180; e Caso Cantoral Benavides.
Sentena de 18 de agosto de 2000. Srie C N 69, par. 178.
30. ONU, Comit de Direitos Humanos, Observao Geral 3, Aplicao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos no mbito
nacional (artigo 2), 29 de julho de 1981, CCPR/C/13, pars. 1 e 2.
132
80. Alm disso, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos armou que:

A Conveno no apenas obriga as altas autoridades dos Estados partes a respeitar os direitos e
liberdades nela contidas; tal como estabelece o artigo 14 (art. 14) e o texto em ingls do artigo 1 (art. 1)
(deve assegurar, shall secure), a Conveno, alm disso tem como efeito que, com o m de garantir
o desfrute de tais direitos e liberdades, estas autoridades devem prevenir ou reparar qualquer violao
em nveis subordinados.31
81. Como decorre do exposto anteriormente, tanto os instrumentos internacionais como a jurisprudncia
internacional estabelecem claramente que os Estados tm a obrigao geral de respeitar e garantir os direitos
fundamentais. Com este propsito devem adotar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limitem
ou violem um direito fundamental e suprimir as medidas e prticas que restrinjam ou violem um direito
fundamental.
***
Princpio de Igualdade e No Discriminao
82. Uma vez estabelecida a obrigao estatal de respeitar e garantir os direitos humanos, este Tribunal referir-se-
aos elementos constitutivos do princpio da igualdade e no discriminao.
83. A no discriminao, juntamente com a igualdade perante a lei e a igual proteo da lei a favor de todas as
pessoas, so elementos constitutivos de um princpio bsico e geral relacionado com a proteo dos direitos
humanos. O elemento da igualdade difcil de desligar da no discriminao. Inclusive, os instrumentos j
citados (par. 71 supra), ao falar de igualdade perante a lei, armam que este princpio deve ser garantido sem
nenhuma discriminao. Este Tribunal armou que [e]m funo do reconhecimento da igualdade perante a
lei proibido todo tratamento discriminatrio.32
84. No presente Parecer Consultivo ser feita uma diferenciao ao utilizar os termos distino e discriminao.
O termo distino ser empregado para o admissvel, em virtude de ser razovel, proporcional e objetivo. A
discriminao ser utilizado para fazer referncia ao inadmissvel, por violar os direitos humanos. Portanto,
ser utilizado o termo discriminao para fazer referncia a toda excluso, restrio ou privilgio que no seja
objetivo e razovel, que redunde em detrimento dos direitos humanos.
85. Existe um vnculo indissolvel entre a obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos e o princpio de
igualdade e no discriminao. Os Estados esto obrigados a respeitar e garantir o pleno e livre exerccio
dos direitos e liberdades sem discriminao alguma. O descumprimento pelo Estado, atravs de qualquer
tratamento discriminatrio, da obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos, gera sua
responsabilidade internacional.
86. O princpio da proteo igualitria e efetiva da lei e da no discriminao est consagrado em muitos
instrumentos internacionais.33 O fato de o princpio de igualdade e no discriminao estar regulamentado em
31. Eur. Court H.R., Case of Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, Series A N 25, para. 239.
32. Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de
1984. Srie A N 4, par. 54.
33. Alguns destes instrumentos internacionais so: Carta da OEA (artigo 3.1); Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1 e 24);
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (artigo 2); Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Protocolo de San Salvador (artigo 3); Carta das Naes Unidas (artigo 1.3); Declarao
Universal dos Direitos Humanos (artigos 2 e 7); Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigos 2.2 e 3); Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (artigos 2 e 26); Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial (artigo 2); Conveno sobre os Direitos da Criana (artigo 2); Declarao dos Direitos da Criana (Princpio 1); Conveno Internacional
sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias (artigos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43,
45.1, 48, 55 e 70); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (artigos 2, 3, 5 a 16); Declarao
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices (artigos 2 e 4); Declarao
da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho e ao seu Acompanhamento (2.d);
Conveno n 97 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Trabalhadores Migrantes (revisado) (artigo 6); Conveno n 111 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre a Discriminao em Matria de Emprego e Prosso (artigos 1 a 3); Conveno n 143 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Trabalhadores Migrantes (disposies complementarias) (artigos 8 e 10); Conveno n
168 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) relativa ao Fomento do Emprego e Proteo contra o Desemprego (artigo 6); Proclamao
de Teer, Conferncia Internacional de Direitos Humanos de Teer, 13 de maio de 1968 (pars. 1, 2, 5, 8 e 11); Declarao e Programa de Ao
de Viena, Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, 14 a 25 de junho de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artigos 19 a 24; II.B.2, artigos
25 a 27); Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas (artigos 2, 3,
4.1 e 5); Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Conexa, Programa de Ao, (pargrafos da
Declarao: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 e 104); Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino (artigo
3); Declarao sobre a Raa e os Preconceitos Raciais (artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9); Declarao dos Direitos Humanos dos Indivduos que
no so Nacionais do Pas onde Vivem (artigo 5.1.b e 5.1.c); Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (artigos 20 e 21); Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (artigos 1 e 14); Carta Social Europeia (artigo 19.4, 19.5 e
133
tantos instrumentos internacionais um reexo de que existe um dever universal de respeitar e garantir os
direitos humanos, emanado daquele princpio geral e bsico.
87. O princpio de igualdade perante a lei e de no discriminao foi desenvolvido pela doutrina e jurisprudncia
internacionais. A Corte Interamericana entendeu que:
[a] noo de igualdade decorre diretamente da unidade de natureza do gnero humano e inseparvel da
dignidade essencial da pessoa, frente qual incompatvel toda situao que, por considerar superior
um determinado grupo, conduza a trat-lo com privilgio; ou que, inversamente, por consider-lo
inferior, trate-o com hostilidade ou de qualquer forma o discrimine no desfrute de direitos que so
reconhecidos a quem no se considera includo em tal situao de inferioridade. No admissvel criar
diferenas de tratamento entre seres humanos que no correspondam a sua nica e idntica natureza.34
88. O princpio de igualdade e no discriminao tem um carter fundamental para a proteo dos direitos
humanos tanto no Direito Internacional como no interno. Por conseguinte, os Estados tm a obrigao de no
introduzir em seu ordenamento jurdico regulamentaes discriminatrias, de eliminar deste ordenamento as
regulamentaes de carter discriminatrio e de combater as prticas discriminatrias.
89. Embora, ao examinar as implicaes do tratamento diferenciado que algumas regras podem dar a seus
destinatrios, importante fazer referncia ao armado por este Tribunal, no sentido de que nem toda
distino de tratamento pode ser considerada ofensiva, por si mesma, dignidade humana.35 Neste mesmo
sentido, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, baseando-se nos princpios que podem ser deduzidos da
prtica jurdica de um grande nmero de Estados democrticos, advertiu que apenas discriminatria uma
distino quando carece de justicao objetiva e razovel.36 Podem ser estabelecidas distines, baseadas
em desigualdades de fato, que constituem um instrumento para a proteo de quem deva ser protegido,
considerando a situao de maior ou menor debilidade ou impotncia em que se encontra.37 Por exemplo,
uma desigualdade punida pela lei se reete no fato de que os menores de idade que se encontram detidos em
um centro carcerrio no podem ser presos juntamente com as pessoas maiores de idade que se encontram
tambm detidas. Outro exemplo destas desigualdades a limitao no exerccio de determinados direitos
polticos em ateno nacionalidade ou cidadania.
90. A esse respeito, o Tribunal Europeu armou tambm que:
importante, ento, buscar os critrios que permitam determinar se uma diferena de tratamento,
relacionada com o exerccio de um dos direitos e liberdades estabelecidos, contravm o artigo 14.
A esse respeito, o Tribunal, seguindo os princpios que podem se deduzir da prtica jurdica de um
grande nmero de Estados democrticos, argumentou que o princpio de igualdade de tratamento
violado se a distino carece de justicao objetiva e razovel. A existncia de tal justicao deve ser
avaliada em relao ao propsito e aos efeitos da medida em considerao, levando em considerao
os princpios que normalmente prevalecem nas sociedades democrticas. Uma diferena de tratamento
no exerccio de um direito estabelecido na Conveno no apenas deve buscar um m legtimo: o artigo
14 violado igualmente quando se estabelece de maneira clara que no h uma relao razovel de
proporcionalidade entre os meios utilizados e o m que se procura realizar.
Em sua tentativa de encontrar em um caso concreto se houve ou no uma distino arbitrria, o
Tribunal no pode fazer caso omisso dos aspectos jurdicos e fticos que caracterizam a vida da
sociedade no Estado que, como Parte Contratante, tem que responder pela medida em discusso. Ao
faz-lo, no pode assumir o papel das autoridades nacionais competentes, j que perderia de vista a
natureza subsidiria da maquinria internacional de aplicao coletiva estabelecida pela Conveno. As
autoridades nacionais so livres para escolher as medidas que considerem apropriadas nas matrias
submetidas Conveno. A anlise do Tribunal se limita conformidade destas medidas com os
requisitos da Conveno.38
19.7); Protocolo N 12 Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (artigo 1); Carta Africana
dos Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul (artigos 2 e 3); Carta rabe dos Direitos Humanos (artigo 2); e Declarao do Cairo sobre
os Direitos Humanos no Isl (artigo 1).
34. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 45; e Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica
relacionada naturalizao, nota 32 supra, par. 55.
36. Cf. Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Judgment of 11 June, 2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet
v. The Netherlands, Judgment of 4th June, 2002, para. 46; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998,
Reports 1998-II, para. 30; Eur. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium v.
Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.
37. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 46.
38. Eur. Court H.R., Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium v. Belgium, Judgment of
23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.
134
91. Por sua vez, a Corte Interamericana estabeleceu que:

[n]o haver, pois, discriminao se uma distino de tratamento est orientada legitimamente, isto ,
se no conduz a situaes contrrias justia, razo ou natureza das coisas. Da que no se pode
armar que existe discriminao em toda diferena de tratamento do Estado em relao ao indivduo,
sempre que essa distino parta de pressupostos de fato substancialmente diferentes e que expressem
de modo proporcional uma conexo fundamentada entre essas diferenas e os objetivos da regra, os
quais no podem se afastar da justia ou da razo, vale dizer, no podem perseguir ns arbitrrios,
caprichosos, despticos ou que de alguma maneira conitante com a essencial unidade e dignidade da
natureza humana.39
92. O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas deniu discriminao como:
[] toda distino, excluso, restrio ou preferncia que se baseie em determinados motivos, como
raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social, e que tenham por objetivo ou por
resultado anular ou prejudicar o reconhecimento, desfrute ou exerccio, em condies de igualdade,
dos direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas.40
93. Alm disso, o mencionado Comit armou que:

[] o desfrute em condies de igualdade dos direitos e liberdades no signica tratamento idntico
em toda circunstncia.41
94. O Comit de Direitos Humanos tambm armou que:

[o]s Estados Partes devem velar para que sejam garantidos os direitos reconhecidos no Pacto a todos
os indivduos que se encontrem em seu territrio e estejam sujeitos sua jurisdio []. Em geral, os
direitos reconhecidos no Pacto so aplicveis a todas as pessoas, independentemente da reciprocidade,
e independentemente de sua nacionalidade ou de que sejam aptridas. []
Assim, pois, a regra geral de que se garantam todos e cada um dos direitos reconhecidos no Pacto,
sem discriminao entre nacionais e estrangeiros. Os estrangeiros se beneciam do requisito geral de
no discriminao a respeito dos direitos garantidos, conforme ao artigo 2 do Pacto. Esta garantia deve
ser aplicada igualmente a estrangeiros e nacionais. Excepcionalmente, alguns dos direitos econhecidos
no Pacto so expressamente aplicveis apenas aos cidados (art. 25), enquanto o artigo 13 aplicvel
apenas aos estrangeiros. No obstante isso, a experincia do Comit no exame dos relatrios demonstra
que em alguns pases se negam aos estrangeiros outros direitos dos quais deveriam desfrutar, ou que
estes direitos so objeto de limitaes especiais que no sempre podem se justicar conforme o Pacto.
[]
O Pacto concede plena proteo aos estrangeiros a respeito dos direitos nele garantidos e suas
disposies devem ser respeitadas pelos Estados Partes em sua legislao e na prtica, conforme
proceda. []
Os estrangeiros tm direito proteo da lei em p de igualdade. No deve haver discriminao
entre estrangeiros e nacionais na aplicao destes direitos. Esses direitos dos estrangeiros caro
restringidos apenas pelas limitaes que possam ser impostas legalmente em conformidade com o
Pacto.42
95. A Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos estabeleceu,43 quanto ao princpio da igualdade e
no discriminao, que este
[s]ignica que os cidados devem ser tratados de maneira justa no sistema jurdico e que lhes deve
ser garantido um igual tratamento perante a lei, bem como o desfrute por igual dos direitos disponveis
para todos os demais cidados. O direito igualdade muito importante devido a uma segunda razo.
A igualdade, ou a falta desta, afeta a capacidade do indivduo de desfrutar muitos outros direitos.
96. Em face do anteriormente exposto, os Estados devem respeitar e garantir os direitos humanos luz do
princpio geral e bsico da igualdade e no discriminao. Todo tratamento discriminatrio a respeito da
proteo e exerccio dos direitos humanos gera a responsabilidade internacional dos Estados.
40. ONU, Comit de Direitos Humanos, Observao Geral 18, No Discriminao, 10/11/89, CCPR/C/37, par. 7.
41. ONU, Comit de Direitos Humanos, Observao Geral 18, No Discriminao, 10/11/89, CCPR/C/37, par. 8.
42. ONU, Comit de Direitos Humanos, Observao Geral 15, A Situao dos Estrangeiros de acordo com o Pacto, 11/04/86, CCPR/C/27, pars.
1, 2, 4, 7, 8 e 9.
43. African Commission of Human and Peoples Rights, Communication n 211/98- Legal Resources Foundation v. Zambia, decision taken at
the 29th Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 23 April to 7 May 2001, para. 63.
135
***
Carter fundamental do Princpio de Igualdade e No Discriminao
97. A Corte procede agora a considerar se este princpio tem carter de jus cogens.
98. O conceito de jus cogens esteve em suas origens vinculado particularmente ao direito dos tratados. Tal como
est formulado o jus cogens, no artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, [] nulo um
tratado que, no momento de sua concluso, conite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral.
Por sua vez, o artigo 64 da mesma Conveno se refere ao jus cogens superveniente, ao armar que [s]e
sobreviver uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver
em conito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. O jus cogens foi desenvolvido pela doutrina e pela
jurisprudncia internacionais.44
99. Em sua evoluo e por sua prpria denio, o jus cogens no tem se limitado ao direito dos tratados. O domnio
do jus cogens tem se ampliado, alcanando tambm o Direito Internacional geral, e incluindo todos os atos
jurdicos. O jus cogens se manifestou, assim, tambm no direito da responsabilidade internacional dos Estados,
e tem incidido, em ltima instncia, nos prprios fundamentos da ordem jurdica internacional.
100. Ao se referir, em particular, obrigao de respeito e garantia dos direitos humanos, independentemente de
quais destes direitos estejam reconhecidos por cada Estado em regras de carter interno ou internacional, a
Corte considera evidente que todos os Estados, como membros da comunidade internacional, devem cumprir
essas obrigaes sem discriminao alguma, o que se encontra intrinsecamente relacionado ao direito a uma
proteo igualitria perante a lei, que por sua vez decorre diretamente da unidade de natureza do gnero humano
e inseparvel da dignidade essencial da pessoa.45 O princpio de igualdade perante a lei e no discriminao
se estende a toda atuao do poder do Estado, em qualquer de suas manifestaes, relacionada com o respeito
e garantia dos direitos humanos. Este princpio pode ser considerado efetivamente como imperativo do Direito
Internacional geral, visto que aplicvel a todo Estado, independentemente de que seja parte ou no em
determinado tratado internacional, e gera efeitos com respeito a terceiros, inclusive a particulares. Isso implica que
o Estado, seja no mbito internacional ou em seu ordenamento interno, e por atos de qualquer de seus poderes
ou de terceiros que atuem sob sua tolerncia, aquiescncia ou negligncia, no pode atuar contra o princpio de
igualdade e no discriminao, em detrimento de um determinado grupo de pessoas.
101. Em concordncia com isso, este Tribunal considera que o princpio de igualdade perante a lei, igual proteo
perante a lei e no discriminao, pertence ao jus cogens, j que sobre ele descansa todo o arcabouo jurdico
da ordem pblica nacional e internacional e um princpio fundamental que permeia todo ordenamento jurdico.
Atualmente, no se admite nenhum ato jurdico que entre em conito com este princpio fundamental. No se
admitem tratamentos discriminatrios em detrimento de nenhuma pessoa, por motivos de gnero, raa, cor, idioma,
religio ou convico, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional, tnica ou social, nacionalidade, idade,
situao econmica, patrimnio, estado civil, nascimento ou qualquer outra condio. Este princpio (igualdade e
no discriminao) faz parte do Direito Internacional geral. Na atual etapa da evoluo do Direito Internacional, o
princpio fundamental de igualdade e no discriminao ingressou no domnio do jus cogens.
***
Efeitos do Princpio de Igualdade e No Discriminao
102. Desta obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos, sem discriminao alguma e em uma base
de igualdade, derivam-se vrias consequncias e efeitos que se concretam em obrigaes especcas. A seguir
a Corte se referir aos efeitos derivados da aludida obrigao.
103. Em cumprimento desta obrigao, os Estados devem se abster de realizar aes que, de qualquer maneira,
estejam dirigidas, direta ou indiretamente, a criar situaes de discriminao de jure ou de facto. Isto se traduz,
44. Cf. I.C.T.Y., Trial Chamber II: Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgment of 10 December 1998, Case n IT-95-17/1-T, paras. 137-146, 153157; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J.
Reports 1996, p. 595; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 3, e Reservations to the
Convention on Genocide, Advisory Opinion: I.C.J. Reports 1951, p. 15.
45. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, par. 45; Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica
136
por exemplo, na proibio de emitir leis, em sentido amplo, de emitir disposies civis, administrativas ou
de qualquer outra natureza, bem como de favorecer atos e prticas de seus funcionrios, em aplicao ou
interpretao da lei, que discriminem determinado grupo de pessoas em razo de sua raa, gnero, cor, ou
outros motivos.
104. Alm disso, os Estados esto obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou mudar situaes
discriminatrias existentes em suas sociedades, em detrimento de determinado grupo de pessoas. Isso implica
o dever especial de proteo que o Estado deve exercer a respeito de atos e prticas de terceiros que, sob sua
tolerncia ou aquiescncia, criem, mantenham ou favoream as situaes discriminatrias.
105. Em razo dos efeitos derivados desta obrigao geral, os Estados apenas podero estabelecer distines
objetivas e razoveis, quando estas se realizem com o devido respeito aos direitos humanos e de acordo com
o princpio da aplicao da regra que melhor proteja a pessoa humana.
106. O descumprimento destas obrigaes gera a responsabilidade internacional do Estado, e esta mais grave
na medida em que esse descumprimento viola regras peremptrias do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Desta maneira, a obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos vincula os Estados,
independentemente de qualquer circunstncia ou considerao, inclusive o status migratrio das pessoas.
107. Consequncia do exposto anteriormente que os Estados devem assegurar, em seu ordenamento jurdico
interno, que toda pessoa tenha acesso, sem restrio alguma, a um recurso simples e efetivo que a ampare na
determinao de seus direitos, independentemente de seu status migratrio.
108. A esse respeito, a Corte Interamericana armou que:
[]a inexistncia de um recurso efetivo contra as violaes aos direitos reconhecidos pela Conveno
constitui uma transgresso da mesma pelo Estado Parte no qual semelhante situao tenha lugar.
Nesse sentido, deve-se sublinhar que, para que tal recurso exista, no basta que esteja previsto na
Constituio ou na lei ou que seja formalmente admissvel, mas se requer que seja realmente idneo
para estabelecer se ocorreu uma violao aos direitos humanos e prover o necessrio para remedila. No podem ser considerados efetivos aqueles recursos que, pelas condies gerais do pas ou
inclusive pelas circunstncias particulares de um dado caso, resultem ilusrios. Isso pode ocorrer, por
exemplo, quando sua inutilidade tenha sido demonstrada pela prtica, porque o Poder Judicirio carea
da independncia necessria para decidir com imparcialidade ou porque faltem os meios para executar
suas decises; por qualquer outra situao que congure um quadro de denegao de justia, como
sucede quando se incorre em atraso injusticado na deciso; ou, por qualquer causa, no se permita ao
suposto lesado o acesso ao recurso judicial.46
109. Essa obrigao geral de respeitar e garantir o exerccio dos direitos tem um carter erga omnes. Essa obrigao
se impe aos Estados, em benefcio dos seres humanos sob suas respectivas jurisdies, e independentemente
do status migratrio das pessoas protegidas. A mencionada obrigao alcana a totalidade dos direitos
previstos na Conveno Americana e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, inclusive o direito
s garantias judiciais. Desse modo, preserva-se o direito de acesso de todos justia, entendido como o direito
tutela jurisdicional efetiva.
110. Finalmente, no que se refere segunda parte da quarta pergunta do pedido de Parecer Consultivo (par. 4 supra),
todo o indicado nos pargrafos anteriores se aplica a todos os Estados membros da OEA. Os efeitos do princpio
fundamental da igualdade e no discriminao alcanam a todos os Estados, precisamente por pertencer
este princpio ao domnio do jus cogens, revestido de carter imperativo, acarreta obrigaes erga omnes de
proteo que vinculam todos os Estados e geram efeitos a respeito de terceiros, inclusive os particulares.
VII
Aplicao do Princpio de Igualdade e No Discriminao aos Migrantes
111. Uma vez estabelecido o carter de jus cogens do princpio de igualdade e no discriminao, e os efeitos que
se derivam da obrigao dos Estados de respeitar e garantir este princpio, o Tribunal se referir migrao em
geral e aplicao deste princpio s pessoas imigrantes indocumentadas.
46. Caso Cinco Aposentados, nota 27 supra, par. 136; e Cf. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni, nota 27 supra, par. 113;
Caso Ivcher Bronstein. Sentena de 6 de fevereiro de 2001. Srie C N 74, pars. 136 e 137; e Garantias judiciais em Estados de Emergncia,
nota 17 supra, par. 24.
137
112. Geralmente, os migrantes se encontram em uma situao de vulnerabilidade como sujeitos de direitos humanos,
em uma condio individual de ausncia ou diferena de poder a respeito dos no migrantes (nacionais ou
residentes). Essa condio de vulnerabilidade tem uma dimenso ideolgica e se apresenta em um contexto
histrico que distinto para cada Estado, e mantida por situaes de jure (desigualdades entre nacionais
e estrangeiros nas leis) e de facto (desigualdades estruturais). Essa situao conduz ao estabelecimento de
diferenas no acesso de uns e outros aos recursos pblicos administrados pelo Estado.
113. Existem tambm preconceitos culturais sobre os migrantes, que permitem a reproduo das condies de
vulnerabilidade, tais como os preconceitos tnicos, a xenofobia e o racismo, que dicultam a integrao dos
migrantes sociedade e levam impunidade das violaes de direitos humanos cometidas contra eles.
114. pertinente, a esse respeito, o armado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em sua Resoluo sobre
Proteo dos Migrantes, segundo a qual deve-se ter presente a situao de vulnerabilidade em que costumam
se encontrar os migrantes devido, entre outras coisas, a que no vivem em seus Estados de origem e s
diculdades que enfrentam por causa de diferenas de idioma, costumes e culturas, bem como as diculdades
econmicas e sociais e os obstculos para retornar a seus Estados de origem a que devem fazer frente os
migrantes sem documentao ou em situao irregular.47 A mencionada Assembleia expressou, alm disso,
sua preocupao pelas manifestaes de violncia, racismo, xenofobia e outras formas de discriminao e
tratamento desumano e degradante de que so objeto os migrantes, em especial as mulheres e as crianas, em
diferentes partes do mundo.48 Com base nestas consideraes, a Assembleia Geral reiterou
a necessidade de que todos os Estados protejam plenamente os direitos humanos universalmente
reconhecidos dos migrantes, em particular das mulheres e das crianas, independentemente de sua
situao jurdica, e que os tratem com humanidade, sobretudo em relao assistncia e proteo
[].49
115. A Corte consciente de que, segundo observou tambm a Assembleia Geral das Naes Unidas, entre outros
fatores, o processo de mundializao e liberalizao, incluindo a crescente disparidade econmica e social entre
muitos pases e a marginalizao de alguns da economia mundial, tem contribudo a criar grandes movimentos
de populao entre os pases e a intensicar o complexo fenmeno da migrao internacional.50
116. Em relao ao armado anteriormente, no Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre a Populao
e o Desenvolvimento realizada no Cairo, em 1994, armou-se que:
Os desequilbrios econmicos internacionais, a pobreza e a degradao do meio ambiente,
combinados com a falta de paz e segurana, as violaes dos direitos humanos e os distintos graus de
desenvolvimento das instituies judiciais e democrticas so todos fatores que afetam as migraes
internacionais. Embora a maioria das migraes internacionais se produza entre pases vizinhos, tem
aumentado a migrao inter-regional, em especial para os pases desenvolvidos.51
117. Em virtude do anterior, a comunidade internacional reconheceu a necessidade de adotar medidas especiais para
garantir a proteo dos direitos humanos dos migrantes.52
118. Deve-se indicar que a situao regular de uma pessoa em um Estado no condio necessria para que este
Estado respeite e garanta o princpio da igualdade e no discriminao, visto que, como j se mencionou,
este princpio tem carter fundamental e todos os Estados devem garanti-lo a seus cidados e a toda pessoa
estrangeira que se encontre em seu territrio. Isto no signica que no se poder iniciar ao alguma contra as
pessoas migrantes que no cumpram o ordenamento jurdico estatal. O importante que, ao tomar as medidas
que correspondam, os Estados respeitem seus direitos humanos e garantam seu exerccio e desfrute a toda
pessoa que se encontre em seu territrio, sem discriminao alguma por sua permanncia regular ou irregular,
nacionalidade, raa, gnero ou qualquer outra causa.
47. Assembleia Geral das Naes Unidas, Resoluo A/RES/54/166 sobre Proteo dos Migrantes de 24 de fevereiro de 2000.
50. Assembleia Geral das Naes Unidas, Resoluo A/RES/54/212 sobre Migrao Internacional e Desenvolvimento de 1 de fevereiro de
2000.
51. Naes Unidas, A/CONF.171/13, 18 de outubro de 1994, relatrio da Conferncia Internacional sobre a Populao e o Desenvolvimento
realizada no Cairo de 5 a 13 de setembro de 1994, Programa de Ao, Captulo X.A.10.1.
52. Cf. Naes Unidas, Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Social realizada em Copenhague em maro de 1995, Programa de Ao,
pars. 63, 77 e 78; Naes Unidas, A/CONF.171/13, 18 de outubro de 1994, relatrio da Conferncia Internacional sobre a Populao e o
Desenvolvimento realizada no Cairo de 5 a 13 de setembro de 1994, Programa de Ao, Captulo X.A. 10. 2 a 10.20; Assembleia Geral das
Naes Unidas, A/CONF. 157/23, 12 de julho de 1993, Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos realizada em Viena, ustria, de 14 a 25 de
junho de 1993, Declarao e Programa de Ao, I.24 e II.33-35.
138
119. Os Estados, portanto, no podem discriminar ou tolerar situaes discriminatrias em detrimento dos migrantes.
Entretanto, o Estado sim pode conceder um tratamento distinto aos migrantes documentados a respeito dos
imigrantes indocumentados, ou entre migrantes e nacionais, sempre que esse tratamento diferenciado seja
razovel, objetivo, proporcional, e no lese os direitos humanos. Por exemplo, podem ser realizadas distines
entre as pessoas migrantes e os nacionais quanto titularidade de alguns direitos polticos. Alm disso, os
Estados podem estabelecer mecanismos de controle de ingresso e sada de imigrantes indocumentados a
seu territrio, os quais devem sempre ser aplicadas com apego estrito s garantias do devido processo e ao
respeito da dignidade humana. A esse respeito, a Comisso Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos
armou que
[] no pretende questionar o direito de um Estado a tomar aes legais contra os imigrantes ilegais,
tais como deport-los a seus pases de origem se os tribunais competentes assim decidirem. Entretanto,
a Comisso considera que inaceitvel deportar indivduos sem lhes dar a possibilidade de argumentar
seu caso perante as cortes nacionais competentes, j que isso contrrio ao esprito e texto da Carta
[Africana dos Direitos Humanos e dos Povos] e do Direito Internacional.53
120. Ao abordar o princpio da igualdade e no discriminao deve-se ter presente a contnua evoluo do Direito
Internacional. A esse respeito, a Corte Interamericana armou, em seu Parecer Consultivo OC-16/99 sobre O
Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, que:
O corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos est formado por um conjunto de
instrumentos internacionais de contedo e efeitos jurdicos variados (tratados, convnios, resolues e
declaraes). Sua evoluo dinmica exerceu um impacto positivo no Direito Internacional, no sentido
de armar e desenvolver a aptido deste ltimo para regulamentar as relaes entre os Estados e os
seres humanos sob suas respectivas jurisdies. Portanto, esta Corte deve adotar um critrio adequado
para considerar a questo sujeita a exame no marco da evoluo dos direitos fundamentais da pessoa
humana no Direito Internacional contemporneo.54
121. O devido processo legal um direito que deve ser garantido a toda pessoa, independentemente de seu status
migratrio. A esse respeito, este Tribunal opinou,55 no referido Parecer Consultivo sobre O Direito Informao
sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, que
[]para que exista devido processo legal preciso que um acusado possa exercer seus direitos
e defender seus interesses de forma efetiva e em condies de igualdade processual com outros
acusados. Com efeito, til recordar que o processo um meio para assegurar, na maior medida
possvel, a soluo justa de uma controvrsia. A esse m responde o conjunto de atos de diversas
caractersticas geralmente reunidos sob o conceito do devido processo legal. O desenvolvimento
histrico do processo, coerente com a proteo do indivduo e a realizao da justia, trouxe consigo
a incorporao de novos direitos processuais. So exemplo deste carter evolutivo do processo os
direitos a no se autoincriminar e a depor na presena de um advogado, que hoje em dia guram na
legislao e na jurisprudncia dos sistemas jurdicos mais avanados. Desta forma, progressivamente,
foi estabelecido o aparato das garantias judiciais recopiladas pelo artigo 14 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, que podem e devem agregar-se, sob o mesmo conceito, de outras
garantias apresentadas por diversos instrumentos do Direito Internacional.
e que:
Para alcanar seus objetivos o processo deve reconhecer e resolver os fatores de desigualdade real
daqueles que so levados perante a justia. assim como se cumpre o princpio de igualdade perante
a lei e perante os tribunais e a correlativa proibio de discriminao. A presena de condies de
desigualdade real obriga a adoo de medidas de compensao que contribuam para a reduo ou
eliminao dos obstculos e decincias que impeam ou reduzam a defesa ecaz dos prprios
interesses. Se no houvesse estes meios de compensao, amplamente reconhecidos em diversas
vertentes do processo, dicilmente se poderia dizer que aqueles em desvantagem gozam de um
verdadeiro acesso justia e se beneciam de um devido processo legal em condies de igualdade
com quem no enfrenta essas desvantagens.
122. A Corte considera que o direito ao devido processo legal deve ser reconhecido no mbito das garantias mnimas
que se devem oferecer a todo migrante, independentemente de seu status migratrio. O amplo alcance da
53. African Commission of Human and Peoples Rights, Communication No: 159/96- Union Inter Africaine des Droits de l Homme, Federation
Internationale des Ligues des Droits de lHomme, Rencontre Africaine des Droits de lHomme, Organisation Nationale des Droits de lHomme
au Sngal and Association Malienne des Droits de lHomme au Angola, decision of 11 November, 1997, para. 20.
54. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 115.
55. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal, nota 1 supra, par. 117 e 119; e
Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas, nota 1 supra, pars. 97 e 115; e Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros, nota
28 supra, par. 146.
139
intangibilidade do devido processo se aplica no apenas ratione materiae, mas tambm ratione pessoae sem
discriminao alguma.
123. Tal como este Tribunal j armou, o devido processo legal se refere ao
conjunto de requisitos que devem ser observados nas instncias processuais a m de que as pessoas
estejam em condies de defender adequadamente seus direitos perante qualquer [] ato do Estado
que possa afet-las. Isto , qualquer atuao ou omisso dos rgos estatais dentro de um processo,
seja administrativo, sancionatrio ou jurisdicional, deve respeitar o devido processo legal.56
124. Alm disso, a Corte armou57 que o elenco de garantias mnimas do devido processo legal se aplica na
determinao de direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, scal ou de qualquer outra natureza.58 Isso
revela que o devido processo incide sobre todas essas esferas e no apenas sobre a penal.
125. Alm disso, importante estabelecer, como j fez a Corte, que [] um direito humano obter todas as garantias
que permitam alcanar decises justas, no estando a administrao excluda de cumprir este dever. As
garantias mnimas devem ser respeitadas no procedimento administrativo e em qualquer outro procedimento
cuja deciso possa afetar os direitos das pessoas.59
126. Viola-se o direito s garantias e proteo judicial por vrios motivos: pelo risco da pessoa quando comparece
s instncias administrativas ou judiciais de ser deportada, expulsa ou privada de sua liberdade, e pela negativa
da prestao de um servio pblico gratuito de defesa jurdica a seu favor, o que impede que se faam valer os
direitos em questo. A esse respeito, o Estado deve garantir que o acesso justia seja no apenas formal, mas
real. Os direitos derivados da relao trabalhista subsistem, apesar das medidas que se adotem.
127. Tendo a Corte estabelecido o que aplicvel a todos os migrantes, passa a analisar, a seguir, os direitos dos
trabalhadores migrantes, em particular os indocumentados.
VIII
Direitos dos Trabalhadores Migrantes Indocumentados
128. Como j foi indicado no glossrio (par. 69 supra), trabalhador migrante toda pessoa que ir realizar, realize
ou tenha realizado uma atividade remunerada em um Estado do qual no nacional. Esta denio est
consagrada na Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e
dos Membros das suas Famlias (artigo 2.1).
129. Os trabalhadores migrantes documentados ou em situao regular so os que foram autorizados a ingressar,
a permanecer e a exercer uma atividade remunerada no Estado de emprego,60 de acordo com as leis desse
Estado e os acordos internacionais em que esse Estado seja parte.61 Os trabalhadores indocumentados ou em
situao irregular so os que no cumprem as condies dos trabalhadores documentados, isto , no contam
com autorizao para ingressar, permanecer e exercer uma atividade remunerada em um Estado do qual no
so nacionais.
130. A seguir, o Tribunal se pronunciar sobre os trabalhadores migrantes indocumentados e seus direitos.
131. necessrio fazer referncia vulnerabilidade dos trabalhadores migrantes em relao aos trabalhadores
nacionais. A esse respeito, o prembulo da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias considerou a situao de vulnerabilidade em que
frequentemente se encontram os trabalhadores migrantes e os membros das suas famlias devido, entre outras
coisas, sua ausncia do Estado de origem e s diculdades resultantes da sua presena no Estado de emprego.
56. Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 124; e Cf. Caso Ivcher Bronstein, nota 46 supra, par. 102; Caso do Tribunal Constitucional.
Sentena de 31 de janeiro de 2001. Srie C N 71, par. 69; e Garantias judiciais em Estados de Emergncia, nota 17 supra, par. 27.
57. Cf. Caso Ivcher Bronstein, nota 46 supra, par. 103; Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 125; e Caso do Tribunal Constitucional,
58. Cf. Artigo 8.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
59. Cf. Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 127.
60. ONU, Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias de
18 de dezembro de 1990, artigo 6.b), segundo o qual o Estado de emprego o Estado onde o trabalhador migrante vai exercer, exerce ou
exerceu uma atividade remunerada [...].
18 de dezembro de 1990, artigo 5.a).
140
132. Atualmente, os direitos dos trabalhadores migrantes no foram devidamente reconhecidos em todas as
partes62 e, inclusive, os trabalhadores indocumentados so empregados frequentemente em condies de
trabalho menos favorveis que as de outros trabalhadores e [] para determinadas empresas[, o que] constitui
um estmulo para buscar esse tipo de mo de obra com o objetivo de obter os benefcios de uma competio
desleal.63
133. Os direitos trabalhistas surgem necessariamente da condio de trabalhador, entendida em seu sentido mais
amplo. Toda pessoa que ir realizar, realize ou tenha realizado uma atividade remunerada, adquire imediatamente
a condio de trabalhador e, consequentemente, os direitos inerentes a esta condio. O direito do trabalho,
seja regulamentado no mbito nacional ou internacional, um ordenamento tutelar dos trabalhadores, isto ,
regulamenta os direitos e obrigaes do empregado e do empregador, independentemente de qualquer outra
considerao de carter econmico ou social. Uma pessoa que ingressa a um Estado e estabelece relaes
trabalhistas, adquire seus direitos humanos trabalhistas nesse Estado de emprego, independentemente de sua
situao migratria, visto que o respeito e garantia do desfrute e exerccio destes direitos devem se realizar sem
nenhuma discriminao.
134. Deste modo, a qualidade migratria de uma pessoa no pode constituir, de nenhuma maneira, uma justicativa
para priv-la do desfrute e do exerccio de seus direitos humanos, entre eles os de carter trabalhista. O
migrante, ao assumir uma relao trabalhista, adquire direitos por ser trabalhador, que devem ser reconhecidos
e garantidos, independentemente de sua situao regular ou irregular no Estado de emprego. Estes direitos so
consequncia da relao trabalhista.
135. importante esclarecer que o Estado e os particulares em um Estado no esto obrigados a oferecer trabalho
aos imigrantes indocumentados. Os Estados e os particulares, tais como os empregadores, podem se abster
de estabelecer uma relao trabalhista com os migrantes em situao irregular.
136. Entretanto, se os imigrantes indocumentados so contratados para trabalhar, imediatamente se convertem
em titulares dos direitos trabalhistas que correspondem aos trabalhadores, sem que exista possibilidade de
discriminao por sua situao irregular. Isso de suma importncia, j que um dos principais problemas que
se apresentam no mbito da imigrao que se contrata pessoas migrantes que carecem de autorizao de
trabalho em condies desfavorveis em comparao com outros trabalhadores.
137. No basta fazer referncia s obrigaes de respeito e garantia dos direitos humanos trabalhistas de todos os
trabalhadores migrantes, mas pertinente indicar que estas obrigaes projetam diversos alcances e efeitos
para os Estados e a terceiros.
138. As relaes trabalhistas se estabelecem tanto no direito pblico como no direito privado e em ambos os mbitos
o Estado tem um papel importante.
139. No contexto de uma relao trabalhista, na qual o Estado se constitui em empregador, este evidentemente
deve garantir e respeitar os direitos humanos trabalhistas de todos os seus funcionrios pblicos, sejam
estes nacionais ou migrantes, documentados ou indocumentados, j que a inobservncia deste dever gera a
responsabilidade estatal interna e internacionalmente.
140. Em uma relao trabalhista regida pelo direito privado, deve-se ter em considerao que existe uma obrigao
de respeito dos direitos humanos entre particulares. Isto , da obrigao positiva de assegurar a efetividade
dos direitos humanos protegidos, que existe para os Estados, derivam-se efeitos em relao a terceiros (erga
omnes). Essa obrigao foi desenvolvida pela doutrina jurdica e, em particular, pela teoria do Drittwirkung,
segundo a qual os direitos fundamentais devem ser respeitados tanto pelos poderes pblicos como pelos
particulares em relao a outros particulares.
141. A Corte Interamericana, desde os primeiros casos contenciosos que decidiu, esboou a aplicao dos efeitos
da Conveno Americana em relao a terceiros (erga omnes), tendo armado que:
ento claro que, em princpio, imputvel ao Estado toda violao aos direitos reconhecidos pela
Conveno realizada por um ato do poder pblico ou de pessoas que atuam se beneciando dos
poderes que ostentam por seu carter ocial. No obstante, no se esgotam ali as situaes nas quais
um Estado est obrigado a prevenir, investigar e punir as violaes aos direitos humanos, nem as
18 de dezembro de 1990, Prembulo.
18 de dezembro de 1990, Prembulo.
141
hipteses em que sua responsabilidade pode ver-se comprometida por efeito de uma leso a esses
direitos. Com efeito, um fato ilcito violatrio dos direitos humanos que inicialmente no resulte
imputvel diretamente a um Estado, por exemplo, por ser obra de um particular ou porque o autor da
transgresso no foi identicado, pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, no por
esse fato em si mesmo, mas pela falta da devida diligncia para prevenir a violao ou para trat-la nos
termos requeridos pela Conveno.64
142. Alm disso, este Tribunal ordenou, atravs de medidas provisrias, a proteo de membros de comunidades
e de pessoas que lhes prestem servios, por atos de ameaas de morte e danos sua integridade pessoal
supostamente causados pelo Estado e por terceiros.65 Alm disso, em outra oportunidade ordenou a proteo
das pessoas privadas de liberdade em uma penitenciria, diante das mortes e ameaas que ocorriam no interior
da mesma, muitas das quais supostamente foram perpetradas pelos prprios detidos.66
143. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos reconheceu a aplicabilidade da Conveno Europeia para a Proteo dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais s relaes interindividuais, quando declarou que o Estado
havia violado esta Conveno por ter imposto uma restrio liberdade de associao, que estabelecia que o
pertencimento a determinados sindicatos era condio necessria para que os peticionrios no caso pudessem
continuar sendo empregados de uma empresa, j que a restrio imposta no era necessria em uma sociedade
democrtica.67 Em outro caso, o Tribunal Europeu considerou que mesmo quando o objeto do artigo 8 desta
Conveno (direito ao respeito da vida privada e familiar) essencialmente a proteo do indivduo contra
interferncias arbitrrias de autoridades pblicas, o Estado deve se abster de realizar tais interferncias. Alm
deste dever de absteno, existem obrigaes positivas inerentes ao respeito efetivo da vida privada e familiar,
que podem implicar a adoo de medidas para assegurar o respeito vida privada inclusive nas relaes entre
indivduos. Neste ltimo caso, aquele Tribunal decidiu que o Estado havia violado o direito vida privada e familiar
de uma jovem mentalmente incapacitada que havia sido agredida sexualmente, porquanto no foi possvel iniciar
nenhum processo penal contra o agressor devido a um vazio na legislao penal.68
144. O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, por sua vez, considerou que o direito liberdade e
segurana pessoais, consagrado no artigo 9 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, impe ao
Estado a obrigao de tomar as medidas adequadas para assegurar a proteo de um indivduo ameaado de
morte; ou seja, que uma interpretao deste artigo que autorizasse os Estados partes a ignorar as ameaas
que pesem contra a vida de pessoas sob sua jurisdio, apesar de que no tenham sido detidas ou presas por
agentes estatais, privaria as garantias previstas no Pacto de toda eccia.69 Alm disso, o Comit considerou
que o Estado tem a obrigao de proteger os direitos dos membros de minorias contra as agresses de
particulares. Por sua vez, em seus Comentrios Gerais N 18 e 20 sobre a No Discriminao e o artigo 7
do referido Pacto, o Comit armou que os Estados partes devem punir a tortura, os tratamentos ou castigos
cruis, desumanos ou degradantes, cometidos por funcionrios pblicos, outras pessoas que atuem em nome
do Estado e particulares; e tambm devem adotar disposies positivas para reduzir ou eliminar as condies
que originam ou facilitam que se perpetue a discriminao proibida pelo Pacto.
145. Adicionalmente, em uma deciso relativa obrigao de investigar os atos de discriminao racial e violncia
contra pessoas de outra cor ou origem tnica cometidos por particulares, o Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial armou que quando se realizam ameaas de violncia racial, em especial quando foram
realizadas em pblico e por um grupo, o Estado deve investigar tais ameaas com a devida diligncia.70
146. Desta maneira, a obrigao de respeito e garantia dos direitos humanos, que normalmente tem seus efeitos
nas relaes entre os Estados e os indivduos submetidos sua jurisdio, tambm projeta seus efeitos nas
64. Caso Velsquez Rodrguez. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C N 4, par. 172; e Cf. Caso Godnez Cruz. Sentena de 20 de janeiro de
1989. Srie C N 5, pars. 181, 182 e 187.
65. Cf. Caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de 18 de junho de
2002. Srie E N 3; e Caso das Comunidades de Jiguamiand e de Curbarad, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de 6
de maro de 2003.
66. Caso da Penitenciria Urso Branco, Medidas Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana de 18 de junho de 2002.
67. Eur. Court H.R., Case of Young, James and Webster v. The United Kingdom, (Merits) Judgment of 13 August 1981, Series A n 44, paras.
48 to 65.
68. Eur. Court H.R., Case of X and e v. The Netherlands, (Merits) Judgment of 26 March 1985, Series A n 91, para. 23.
69. Cf. ONU, Comit de Direitos Humanos. Delgado Pez c. Colmbia. Deciso de 12 de julho de 1990, n 195/85, par. 5.5.
70. Cf. U.N., Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Communication n 4/1991, L.K. v. The Netherlands, paras. 6.3 and 6.6;
e tambm Cf., inter. alia, Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial; Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) relativa
Discriminao em Matria de Emprego e Prosso.
142
relaes interindividuais. No que se refere ao presente Parecer Consultivo, estes efeitos da obrigao de respeito
dos direitos humanos nas relaes entre particulares se especicam no marco da relao trabalhista privada, na
qual o empregador deve respeitar os direitos humanos de seus trabalhadores.
147. A obrigao imposta pelo respeito e garantia dos direitos humanos diante de terceiros se baseia tambm em
que os Estados so os que determinam seu ordenamento jurdico, o qual regula as relaes entre particulares
e, portanto, o direito privado, de modo que tambm devem velar para que nessas relaes privadas entre
terceiros sejam respeitados os direitos humanos, j que do contrrio o Estado pode acabar sendo responsvel
pela violao dos direitos.
148. O Estado tem a obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos trabalhistas de todos os trabalhadores,
independentemente de sua condio de nacionais ou estrangeiros, e no tolerar situaes de discriminao em
detrimento destes, nas relaes trabalhistas que se estabeleam entre particulares (empregador-trabalhador).
O Estado no deve permitir que os empregadores privados violem os direitos dos trabalhadores, nem que a
relao contratual viole os padres mnimos internacionais.
149. Essa obrigao estatal encontra seu apoio na mesma normativa tutelar dos trabalhadores, normativa que
precisamente se fundamenta em uma relao desigual entre ambas as partes e que, portanto, protege
o trabalhador como a parte mais vulnervel que . Dessa maneira, os Estados devem velar pelo estrito
cumprimento da normativa de carter trabalhista que melhor proteja os trabalhadores, independentemente de
sua nacionalidade, origem social, tnica ou racial, e de sua condio migratria e, portanto, tm a obrigao de
tomar as medidas de ordem administrativa, legislativa ou judicial que sejam necessrias para corrigir situaes
discriminatrias de jure e para erradicar as prticas discriminatrias realizadas por determinado empregador ou
grupo de empregadores, no mbito local, regional, nacional ou internacional, em detrimento de trabalhadores
migrantes.
150. Em muitas oportunidades, os trabalhadores migrantes devem recorrer ao aparato estatal para a proteo de
seus direitos. Assim, por exemplo, os trabalhadores de empresas privadas recorrem ao Poder Judicirio para
reivindicar o pagamento de salrios, indenizaes, etc. Estes trabalhadores tambm utilizam muitas vezes os
servios de sade estatais ou contribuem para o sistema previdencirio estatal. Em todas estas oportunidades,
o Estado tambm est envolvido nesta relao entre particulares como garante dos direitos fundamentais, j
que se requer a prestao de um servio determinado de sua parte.
151. Nas relaes trabalhistas, os empregadores devem proteger e respeitar os direitos dos trabalhadores, quer
essas relaes se desenvolvam nos setores pblico ou privado das sociedades. A obrigao de respeito dos
direitos humanos dos trabalhadores migrantes tem um efeito direto em qualquer tipo de relao trabalhista,
tanto quando o Estado o empregador como quando o um terceiro, e quer se trate de uma pessoa fsica ou
jurdica.
152. O Estado ento responsvel tanto quando funciona como empregador, como pela atuao de terceiros que
atuem com sua tolerncia, aquiescncia ou negligncia, ou respaldados por alguma diretriz ou poltica estatal
que favorea a criao ou manuteno de situaes de discriminao.
153. Em sntese, as relaes de trabalho entre os trabalhadores migrantes e terceiros empregadores podem gerar a
responsabilidade internacional do Estado de diversas formas. Em primeiro lugar, os Estados tm a obrigao
de velar para que dentro de seu territrio sejam reconhecidos e aplicados todos os direitos trabalhistas que seu
ordenamento jurdico estipula, direitos originados em instrumentos internacionais ou em normativa interna.
Alm disso, os Estados so responsveis internacionalmente quando toleram aes e prticas de terceiros
que prejudicam os trabalhadores migrantes, seja porque no lhes reconhecem os mesmos direitos que aos
trabalhadores nacionais ou porque lhes reconhecem os mesmos direitos, mas com algum tipo de discriminao.
154. Alm disso, h casos nos quais o Estado diretamente viola os direitos humanos dos trabalhadores. Casos
como o da denegao do direito aposentadoria de um trabalhador migrante que contribuiu e cumpriu todos
os requisitos exigidos legalmente aos trabalhadores, ou como o de um trabalhador que comparece ao rgo
judicial correspondente para reivindicar seus direitos sem que este lhe proporcione as devidas garantias ou
proteo judiciais.
155. A Corte arma que os direitos trabalhistas so os que o sistema jurdico, nacional e internacional, reconhece
aos trabalhadores. Isto , que os Estados receptores devem garantir e respeitar a todo trabalhador seus direitos
consagrados no mbito nacional nas constituies polticas; na legislao trabalhista; nos convnios coletivos;
143
nos convnios-lei; nos decretos ou inclusive nas prticas locais e especcas; ou no mbito internacional, em
qualquer tratado internacional do qual seja parte.
156. Este Tribunal arma que como so vrios os instrumentos jurdicos nos quais se regulamentam os direitos
trabalhistas no mbito interno e internacional, a interpretao destas regulamentaes deve ser realizada de
acordo com o princpio da aplicao da regra que melhor proteja a pessoa humana, neste caso, o trabalhador.
Isso de suma importncia j que nem sempre h harmonia entre as distintas regras nem entre as regras e
sua aplicao, o que poderia causar um prejuzo para o trabalhador. Assim, se uma prtica interna ou uma
regra interna favorece mais ao trabalhador do que uma regra internacional, deve ser aplicado o direito interno.
Do contrrio, se um instrumento internacional benecia o trabalhador concedendo direitos que no esto
garantidos ou reconhecidos internamente, estes devero ser respeitados e garantidos igualmente.
157. No caso dos trabalhadores migrantes, h certos direitos que assumem uma importncia fundamental e,
entretanto, so frequentemente violados, a saber: a proibio do trabalho forado ou obrigatrio, a proibio e
abolio do trabalho infantil, as atenes especiais para a mulher trabalhadora, e os direitos correspondentes
a: associao e liberdade sindical, negociao coletiva, salrio justo por trabalho realizado, assistncia social,
garantias judiciais e administrativas, durao de jornada razovel e em condies de trabalho adequadas
(segurana e higiene), descanso e indenizao. Possui grande relevncia a proteo destes direitos dos
trabalhadores migrantes, tendo presentes o princpio da inalienabilidade de tais direitos, dos quais so titulares
todos os trabalhadores, independentemente de seu status migratrio, bem como o princpio fundamental
da dignidade humana consagrado no artigo 1 da Declarao Universal, segundo o qual [t]odas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao
umas s outras com esprito de fraternidade.
158. Esta Corte considera que o exerccio dos referidos direitos trabalhistas fundamentais garante ao trabalhador
e a seus familiares o desfrute de uma vida digna. Os trabalhadores tm direito a desempenhar uma atividade
de trabalho em condies dignas e justas, e receber como contraprestao de seu trabalho uma remunerao
que permita a eles e seus familiares gozar de um padro de vida digno. Alm disso, o trabalho deve ser
uma forma de realizao e uma oportunidade para que o trabalhador desenvolva suas aptides, habilidades e
potencialidades, e alcance suas aspiraes, a m de alcanar seu desenvolvimento integral como ser humano.
159. Em muitas ocasies ocorre que no se reconhecem aos trabalhadores imigrantes indocumentados os direitos
trabalhistas j mencionados. Por exemplo, muitos empregadores os contratam para que prestem determinado
servio em troca de uma remunerao mais baixa que lhes corresponderia; demitem-nos por formar parte
de sindicatos; ameaam deport-los, entre outras situaes. Inclusive, em algumas ocasies, os trabalhadores
imigrantes indocumentados no podem recorrer aos tribunais de justia para reivindicar seus direitos por
temor sua situao irregular. Isso no deve ocorrer; apesar de que poderia ser deportado um trabalhador
migrante indocumentado tem sempre o direito de se fazer representar perante o rgo competente para que lhe
seja reconhecido todo direito laboral que tenha adquirido como trabalhador.
160. A Corte considera que os trabalhadores imigrantes indocumentados, que se encontram em uma situao
de vulnerabilidade e discriminao a respeito dos trabalhadores nacionais, possuem os mesmos direitos
trabalhistas que correspondem aos demais trabalhadores do Estado de emprego, e este ltimo deve tomar
todas as medidas necessrias para que assim se reconhea e se cumpra na prtica. Os trabalhadores, ao serem
titulares dos direitos trabalhistas, devem contar com todos os meios adequados para exerc-los.
IX
Obrigaes Estatais na Determinao das Polticas Migratrias Luz dos Instrumentos Internacionais de
Proteo dos Direitos Humanos
161. A seguir, a Corte far referncia s obrigaes estatais na determinao das polticas migratrias, unicamente
luz dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.
162. Nesta seo do presente Parecer Consultivo, considerar-se- se compatvel com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos que os Estados americanos subordinem e condicionem a observncia dos direitos humanos
a suas polticas migratrias, e isso se far luz das obrigaes internacionais derivadas do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e de outras obrigaes erga omnes.
144
163. A poltica migratria de um Estado est constituda por todo ato, medida ou omisso institucional (leis,
decretos, resolues, diretrizes, atos administrativos, etc) que versa sobre a entrada, sada ou permanncia
de populao nacional ou estrangeira dentro de seu territrio.
164. A esse respeito, a Declarao e o Programa de Ao de Durban, adotados pela Conferncia Mundial de
Combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata71 instaram todos os Estados a
que [r]evisem e modiquem, quando necessrio, suas leis, polticas e procedimentos de imigrao, a m de
eliminar todos os elementos de discriminao racial neles contidos e deix-los compatveis com as obrigaes
dos Estados segundo os instrumentos internacionais de direitos humanos. Alm disso, no pargrafo 9 da
Resoluo da Comisso de Direitos Humanos 2001/5, sobre o racismo, discriminao racial, xenofobia e
formas conexas de intolerncia, solicitou-se a todos os Estados que examinem e, quando seja necessrio,
revisem suas polticas de imigrao incompatveis com os instrumentos internacionais de direitos humanos a
m de eliminar todas as polticas e prticas discriminatrias contra os migrantes.
165. Este Tribunal considera indispensvel recordar o indicado no artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, o qual arma, ao se referir ao direito interno e observncia dos tratados, que: [u]ma parte no
pode invocar as disposies de seu direito interno para justicar o descumprimento de um tratado.
166. Ou seja, ao raticar ou aderir a um tratado internacional, os Estados manifestam seu compromisso de boa f
de garantir e respeitar os direitos nele reconhecidos. Alm disto, os Estados devem adequar seu direito interno
ao Direito Internacional aplicvel.
167. Sobre o particular, a Corte Interamericana armou que a obrigao geral dos Estados estabelecida no artigo 2
da Conveno Americana inclui a adoo de medidas para suprimir as regras e prticas de qualquer natureza
que impliquem uma violao s garantias previstas na Conveno, bem como a expedio de regras e o
desenvolvimento de prticas dirigidas observncia efetiva destas garantias.72 Em relao a isso, este Tribunal
armou que:
No direito das gentes, uma regra consuetudinria prescreve que um Estado que raticou um tratado de
direitos humanos deve introduzir em seu direito interno as modicaes necessrias para assegurar
o el cumprimento das obrigaes assumidas. Esta regra universalmente aceita, com respaldo
jurisprudencial. A Conveno Americana estabelece a obrigao geral de cada Estado Parte de adequar
seu direito interno s disposies desta Conveno para garantir os direitos nela consagrados. Este
dever geral do Estado Parte implica que as medidas de direito interno tm de ser efetivas (princpio
do effet utile). Isto signica que o Estado deve adotar todas as medidas para que o estabelecido na
Conveno seja efetivamente cumprido em seu ordenamento jurdico interno, tal como requer o artigo
2 da Conveno. Estas medidas apenas so efetivas quando o Estado adapta sua atuao normativa
de proteo da Conveno.73
168. Os objetivos das polticas migratrias devem ter presente o respeito pelos direitos humanos. Alm disso,
estas polticas migratrias devem ser executadas com o respeito e a garantia dos direitos humanos. Como j
se armou (pars. 84, 89, 105 e 119 supra), as distines que os Estados estabeleam devem ser objetivas,
proporcionais e razoveis.
169. Considerando que o presente Parecer se aplica s questes relacionadas aos aspectos jurdicos da migrao, a
Corte considera conveniente armar que, no exerccio de sua faculdade de xar polticas migratrias, lcito que
os Estados estabeleam medidas relacionadas ao ingresso, permanncia ou sada de pessoas migrantes para
exercer como trabalhadores em determinado setor de produo em seu estado, sempre que isso seja acorde
com as medidas de proteo dos direitos humanos de toda pessoa e, em particular, dos direitos humanos dos
trabalhadores. Com o m de cumprir essa necessidade, os Estados podem tomar diversas medidas, tais como
a concesso ou denegao de autorizaes de trabalho gerais ou para determinados trabalhos especcos,
mas devem ser estabelecidos mecanismos para assegurar que isso se realize sem nenhuma discriminao,
atendendo unicamente s caractersticas da atividade produtiva e a capacidade individual das pessoas. Dessa
forma, garante-se uma vida digna ao trabalhador migrante, protegendo-o da situao de vulnerabilidade e
71. Cf. Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Formas Conexas de
Intolerncia, realizada em Durban, frica do Sul de 31 de agosto a 8 de setembro de 2001, pars. 38 e 30.b), respectivamente.
72. Cf. Caso Cinco Aposentados, nota 27 supra, par. 165; Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 180; e Caso Cantoral Benavides,
73. Caso Cinco Aposentados, nota 27 supra, par. 164; e Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros). Sentena de 5
de fevereiro de 2001. Srie C N 73, par. 87; Caso Baena Ricardo e outros, nota 27 supra, par. 179; Caso Durand e Ugarte. Sentena de 16 de
agosto de 2000. Srie C N 68, par. 136; e Cf. tambm principe allant de soi; change des populations grecques et turques, Avis Consultatif,
1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs. Srie B. N 10, p. 20.
145
insegurana em que usualmente se encontra, e organiza-se assim, eciente e adequadamente, o processo de

produo local ou nacional.
170. Portanto, no admissvel que um Estado receptor proteja sua produo nacional, em um ou vrios setores,
fomentando ou tolerando a contratao de trabalhadores imigrantes indocumentados com ns de explorao
trabalhista, valendo-se da condio de vulnerabilidade destes trabalhadores diante do empregador no Estado
ou considerando-os como oferta de trabalho menos custosa, seja pagando salrios mais baixos, negandolhes ou limitando o desfrute ou exerccio de um ou mais direitos trabalhistas, ou negando a possibilidade de
reivindicar a violao dos mesmos perante a autoridade competente.
171. O estabelecido pela Corte Interamericana se estende obrigao dos Estados de cumprir todo instrumento
internacional que lhes seja aplicvel. Entretanto, importante armar que, ao se referir a esta obrigao estatal,
este Tribunal considera que no apenas se deve adequar toda normativa interna ao respectivo tratado, mas,
alm disso, as prticas estatais relativas sua aplicao devem se adequar ao Direito Internacional. Isto , no
basta que o ordenamento jurdico interno se adeque ao Direito Internacional, mas necessrio que os rgos
ou funcionrios de qualquer poder estatal, executivo, legislativo ou judicirio, exeram suas funes e realizem
ou emitam seus atos, resolues e sentenas de maneira efetivamente conforme com o Direito Internacional
aplicvel.
172. A Corte considera que os Estados no podem subordinar ou condicionar a observncia do princpio da igualdade
perante a lei e de no discriminao consecuo dos objetivos de suas polticas pblicas, quaisquer que sejam
estas, includas as de carter migratrio. Este princpio de carter geral deve ser respeitado e garantido sempre.
Qualquer atuao ou omisso em sentido contrrio incompatvel com os instrumentos internacionais de
direitos humanos.
X
Parecer
173. Pelas razes expostas,
A CORTE,
DECIDE
por unanimidade,
Que competente para emitir o presente Parecer Consultivo.
Profere o seguinte parecer
por unanimidade,
1. Que os Estados tm a obrigao geral de respeitar e garantir os direitos fundamentais. Com este
propsito, devem adotar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limitem ou violem um direito
fundamental, e eliminar as medidas e prticas que restrinjam ou violem um direito fundamental.
2. Que o descumprimento pelo Estado, atravs de qualquer tratamento discriminatrio, da obrigao
geral de respeitar e garantir os direitos humanos, gera sua responsabilidade internacional.
3. Que o princpio de igualdade e no discriminao possui um carter fundamental para a proteo dos
direitos humanos tanto no Direito Internacional como no interno.
4. Que o princpio fundamental de igualdade e no discriminao faz parte do Direito Internacional
geral, medida em que aplicvel a todos os Estados, independentemente de que seja parte ou
no em determinado tratado internacional. Na atual etapa da evoluo do Direito Internacional, o
princpio fundamental de igualdade e no discriminao ingressou no domnio do jus cogens.
5. Que o princpio fundamental de igualdade e no discriminao, revestido de carter imperativo,
acarreta obrigaes erga omnes de proteo que vinculam todos os Estados e geram efeitos com
respeito a terceiros, inclusive particulares.
6. Que a obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos vincula os Estados,
independentemente de qualquer circunstncia ou considerao, inclusive o status migratrio das
pessoas.
7. Que o direito ao devido processo legal deve ser reconhecido no contexto das garantias mnimas
146
que se devem oferecer a todo migrante, independentemente de seu status migratrio. O amplo
alcance da intangibilidade do devido processo compreende todas as matrias e todas as pessoas,
sem discriminao alguma.
8. Que a qualidade migratria de uma pessoa no pode constituir uma justicativa para priv-la do
desfrute e do exerccio de seus direitos humanos, entre eles os de carter trabalhista. O imigrante, ao
assumir uma relao de trabalho, adquire direitos por ser trabalhador, que devem ser reconhecidos
e garantidos, independentemente de sua situao regular ou irregular no Estado receptor. Estes
direitos so consequncia da relao trabalhista.
9. Que o Estado tem a obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos trabalhistas de todos
os trabalhadores, independentemente de sua condio de nacionais ou estrangeiros, e no tolerar
situaes de discriminao em detrimento destes nas relaes de trabalho que se estabeleam entre
particulares (empregador-trabalhador). O Estado no deve permitir que os empregadores privados
violem os direitos dos trabalhadores, nem que a relao contratual viole os padres mnimos
internacionais.
10. Que os trabalhadores, ao serem titulares dos direitos trabalhistas, devem contar com todos os meios
adequados para exerc-los. Os trabalhadores migrantes indocumentados possuem os mesmos
direitos trabalhistas que correspondem aos demais trabalhadores do Estado receptor, e este ltimo
deve tomar todas as medidas necessrias para que assim se reconhea e se cumpra na prtica.
11. Que os Estados no podem subordinar ou condicionar a observncia do princpio da igualdade
perante a lei e de no discriminao consecuo dos objetivos de suas polticas pblicas, quaisquer
que sejam estas, includas as de carter migratrio.
Os Juzes Canado Trindade, Garca Ramrez, Salgado Pesantes e Abreu Burelli deram a conhecer Corte
seus Votos Concorrentes, os quais acompanham este Parecer Consultivo.
Redigida em espanhol e ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa Rica, em 17 de
setembro de 2003.

Presidente
Sergio Garca Ramrez
Oliver Jackman

Carlos Vicente de Roux Rengifo

Secretrio
Comunique-se e execute-se,
Presidente
Secretrio
147
VOTO CONCORDANTE DO JUIZ A.A. CANADO TRINDADE

1. Voto a favor da adoo do presente Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
que constitui, a meu ver, uma signicativa contribuio evoluo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. H quatro anos, a Corte Interamericana proferiu o histrico Parecer Consultivo N 16, sobre O
Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal (de
01.10.1999), verdadeiramente pioneiro, que tem servido de inspirao para a jurisprudncia internacional
in statu nascendi sobre a matria.1 No dia de hoje, na mesma linha de fundamentao orientada s
necessidades e imperativos da proteo da pessoa humana, e ao nal de um procedimento consultivo que
gerou a maior mobilizao de toda sua histria,2 a Corte Interamericana adota outro Parecer Consultivo,
de grande transcendncia e novamente pioneiro, sobre A Condio Jurdica e os Direitos dos Migrantes
Indocumentados, tornando-se o primeiro tribunal internacional a se pronunciar sobre esta matria como
tema central.
2. Ainda mais signicativo o fato de que a matria tratada no presente Parecer Consultivo, solicitado pelo
Mxico e adotado pela Corte por unanimidade, de interesse direto para amplos segmentos da populao em
distintas latitudes,na realidade, de milhes de seres humanos,3e constitui em nossos dias uma preocupao
legtima de toda a comunidade internacional, eeu no me eximiria de acrescentar,da humanidade como
um todo. Dada a transcendental importncia dos pontos examinados pela Corte Interamericana no presente
Parecer Consultivo, vejo-me na obrigao de deixar registro, como fundamento jurdico de minha posio
sobre a matria, das reexes que me permito desenvolver neste Voto Concordante, em particular em
relao aos aspectos que me parecem merecer especial ateno.
3. Estes aspectos correspondem aos que me permito assim denominar: a) a civitas maxima gentium e a
universalidade do gnero humano; b) as disparidades do mundo contemporneo e a vulnerabilidade dos
migrantes; c) a reao da conscincia jurdica universal; d) a construo do direito individual subjetivo do
asilo; e) a posio e o papel dos princpios gerais do Direito; f) os princpios fundamentais como substratum
do prprio ordenamento jurdico; g) o princpio da igualdade e de no discriminao no Direito Internacional
dos Direitos Humanos; h) a emergncia, o contedo e o alcance do jus cogens; e i) a emergncia, o
contedo e o alcance das obrigaes erga omnes de proteo (suas dimenses horizontal e vertical). Passo
a apresentar minhas reexes sobre cada um destes aspectos.
I. A Civitas Maxima Gentium e a Universalidade do Gnero Humano
4. A considerao de uma questo como a que se ocupa o presente Parecer Consultivo no pode fazer
abstrao aos ensinamentos dos chamados fundadores do Direito Internacional, em cujo pensamento se
encontram reexes de notvel atualidade, e de importncia para a soluo jurdica inclusive de problemas
contemporneos. Francisco de Vitoria, por exemplo, em sua contribuio pioneira e decisiva para a noo
de prevalncia do Estado de Derecho, armou, em suas aclamadas Relecciones Teolgicas (1538-1539),
que o ordenamento jurdico obriga a todostanto governados como governantes, e que a comunidade
internacional (totus orbis) prima sobre o arbtrio de cada Estado individual.4 Na concepo de Vitoria, o
grande professor de Salamanca, o direito das gentes regulamenta uma comunidade internacional constituda
de seres humanos organizados socialmente em Estados e coextensiva com a prpria humanidade;5 a
reparao das violaes de direitos (humanos) reete uma necessidade internacional atendida pelo direito
1. A Corte Interamericana, atravs de seu referido Parecer Consultivo N 16,emitido no nal de um procedimento consultivo que gerou ampla
mobilizao (com oito Estados intervenientes, alm da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e de diversas organizaes no governamentais
e indivduos),foi efetivamente o primeiro tribunal internacional a advertir que o descumprimento do artigo 36(1)(b) da Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares de 1963 se dava em prejuzo no apenas de um Estado Parte nesta Conveno, mas tambm dos seres humanos afetados.
2. Alm de um considervel volume de escritos, este procedimento contou com duas audincias pblicas, a primeira realizada na sede da Corte
Interamericana em San Jos da Costa Rica, em fevereiro de 2003, e a segunda realizada fora de sua sede, pela primeira vez em sua histria,
em Santiago do Chile, em junho de 2003. O procedimento contou com a participao de 12 Estados acreditados (entre os quais, cinco Estados
intervenientes nas audincias pblicas), a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, uma agncia das Naes Unidas (o Alto Comissariado
das Naes Unidas para os RefugiadosACNUR), e nove entidades da sociedade civil e da Academia de diversos pases da regio, alm do Conselho
Centro-Americano de Procuradores de Direitos Humanos.
3. Segundo a Organizao Internacional para as Migraes (OIM), de 1965 a 2000, o total de migrantes no mundo mais que duplicou, elevando-se de
75 milhes a 175 milhes de pessoas; e as projees para o futuro so no sentido de que este total aumentar ainda muito mais nos prximos anos;
I.O.M., World Migration 2003Managing Migration: Challenges and Responses for People on the Move, Geneva, I.O.M., 2003, pp. 4-5; e cf. tambm,
em geral, P. Stalker, Workers without Frontiers, Geneva/London, International Labour Organization (I.L.O.)/L. Rienner Publs., 2000, pp. 26-33.
4. Cf. Francisco de Vitoria, Releccionesdel Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra, Mxico, Porra, 1985, pp. 1-101; A. Gmez Robledo,
op. cit. infra n. (15), pp. 30-39; W.G. Grewe, The Epochs of International Law, Berlin, W. de Gruyter, 2000, pp. 189-190.
5. Cf., Em particular, Francisco de Vitoria, De IndisRelectio Prior (1538-1539), in: Obras de Francisco de VitoriaRelecciones Teolgicas (ed. T.
Urdanoz), Madrid, BAC, 1960, p. 675.
148
das gentes, com os mesmos princpios de justia se aplicando tanto aos Estados como aos indivduos ou
povos que os formam.6
5. Na viso de Francisco Surez (autor do tratado De Legibus ac Deo Legislatore, 1612), o direito das gentes
revela a unidade e universalidade do gnero humano; os Estados tm necessidade de um sistema jurdico
que regulamente suas relaes, como membros da sociedade universal.7 Para Surez, o direito das gentes
inclua, alm das naes e dos povos, o gnero humano como um todo, e o direito atendia s necessidades
de regulamentao de todos os povos e seres humanos. Tanto Surez como Vitoria formularam as bases
dos deveres internacionais dos Estados vis--vis inclusive os estrangeiros, no contexto do princpio geral da
liberdade de circulao e das comunicaes, luz da universalidade do gnero humano.8 A sociabilidade e
solidariedade humanas estavam presentes em toda a construo doutrinria e na contribuio dos telogos
espanhis formao do direito das gentes.
6. Por sua vez, a concepo do jus gentium de Hugo Grotiuscuja obra, sobretudo o De Jure Belli ac Pacis (1625),
situa-se nas origens do Direito Internacional, como veio a ser conhecida a disciplina,esteve sempre atenta ao
papel da sociedade civil. Para Grotius, o Estado no um m em si mesmo, mas, ao contrrio, um meio para
assegurar o ordenamento social conforme com a inteligncia humana, de modo a aperfeioar a sociedade
comum que inclui toda a humanidade.9 No pensamento grociano, toda regra jurdicaseja de direito interno
ou de direito das gentescria direitos e obrigaes para as pessoas a quem se dirigem. A obra precursora
de Grotius, j na primeira metade do sculo XVII, admite assim a possibilidade da proteo internacional dos
direitos humanos contra o prprio Estado.10
7. Segundo a viso grociana, o ser humano e seu bem estar ocupam posio central no sistema das relaes
internacionais; os padres de justia se aplicam vis--vis tanto aos Estados como aos indivduos.11 Para Grotius,
o direito natural deriva da razo humana, um ditado da reta razo, e impe limites conduta irrestrita
dos governantes dos Estados.12 Esto os Estados submetidos ao Direito, e o Direito Internacional tem um
fundamento objetivo, independente e acima da vontade dos Estados.13 As consideraes de justia permeiam
assim as regras de direito e fomentam sua evoluo.14
8. Ainda antes de Grotius, Alberico Gentili (autor de De Jure Belli, 1598) armou, a nais do sculo XVI, que o
Direito que regula a convivncia entre os membros da societas gentium universal.15 Samuel Pufendorf (autor de
De Jure Naturae et Gentium, 1672), por sua vez, defendeu a submisso do legislador mais alta lei da natureza
humana e da razo.16 Por sua vez, Christian Wolff (autor de Jus Gentium Methodo Scientica Pertractatum,
1749), ponderava que assim como os indivduos devem, em sua associao no Estado, promover o bem comum,
por sua vez o Estado tem o dever correlativo de buscar sua perfeio.17
6. A.A. Canado Trindade, Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional
Levels), 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) p. 411; J. Brown Scott, The Spanish Origin of International
LawFrancisco de Vitoria and his Law of Nations, Oxford/London, Clarendon Press/H. MilfordCarnegie Endowment for International Peace, 1934,
pp. 282-283, 140, 150, 163-165 e 172.
7. Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et SuarezContribution des Thologiens au Droit International Moderne, Paris, Pdone, 1939,
pp. 169-170.
8. Cf. ibid., pp. 40-46, e cf. pp. 5-6 e 11-12.
9. P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius and Vattel, The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 216 e 203. Os sujeitos
tm direitos vis--vis o Estado soberano, que no pode exigir obedincia de seus cidados de forma absoluta (imperativo do bem comum); assim,
na viso de Grotius, a razo de Estado tem limites, e a concepo absoluta desta ltima se torna aplicvel nas relaes tanto internacionais como
internas do Estado. Ibid., pp. 219-220 e 217.
10. Ibid., pp. 243 e 221. H, pois, que ter sempre presente o verdadeiro legado da tradio grociana do Direito Internacional. A comunidade
internacional no pode pretender se basear na voluntas de cada Estado individualmente. Diante da necessidade histrica de regular as relaes
dos Estados emergentes, sustentava Grotius que as relaes internacionais esto sujeitas s normas jurdicas, e no razo de Estado, a qual
incompatvel com a prpria existncia da comunidade internacional: esta ltima no pode prescindir do Direito. (Cf., a respeito, o estudo clssico de
Hersch Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, 23 British Year Book of International Law (1946) pp. 1-53).
11. Hersch Lauterpacht, The Law of Nations, the Law of Nature and the Rights of Man, 29 Transactions of the Grotius Society (1943) pp. 7 e 21-31.
12. E. Jimnez de Archaga, El Legado de Grocio y el Concepto de un Orden Internacional Justo, em Pensamiento Jurdico y Sociedad Internacional
Libro-Homenaje al Profesor A. Truyol y Serra, tomo I, Madrid, Universidade Complutense de Madrid, 1986, pp. 608 e 612-613.
13. Ibid., p. 617.
14. Ibid., pp. 619-621.
15. A. Gmez Robledo, Fundadores del Derecho Internacional, Mxico, UNAM, 1989, pp. 48-55.
16. Ibid., p. 26.
17. Csar Seplveda, Derecho Internacional, 13a. ed., Mxico, Ed. Porra, 1983, pp. 28-29. Wolff vislumbrou os Estados-Nao como membros de
uma civitas maxima, conceito que Emmerich de Vattel (autor de Le Droit des Gens, 1758), posteriormente, invocando a necessidade de realismo,
pretendeu substituir por uma sociedade de naes (conceito menos avanado); cf. F.S. Ruddy, International Law in the EnlightenmentThe
Background of Emmerich de Vattels lhe Droit des Gens, Dobbs Ferry/N.Y., Oceana, 1975, p. 95; para uma crtica a esse retrocesso (incapaz de
fundamentar o princpio de obrigao no Direito Internacional), cf. J.L. Brierly, The Law of Nations, 6a. ed., Oxford, Clarendon Press, pp. 38-40.
149
9. Lamentavelmente, as reexes e a viso dos chamados fundadores do Direito Internacional, que o concebiam
como um sistema verdadeiramente universal,18 vieram a ser suplantadas pela emergncia do positivismo jurdico,
que, sobretudo a partir do sculo XIX, personicou o Estado dotando-o de vontade prpria, reduzindo os
direitos dos seres humanos aos que o Estado a estes concedia. O consentimento ou a vontade dos Estados
(o positivismo voluntarista) tornou-se a opinio predominante no Direito Internacional, negando jus standi aos
indivduos, aos seres humanos.19 Isso dicultou a compreenso da sociedade internacional, e debilitou o prprio
Direito Internacional, reduzindo-o a um direito interestatal, no mais acima, mas entre Estados soberanos.20 As
consequncias desastrosas desta distoro so amplamente conhecidas.
10. O grande legado do pensamento jurdico da segunda metade do sculo XX, atravs da emergncia e evoluo do
Direito Internacional dos Direitos Humanos, foi, a meu ver, o resgate do ser humano como sujeito do direito tanto
interno como internacional, dotado de capacidade jurdica internacional.21 Mas este avano vem acompanhado
de novas necessidades de proteo, a requerer novas respostas por parte do prprio corpus juris de proteo.
o caso, em nossos dias, das pessoas afetadas pelos problemas discutidos no presente procedimento consultivo
perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
11. Para fazer frente a estes problemas, entendo que se deve ter em mente o valioso legado dos fundadores do
Direito Internacional. J na poca da elaborao e divulgao das obras clssicas de F. Vitoria e F. Surez
(supra), o jus gentium se havia liberado de suas origens de direito privado (do direito romano), para ser aplicado
universalmente a todos os seres humanos: a societas gentium era expresso da unidade fundamental do gnero
humano, formando uma verdadeira societas ac communicatio, porquanto nenhum Estado era autossuciente.22
O novo jus gentium, assim concebido inclusive para atender s necessidades humanas, abriu caminho para a
concepo de um Direito Internacional universal.23
12. Passou a prevalecer a crenaexpressada na obra de H. Grotiusde que era possvel captar o contedo desse
direito por meio da razo: o direito natural, do qual derivava o direito das gentes, era um ditado da razo.24
No contexto da nova concepo universalista se armou, a partir de F. Vitooria, o jus communicationis,
estabelecendo a liberdade de movimento e de intercmbio comercial como um dos pilares da prpria
comunidade internacional.25 Os controles de ingresso de estrangeiros apenas se manifestaram em poca
histrica bem mais recente (cf. par. 35 infra), ao mesmo tempo que os grandes uxos migratrios e o
desenvolvimento do direito dos refugiados e deslocados.26
II. As Disparidades do Mundo Dito Globalizado, os Deslocamentos Forados e a Vulnerabilidade
dos Migrantes
13. Atualmente, em uma era de grandes migraes, constata-se lamentavelmente uma distncia cada vez maior do
ideal universalista da societas gentium dos fundadores do Direito Internacional. As migraes e os deslocamentos
forados, intensicados na dcada de noventa,27 caracterizaram-se, em particular, pelas disparidades nas
condies de vida entre o local de origem e o de destino dos migrantes. Suas causas so mltiplas: colapso
econmico e desemprego, colapso nos servios pblicos (educao, sade, entre outros), desastres naturais,
conitos armados, represso e perseguio, violaes sistemticas dos direitos humanos, rivalidades tnicas e
xenofobia, violncia de distintas formas, insegurana pessoal.28
18. C. Wilfred Jenks, The Common Law of Mankind, London, Stevens, 1958, pp. 66-69; e cf. tambm Ren-Jean Dupuy, La communaut internationale
entre le mythe et lhistoire, Paris, Economica/UNESCO, 1986, pp. 164-165.
19. P.P. Remec, The Postion of the Individual..., op. cit. supra n. (9), pp. 36-37.
20. Ibid., p. 37.
21. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo III, Porto Alegre/Brasil, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 447-497.
22. P. Guggenheim, Contribution lhistoire des sources du droit des gens, 94 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye
(1958) pp. 21-22.
23. J. Moreau-Reibel, Le droit de socit interhumaine et le jus gentiumEssai sur les origines et le dveloppement des notions jusqu Grotius, 77
Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1950) pp. 506-510.
24. G. Fourlanos, Sovereignty and the Ingress of Aliens, Stockholm, Almqvist & Wiksell, 1986, p. 17.
25. Ibid., pp. 19-23, e cf. pp. 79-81.
26. Cf. ibid., pp. 160-161 e 174-175.
27. Os deslocamentos forados nos anos noventa (depois do chamado m da guerra fria) abrangeram aproximadamente nove milhes de pessoas;
UNHCR, The State of the Worlds RefugeesFifty Years of Humanitrian Action, Oxford, UNHCR/Oxford University Press, 2000, p. 9.
28. N. Van Hear, New DiasporasThe Mass Exodus, Dispersal and Regrouping of Migrant Communities, London, UCL Press, 1998, pp. 19-20, 29,
109-110, 141, 143 e 151-252, e cf. p. 260; F.M. Deng, Protecting the DispossessedA Challenge for the International Community, Washington D.C.,
Brookings Institution, 1993, pp. 3-20.
150
14. As migraes e os deslocamentos forados, com o consequente desenraizamento de tantos seres humanos,
acarretam traumas: sofrimento do abandono do lar (s vezes com separao ou desintegrao familiar), perda
da prosso e de bens pessoais, arbitrariedades e humilhaes impostas por autoridades fronteirias e agentes
de segurana, perda do idioma materno e das razes culturais, choque cultural e sentimento permanente de
injustia.29 A chamada globalizao da economia se fez acompanhar da persistncia (e em vrias partes do
mundo do agravamento) das disparidades no interior das naes e nas relaes entre elas, constatando-se,
v.g., um contraste marcante entre a pobreza dos pases de origem das migraes (s vezes clandestinas) e os
recursos incomparavelmente maiores dos pases buscados pelos migrantes.
15. Os migrantes,em particular os indocumentados,como arma a Corte Interamericana no presente Parecer
Consultivo N 18 (pars. 112-113 e 131-132),encontram-se frequentemente em uma situao de grande
vulnerabilidade, diante do risco do emprego precrio (na chamada economia informal), da explorao
do trabalho, do prprio desemprego e da perpetuao na pobreza (tambm no pas receptor).30 A falta
administrativa da indocumentao foi criminalizada em sociedades intolerantes e repressivas, agravando
ainda mais os problemas sociais de que padecem. O drama dos refugiados e dos imigrantes indocumentados
apenas poder ser tratado em meio a um esprito de verdadeira solidariedade humana para os vitimados de
maneira ecaz.31 Denitivamente, apenas a rme determinao de reconstruo da comunidade internacional
com base na solidariedade humana poder levar superao de todos estes traumas.
16. Em tempos da assim chamada globalizao (o neologismo dissimulado e falso que est na moda em nossos
dias), as fronteiras se abriram aos capitais, bens e servios, mas se fecharam tristemente aos seres humanos.
O neologismo que sugere a existncia de um processo que abrangeria todos e do qual todos participariam, na
realidade oculta a fragmentao do mundo contemporneo, e a excluso e marginalizao sociais de segmentos
cada vez maiores da populao. O progresso material de alguns se fez acompanhar pelas formas contemporneas
(e clandestinas) de explorao do trabalho de muitos (a explorao dos imigrantes indocumentados, a prostituio
forada, ou trco de crianas, ou trabalho forado e escravo), em meio ao aumento comprovado da pobreza e
da excluso e marginalizao sociais.32
17. Como circunstncias agravantes, o Estado abdica de sua inescapvel funo social, e entrega irresponsavelmente
ao mercado os servios pblicos essenciais (educao e sade, entre outros), transformando-os em
mercadorias s quais o acesso se torna cada vez mais difcil para a maioria dos indivduos. Estes ltimos passam
a ser vistos como meros agentes de produo econmica,33 em meio triste mercantilizao das relaes
humanas. Atualmente, verica-se, alm disso, ao lado de um recrudescimento da intolerncia e da xenofobia,
uma lamentvel eroso do direito de asilo34 (cf. infra, pars. 36-42). Todos estes perigosos desenvolvimentos
apontam para um novo mundo vazio de valores, que se adere, sem maior reexo, a um modelo insustentvel.
18. No seio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em meu Voto Concordante no caso dos Haitianos e
Dominicanos de Origem Haitiana na Repblica Dominicana (Medidas Provisrias de Proteo, Resoluo de
18.08.2000) sinalizei que, nesse limiar do sculo XXI, o ser humano foi por si mesmo situado em escala de
prioridade inferior atribuda aos capitais e bens,apesar de todas as lutas do passado, e de todos os sacrifcios
das geraes anteriores (par. 4). Com o desenraizamento,prossegui,perde seus meios espontneos de
expresso e de comunicao com o mundo exterior, bem como a possibilidade de desenvolver um projeto
de vida: , pois, um problema que concerne a todo o gnero humano, que envolve a totalidade dos direitos
humanos e, sobretudo, que tem uma dimenso espiritual que no pode ser esquecida, ainda mais no mundo
desumanizado de nossos dias (par. 6).
19. E, sobre este primeiro aspecto do problema, conclu que o problema do desenraizamento deve ser considerado
29. Como advertia Simone Weil j a meados do sculo XX, estar arraigado talvez a necessidade mais importante e menos reconhecida da alma
humana. uma das mais difceis de denir; S. Weil, The Need for Roots, London/N.Y., Routledge, 1952 (reprint 1995), p. 41; e cf. tambm as
ponderaes de H. Arendt, La tradition cache, Paris, Ch. Bourgois d., 1987 (ed. orig. 1946), pp. 58-59 e 125-127.
30. H. Domenach e M. Picouet, Les migrations, Paris, PUF, 1995, pp. 58-61, 66 e 111, e cf. pp. 48 e 82-85.
31. J. Ruiz de Santiago, Derechos Humanos, Migraciones y Refugiados: Desaos en los Inicios del Nuevo Milenio, Memria del III Encuentro de
Movilidad Humana: Migrante y Refugiado, San Jos da Costa Rica, ACNUR/IIDH, 2001, pp. 37-72.
32. Cf., e.g, M. Lengell-Tardy, Lesclavage moderne, Paris, PUF, 1999, pp. 8-13, 21-32 e 73-98.
33. J em meados do sculo XX, distintas correntes do pensamento losco de ento se rebelavam contra a desumanizao das relaes sociais e
a despersonalizao do ser humano, geradas pela sociedade tecnocrtica, que trata o indivduo como simples agente de produo material; cf., vg.,
inter alia, Roger Garaudy, Perspectivas do Homem, 3a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Civilizao Brasileira, 1968, pp. 141-143 e 163-165.
34. Cf., e.g, F. Crepeau, Droit dasilede lhospitalit aux contrles migratoires, Bruxelles, Bruylant/d. Univ. de Bruxelles, 1995, pp. 17-353; Ph.
Sgur, La crise du droit dasile, Paris, PUF, 1998, pp. 5-171; A.A. Canado Trindade e J. Ruiz de Santiago, La Nueva Dimensin de las Necesidades de
Proteccin del Ser Humano en el Inicio del Siglo XXI, 2a. ed., San Jos de Costa Rica, ACNUR, 2003, pp. 23-123.
151
em um marco da ao orientada erradicao da excluso social e da pobreza extrema,se que se deseja

chegar a suas causas e no apenas combater seus sintomas. Impe-se o desenvolvimento de respostas a novas
demandas de proteo, apesar de que no estejam literalmente contempladas nos instrumentos internacionais
de proteo do ser humano vigentes (par. 7). Acrescentei meu entendimento no sentido de que a questo do
desenraizamento deve ser tratada no luz da soberania estatal, mas, ao contrrio, como problema de dimenso
verdadeiramente global que (requerendo uma concertao no mbito universal), tendo presentes as obrigaes
erga omnes de proteo (par. 10).
20. Apesar de ser o desenraizamento um problema que afeta a toda a comunidade internacional,continuei
advertindo, continua sendo tratado de forma atomizada pelos Estados, com a viso de um ordenamento jurdico
de carter puramente interestatal, sem parecer se dar conta de que o modelo westphaliano deste
ordenamento internacional se encontra, j faz muito tempo, denitivamente esgotado. precisamente
por isso, que os Estados no podem se eximir de responsabilidade em razo do carter global do
desenraizamento, porquanto seguem aplicando ao mesmo seus prprios critrios do ordenamento
interno. (...) O Estado deve, pois, responder pelas consequncias da aplicao prtica das regras
e polticas pblicas que adota em matria de migrao, e, em particular, dos procedimentos de
deportaes e expulses (pars. 11-12).
III. A Reao da Conscincia Jurdica Universal (Opinio Juris Communis)

21. Sobre este ltimo ponto, cabe recordar que, em 1986, a International Law Association adotou (em sua 62 sesso,
em Seul), por consenso, a Declarao de Princpios de Direito Internacional sobre Expulso Massiva, na qual, inter
alia, expressou sua profunda preocupao com a vulnerabilidade e posio precria de muitas minorias, inclusive
os trabalhadores migrantes (prembulo). Armou que o princpio do non-refoulement, como pedra angular da
proteo dos refugiados, aplica-se, apesar de que no tenham sido estes admitidos legalmente no Estado receptor,
e independentemente de ter chegado individual ou massivamente (princpio 12). E instou os Estados a pr m a
toda expulso de carter massivo e a estabelecer sistemas de alerta imediato (early warningprincpio 19).35
Quatro anos depois, a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes
e dos Membros das Suas Famlias (1990) veio proibir medidas de expulso coletiva, e a determinar que cada caso
de expulso deveria ser examinado e decidido individualmente, conforme a lei (artigo 22).
22. Cabe, alm disso, destacar que o denominador comum do ciclo das Conferncias Mundiais das Naes Unidas
do nal do Sculo XX36 foi precisamente a ateno especial dedicada s condies de vida da populao (em
particular dos grupos vulnerveis, em necessidade especial de proteo, os quais incluem certamente os
imigrantes indocumentados), da resultando o reconhecimento universal da necessidade de situar os seres
humanos, denitivamente, no centro de todo processo de desenvolvimento.37 No presente Parecer Consultivo
N 18, a Corte Interamericana levou em conta os documentos nais de duas daquelas Conferncias (pars. 116
e 164), a saber, o Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento (Cairo,
1994), e a Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao
Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata (Durban, 2001).
23. Os documentos nais das recentes Conferncias Mundiais das Naes Unidas (realizadas no perodo de 1992 at
2001) reetem a reao da conscincia jurdica universal contra os atentados e afrontas dignidade da pessoa
humana em todo o mundo. Na realidade, o referido ciclo de Conferncias Mundiais consolidou o reconhecimento
da legitimidade da preocupao de toda a comunidade internacional com as violaes de direitos humanos em
todas as partes e em qualquer momento.38 Tal como me permiti armar em meu Voto Concordante na Parecer
Consultivo N 16 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre o Direito Informao sobre A Assistncia
Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal (1999),
35. A referida Declarao chegou a vincular a expulso massiva em determinadas circunstncias com o conceito de crime internacional
(princpio 9).
36. Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Rio de Janeiro, 1992; II Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos,
Viena, 1993; Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, Cairo, 1994; Cpula Mundial para o Desenvolvimento Social, Copenhagen,
1995; IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, Beijing, 1995; II Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos, Habitat-II, Istanbul,
1996. A estas se seguiram, mais recentemente, a Conferncia de Roma sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, 1998; e a Conferncia
Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, Durban, 2001.
37. A.A. Canado Trindade, Desarrollo Humano y Derechos Humanos en la Agenda Internacional del Siglo XXI, in MemriaForo Desarrollo
Humano y Derechos Humanos (Agosto de 2000), San Jos de Costa Rica, PNUD/Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2001, pp. 25-42.
38. A.A. Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derecho Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica do Chile, 2001, p. 413, e
cf. p. 88.
152
a prpria emergncia e consolidao do corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos
se devem reao da conscincia jurdica universal ante os recorrentes abusos cometidos contra os
seres humanos, frequentemente convalidados pela lei positiva: com isto, o Direito veio ao encontro do
ser humano, destinatrio ltimo de suas normas de proteo (pars. 3-4).
24. Em seguida, no referido Voto Concordante no Parecer Consultivo N 16, deixei registro do reconhecimento, em
nossos dias, da necessidade de restituir ao ser humano a posio central, como sujeito do direito tanto interno
como internacional (par. 12), e acrescentei:
- Com a desmisticao dos postulados do positivismo voluntarista, tornou-se evidente que apenas
se pode encontrar uma resposta ao problema dos fundamentos e da validez do Direito Internacional
geral na conscincia jurdica universal, a partir da armao da ideia de uma justia objetiva. Como uma
manifestao desta ltima, armaram-se os direitos do ser humano, emanados diretamente do Direito
Internacional, e no submetidos, portanto, s vicissitudes do direito interno (par. 14).
25. Com efeito, as atrocidades e abusos que vitimaram milhes de seres humanos em toda parte nas ltimas
dcadas, aumentando os contingentes de refugiados, deslocados e migrantes indocumentados em busca da
sobrevivncia, despertaram denitivamente a conscincia jurdica universal para a urgente necessidade de
reconceitualizar as prprias bases do ordenamento jurdico internacional. Mas urge, em nossos dias, que se
estimule este despertar da conscincia jurdica universal para intensicar o processo de humanizao do Direito
Internacional contemporneo.39 Tambm no caso Bmaca Velsquez versus Guatemala (Sentena sobre mrito,
de 25 de novembro de 2000), permiti-me insistir no ponto; em meu Voto Fundamentado, rearmei que
(...) a existncia de uma conscincia jurdica universal (correspondente opinio juris communis) (...)
constitui, na minha opinio, a fonte material por excelncia (alm das fontes formais) de todo o direito
das gentes, responsvel pelos avanos do gnero humano no apenas no plano jurdico, mas tambm
no espiritual (par. 16, e cf. par. 28).
26. A partir da, urge buscar a reconstruo do direito das gentes, neste incio do sculo XXI, com base em um
novo paradigma, j no mais estatocntrico, mas situando o ser humano em posio central40 e tendo presentes
os problemas que afetam a humanidade como um todo. A existncia da pessoa humana, que tem sua raiz no
esprito, foi o ponto de partida, v.g., das reexes de Jacques Maritain, para quem o verdadeiro progresso
signicava a ascenso da conscincia, da igualdade e comunho de todos na natureza humana, realizando
assim o bem comum e a justia.41 A evoluo conceitual aqui examinada gradualmente se movia, a partir dos
anos sessenta, da dimenso internacional universal, sob a grande inuncia do desenvolvimento do prprio
Direito Internacional dos Direitos Humanos. O reconhecimento de certos valores fundamentais, com base em um
sentido de justia objetiva, em muito contribuiu formao da opinio juris communis42 nas ltimas dcadas do
sculo XX, que cabe seguir desenvolvendo em nossos dias para fazer frente s novas necessidades de proteo
do ser humano.
27. Apesar de o ordenamento jurdico internacional deste incio do sculo XXI se encontrar, pois, muito distante
dos ideais dos fundadores do direito das gentes (supra), no se deve capitular diante desta realidade, mas, ao
contrrio, enfrent-la. Poder-se-ia argumentar que o mundo contemporneo inteiramente distinto do da poca
de F. Vitoria, F. Surez e H. Grotius, que propugnaram por uma civitas maxima regida pelo direito das gentes,
o novo jus gentium por eles reconstrudo. Mas, apesar de que se trate de dois cenrios mundiais diferentes
(ningum o negaria), a aspirao humana a mesma, ou seja, a da construo de um ordenamento internacional
aplicvel tanto aos Estados (e organizaes internacionais) quanto aos seres humanos (o direito das gentes), de
acordo com certos padres universais de justia, sem cuja observncia no pode haver paz social. H, pois, que
se empenhar em um verdadeiro retorno s origens do direito das gentes, atravs do qual se impulsionar o atual
processo histrico de humanizao do Direito Internacional.
28. Se verdade que o drama dos muitos refugiados, deslocados e imigrantes indocumentados representa hoje um
39. Tal como enfatizei em meu j citado Voto Concordante no caso dos Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiana na Repblica Dominicana
(Medidas Provisrias de Proteo, 2000) perante a Corte Interamericana (par. 12).
40. Trata-se de uma verdadeira reconstruo; h mais de meio sculo, Maurice Bourquin advertia que ni au point de vue de son objet, nem mme au
point de vue de sa structure, le droit des gens ne peut se dnir comme un droit inter-tatique. (...) Ltre humain (...) y occupe une place de plus en
plus considrable; M. Bourquin, Lhumanisation du droit des gens, in a technique et les principes du Droit publictudes en lhonneur de Georges
Scelle, tomo I, Paris, LGDJ, 1950, pp. 53-54.
41. J. Maritain, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Buenos Aires, Ed. Leviatn, 1982 (reimpresso), pp. 12, 18, 38, 43 e 94-96, e cf. p. 69.
Impunha-se a liberao das servides materiais, para o desenvolvimento, sobretudo da vida do esprito; em sua viso, a humanidade apenas progride
quando marcha no sentido da emancipao humana (ibid., pp. 50 e 105-108). Ao armar que a pessoa humana transcende o Estado, porquanto
tem um destino superior ao tempo, acrescentou que cada pessoa humana tem o direito de decidir por si mesma no que concerne a seu destino
pessoal (...) (ibid., pp. 79-82, e cf. p. 104).
42. Maarten Bos, A Methodology of International Law, Amsterdam, North-Holland, 1984, p. 251, e cf. pp. 246 e 253-255.
153
enorme desao ao trabalho de proteo internacional dos direitos da pessoa humana, tambm certo que as reaes
s violaes de seus direitos fundamentais so hoje imediatas e contundentes, em razo precisamente do despertar
da conscincia jurdica universal para a necessidade de prevalncia da dignidade da pessoa humana em quaisquer
circunstncias. A emergncia e consagrao do jus cogens no Direito Internacional contemporneo (cf. infra)
constituem, na minha opinio, uma manifestao inequvoca deste despertar da conscincia jurdica universal.
29. No curso do procedimento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos relativo ao presente Parecer
Consultivo, o Estado solicitante, o Mxico, destacou com pertinncia a importncia da chamada clusula Martens
como elemento de interpretao do direito (principalmente humanitrio), que poderia inclusive amparar os
migrantes. A esse respeito, acredito ser possvel ir ainda alm: ao menos uma corrente da doutrina jurdica
contempornea chegou a caracterizar a clusula Martens como fonte do prprio Direito Internacional geral;43
e hoje ningum ousaria negar que as leis de humanidade e as exigncias da conscincia pblica invocadas
pela clusula Martens pertencem ao domnio do jus cogens.44 A referida clusula, como um todo, foi concebida
e reiteradamente armada, em ltima instncia, em benefcio de todo o gnero humano, mantendo assim
sua grande atualidade. Pode-se consider-la,como armei em obra recente,como expresso da razo de
humanidade impondo limites razo de Estado (raison dtat).45
30. Uma das contribuies signicativas do presente Parecer Consultivo N 18 sobre A Condio Jurdica e os Direitos
dos Migrantes Indocumentados reside em sua determinao do amplo alcance do devido processo legal (par. 124).
Em seu anterior Parecer Consultivo N 16, sobre O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no mbito
das Garantias do Devido Processo Legal, a Corte Interamericana destacou a evoluo histrica do devido processo
legal no sentido de sua expanso ratione materiae (pars. 117 e 119), enquanto, no presente Parecer Consultivo N
18, examina esta expanso ratione pessoae, e determina que o direito ao devido processo deve ser reconhecido no
mbito das garantias mnimas que se deve oferecer a todo migrante, independentemente de seu status migratrio
(par. 122). A acertada concluso da Corte, no sentido de que o amplo alcance da intangibilidade do devido processo
compreende todas as matrias e todas as pessoas, sem discriminao alguma (ponto resolutivo n 7), atende
efetivamente s exigncias e aos imperativos do bem comum.
III. A Construo do Direito Individual Subjetivo do Asilo
31. A prpria noo do bem comum deve ser considerada no em relao a um meio social in abstrato, mas com
a totalidade dos seres humanos que o compem, independentemente do status poltico ou migratrio de cada
um. Os direitos humanos transcendem em muito os chamados direitos da cidadania, concedidos pelo
Estado. O bem comum, como armava com acerto Jacques Maritain, erige-se na prpria pessoa humana (mais
que em indivduos ou cidados), e o conceito de personalidade inclui a dimenso mais profunda do ser ou do
esprito.46 O bem comum comum porque se projeta e se reete nas pessoas humanas.47 Se fosse requerido
de determinados indivduos que capitulassem diante do todo social, que se despojassem dos direitos que lhe so
inerentes (em razo, v.g., de seu status poltico ou migratrio), que conassem seu destino inteiramente ao todo
social articial, em tais circunstncias a noo mesma de bem comum desapareceria por completo.48
32. Apesar de se encontrar atualmente reconhecido o direito a emigrar, como corolrio do direito liberdade de
movimento, os Estados ainda no reconheceram o direito correlato de imigrar, criando assim uma situao
que gerou incongruncias e arbitrariedades, muitas vezes afetando negativamente o devido processo legal.49 Ao
perpetuar, desse modo, as incertezas e inconsistncias, os Estados responsveis por essa situao deixaram
de atuar altura de suas responsabilidades como sujeitos do Direito Internacional, o direito das gentes. E tm
criado mais problemas tanto para vrios indivduos diretamente impactados como, em ltima instncia, para si
mesmos, ao contribuir indiretamente para a formao dos uxos de imigrantes ilegais.
43. F. Mnch, Le rle du droit spontan, in Pensamiento Jurdico y Sociedad InternationalLivro-Homenaje al Profesor Dr. A. Truyol Serra, tomo II,
Madrid, Universidade Complutense, 1986, p. 836.
44. S. Miyazaki, The Martens Clause and International Humanitarian Law, tudes et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes
de la Croix-Rouge en lhonneur de J. Pictet (ed. Christophe Swinarski), Genve/A Haye, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 438 e 440.
45. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. n. (21) supra, tomo III, p. 509, e cf. pp. 497-509.
46. J. Maritain, The Person and the Common Good, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 2002 [reprint], pp. 29-30, 40 e 105.
47. Ibid., pp. 49, 76 e 103-104. Qualquer entendimento em contrrio muito provavelmente levaria a abusos (prprios do autoritarismo e dos regimes
repressivos) e violaes dos direitos humanos; ibid., p. 50, e cf. pp. 95-97.
48. Cf. ibid., pp. 92-93.
49. A.A. Canado Trindade, Elementos para un Enfoque de Derechos Humanos del Fenmeno de los Flujos Migratorios Forzados, op. cit. n. (105)
infra, pp. 15-16 e 18.
154
33. Alm disso, tambm h Estados que buscaram solues para o problema. O fato de que 12 Estados acreditados
participaram do procedimento consultivo perante a Corte Interamericana que precedeu a adoo do presente
Parecer Consultivo sobre A Condio Jurdica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados sintomtico
do propsito comum da busca destas solues. Da anlise dos argumentos apresentados no transcurso do
mencionado procedimento, por Mxico, Honduras, Nicargua, El Salvador, Costa Rica e Canad, observa-se, de
modo alentador, como denominador comum, o reconhecimento de que os Estados tm a obrigao de respeitar
e garantir os direitos humanos de todas as pessoas sob suas respectivas jurisdies, luz do princpio da
igualdade e no discriminao, independentemente de que tais pessoas sejam nacionais ou estrangeiras.
34. Alm disso, no mesmo procedimento perante a Corte Interamericana relacionado a este Parecer Consultivo, o
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), ao enfatizar a situao de vulnerabilidade
dos migrantes, referiu-se ao nexo existente entre migrao e asilo, e acrescentou com lucidez que a natureza
e complexidade dos deslocamentos contemporneos dicultam estabelecer uma clara linha de distino entre
refugiados e migrantes. Esta situao, envolvendo milhes de seres humanos,50 revela uma nova dimenso
da proteo do ser humano em determinadas circunstncias, e destaca a importncia capital do princpio
fundamental da igualdade e no discriminao, ao qual farei referncia mais adiante (cf. pars. 58-63, infra).
35. Trata-se, na realidade, de um grande desao proteo dos direitos da pessoa humana em nossos dias, neste
incio do sculo XXI. A esse respeito, no deve passar despercebido que, como j armado, o jus communicationis
e a liberdade de movimento, propugnados desde os sculos XVI e XVII, perduraram por muito tempo, e apenas
em poca histrica bem mais recente passaram a se manifestar restries a eles (cf. par. 9, supra). Com efeito,
apenas na segunda metade do sculo XIX, quando a imigrao penetrou denitivamente na esfera do direito
interno, passou a sofrer restries sucessivas e sistemticas.51 Da a importncia crescente da prevalncia de
determinados direitos, como o direito de acesso justia (o direito justia lato sensu), o direito vida privada
e familiar (compreendendo a unidade familiar), o direito a no ser submetido a tratamentos cruis, desumanos
e degradantes; este um tema que ultrapassa a dimenso puramente estatal ou interestatal,52 e que deve ser
abordado luz dos direitos humanos fundamentais dos trabalhadores migrantes, inclusive os indocumentados.
36. Tampouco deve passar despercebida, no presente contexto, a doutrina mais lcida que levou, no passado,
congurao do estatuto do asilo territorial. Com efeito, a historia juris da instituio do asilo foi marcada pela tenso
entre sua caracterizao como uma faculdade discricionria do Estado, ou ento como um direito individual subjetivo.
No meu propsito entrar a examinar a fundo esta instituio no presente Voto Concordante, mas, ao contrrio,
referir-me a um aspecto pertinente matria objeto do presente Parecer Consultivo da Corte Interamericana. Nos
ltimos anos, com as crescentes restries no uso pelos Estados da auto atribuda faculdade de controle migratrio,
a primeira corrente que parece de facto se impor,53 em detrimento da tese do direito individual subjetivo.
37. Recordando a malograda Conferncia das Naes Unidas sobre Asilo Territorial, realizada em Genebra, em 1977,
esta no conseguiu obter um consenso universal quanto ao asilo como direito individual e, desde ento, o
unilateralismo estatal se tornou sinnimo da precariedade do asilo.54 As medidas protecionistas dos Estados
industrializados (em relao a uxos migratrios indesejveis) se afastaram da melhor doutrina jurdica e
geraram distores na prtica relativa instituio do asilo.55
38. Entretanto, o Direito Internacional dos Direitos Humanos reagiu para responder s novas necessidades de
proteo. E perfeitamente possvel que estejamos testemunhando os primrdios de formao de um verdadeiro
direito humano assistncia humanitria.56 Estamos diante de dois enfoques distintos do ordenamento jurdico
internacional, um centrado no Estado, o outro (que rmemente sustento) centrado na pessoa humana. Estaria
50. Cf. notas (3) e (27), supra.
51. F. Rigaux, Limmigration: droit international et droits fondamentaux, in Les droits de lhomme au seuil du troisime millnaireMlanges en
hommage P. Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 6w93-696.
52. Ibid., pp. 707-708, 710-713, 717-720 e 722.
53. Nesta, como em outras reas do ordenamento jurdico internacional, tem persistido uma tenso latente e recorrente entre a vigncia das obrigaes
convencionais contradas pelos Estados e a insistncia destes em seguir buscando por si mesmos a satisfao de seus prprios interesses, tais como
por eles percebidos. Cf., vg., J.-G. Kim e J.M. Howell, Conict of International Obligations and State Interests, The Hague, Nijhoff, 1972, pp. 68 e 112.
54. Ph. Sgur, La crise du droit dasile, op. cit. supra n (34), pp. 107 e 140.Sobre a malograda Conferncia sobre Asilo Territorial de 1977, cf. O
relato Diplomatic Conference on Territorial Asylum, 18 Review of the International Commission of Jurists (June 1977) pp. 19-24; e cf. P. Weis,
The Present State of International Law on Territorial Asylum, 31 Schweizerisches Jahrbuch fr internationales Recht/Annuaire suisse de Droit
international (1975) pp. 71-96.
55. F. Crepeau, Droit dasilede lhospitalit aux contrles migratoires, op. cit. n (34) supra, pp. 306-317, 324-330 e 335-339.
56. Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso das Comunidades de Jiguamiand e de Curbarad, Medidas Provisrias de Proteo de
06.03.2003, Voto Concordante do Juiz A.A. Canado Trindade, par. 6.
155
em conformidade com este ltimo a caracterizao do direito de asilo como um direito individual subjetivo. O
corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos contm, com efeito, elementos que podem implicar
a construo (ou talvez reconstruo) de um verdadeiro direito individual ao asilo.57
39. H de se ter presente que a instituio do asilo muito mais ampla que o sentido atribudo ao asilo no mbito do
Direito dos Refugiados (i.e., equiparado ao refgio). Alm disso, a instituio do asilo (gnero ao qual pertence
a espcie do asilo territorial, em particular) antecede historicamente em muito tempo o prprio corpus juris do
Direito dos Refugiados. O aggiornamento e uma compreenso mais integral do asilo territorial,que poderiam
se realizar a partir do artigo 22 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,poderiam vir em auxlio dos
trabalhadores imigrantes indocumentados, pondo m sua clandestinidade e vulnerabilidade. Para isto, deveria
vir (ou voltar) a ser reconhecido precisamente como um direito individual subjetivo,58 e no como uma faculdade
discricionria do Estado.
40. De igual modo, quanto aos refugiados, se reconhece, e no se concede, seu estatuto; no se trata de uma
simples concesso dos Estados. No entanto, a terminologia hoje em dia comumente empregada um reexo
dos retrocessos que lamentavelmente testemunhamos. Por exemplo, h termos, como proteo temporria,
que parecem implicar uma relativizao da proteo integral concedida no passado. Outros termos (v.g.,
refugiados em rbita, deslocados em trnsito, safe havens, conveno plus) parecem se revestir de certo
grau de surrealismo, mostrando-se francamente abertos a todo tipo de interpretao (inclusive a retrgrada),
em lugar de se ater ao essencialmente jurdico e s conquistas do direito no passado. talvez sintomtico de
nossos dias que se tenha que invocar as conquistas do passado para frear retrocessos ainda maiores no presente
e no futuro. Neste momentode sombras, mais que de luzque vivemos, h ao menos que preservar os avanos
conseguidos por geraes passadas para evitar um mal maior.
41. No se deve esquecer, pois, que houve manifestaes doutrinrias que sustentam o processo de gradual
formao do direito individual de asilo, ao mesmo tempo em que armam o carter de jus cogens do princpio
do non-refoulement.59 Esta postura se mostra conforme o pensamento dos fundadores do Direito Internacional:
enquanto Francisco de Vitoria argumentava o jus communicationis, Francisco Surez, na mesma linha de
pensamento, visualizava um direito natural subjetivo, prprio do jus gentium, em um sentido comparvel ao
utilizado em nossos dias60 no universo conceitual do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
42. Naturalmente, no faltaro os realistas que objetaro que o direito individual subjetivo do asilo uma utopia. A
eles eu replicaria que a alternativa utopia o desespero. H mais de trs dcadas (e a situao dos milhes de
desenraizados apenas se agravou desde ento) L. Legaz e Lacambra advertiam que
A existncia de `povos proletrios signica um contrassenso se se arma a ideia de uma comunidade
internacional; e, principalmente, constitui uma injustia quando j h povos que alcanaram uma etapa
de mximo desenvolvimento e nvel econmico, social e cultural, que contrasta duramente com a
situao de misria de tantos outros. [...H uma] obrigao da comunidade internacional para com
seus membros mais indigentes e necessitados que, nessa dimenso, encarnam tambm a ideia da
humanidade como sujeito de Direito.
evidente, pois, na evoluo do Direito um sentido humanohumanista e humanitrio (...): deixa de
ser uma ordem coativa do Estado e se incorpora mais e mais a algumas formas de vida social abertas
crescente comunicao entre todos os homens (...). Tudo isso, e apenas isso, o que d sentido
personalizao e subjetivao jurdica da humanidade.61
43. Em sua biograa de Erasmo de Rotterdam (1467-1536), Stefan Zweig, um dos mais lcidos escritores do sculo
XX, destacou, no precioso legado do grande humanista, a tolerncia para pr m, sem violncia, aos conitos que
dividem os seres humanos e os povos. Erasmo, pacista e defensor da liberdade de conscincia, identicava na
57. Cf., vg., Declarao Universal dos Direitos Humanos, artigo 14(1); Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 22(7); Conveno da
OUA (de 1969) Regendo Aspectos Especcos dos Problemas de Refugiados na frica, artigo II(1) e (2).
58. No mesmo ano da adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, na medida em que se discutia no seio do Institut de Droit
International se o asilo era um direito do Estado ou do indivduo (cf. Annuaire de lInstitut de Droit International (1948) pp. 199-201 e 204-205), diante
das incertezas manifestadas, G. Scelle comentou que o asilo se tornou uma questo de ordre public universal (ibid., p. 202). Dois anos depois, o
tema voltou a ser discutido no mesmo Institut (nos debates de 07-08.09.1950): com base no impacto dos direitos humanos no Direito Internacional
(cf. Annuaire de lInstitut de Droit International (1950)-II, p. 228), apresentou-se a possibilidade do estabelecimento de lege ferenda de uma obrigao
dos Estados de conceder asilo. Apesar de certa oposio ideia, afortunadamente no faltaram aqueles juristas que respaldaram o estabelecimento
desta obrigao estatal, ou ao menos a levaram a srio; cf. ibid., pp. 204 e 221 (F. Castberg), p. 200 (H. Lauterpacht), pp. 204-205 (P. Guggenheim),
e p. 225 (A. de La Pradelle).
59. G. Fourlanos, Sovereignty and the Ingress of Aliens, op. cit. supra n(24), pp. 143-144, 146, 149 e 172-173.
60. Ibid., p. 23.
61. L. Legaz e Lacambra, La Humanidad, Sujeto de Derecho, in Estudios de Derecho Internacional Pblico y PrivadoHomenaje al Profesor L. Sela
Sampil, tomo II, Oviedo, Universidade de Oviedo, 1970, pp. 558-559.
156
intolerncia o mal hereditrio da sociedade humana, que havia de ser erradicada. Apesar de que o ideal de Erasmo
no tenha realizado at hoje, no por isso estava desprovido de valor. Nas palavras penetrantes de S. Zweig,
Uma ideia que no chega a se ver corporicada , por isso, invencvel, j que no se pode provar
sua falsidade. O necessrio, apesar de que se atrase sua realizao, no por isso menos necessrio;
muito ao contrrio, apenas os ideais que no se gastaram e comprometeram pela realizao continuam
atuando em cada gerao como elemento de impulso moral. Apenas as ideias que no foram
cumpridas retornam eternamente. (...) O que Erasmo, este idoso desenganado, e, entretanto, no
excessivamente desenganado, nos deixou como herana (...) no era outra coisa, seno o renovado e
sonhado antiqussimo desejo de todas as religies e mitos de uma futura e contnua humanizao da
humanidade e de um triunfo da razo (...). E apesar de que os cautos e frios calculadores possam voltar
a demonstrar sempre a falta de porvir do erasmismo, e apesar de que a realidade parea lhes dar cada
vez a razo, sempre sero necessrios aqueles espritos que armam o que conecta os povos entre si,
alm do que os separa e que renovam elmente, no corao da humanidade, a ideia de uma idade futura
de mais elevado sentimento humano.62
IV. A Posio e o Papel dos Princpios Gerais do Direito

44. Todo sistema jurdico tem princpios fundamentais, que inspiram, informam e formam suas regras. So os
princpios (derivados etimologicamente do latim principium) que, evocando as causas primeiras, fontes ou
origens das normas e regras, conferem coeso, coerncia e legitimidade s regras jurdicas e ao sistema jurdico
como um todo. So os princpios gerais do direito (prima principia) que conferem ao ordenamento jurdico
(tanto nacional como internacional) sua incontenstvel dimenso axiolgica; so eles que revelam os valores que
inspiram todo o ordenamento jurdico e que, em ltima instncia, proveem seus prprios fundamentos. assim
que concebo a presena e o posicionamento dos princpios em qualquer ordenamento jurdico, e seu papel no
universo conceitual do direito.
45. Os princpios gerais do direito ingressaram na cultura jurdica, com razes histricas que remontam, v.g., ao
direito romano, e passaram a se vincular com a prpria concepo do Estado democrtico de Direito, sobretudo
a partir da inuncia do pensamento iluminista. Apesar da aparente indiferena com que foram tratados pelo
positivismo jurdico (sempre buscando demonstrar um reconhecimento destes princpios na ordem jurdica
positiva), e apesar da menor ateno a eles dispensada pela doutrina jurdica apressada e reducionista de nossos
dias, entretanto nunca poderemos deles prescindir.
46. Dos prima principia emanam as normas e regras, que neles encontram seu sentido. Os princpios se encontram
assim presentes nas origens do prprio Direito. Os princpios nos mostram os ns legtimos a buscar: o bem
comum (de todos os seres humanos, e no de uma coletividade abstrata), a realizao da justia (nos planos
tanto nacional como internacional), a necessria primazia do direito sobre a fora, a preservao da paz. Ao
contrrio dos que tentama meu ver em vominimiz-los, entendo que, se no h princpios, tampouco h,
verdadeiramente, um sistema jurdico. Sem os princpios, a ordem jurdica simplesmente no se realiza, e deixa
de existir como tal.
47. A identicao dos princpios bsicos acompanhou pari passu a emergncia e consolidao de todos os
domnios do Direito, e todos seus ramos (direito civil, processual civil, penal, processual penal, administrativo,
constitucional, e assim por diante). assim com o Direito Internacional Pblico,63 com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, com o Direito Internacional Humanitrio,64 com o Direito Internacional dos Refugiados,65
com o Direito Penal Internacional.66 Por mais circunscrito ou especializado que seja um regime jurdico, a se
encontram seus princpios bsicos, como, v.g., no Direito Ambiental Internacional,67 no Direito do Mar,68 no
62. S. Zweig, Triunfo y Tragedia de Erasmo de Rotterdam, 5a. ed., Barcelona, Ed. Juventud, 1986, pp. 205-207; S. Zweig, rasmeGrandeur et
dcadence dune ide, Paris, Grasset, 2002 (reed.), pp. 183-185.
63. E.g, princpio da proibio do uso ou ameaa da fora, princpio da soluo pacca das controvrsias internacionais, princpio da no interveno
nas relaes interestatais, princpio da igualdade jurdica dos Estados, princpio da igualdade de direitos e a autodeterminao dos povos, princpio da
boa f no cumprimento das obrigaes internacionais, princpio da cooperao internacional. Cf. A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional em
um Mundo em Transformao, Rio de Janeiro, Edit. Renovar, 2002, pp. 91-140.
64. Princpio da humanidade, princpio da proporcionalidade, princpio de distino (entre combatentes e populao civil), princpio segundo o qual a
escolha de mtodos ou meios de combate no ilimitada, princpio que exige evitar sofrimentos desnecessrios ou danos supruos.
65. Princpio do non-refoulement, princpio da humanidade.
66. Princpio da legalidade (nullum crime sine lege, nulla poena sine lege), princpio da responsabilidade penal individual, princpio da presuno da
inocncia, princpio da no retroatividade, princpio do julgamento justo.
67. Vg., princpio da precauo ou da devida diligncia, princpio da preveno, princpio da responsabilidade comum, mas diferenciada, princpio da
equidade intergeracional, princpio do poluidor pagador.
68. Vg., princpio do patrimnio comum da humanidade (mritos ocenicos), princpio dos usos paccos do mar, princpio da igualdade de
direitos (no alto mar), princpio da soluo pacca de controvrsias, princpios da liberdade de navegao e da passagem inofensiva, princpios da
157
Direito do Espao Exterior,69 entre outros tantos. Como armado perante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos durante o procedimento relacionado ao presente Parecer Consultivo sobre A Condio Jurdica e os
Direitos dos Migrantes Indocumentados, a prpria Organizao Internacional do Trabalho (OIT) buscou identicar
os princpios e direitos fundamentais no trabalho, atravs da Declarao adotada em junho de 1998.
48. Alguns dos princpios bsicos so prprios de determinadas reas do Direito, outros permeiam todas as reas.
A normativa jurdica (nacional ou internacional) opera movida pelos princpios, alguns deles regendo as prprias
relaes entre os seres humanos e o poder pblico (como os princpios da justia natural, do Estado do Direito,
dos direitos da defesa, do direito ao juiz natural, da independncia da justia, da igualdade de todos perante a lei,
da separao dos poderes, entre outros). Os princpios iluminam o caminho da legalidade e da legitimidade. Da
o contnuo e eterno renascimento do direito natural, o qual jamais desapareceu.
49. No mais se trata de um retorno ao direito natural clssico, mas, ao contrrio, da armao ou restaurao de
um padro de justia, anunciado pelos princpios gerais do direito, atravs do qual se avalia o direito positivo.70
Ao sustentar que a opinio juris est acima da vontade estatal, F. Castberg ponderou com acerto que
the experiences of our own age, with its repellent cruelties and injustice under cover of positive
law, have in fact conrmed the conviction that somethingeven though it is only certain fundamental
normsmust be objectively valid. This may consist of principles which appear to be valid for every
human community at any time (...). The law can and should itself move forward in the direction of
greater expedience and justice, and to a higher level of humanity.71
Esse eterno retorno do jusnaturalismo foi, assim, reconhecido pelos prprios jus internacionalistas,72
contribuindo em muito armao e consolidao da primazia, na ordem dos valores, das obrigaes em
matria de direitos humanos, vis--vis a comunidade internacional como um todo.73 O que verdade que no
h Direito sem princpios, os quais informam e formam as normas e regras jurdicas.
50. Na medida em que se forma um novo corpus juris, preciso atender a urgente necessidade de identicao
de seus princpios. Uma vez identicados, estes princpios devem ser observados, pois de outro modo a
aplicao das regras seria substituda por uma simples retrica de justicao da realidade dos fatos; se h
verdadeiramente um sistema jurdico, deve este operar com base em seus princpios fundamentais, pois de outro
modo estaramos diante do vazio legal, perante a simples ausncia de um sistema jurdico.74
51. Os princpios gerais do direito contriburam formao de normativas de proteo do ser humano. O recurso a
estes princpios foi dado, no plano normativo, como resposta a novas necessidades de proteo do ser humano.
Ningum ousaria negar sua relevncia, v.g., na formao histrica do Direito Internacional dos Refugiados, ou,
mais recentemente, na emergncia, nos ltimos anos, da normativa internacional relacionada aos deslocados
(internos).75 Ningum ousaria negar sua incidnciapara citar outro exemplono regime jurdico aplicvel
aos estrangeiros. A esse respeito, sugeriu-se que certos princpios gerais do direito se aplicam especca ou
predominantemente aos estrangeiros, v.g., o princpio da unidade da famlia, e o princpio da proibio da
extradio sempre que esta apresente riscos de violaes dos direitos humanos.76
equidistncia e de circunstncias especiais (delimitao de espaos martimos).
69. Vg., princpio da no apropriao, princpio dos usos e ns paccos, princpio da repartio dos benefcios da explorao espacial.
70. C.J. Friedrich, Perspectiva Histrica da Filosoa do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965, pp. 196-197, 200-201 e 207; e cf., em geral, vg., e.R.
Simon, The Tradition of Natural LawA Philosophers Reections (ed. V. Kuic), N.Y., Fordham Univ. Press, 2000 [reprint], pp. 3-189; A.P. dEntrves,
Natural Law, London, Hutchinson Univ. Library, 1972 [reprint], pp. 13-203.
71. F. Castberg, Natural Law and Human Rights, 1 Revue des droits de lhomme / Human Rights Journal (1968) p. 37, e cf. pp. 21-22. [Traduo:
as experincias de nossa poca, com suas crueldades e injustia repelentes encobertas pelo direito positivo, tm realmente conrmado a convico
de que algoapesar de que sejam apenas determinadas normas fundamentaisdeve ser objetivamente vlido. Isto pode consistir em princpios que
parecem ser vlidos para toda comunidade humana em qualquer momento (...). O direito pode e deveria se mover adiante para maior agilidade e
justia, e para um nvel de humanidade mais alto ].
72. Cf., e.g, L. Le Fur, La thorie du droit naturel du droit naturel depuis le XVIIe. sicle et la doctrine moderne, 18 Recueil des Cours de lAcadmie
de Droit International de La Haye (1927) pp. 297-399; A. Truyol e Serra, Thorie du Droit international publicCours gnral, 183 Recueil des
Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1981) pp. 142-143; A. Truyol e Serra, Fundamentos de Derecho Internacional Pblico, 4a. ed.
rev., Madrid, Tecnos, 1977, pp. 69 e 105; J. Puente Egido, Natural Law, in Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max Planck
Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland, 1984, pp. 344-349.
73. J.A. Carrillo Salcedo, Derechos Humanos y Derecho Internacional, 22 IsegoraRevista de Filosofa Moral y PolticaMadrid (2000) p. 75.
74. G. Abi-Saab, Cours gnral de Droit international public, 207 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) p. 378:
soit il existe un systme normatif, et dans ce cas il doit tre apte remplir sa tche, soit il ny a pas de systme de tout.
75. Cf. W. Klin, Guiding Principles on Internal DisplacementAnnotations, Washington D.C., ASIL/Brookings Institution, 2000, pp. 6-74; e cf. F.M.
Deng, Protecting the DispossessedA Challenge for the International Community, Washington D.C., Brookings Institution, 1993, pp. 1-148.
76. C. Pierucci, Les principes gnraux du droit spciquement applicables aux trangers, 10 Revue trimestrielle des droits de lhomme (1999) n
37, pp. 8, 12, 15, 17, 21, 24 e 29-30 entre estes princpios, aplicveis aos estrangeiros, h os consagrados inicialmente no plano internacional (vg.,
no contexto do direito da extradio, e do direito de asilo ou refgio) que se tm projetado no plano do direito interno; cf. ibid., pp. 7-32, esp. pp. 8,
15-21 e 30-32.
158
V. Os Princpios Fundamentais como Substratum do Prprio Ordenamento Jurdico

52. Os princpios gerais do direito tm, assim, inspirado no apenas a interpretao e a aplicao das regras jurdicas,
mas tambm o prprio processo legiferante de sua elaborao. Reetem eles a opinio juris, a qual, por sua vez,
encontra-se na base da formao do Direito,77 e decisiva para a congurao do jus cogens78 (cf. infra). Estes
princpios marcam presena nos planos tanto nacional como internacional. Se, no marco deste ltimo, insistiuse, no captulo das fontes (formais) do Direito Internacional nos princpios gerais reconhecidos in foro
domestico, isto se deveu a um af de proceder com segurana jurdica,79 pois estes princpios se encontram
presentes em todo e qualquer sistema jurdico (cf. supra), no mbito nacional ou internacional. Em suma, em
todo sistema jurdico (de direito interno ou internacional) os princpios gerais marcam presena, assegurando sua
coerncia e revelando sua dimenso axiolgica. Quando um se afasta dos princpios, incorre-se em distores,
e violaes graves da ordem jurdica inclusive positiva.
53. H princpios gerais do direito que parecem verdadeiramente fundamentais, a ponto de se identicarem com
os prprios fundamentos do sistema jurdico.80 Estes princpios fundamentais revelam os valores e ns ltimos
do ordenamento jurdico internacional, guiam-no e o protegem das incongruncias da prtica dos Estados, e
atendem s necessidades da comunidade internacional.81 Estes princpios, como expresso da ideia de justia,
tm um alcance universal; no emanam da vontade dos Estados, mas so dotados de um carter objetivo
que os impem observncia de todos os Estados.82 Desse modo,como arma lucidamente A. Favre,eles
asseguram a unidade do Direito, a partir da ideia da justia, em benefcio de toda a humanidade.83
54. evidente que estes princpios de direito no dependem da vontade, nem do acordo, nem do consentimento,
dos sujeitos de direito; sendo os direitos fundamentais da pessoa humana o fundamento necessrio de toda
ordem jurdica, que no conhece fronteiras, o ser humano titular de direitos inalienveis, que independem de
seu estatuto de cidadania ou de qualquer outra circunstncia.84 No domnio do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, um exemplo de princpios gerais de direito reside no princpio da dignidade do ser humano; outro
reside no de inalienabilidade dos direitos inerentes ao ser humano. No presente Parecer Consultivo sobre A
Condio Jurdica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados, a Corte Interamericana se referiu expressamente
a ambos os princpios (par. 157).
55. Alm disso, em sua jurisprudence constante, a Corte Interamericana, ao interpretar e aplicar a Conveno
Americana, tem, assim mesmo, recorrido sempre aos princpios gerais do direito.85 Entre esses princpios,
os que se revestem de carter verdadeiramente fundamental, aos quais aqui me rero, em realidade formam
o substratum do prprio ordenamento jurdico, revelando o direito ao Direito de que so titulares todos os
seres humanos,86 independentemente de seu estatuto de cidadania ou qualquer outra circunstncia. E no
poderia ser de outro modo, porquanto os direitos humanos so universais e inerentes a todos os seres
humanos, ao passo que os direitos de cidadania variam de pas a pas e se estendem apenas aos que o
direito positivo estatal considera cidados, no amparando, pois, os imigrantes indocumentados. Como
77. Sobre o amplo alcance da opinio juris na formao do Direito Internacional contemporneo, cf. A.A. Canado Trindade, A Formao do Direito
Internacional Contemporneo: Reavaliao Crtica da Teoria Clssica de Suas Fontes, 29 Curso de Direito Internacional Organizado pelo Comit
Jurdico Interamericano (2002) pp. 54-57, e cf. pp. 51-65.
78. B. Simma, International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis, 4 Collected Courses of the Academy of European
LawFlorence (1993)-II, pp. 226-229.
79. Ibid., p. 224.
80. G. Cohen-Jonathan, Le rle des principes gnraux dans linterprtation et lapplication da Convention Europenne des Droits de lHomme, in
Mlanges en hommage L.E. Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 192-193; F. Sudre, Existe t-il un ordre public europen?, in Quelle Europe pour
les droits de lhomme?, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 57-59.
81. M. Koskenniemi, General Principles: Reexions on Constructivist Thinking in International Law, in Sources of International Law (ed. M.
Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365, 377, 381, 387, 390 e 395-398.
82. A. Favre, Les principes gnraux du droit, fonds commun du Droit des gens, in Recueil dtudes de Droit international en hommage Paul
Guggenheim, Genve, IUHEI, 1968, pp. 374-374, e cf. p. 369.
83. Ibid., pp. 375-376, e cf. p. 379.
84. Ibid., pp. 376-380, 383, 386 e 389-390.
85. Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos (CtIADH), caso dos Cinco Aposentados versus Peru (Sentena de 28.02.2003), par. 156;
CtIADH, caso Cantos versus Argentina (Excees Preliminares, Sentena de 7.09.2001), par. 37; CtIADH, caso Baena Ricardo e Outros versus
Panam (Sentena de 2.02.2001), par. 98; CtIADH, caso Neira Alegra versus Peru (Excees Preliminares, Sentena de 11.12.1991), par. 29;
CtIADH, caso Velsquez Rodrguez versus Honduras (Sentena de 29.07.1988), par. 184; e cf. tambm CtIADH, Parecer Consultivo N 17,
sobre Condio Jurdica e Direitos Humanos das Crianas (de 28.08.2002), pars. 66 e 87; CtIADH, Parecer Consultivo N 16, sobre O Direito
Informao sobre a Assistncia Consular no mbito das Garantias do Devido Processo Legal (de 01.10.1999), pars. 58, 113 e 128; CtIADH,
Parecer Consultivo N 14, sobre Responsabilidade Internacional por Expedio e Aplicao de Leis Violatrias da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (de 9.12.1994), par. 35.
86. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, op. cit. supra n (21), tomo III, pp. 524-525.
159
proclamou com veemncia, em um raro momento de iluminismo, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (artigo 1),
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So, dotados de razo e
conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.
56. A proteo e prevalncia do princpio do respeito da dignidade da pessoa humana se identicam com o prprio
m do Direito, da ordem jurdica tanto nacional como internacional. Em virtude deste princpio fundamental,
toda pessoa deve ser respeitada pelo simples fato de pertencer ao gnero humano, independentemente de sua
condio, seu estatuto de cidadania, ou qualquer outra circunstncia.87 O princpio da inalienabilidade dos direitos
inerentes ao ser humano, por sua vez, identica-se com uma premissa bsica da construo de todo o corpus
juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
57. No pode haver dvidas quanto ao alcance dos referidos princpios fundamentais, e, se por ventura existirem
dvidas, funo do jurista esclarec-las e no perpetu-las, para que o Direito realize sua funo primordial de
ministrar justia.88 aqui que o inevitvel recurso aos princpios gerais do Direito pode ajudar a dissipar qualquer
dvida que se possa apresentar quanto ao alcance dos direitos individuais. verdade que as regras so as
juridicamente obrigatrias, mas quando elas se afastam dos princpios, sua aplicao implica leses dos direitos
individuais e graves injustias (v.g., a discriminao de jure).
58. Na realidade, quando reconhecemos princpios fundamentais que formam o substratum do prprio ordenamento
jurdico, j nos adentramos no domnio do jus cogens, do direito imperativo (cf. infra). Com efeito, perfeitamente
possvel visualizar o direito imperativo (o jus cogens) como identicado com os princpios gerais do direito da
ordem material, que so garantes do prprio ordenamento jurdico, de sua unidade, integridade e coeso.89 Tais
princpios so indispensveis (o jus necessarium), so anteriores e superiores vontade; ao expressar uma
ideia de justia objetiva (o direito natural), so consubstanciais prpria ordem jurdica internacional.90
VI. O Princpio da Igualdade e No Discriminao no Direito Internacional dos Direitos Humanos
59. No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, outro princpio fundamental, apesar de que no
sucientemente desenvolvido pela doutrina at hoje, mas que permeia todo seu corpus juris, precisamente o
princpio da igualdade e no discriminao. Este princpio, consagrado, como recorda a Corte Interamericana
no presente Parecer Consultivo (par. 86), em vrios instrumentos internacionais de direitos humanos, assume
especial importncia em relao proteo dos direitos dos migrantes em geral, e dos trabalhadores imigrantes
indocumentados em particular. Ao lado do elemento constitutivo da igualdade,essencial ao prprio Estado
de Direito,91o outro elemento constitutivo, o da no discriminao, consignado em tantos instrumentos
internacionais,92 assume importncia capital no exerccio dos direitos protegidos. A discriminao denida,
nas Convenes setoriais destinadas sua eliminao, essencialmente como qualquer distino, excluso,
restrio ou limitao, ou privilgio, em detrimento dos direitos humanos nelas consagrados.93 A proibio da
discriminao inclui tanto a totalidade destes direitos, no plano substantivo, como as condies de seu exerccio,
no plano processual.
60. Sobre este ponto, a doutrina contempornea pacca, ao considerar o princpio da igualdade e no discriminao
87. B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et a Convention Europenne des Droits de lHomme, Paris, CERIC/Univ. dAix-Marseille,
1999, p. 18.
88. M. Chemillier-Gendreau, Principe dgalit et liberts fondamentales en Droit international, in Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui (eds.
E. Yakpo e T. Boumedra), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 659-669.
89. R. Kolb, Thorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98.
90. Ibid., pp. 104-105 e 110-112.
91. G. Pellissier, Le principe dgalit en droit public, Paris, LGDJ, 1996, p. 17.
92. Declarao Universal dos Direitos Humanos, artigos 2 e 7; Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, artigos 2(1) e 26; Pacto sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, artigos 2-3; Conveno Europeia de Direitos Humanos, artigos 1(1) e 14; Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, artigos 1(1) e 24; Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, artigos 2-3; Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, artigos 1(1) e 7; alm do corpus juris da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, da Conveno
da OIT concernente Discriminao em Matria de Emprego e Prosso (1958), da Conveno contra a Discriminao no Ensino da UNESCO
(1960), bem como da Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao baseadas na Religio
ou Crenas (1981).
93. Cf., e.g, Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, artigo 1(1); Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, artigo 1; Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes
e dos Membros das suas Famlias, artigo 7; Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas
Portadoras de Decincia (de 1999), artigo 1(2); entre outras.
160
como um dos pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos,94 e, inclusive, como elemento integrante
do Direito Internacional geral ou consuetudinrio.95 Anal de contas, a normativa do Direito Internacional, deve,
por denio, ser a mesma para todos os sujeitos da comunidade internacional.96 No meu propsito abundar,
neste Voto Concordante, sobre a jurisprudncia internacional a respeito, porquanto j se encontra analisada
em detalhes em uma de minhas obras.97 Limito-me, pois, a armar aqui, em resumo, que a jurisprudncia dos
rgos de superviso internacional dos direitos humanos se orientou, de modo geral,bem como o presente
Parecer Consultivo N 18 da Corte Interamericana (pars. 84 e 168),no sentido de considerar discriminatria
qualquer distino que no tenha um propsito legtimo, ou uma justicativa objetiva e razovel, e que no
guarde uma relao de proporcionalidade entre seu propsito e os meios empregados.
61. Com base no Pacto sobre Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, o Comit de Direitos Humanos tem
efetivamente armado o amplo alcance do artigo 26 do Pacto, que consagra o princpio bsico da igualdade e no
discriminao: em seu Comentrio Geral n 18 (de 1989), o Comit armou, sobre este princpio, o entendimento
no sentido de que o artigo 26 do Pacto consagra um direito autnomo, e a aplicao deste princpio no se
limita aos direitos estipulados no Pacto.98 Esta postura avanada do Comit de Direitos Humanos, somada
determinao, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, de uma violao do artigo 14 da Conveno Europeia
dos Direitos Humanos no caso Gaygusuz versus ustria (1996), bem como aos requisitos consagrados na
doutrina jurdica de que distines devem ser razoveis e conformes com a justia (para no incorrer em
discriminaes), levaram sugesto da emergncia e evoluo de um verdadeiro direito igualdade.99
62. Entretanto, apesar da busca, pela doutrina e pela jurisprudncia internacionais, da identicao de bases ilegtimas
da discriminao, isso no me parece suciente; preciso ir alm, porquanto dicilmente a discriminao ocorre
com base em um nico elemento (v.g., raa, origem nacional ou social, religio, sexo, entre outros), sendo
antes uma mistura complexa de vrios deles (e inclusive existindo casos de discriminao de jure). Alm disso,
quando as clusulas de no discriminao dos instrumentos internacionais de direitos humanos contm um
elenco das referidas bases ilegtimas, o que realmente pretendem com isso eliminar toda uma estrutura social
discriminatria, tendo em vista os distintos elementos componentes.100
63. perfeitamente possvel, alm de desejvel, voltar as atenes a todas as reas de comportamento humano
discriminatrio, inclusive aquelas que at hoje foram ignoradas ou menosprezadas no plano internacional
(v.g., inter alia, status social, renda, estado mdico, idade, orientao sexual, entre outras).101 Na realidade, as
causas das migraes foradas (em busca de sobrevivncia, de trabalho e de melhores condies de vidacf.
supra) no so fundamentalmente distintas das do deslocamento populacional, e no mera casualidade que
o princpio bsico da igualdade e no discriminao ocupe uma posio central no documento adotado pelas
Naes Unidas em 1998, contendo os Princpios Bsicos sobre Deslocamento Interno (Guiding Principles on
Internal Displacement).102
64. A ideia bsica de todo o documento no sentido de que os deslocados internos no perdem os direitos que lhes
so inerentes como seres humanos em razo do deslocamento, e esto protegidos pela normativa do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio.103 Na mesma linha de raciocnio,
94. A. Eide e T. Opsahl, Equality and Non-Discrimination, Oslo, Norwegian Institute of Human Rights (publ. n 1), 1990, p. 4, e cf. pp. 1-44 (estudo
reproduzido in T. Opsahl, Law and EqualitySelected Articles on Human Rights, Oslo, Notam Gyldendal, 1996, pp. 165-206). E, para um estudo geral,
cf. M. Bossuyt, Linterdiction de la discrimination dans le droit international des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant, 1976, pp. 1-240.
95. Y. Dinstein, Discrimination and International Human Rights, 15 Israel Yearbook on Human Rights (1985) pp. 11 e 27.
96. H. Mosler, To What Extent Does the Variety of Legal Systems of the World Inuence the Application of the General Principles of Law within the
Meaning of Article 38(1)(c) of the Statute of the International Court of Justice?, in International Law and the Grotian Heritage (Hague Commemorative
Colloquium of 1983 on the Occasion of the Fourth Centenary of the Birth of Hugo Grotius), The Hague, T.M.C. Asser Instituut, 1985, p. 184.
97. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo II, Porto Alegre/Brasil, S.A. Fabris Ed., 1999, pp. 76-82.
98. Pargrafo 12 do comentrio geral n 18; o Comit destacou o carter fundamental deste princpio (pars. 1 e 3); cf. texto reproduzido in: United
Nations, Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. doc. HRI/GEN/1/Rev.3,
de 1997, pp. 26-29.
99. Cf. A.H.E. Morawa, The Evolving Human Right to Equality, 1 European Yearbook of Minority Issues (2001-2002) pp. 163, 168, 190 e 203.
100. E.W. Vierdag, The Concept of Discrimination in International Law with Special Reference to Human Rights, The Hague, Nijhoff,
1973, pp. 129-130.
101. D. Trk (special rapporteur of the U.N. Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities), The Realization of
Economic, Social and Cultural RightsFinal Report, U.N. doc. E/CN.4/Sub.2/1992/16, de 3.07.1992, p. 48, e cf. p. 55; e cf. tambm, vg., T. Clark e J.
Niessen, Equality Rights and Non-Citizens in Europe and America; The Promise, the Practice and Some Remaining Issues, 14 Netherlands Quarterly
of Human Rights (1996) pp. 245-275.
102. Cf. ONU, documento E/CN.4/1998/L.98, de 14.04.1998, p. 5; cf. Os princpios 1(1), 4(1), 22 e 24(1). O princpio 3(2), por sua vez, arma o direito
dos deslocados internos assistncia humanitria.
103. R. Cohen e F. Deng, Masses in Flight: The Global Crisis of Internal Displacement, Washington D.C., Brookings Institution, 1998, p. 74.
161
a ideia bsica subjacente Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famlias (1990) no sentido de que todos os trabalhadores qualicados como
migrantes de acordo com suas disposies devem desfrutar seus direitos humanos, independentemente de sua
situao jurdica; da a posio central ocupada, tambm neste contexto, pelo princpio da no discriminao.104
Em resumo, os trabalhadores migrantes, inclusive os indocumentados, so titulares dos direitos humanos
fundamentais, que no se condicionam por sua situao jurdica (irregular ou no).105 Em concluso sobre este
ponto, ao princpio fundamental da igualdade e no discriminao est reservada, desde a Declarao Universal
de 1948, um posicionamento verdadeiramente central no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
VII. Emergncia, Contedo e Alcance do Jus Cogens
65. No presente Parecer Consultivo sobre A Condio Jurdica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados, a
Corte Interamericana, signicativamente, reconheceu que o referido princpio fundamental da igualdade e no
discriminao, na atual etapa da evoluo do Direito Internacional, ingressou no domnio do jus cogens; sobre
este princpio, permeia todo ordenamento jurdico,acrescentou acertadamente a Corte,descansa todo o
arcabouo jurdico da ordem pblica nacional e internacional (par. 101, e cf. pontos resolutivos nmeros 2
e 4). A Corte, alm disso, no se eximiu de se referir evoluo do conceito de jus cogens, transcendendo o
mbito tanto do direito dos tratados como do direito da responsabilidade internacional dos Estados, de modo a
alcanar o Direito Internacional geral e os prprios fundamentos da ordem jurdica internacional (pars. 98-99).
Em respaldo a este importante pronunciamento da Corte, permito-me acrescentar algumas reexes.
66. A emergncia e consagrao do jus cogens no Direito Internacional contemporneo atendem a necessidade
de um mnimo de verticalizao no ordenamento jurdico internacional, erguido sobre pilares que fusionam o
jurdico e o tico. O jus cogens se incorporou, denitivamente, ao universo conceitual do Direito Internacional
contemporneo a partir da incluso, entre as bases de nulidade e extino de tratados, das regras imperativas do
Direito Internacional geral, nos artigos 53 e 64 da Conveno de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados.106
A Conveno consagrou o conceito de jus cogens, sem com isto adotar a tesedefendida no passado por
A. McNair107de que um tratado poderia gerar um regime de carter objetivo erga omnes em derrogao
do princpio clssico pacta tertiis nec nocent nec prosunt.108 O conceito parece ter sido reconhecido pela
Conveno de Viena de 1969 como um todo; se esta deixou de adotar a noo de tratados estabelecendo
regimes jurdicos de carter objetivo, por outro lado consagrou o conceito de jus cogens,109 i.e., de regras
imperativas do Direito Internacional geral.110 A consagrao do jus cogens tornou-se objeto de anlise de uma
ampla bibliograa especializada.111
104. Tal como enunciado em seu artigo 7.
105. A.A. Canado Trindade, Elementos para un Enfoque de Derechos Humanos del Fenmeno de los Flujos Migratorios Forzados, Cidade da
Guatemala, OIM/IIDH (Cadernos de Trabalho sobre Migrao n 5), 2001, pp. 13 e 18.
106. Mais de trs dcadas antes, a expresso jus cogens foi utilizada pelo Juiz Schcking, em seu clebre Voto Fundamentado no caso Oscar Chinn
(Reino Unido versus Blgica); Tribunal Permanente de Justia Internacional (CPJI), Srie A/B, n 63, 1934, pp. 148-150, esp. p. 149. Um ano depois,
em seu curso na Academia de Direito Internacional da Haia, Alfred Verdross tambm utilizou a expresso jus cogens, e se referiu ao mencionado
Voto Fundamentado do Juiz Schcking; cf. A. Verdross, Les principes gnraux du Droit dans a jurisprudence internationale, 52 Recueil des Cours
de lAcadmie de Droit International de La Haye (1935) pp. 206 e 243.
107. Cf. A.D. McNair, Treaties Producing Effects `Erga Omnes, Scritti di Diritto Internazionale in Onore di T. Perassi, vol. II. Milano, Giuffr, 1957,
pp. 23-36.
108. S. Rosenne, Bilateralism and Community Interest in the Codied Law of Treaties, Transnational Law in a Changing SocietyEssays in Honour
of Ph. C. Jessup (ed. W. Friedmann, L. Henkin, e O. Lissitzyn), N.Y./Londres, Columbia University Press, 1972, p. 207; e cf. Ph. Cahier, Le problme
des effets des traits lgard des tats tiers, 143 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1974) pp. 589-736.Durante
os travaux prparatoires da Conveno realizados pela Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, a noo de community interest se
fez presente: primeiramente utilizada por J.-M. Yepes em 1950, a ideia passou depois a aparecer no 1 relatrio de J.L. Brierly (o primeiro relator
sobre a matria), no 1 relatrio de H. Lauterpacht (o segundo relator), ausentando-se dos relatrios de G. Fitzmaurice (o terceiro relator), para enm
ressurgir no 2 relatrio de H. Waldock (o quarto e ltimo relator sobre o tema); S. Rosenne, op. cit. supra, pp. 212-219.
109. Para um histrico do conceito, remontando ao antigo direito romano, mas ressurgindo principalmente a partir do sculo XIX, cf. Jerzy Sztucki,
Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of TreatiesA Critical Appraisal, Viena, Springer-Verlag, 1974, pp. 6-11 e 97-108.
110. O termo, como tal, apareceu pela primeira vez no Terceiro relatrio de G. Fitzmaurice, e voltou depois a surgir no 2 relatrio de H. Waldock;
J. Sztucki, op. cit. supra n (98), pp. 104-105 e 108.nos trabalhos preparatriosos debates de 1963 e 1966 da VI Comisso da Assembleia Geral
das Naes Unidas, armou-se a necessidade do estabelecimento de critrios para a determinao das regras de Direito Internacional que poderiam
constituir jus cogens. Cf. I.M. Sinclair, Vienna Conference on the Law of Treaties, 19 International and Comparative Law Quarterly (1970) pp. 66-69;
I.M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester, University Press/Oceana, 1973, pp. 124-129, e cf. pp. 129-131.
111. Cf., e.g, Ch.L. Rozakis, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Amsterdam, North Holland Publ. Co., 1976, pp. 1ss.; Ch. de Visscher
Positivisme et jus cogens, 75 Revue gnrale de Droit international public (1971) pp. 5-11; M. Virally, Rexions sur le jus cogens, 12 Annuaire
franais de Droit international (1966) pp. 5-29; A. Verdross, Jus dispositivum and Jus Cogens in International Law, 60 American Journal of
International Law (1966) pp. 55-63; J.A. Barberis, A libert de traiter des tats et le jus cogens, 30 Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht
und Vlkerrecht [Z.f.a.o.R.u.V.] (1970) pp. 19-45; U. Scheuner, Conict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of International Law, 27 e
29 Z.f.a.o.R.u.V. (1967 e 1969) pp. 520-532 e 28-38, respectivamente; H. Mosler, Jus cogens im Vlkerrecht, 25 Schweizerisches Jahrbuch fr
internationales Recht (1968) pp. 1-40; K. Marek, Contribution ltude du jus cogens en Droit international, Recueil detudes de Droit International
en hommage P. Guggenheim, Genebra, I.U.H.E.I., 1968, pp. 426-459; M. Schweitzer, Jus cogens im Vlkerrecht, 15 Archiv des Vlkerrechts
162
67. Transcorrida uma dcada e meia, o conceito de jus cogens voltou a ser consagrado na Conveno de Viena sobre
Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais (1986);
na minha interveno na Conferncia das Naes Unidas que a adotou, permiti-me advertir para a manifesta
incompatibilidade com o conceito de jus cogens da concepo voluntarista do Direito Internacional,112 a qual
se mostrara incapaz de explicar sequer a formao de normas do Direito Internacional geral e a incidncia no
processo de formao e evoluo do Direito Internacional contemporneo de elementos independentes do livre
arbtrio dos Estados.113 Com a consagrao do jus cogens nas duas Convenes de Viena sobre o Direito dos
Tratados (1969 e 1986), o prximo passo consistiu em determinar sua incidncia alm do direito dos tratados.
68. De minha parte, sempre sustentei que uma consequncia inescapvel da armao e da prpria existncia
de regras imperativas do Direito Internacional no limit-las s normas convencionais, ao direito dos tratados,
e estend-las a todo e qualquer ato jurdico.114 Desenvolvimentos recentes apontam no mesmo sentido, ou
seja, de que o domnio do jus cogens, alm do direito dos tratados, alcana igualmente o Direito Internacional
geral.115 Alm disso, o jus cogens, no meu entender, uma categoria aberta, que se expande na medida em que
se desperta a conscincia jurdica universal (fonte material de todo o Direito) para a necessidade de proteger os
direitos inerentes a todo ser humano em toda e qualquer situao.
69. A evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos enfatizou o carter absoluto dos direitos fundamentais
inderrogveis. A proibio absoluta das prticas de tortura, desaparecimento forado de pessoas, e execues
sumrias e extralegais, fazem-nos ingressar decididamente na terra nova do jus cogens internacional.116 No caso
A. Furundzija (Sentena de 10.12.1998), a Corte Penal Internacional ad hoc para a Ex-Iugoslvia (Trial Chamber)
armou que a proibio da tortura, realizada de modo absoluto pelo Direito Internacional, tanto convencional
(sob determinados tratados de direitos humanos) como consuetudinrio, tinha o carter de uma regra de jus
cogens (pars. 137-139, 144 e 160).117 Isto ocorria em razo da importncia dos valores protegidos (par. 153).
Tal proibio absoluta da tortura,acrescentou a Corte Penal Internacional,impe aos Estados obrigaes erga
omnes (par. 151); a natureza de jus cogens desta proibio a torna um dos padres mais fundamentais da
comunidade internacional, incorporando um valor absoluto do qual ningum deve se desviar (par. 154).
70. O conceito de jus cogens efetivamente no se limita ao direito dos tratados, e igualmente prprio do direito da
responsabilidade internacional dos Estados. Os Artigos sobre a Responsabilidade dos Estados, adotados pela
Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas em 2001, do testemunho deste fato. Entre as passagens
desses Artigos e seus comentrios que se referem expressamente ao jus cogens, h um em que se arma
que various tribunals, national and international, have afrmed the idea of peremptory norms in contexts not
limited to the validity of treaties.118 Em meu entendimento, neste captulo central do Direito Internacional, o da
responsabilidade internacional (talvez mais do que no captulo do direito dos tratados), que o jus cogens revela
sua real, ampla e profunda dimenso, alcanando todos os atos jurdicos (inclusive os unilaterais), e incidindo
(inclusive alm do domnio da responsabilidade estatal) nos prprios fundamentos de um Direito Internacional
verdadeiramente universal.
71. responsabilidade internacional objetiva dos Estados corresponde necessariamente a noo de ilegalidade
objetiva119 (um dos elementos subjacentes ao conceito de jus cogens). Em nossos dias, ningum ousaria negar
(1971) pp. 197-223; G. Gaja, Jus Cogens beyond the Vienna Convention, 172 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye
(1981) pp. 279-313; L. Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, in ibid., pp. 227-268; e outras fontes citadas nas
notas (109), (115), (123), (124), (125) e (131).
112. Cf. U.N., United Nations Conference on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations
(Vienna, 1986)Ofcial Records, tomo I, N.Y., U.N., 1995, pp. 187-188 (interveno de A.A. Canado Trindade).
113. A.A. Canado Trindade, The Voluntrist Conception of International Law: A Re-Assessment, 59 Revue de droit international de sciences
diplomatiques et politiquesGenebra (1981) pp. 201-240.
114. Cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. n (97) supra, tomo II, pp. 415-416.
115. Para a extenso do jus cogens a todos os atos jurdicos possveis, cf., vg., E. Suy, The Concept of Jus Cogens in Public International Law, in
Papers and Proceedings of the Conference on International Law (Langonissi, Grecia, 03-08.04.1966), Genve, C.E.I.P., 1967, pp. 17-77.
116. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional..., op. cit. n (97) supra, tomo II, p. 415.
117. Acrescentou o Tribunal que esta proibio era to absoluta que incidia no apenas sobre violaes atuais, mas tambm potenciais (sobretudo a
partir da Sentena do Tribunal Europeu de Direitos Humanos no caso Soering versus Reino Unido, 1989), impedindo assim a expulso, o retorno ou
a extradio de uma pessoa a outro Estado em que possa incorrer no risco de ser submetida a tortura; ibid., pars. 144 e 148. A esse respeito, sobre
a prtica sob o Pacto sobre Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, cf. F. Pocar, Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici ed Estradizione,
in Diritti dellUomo, Estradizione ed EspulsioneAtti do Convegno di Ferrara (1999) per Salutare G. Battaglini (ed. F. Salerno), Padova, Cedam, 2003,
pp. 89-90.
118. J. Crawford, The International Law Commissions Articles on State ResponsibilityIntroduction, Text and Commentaries, Cambridge, University
Press, 2002, p. 188, e cf. pp. 246 e 127-128.
119. Em seu Parecer Consultivo de 21.06.1971 sobre Nambia, a Corte Internacional de Justia se referiu efetivamente a uma situao que caracterizou
como ilegal erga omnes; ICJ Reports (1971) p. 56, par. 126.
163
a ilegalidade objetiva de atos de genocdio,120 de prticas sistemticas de tortura, de execues sumrias e

extralegais, e de desaparecimento forado de pessoas,prticas estas que representam crimes contra a
humanidade,condenadas pela conscincia jurdica universal,121 ao lado da aplicao de tratados. J em seu
Parecer Consultivo de 1951 sobre as Reservas Conveno contra o Genocdio, a Corte Internacional de Justia
armou que os princpios humanitrios subjacentes quela Conveno eram reconhecidamente obrigatrios
para os Estados, ainda na ausncia de qualquer obrigao convencional.122
72. Assim, no mbito do Direito Internacional dos Refugiados, foi reconhecido o princpio bsico do non-refoulement
como sendo parte do jus cogens,123 no domnio do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi reconhecido
igualmente o carter de jus cogens do princpio fundamental da igualdade e no discriminao (cf. supra). A
ilegalidade objetiva no se limita aos atos e prticas anteriormente mencionados. Como o jus cogens no uma
categoria fechada (supra), entendo que ningum tampouco ousaria negar que o trabalho escravo, e a denegao
persistente das mais elementares garantias do devido processo legal igualmente afrontam a conscincia jurdica
universal, e efetivamente chocam, com as regras peremptrias do jus cogens. Isso particularmente signicativo
para a proteo dos direitos dos trabalhadores imigrantes indocumentados. Toda essa evoluo doutrinria
aponta na direo da consagrao das obrigaes erga omnes de proteo (cf. infra). Sem a consolidao destas
obrigaes pouco se avanar na luta contra as violaes dos direitos humanos.
73. As manifestaes do jus cogens internacional marcam presena na prpria maneira como os tratados de direitos
humanos foram interpretados e aplicados: as restries, nestes previstas, aos direitos humanos que consagram,
so restritivamente interpretadas, protegendo o Estado de Direito, e demonstrando que os direitos humanos no
pertencem ao domnio do jus dispositivum, e no podem ser considerados como simplesmente negociveis;124
ao contrrio, eles permeiam a prpria ordem jurdica nacional e internacional. Em suma, e em concluso sobre o
ponto em exame, a emergncia e consagrao do jus cogens evocam as noes de ordem pblica internacional
e de uma hierarquia de regras jurdicas, bem como a prevalncia do jus necessarium sobre o jus voluntarium; o
jus cogens se apresenta como a expresso jurdica da prpria comunidade internacional como um todo, a qual,
enm, toma conscincia de si mesma, e dos princpios e valores fundamentais que a guiam.125
VIII. Emergncia e Alcance das Obrigaes Erga Omnes de Proteo: Suas Dimenses Horizontal e Vertical
74. No presente Parecer Consultivo sobre A Condio Jurdica e Direitos dos imigrantes indocumentados, a Corte
Interamericana armou que o princpio fundamental da igualdade e no discriminao, por pertencer ao domnio
do jus cogens, acarreta obrigaes erga omnes de proteo que vinculam todos os Estados e geram efeitos a
respeito de terceiros, inclusive particulares (par. 110, e cf. ponto resolutivo nmero 5).126 Tambm sobre este
particular me permito apresentar algumas reexes, em respaldo ao determinado pela Corte Interamericana.
amplamente reconhecido, em nossos dias, que as regras imperativas do jus cogens efetivamente acarretam
obrigaes erga omnes.
75. Em conhecido obiter dictum em sua sentena no caso da Barcelona Traction (Segunda Fase, 1970), a Corte
Internacional de Justia precisou que h determinadas obrigaes internacionais erga omnes, obrigaes de
um Estado vis--vis a comunidade internacional como um todo, que so do interesse de todos os Estados; tais
obrigaes derivam, por exemplo, no Direito Internacional contemporneo, da proibio de atos de agresso
e de genocdio, e tambm dos princpios e regras relativos aos direitos bsicos da pessoa humana, incluindo
a proteo contra a escravido e a discriminao racial. Alguns dos direitos correspondentes de proteo
ingressaram no corpus do Direito Internacional geral (...); outros so atribudos por instrumentos internacionais
120. Em sua sentena de 11 de julho de 1996, no caso relativo Aplicao da Conveno contra o Genocdio, a Corte Internacional de Justia armou
que os direitos e obrigaes consagrados nesta Conveno eram direitos e deveres erga omnes; ICJ Reports (1996) p. 616, par. 31.
121. Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Blake versus Guatemala (Mrito), Sentena de 24.01.1998, Voto Fundamentado do Juiz A.A.
Canado Trindade, par. 25, e cf. pars. 23-24.
122. CIJ, Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, ICJ Reports (1951) p. 23.
123. Cf. J. Allain, The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement, 13 International Journal of Refugee Law (2002) pp. 538-558.
124. J.A. Pastor Ridruejo, La Convencin Europea de los Derechos del Hombre y el `Jus Cogens Internacional, in Estudios de Derecho Internacional
Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, tomo I, Madrid, Ed. Tecnos, 1979, pp. 581-590.Sobre a possibilidade da incidncia do jus cogens na
prpria elaborao de projetos de instrumentos internacionais, cf. discusso in G.M. Danilenko, International Jus Cogens: Issues of Law-Making, 2
European Journal of International Law (1991) pp. 48-49 e 59-65.
125. A. Gmez Robledo, El Jus Cogens Internacional (Estudio Histrico Crtico), Mxico, UNAM, 1982, pp. 20-21, 222-223 e 226, e cf. p. 140; e cf.
tambm R.St.J. Macdonald, Fundamental Norms in Contemporary International Law, 25 Annuaire canadien de Droit international (1987) pp. 133134, 140-142 e 148.
126. E cf. tambm par. 146.
164
de carter universal ou quase universal.127 As proibies citadas neste obiter dictum no so exaustivas: a
elas se acrescentam novas proibies, como as citadas nos pargrafos 71-72 do presente Voto Concordante,
precisamente por no ser o jus cogens uma categoria fechada (supra).
76. Na construo do ordenamento jurdico internacional do novo sculo, testemunhamos, com a gradual
eroso da reciprocidade, a emergncia pari passu de consideraes superiores de ordre public, reetidas
nas concepes das regras imperativas do Direito Internacional geral (o jus cogens) e das obrigaes erga
omnes de proteo (devidas a todos, e comunidade internacional como um todo). O jus cogens, ao acarretar
obrigaes erga omnes, caracteriza-as como sendo dotadas de um carter necessariamente objetivo e,
portanto, incluindo todos os destinatrios das regras jurdicas (omnes), tanto os integrantes dos rgos do
poder pblico como os particulares.
77. A meu modo de ver, podemos considerar tais obrigaes erga omnes sob duas dimenses, uma horizontal
e outra vertical, que se complementam. Assim, as obrigaes erga omnes de proteo, em uma dimenso
horizontal, so obrigaes relacionadas proteo dos seres humanos devidas comunidade internacional
como um todo.128 No contexto do Direito Internacional convencional, elas vinculam todos os Estados Partes
nos tratados de direitos humanos (obrigaes erga omnes partes), e, no mbito do Direito Internacional geral,
vinculam todos os Estados que compem a comunidade internacional organizada, sejam ou no Partes naqueles
tratados (obrigaes erga omnes lato sensu). Em uma dimenso vertical, as obrigaes erga omnes de proteo
vinculam tanto os rgos e agentes do poder pblico (estatal), como os simples particulares (nas relaes
interindividuais).
78. Para a conformao desta dimenso vertical contriburam decisivamente o advento e a evoluo do Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Mas surpreendente que, at hoje, estas dimenses horizontal e vertical
das obrigaes erga omnes de proteo tenham passado inteiramente desapercebidas da doutrina jurdica
contempornea. No entanto, vejo-as claramente conguradas no prprio regime jurdico da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos. Assim, por exemplo, quanto dimenso vertical, a obrigao geral, consagrada no
artigo 1(1) da Conveno Americana, de respeitar e garantir o livre exerccio dos direitos por ela protegidos, gera
efeitos erga omnes, alcanando as relaes do indivduo tanto com o poder pblico (estatal) quanto com outros
particulares.129
79. Por sua vez, as obrigaes erga omnes partes, em sua dimenso horizontal, encontram expresso tambm no
artigo 45 da Conveno Americana, que prev a via (ainda no utilizada na prtica no Sistema Interamericano
de Direitos Humanos), de reivindicaes ou peties interestatais. Esta via,como sinalizei em meu Voto
Concordante (par. 3) no caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad (Medidas Provisrias de
Proteo de 18.06.2002),constitui no apenas um mecanismo par excellence de ao de garantia coletiva,
mas tambm um verdadeiro embrio de actio popularis no Direito Internacional, no contexto da Conveno
Americana. De todo modo, estas dimenses tanto horizontal como vertical revelam o amplo alcance das
obrigaes erga omnes de proteo.
80. A consagrao das obrigaes erga omnes de proteo da pessoa humana representa, na realidade, a superao
de um padro de conduta erguido sobre a pretensa autonomia da vontade do Estado, do qual o prprio Direito
Internacional buscou gradualmente se liberar ao consagrar o conceito de jus cogens.130 Por denio, todas as
regras do jus cogens geram necessariamente obrigaes erga omnes. Enquanto o jus cogens um conceito
de direito material, as obrigaes erga omnes se referem estrutura de seu desempenho por parte de todas
as entidades e todos os indivduos obrigados. Por sua vez, no todas as obrigaes erga omnes se referem
necessariamente a regras do jus cogens.
81. preciso dar acompanhamento aos esforos de maior desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial das regras
127. CIJ, Sentena de 5 de fevereiro de 1970, ICJ Reports (1970) p. 32, pars. 33-34 (nfase acrescentada).a mesma Corte teve uma oportunidade
nica de desenvolver estas consideraes anos depois, no caso do Timor Oriental, mas a desperdiou: na Sentena de 30.06.1995, em que rearmou
a existncia das obrigaes erga omnes (em relao ao direito de autodeterminao dos povos), entretanto relacionou estas obrigaes com algo
que sua anttese, o consentimento de um Estado terceiro (Indonsia); sob uma perspectiva bilateral e voluntarista, deixou assim, infelizmente, de
extrair as consequncias da existncia destas obrigaes erga omnes; cf. CIJ, caso do Timor Oriental (Portugal versus Austrlia), ICJ Reports (1995)
pp. 90-106.
128. CtIADH, caso Blake versus Guatemala (Mrito), Sentena de 24.01.1998, Voto Fundamentado do Juiz A.A. Canado Trindade, par. 26, e cf. pars.
27-30.
129. Cf., a esse respeito, em geral, a resoluo adotada pelo Institut de Droit International (I.D.I.) na sesso de Santiago de Compostela de 1989
(artigo 1), in: I.D.I., 63 Annuaire de lInstitut de Droit International (1989)-II, pp. 286 e 288-289.
130. Cf. A.A. Canado Trindade, The International Law of Human Rights at the Dawn of the XXIst Century, 3 Cursos Euromediterrneos Bancaja de
Derecho InternacionalCastelln (1999) pp. 207-215.
165
peremptrias do Direito Internacional (jus cogens) e das correspondentes obrigaes erga omnes de proteo
do ser humano,131 movido, sobretudo pela opinio juris como manifestao da conscincia jurdica universal, em
benefcio de todos os seres humanos.132 Atravs deste desenvolvimento conceitual se avanar na superao
dos obstculos dos dogmas do passado e na criao de uma verdadeira ordre public internacional baseada no
respeito e observncia dos direitos humanos. Este desenvolvimento contribuir, assim, a uma maior coeso da
comunidade internacional organizada (a civitas maxima gentium), centrada na pessoa humana.
82. Como me permiti armar em meu Voto Fundamentado no Caso Las Palmeras (Excees Preliminares, 2000,
pars. 13-14) e em meus Votos Concordantes no caso da Comunidade de Paz de San Jos de Apartad (Medidas
Provisrias de Proteo, 18.06.2002, pars. 2-9) e no caso das Comunidades de Jiguamiand e de Curbarad
(Medidas Provisrias de Proteo, 6.03.2003, pars. 4-6), em um plano mais circunscrito, a prpria Conveno
Americana sobre Direitos Humanos contm mecanismos para aplicao das obrigaes convencionais de
proteo erga omnes partes. Isso possui particular relevncia nos planos tanto conceitual como operativo. A
obrigao geral, consagrada no artigo 1(1) da Conveno Americana, de respeitar e garantir o livre exerccio dos
direitos por ela protegidos, tem um carter erga omnes.133
83. A meu ver, no h que minimizar as obrigaes erga omnes partes, tampouco no plano conceitual, porquanto,
atravs do exerccio da garantia coletiva, tais obrigaes podem servir de guia, ou mostrar o caminho, para
a consagrao, no futuro, das obrigaes erga omnes lato sensu, devidas comunidade internacional como
um todo. E, no plano operativo, as obrigaes erga omnes partes sob um tratado de direitos humanos como
a Conveno Americana tambm assumem especial importncia, perante a atual diversicao das fontes de
violaes dos direitos consagrados na Conveno, que requer o claro reconhecimento dos efeitos das obrigaes
convencionais vis--vis de terceiros (o Drittwirkung), inclusive os particulares (v.g., nas relaes trabalhistas).
84. Com isso se pode assegurar rapidamente um mnimo de proteo convencional, por exemplo, aos trabalhadores
imigrantes indocumentados, em suas relaes no apenas com o poder pblico, mas tambm com outros
indivduos, em particular seus empregadores. Pode-se, assim, sustentar que os trabalhadores migrantes,
inclusive os indocumentados, so titulares de direitos fundamentais erga omnes. Em ltima instncia, o Estado
tem a obrigao de tomar medidas positivas para impedir a explorao do trabalho inescrupulosa, e para pr
m mesma. O Estado tem o dever de assegurar a prevalncia do princpio fundamental da igualdade e no
discriminao, que, como estabelece com acerto o presente Parecer Consultivo da Corte Interamericana, um
princpio do jus cogens (par. 101, e ponto resolutivo n 4). O esclarecimento deste ponto bsico constitui uma
valiosa contribuio do presente Parecer Consultivo N 18 da Corte.
85. O Estado est obrigado pela normativa da proteo internacional dos direitos humanos, que protege toda pessoa
humana erga omnes, independentemente de seu estatuto de cidadania, ou de migrao, ou qualquer outra condio
ou circunstncia. Os direitos fundamentais dos trabalhadores migrantes, inclusive os indocumentados, so
oponveis ao poder pblico e igualmente aos particulares (v.g., os empregadores), nas relaes interindividuais.
O Estado no pode se prevalecer do fato de no ser Parte em um determinado tratado de direitos humanos para
se evadir da obrigao de respeitar o princpio fundamental da igualdade e no discriminao, por ser este um
princpio de Direito Internacional geral, e do jus cogens, que transcende assim o domnio do direito dos tratados.
IX. Eplogo
86. O fato de que os conceitos tanto do jus cogens como das obrigaes (e direitos) erga omnes j integram o universo
conceitual do Direito Internacional revelador da alentadora e necessria abertura deste ltimo, nas ltimas
dcadas, a determinados valores superiores e fundamentais. preciso impulsionar esta signicativa evoluo da
consagrao das normas de jus cogens e as obrigaes erga omnes de proteo, buscando assegurar sua plena
131. Sobre a relao entre o jus cogens e as obrigaes erga omnes de proteo, cf.: M. Ragazzi, The Concept of International Obligations
Erga Omnes, Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 135, 201-202 e 213; e. Dinstein, The Erga Omnes Applicability of Human Rights,
30 Archiv des Vlkerrechts (1992) pp. 16-37; A.J.J. de Hoogh, The Relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and
International Crimes: Peremptory Norms in Perspective, 42 Austrian Journal of Public and International Law (1991) pp. 183-214; C.
Annacker, The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International Law, 46 Austrian Journal of Public and International Law (1994)
pp. 131-166; M. Byers, Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, 66 Nordic Journal of International
Law (1997) pp. 211-239; J. Juste Ruiz, Las Obligaciones `Erga Omnes en Derecho Internacional Pblico, in Estudios de Derecho
InternacionalHomenaje al Profesor Miaja da Muela, tomo I, Madrid, Tecnos, 1979, p. 228.
132. CtIADH, caso Blake versus Guatemala (Mrito), Sentena de 24.01.1998, Srie C N 36, Voto Fundamentado do Juiz A.A. Canado
Trindade, par. 28; CtIADH, caso Blake versus Guatemala (Reparaes), Sentena de 22.01.1999, Srie C N 48, Voto Fundamentado do Juiz
A.A. Canado Trindade, par. 40.
133. Cf., neste sentido, a resoluo adotada pelo Institut de Droit International (I.D.I.) na sesso de Santiago de Compostela de 1989 (artigo
1), in: I.D.I., 63 Annuaire de lInstitut de Droit International (1989)-II, pp. 286 e 288-289.
166
aplicao prtica, em benefcio de todos os seres humanos. Apenas assim resgataremos a viso universalista
dos fundadores do direito das gentes, e nos aproximaremos da plenitude da proteo internacional dos direitos
inerentes pessoa humana. Estas novas concepes se impem em nossos dias, e, de sua el observncia, a
meu ver, depender em grande parte a evoluo futura do presente domnio de proteo da pessoa humana, bem
como, em ltima instncia, do prprio Direito Internacional como um todo.
87. No funo do jurista simplesmente tomar nota do que fazem os Estados, em particular os mais poderosos,
que no hesitam em buscar frmulas para impor sua vontade, inclusive em relao ao tratamento a ser
dispensado s pessoas sob sua jurisdio. A funo do jurista mostrar e dizer qual o Direito. No presente
Parecer Consultivo N 18 sobre A Condio Jurdica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos determinou, com rmeza e clareza, qual o Direito. Este ltimo no emana
da insondvel vontade dos Estados, mas, ao contrrio, da conscincia humana. O Direito Internacional geral
ou consuetudinrio emana no tanto da prtica dos Estados (no isenta de ambiguidades e contradies), mas
em especial da opinio juris communis de todos os sujeitos do Direito Internacional (os Estados, as organizaes
internacionais, e os seres humanos). Acima da vontade est a conscincia.
88. O fato de que, apesar de todos os sofrimentos das geraes passadas, persistam em nossos dias novas
formas de explorao do homem pelo homem,tais como a explorao da fora de trabalho dos imigrantes
indocumentados, a prostituio forada, o trco de crianas, o trabalho forado e escravo, em meio ao aumento
comprovado da pobreza e da excluso e marginalizao sociais, ao desenraizamento e a desintegrao familiar,
no signica que falta regulamentao ou que o Direito no exista. Signica, em especial, que o Direito est
sendo ostensiva e agrantemente violado, dia a dia, em detrimento de milhes de seres humanos, entre os
quais os imigrantes indocumentados em todo o mundo. Ao se insurgir contra estas violaes generalizadas
dos direitos dos imigrantes indocumentados, que afrontam a conscincia jurdica da humanidade, o presente
Parecer Consultivo da Corte Interamericana contribui ao processo em curso da necessria humanizao do
Direito Internacional.
89. Ao faz-lo, a Corte Interamericana tem presentes a universalidade e a unidade do gnero humano, que inspiraram,
h mais de quatro sculos e meio, o processo histrico de formao do direito das gentes. Ao resgatar, no presente
Parecer Consultivo, a viso universalista que marcou as origens da melhor doutrina do Direito Internacional, a
Corte Interamericana contribui para a construo do novo jus gentium do sculo XXI, orientado pelos princpios
gerais do direito (entre os quais o princpio fundamental da igualdade e no discriminao), caracterizado pela
intangibilidade do devido processo legal em seu amplo alcance, sedimentado no reconhecimento do jus cogens e
instrumentalizado pelas consequentes obrigaes erga omnes de proteo, e erguido, em ltima instncia, sobre
o pleno respeito e a garantia dos direitos inerentes pessoa humana.
Juiz
Secretrio
167
VOTO FUNDAMENTADO CONCORDANTE DO JUIZ SERGIO GARCA RAMREZ AO PARECER CONSULTIVO OC18/03, SOBRE A CONDIO JURDICA E OS DIREITOS DOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS
DE 17 DE SETEMBRO DE 2003, EMITIDO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
1. A Corte Interamericana profere o Parecer Consultivo OC-18/03, em 17 de setembro de 2003, sob a epgrafe
A Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados. Desta maneira inclui um amplo panorama: a
situao dos migrantes indocumentados em geral, isto , das pessoas que deixam um Estado com o propsito
de se transferir a outro e se estabelecer nele, mas no contam com a autorizao para isso do Estado no
que pretendem residir, caracterizao que decorre do Glossrio que gura no Captulo V deste Parecer
Consultivo (par. 69). Nessa situao se encontram muitas pessoas, independentemente do propsito que
anime sua transferncia, das condies em que se encontrem e da atividade que desenvolvam ou queiram
desenvolver.
2. Uma categoria especca dentro deste gnero a que corresponde aos trabalhadores migrantes indocumentados,
isto , as pessoas que no dispem de autorizao para ingressar e exercer uma atividade remunerada no
Estado de emprego, conforme as leis desse Estado e os acordos internacionais nos quais este seja parte, e
que, entretanto, realizam essa atividade, como entendeu a Conveno Internacional sobre a Proteo de todos
os Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, de 1990, e se reconhece
no Glossrio citado no pargrafo anterior. Sobre estes ltimos, trabalhadores da cidade e do campo, versa
principalmente apesar de que no exclusivamenteo pedido proposto pelos Estados Unidos Mexicanos
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Requer-se examinar os direitos que assistem os milhes de seres
humanos, mulheres e homens, que se deslocaram ou se deslocam no mundo inteiro e dentro desse mundo,
nos pases americanos, movidos por diversos fatores e impulsionados por uma mesma expectativa: ganhar
a vida, como se costuma dizer, fora do pas onde nasceram.
3. Por si mesma, esta questo reveste a maior importncia e mereceu, em consequncia, referncias destacadas
no pedido de parecer e nas expresses dos Estados e dos particulares que intervieram estes como amici
curiae no processo da consulta. Esta matria destaca igualmente as respostas da Corte Interamericana, que
tambm poderiam se agrupar sob outra epgrafe especca que destaque o universo que preocupa o solicitante
e os participantes e ocupa o tribunal interamericano: a condio jurdica e os direitos dos trabalhadores
imigrantes indocumentados.
4. O tema a que se refere este Parecer Consultivo possui importncia fundamental em nosso tempo. A crescente
relao entre os povos, o processo de mundializao que se projeta sobre diversos mbitos e as condies
heterogneas das economias nacionais, regionais e globais, determinaram o aparecimento e o crescimento
de correntes migratrias que possuem caractersticas particulares e demandam solues racionais. Em uma
resoluo sobre Migrao Internacional e Desenvolvimento (A/RES/54/212, de 1 de fevereiro de 2000)
que se menciona no OC-18, a Assembleia Geral das Naes Unidas armou que, entre outros fatores, o
processo de mundializao e liberalizao, incluindo a crescente disparidade econmica e social entre muitos
pases e a marginalizao de amplos segmentos da populao da economia mundial, contribuiu a criar grandes
movimentos de populao entre os pases e a intensicar o complexo fenmeno da migrao internacional.
5. Em uma recente publicao se recorda que a maioria das pessoas se deslocam para melhorar seus meios de
vida, buscar novas oportunidades ou fugir da pobreza, sem ignorar outros motivos: a reunio das famlias,
as guerras e outros conitos, as violaes aos direitos humanos, a expulso e a discriminao. No nal
do sculo XX, havia aproximadamente 175 milhes de migrantes internacionais, quase trs por cento da
populao mundial e o dobro do que havia em 1975. Aproximadamente 60% dos migrantes internacionais,
ou seja, aproximadamente 40 milhes, esto em pases desenvolvidos (Comisso da Segurana Humana, A
Segurana Humana, Nova York, 2003, p. 45).
6. As novas correntes migratrias, que constituem o ponto de referncia para o Parecer Consultivo OC-18/2003,
reetem as condies da economia nos pases de origem e destino dos migrantes. Nestes operam fatores de
atrao que reivindicam a contribuio da mo de obra destes trabalhadores, que contribuem para a criao
de riqueza e de maneira muito signicativa como reconheceram os analistas destes processos ao bem
estar e desenvolvimento dos pases receptores. Uma anlise da OIT sobre essa matriaque se invoca na
interveno do Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) menciona, a respeito de um universo
de 152 pases, que entre 1970 e 1990 o nmero dos classicados como grandes receptores de imigrantes
em busca de trabalho passou de 39 a 67, e o dos considerados grandes emissores sob o mesmo conceito se
elevou de 29 a 55. As condies em que se produzem alguns destes processos e os seus resultados implicam,
168
com efeito, uma espcie de subsdio s economias mais desenvolvidas, alm de seu signicado como fonte
de recursos para os migrantes que prestam seus servios nestas e para os familiares que residem nos locais
de procedncia.
7. Estes processos no podem ou melhor: no devem subtrair-se observncia escrupulosa dos direitos
humanos dos migrantes. Esta a tese central sustentada no Parecer Consultivo OC-18/2003 e projetada nas
diversas reas de interesse que este abrange, uma tese que corresponde opinio orientadora do Direito
Internacional e nacional contemporneo, em suas melhores expresses, doutrina e prtica do Estado de
Direito em uma sociedade democrtica e aos princpios que governam o Direito Internacional dos Direitos
Humanos e a aplicao de suas regras por parte dos Estados integrantes da comunidade jurdica e as
correspondentes jurisdies internacionais.
8. Evidentemente, no possvel reduzir um fenmeno desta natureza a uma questo de polcia fronteiria,
nem abarc-lo sob a simples perspectiva da legalidade ou ilegalidade, regularidade ou irregularidade, da
permanncia de estrangeiros em determinado territrio. Esta tica no permite entender e normatizar de forma
racional e construtiva a oferta de trabalho lcito e criativo e a demanda que mantm em operao os processos
econmicos, com benefcio para quem presta seus servios e para quem os contrata. O fenmeno ultrapassa
essas perspectivas reducionistas, que com frequncia conduzem adoo de medidas improcedentes e lesivas
para os trabalhadores migrantes, e inclusive para a economia na qual estes se instalam. Tal viso limitada e
errnea traz consigo, tambm com frequncia, problemas na relao entre naes vizinhas.
9. Quem faz parte dessas correntes migratrias se encontra sujeito, com grande frequncia, a condies de grave
impotncia, derivadas de sua estranheza social, econmica e cultural a respeito do pas no qual trabalham, e da
carncia de instrumentos para preservar seus direitos. Nestas circunstncias constituem um setor sumamente
vulnervel, que efetivamente sofre as consequncias dessa vulnerabilidade na aplicao de leis, a adoo e
execuo de polticas e a proliferao de prticas discriminatrias e abusivas em suas relaes trabalhistas
a respeito dos empregadores que utilizam seus servios e das autoridades do pas no qual se encontram.
Essa vulnerabilidade tem natureza estrutural. Sua vertente cultural, de carter endgeno, associa-se como
sustenta o escrito de amicus curiae apresentado por um acadmico do Instituto de Investigaes Jurdicas
da Universidade Nacional Autnoma do Mxico a condies sucientes para que se deem extremos de
impunidade dos violadores dos direitos humanos dos estrangeiros/imigrantes.
10. So bem conhecidos os abundantes casos de agresso de migrantes indocumentados, por parte de servidores
pblicos, que descumprem ou desviam o exerccio de suas atribuies, e pela mo de particulares, que
aproveitam a situao de desvantagem na qual se encontram os imigrantes indocumentados para submetlos a maus-tratos ou faz-los vtimas de crimes. Entre estes guram diferentes tipos de crimes violentos e
tratamento arbitrrio, que regularmente cam impunes ou so punidos com medidas leves que no possuem
nenhuma proporo com a gravidade dos ilcitos cometidos. Em uma resoluo sobre Proteo dos Migrantes
(A/RES/54/166, de 24 de fevereiro de 2000) mencionada no Parecer Consultivo, a Assembleia Geral das
Naes Unidas expressou sua preocupao pelas manifestaes de violncia, racismo, xenofobia e outras
formas de discriminao e tratamento desumano e degradante de que so objeto os migrantes, em especial
as mulheres e as crianas, em diferentes partes do mundo.
11. A vulnerabilidade dos trabalhadores migrantes aumenta, at chegar a extremos dramticos que comovem a
conscincia moral da humanidade, quando estes carecem da autorizao ocial para ingressar e permanecer
no pas, e pertencem, pelo mesmo motivo, categoria dos que so sumariamente identicados como
trabalhadores indocumentados, em situao irregular ou, pior ainda, ilegais. O que deveria ser uma
caracterstica administrativa com efeitos bem demarcados, converte-se em uma etiqueta que traz consigo
mltiplas desvantagens e expe a inumeros abusos. Esse setor ca sob um rtulo expressivo: uma categoria
suspeita, como arma a Comisso Interamericana de Direitos Humanos no escrito de outro amicus curiae
se alude a categoria suspeitada, conceito elaborado a partir da jurisprudncia europeia e do direito
comparado. Trata-se, enm, de pessoas sob suspeita, com tudo o que isso signica e, alm disso, com tudo
o que sugere e, inclusive, permite.
12. No mencionarei aqui com detalhe mas preciso levar em considerao as caractersticas do tratamento
que se costuma dar aos trabalhadores indocumentados. Neste guram abusos e arbitrariedades de diversa
natureza nos centros de trabalho, mas tambm fora deles, atravs das condies de insegurana que os
agoniam, o tratamento que recebem e outros aspectos, muito diversos, de sua vida pessoal e familiar, inclusive
os mais ntimos e delicados. Os relatos pontuais desta situao, feitos por observadores de diversos pases a
169
propsito do estado das coisas que prevalece em distintos Continentes, ilustram amplamente esta matria.
13. Esta a situao em que vivem, trabalham e padecem milhes de pessoas em muitos pases do mundo, entre
eles alguns que guram, historicamente, na linha avanada dos direitos humanos e da democracia. Assim,
quando se alude ao problema dos trabalhadores migrantes indocumentados, tema central do OC-18/2003,
faz-se referncia a um grande nmero de seres humanos localizados em diversos pases, como se adverte
atravs das contribuies estatsticas dos participantes, como representantes de Estados ou amici curiae, no
processo de reexo que conduz a este Parecer Consultivo.
14. O OC-18/2003 se baseia, como no podia ser menos, na admisso dos direitos humanos reconhecidos a
todas as pessoas e exigveis de todos os Estados. Isto corresponde, ademais, ideia radical dos direitos
fundamentais nos termos expressados pelas declaraes nacionais a partir do sculo XVIII e aos instrumentos
internacionais mais destacados no sculo XX. Esse reconhecimento, que se fundamenta na dignidade humana
e ultrapassa todas as fronteiras polticas, constitui o dado moral, jurdico e poltico mais relevante na etapa
atual da ordem jurdica. As violaes cometidas naquele sculo e no que agora se inicia no reduzem o estatuto
contemporneo do ser humano, produto de uma longa e frustrada evoluo, nem suprimem a exigibilidade
dos direitos humanos frente a todos os Estados. Ao contrrio, reforam uma preocupao compartilhada por
inumeras pessoas e manifestam a necessidade de sustentar a batalha para assegurar a todos o mais amplo
desfrute e exerccio destes direitos. Podemos dizer que esta a losoa que anima as grandes organizaes
internacionais, como a Organizao das Naes Unidas e a Organizao dos Estados Americanos, nos termos
de suas cartas constitutivas, e vincula, portanto, aos Estados que fazem parte delas e aceitaram seu iderio e
os compromissos que este representa.
15. No pensamento gerador das declaraes de direitos e em suas expresses modernas guram as invocaes
liberdade e igualdade dos seres humanos. Esta traz consigo, primeiro implicitamente, logo de forma explcita
que j povoa vrios documentos como se arma no presente Parecer Consultivo o mais completo e
terminante rechao da discriminao por quaisquer motivos. Esta profunda convico constitui a fonte das
lutas histricas do ser humano contra diversas formas de opresso lutas que culminaram na consagrao
de sucessivos conjuntos de direitos fundamentais e so o princpio sobre o qual se constri a ordem
jurdica moderna.
16. A igualdade perante a lei e o rechao de todas as formas de discriminao se encontram diante dos textos
declarativos, preceptivos e garantidores dos direitos humanos. Integram, de certo modo, pontos de referncia,
fatores de criao, critrios de interpretao e espaos de proteo de todos os direitos. Constituem, pelo grau
de aceitao que alcanaram, expresses claras do jus cogens, com o carter imperativo que este reveste,
alm das convenes gerais ou particulares, e com os efeitos que possui para a determinao de obrigaes
erga omnes.
17. Essa ideia, que se arma no OC-18/2003, foi expressada no curso dos trabalhos dirigidas a ela. Assim, na
participao como amicus curiae do Conselho Centro-Americano de Procuradores de Direitos Humanos, com
o apoio de sua Secretaria Tcnica, o Instituto Interamericano de Direitos Humanos, mencionou-se, em sntese,
que devido ao desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o princpio de
no discriminao e o direito proteo igualitria e efetiva da lei devem ser considerados como regras de
jus cogens, e nesse sentido se trata de normas de Direito Internacional imperativo que integram uma ordem
pblica internacional qual no se podem opor validamente o restante (das) normas do Direito Internacional,
e menos ainda as regras domsticas dos Estados. Enm, sem a consagrao e vigncia da igualdade perante
a lei e o rechao da discriminao seria impossvel entender o desenvolvimento humano e apreciar o momento
atual da evoluo jurdica.
18. A verdadeira igualdade perante a lei no se encontra apenas na declarao igualitria que esta pudesse conter,
sem considerao para as condies reais em que se encontram as pessoas sujeitas a ela. No h igualdade
quando pactuam para formar, por exemplo, uma relao de trabalho o empregador que conta com
sucientes recursos e sabe estar apoiado pelas leis, e o trabalhador que apenas dispe de seus braos e
intui ou conhece perfeitamente que as leis no lhe oferecero o apoio que oferecem sua contraparte.
Tampouco h autntica igualdade quando comparecem perante o tribunal um contendente poderoso, bem
provido de meios de defesa, e um litigante dbil, que carece dos instrumentos para provar e alegar em sua
defesa, independentemente das boas razes e dos direitos que sustentem suas respectivas pretenses.
19. Nestes casos, a lei deve introduzir fatores de compensao ou correo e assim armou a Corte Interamericana
170
quando examinou, para os ns do Parecer Consultivo OC-16/99, o conceito de devido processo que
favoream a igualao dos que so desiguais por outros motivos, e permitam alcanar solues justas
tanto na relao material como na processual. Parece-me til trazer aqui uma expresso de Francisco Rubio
Llorente, que pode ser aplicvel ao ponto que agora me ocupa, sem prejuzo do alcance mais geral que possui.
Todo Direito se pretende justo diz o tratadista espanhol, e a ideia de justia a que leva diretamente ao
princpio de igualdade que, de certo modo, constitui seu contedo essencial. Portanto, a igualdade no
um ponto de partida, mas uma nalidade (a igualdade na jurisprudncia do Superior Tribunal, na forma do
poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudos Constitucionais, Madrid, 1993, pp. 644 e 656). A
essa nalidade devem atender e a ela devem tender os ordenamentos que regulamentam relaes entre partes
social ou economicamente desiguais, e as regras e prticas do julgamento, em todas as suas vertentes.
20. A proscrio da discriminao no admite excees ou mbitos de tolerncia, que funcionariam como
santurios de infraes: reprova-se em todos os casos. No importa, para este propsito, que esta se
projete sobre direitos considerados primordiais, como poderiam ser os referidos vida, integridade fsica
ou liberdade pessoal, entre outros, ou sobre direitos aos que alguns designam uma categoria diferente ou
uma transcendncia distinta. discriminatrio prever sanes diferentes pelas mesmas faltas em funo do
pertencimento dos autores a determinados grupos sociais, religiosos ou polticos. Tambm discrminatrio
negar o acesso educao aos integrantes de um grupo tnico e permiti-la, em troca, aos membros de outro.
E discriminatrio sob o mesmo ttulo de reprovao prover algumas pessoas com todas as medidas
de proteo que merece a realizao de um trabalho lcito, e neg-las a outras pessoas que realizam a mesma
atividade, erguendo para isso condies alheias ao prprio trabalho, como so as derivadas, por exemplo, de
seu status migratrio.
21. Os princpios de igualdade perante a lei e no discriminao cam prova quando entram em contato diversos
grupos humanos, chamados a participar em relaes jurdicas e econmicas que pem em risco os direitos
dos que so mais fracos ou se encontram menos providos, em virtude de suas circunstncias e da forma
em que se estabelecem e desenvolvem essas relaes. Isso se observou e atualmente se observa em
mltiplos casos, pelos mais diversos motivos: nacionais e estrangeiros, homens e mulheres, adultos e
menores, maiorias e minorias tnicas, culturais, polticas e religiosas, vencedores e vencidos em disputas
internas e internacionais, grupos arraigados e grupos deslocados, apenas como exemplo. E isso ocorre entre
quem faz parte do contingente de trabalho em seu prprio pas e quem concorre com eles nos mesmos
processos econmicos, mas carecem da condio de nacionais. Esta condio constitui o escudo de proteo
de uns; sua ausncia signica, com frequncia, o fator de excluso ou detrimento de outros.
22. A pretenso irredutvel e permanente do sistema de direitos humanos, bem como das ideias em que se
sustenta e dos ns que persegue eliminar as distncias, combater os abusos, assegurar os direitos;
em suma, estabelecer a igualdade e realizar a justia, no apenas como desgnio tico, que seria, por si
s, relevante, mas tambm como estrito cumprimento de regras imperativas que no aceitam excees e
obrigam todos os Estados: jus cogens e deveres erga omnes, como se armou. Em alguns casos h avanos
considerveis, apesar de ainda serem insucientes assim, a igualdade jurdica entre homens e mulheres,
que no alcana, porm, dominar a realidade e se converter em experincia unnime, e ca muito por
recorrer em outros, como ocorre no mbito das relaes trabalhistas, quando nele concorrem trabalhadores
nacionais e estrangeiros.
23. O OC-18/2003 desautoriza a opinio que sugere restries e redues nos direitos das pessoas, quando
estas excedem as fronteiras de seu pas e se transferem ao exterior, como se esse trnsito desgastasse a
condio humana e retirasse a dignidade e, portanto, direitos e liberdades aos migrantes. O Grupo de Trabalho
Intergovernamental de Especialistas nos Direitos Humanos dos Migrantes das Naes Unidas citado no
escrito de amicus curiae do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Servio de Apoio e Orientao a
Migrantes e Refugiados (CAREF) e Clnica Jurdica para os Direitos de Imigrantes e Refugiados da Faculdade
de Direito da Universidade de Buenos Aires armou que (t)odas as pessoas, independentemente do local
de residncia, tm direito ao pleno desfrute de todos os direitos estabelecidos na Declarao Universal dos
Direitos Humanos. Corresponde a todos os Estados respeitar os direitos humanos fundamentais dos migrantes,
independentemente de sua condio jurdica. Acrescenta: (u)m princpio bsico dos direitos humanos que
o fato de entrar em um pas distinto do prprio violando as leis de imigrao do pas no supe a perda dos
direitos humanos do imigrante em situao irregular. Tampouco suprime a obrigao de um Estado Membro
(em um instrumento internacional) de proteg-los. No entanto, nem sempre se reconhece isto. Ocorre, em
troca, como se armou na interveno de amicus curiae do representante do Alto Comissariado das Naes
171
Unidas para os Refugiados (ACNUR) que, quando se cataloga uma pessoa como migrante, o que se quer
dizer que no possuem direitos e que, deste modo, o Estado, em exerccio de sua soberania, pode expulslos, deport-los ou violar seus direitos bsicos.
24. O presente Parecer Consultivo no nega a possibilidade de estabelecer diferenas entre categorias de sujeitos:
diferenas razoveis, fundamentadas em dados objetivos, com as que se pretenda alcanar objetivos lcitos
por meios legtimos. Desde logo, factvel que um Estado, ao regular o acesso a seu territrio e a permanncia
neste, xe condies e requisitos que os migrantes devem atender. A inobservncia das disposies
migratrias traria consigo consequncias da mesma ordem, mas no deveria acarretar efeitos em matrias
alheias questo do ingresso e permanncia do migrante.
25. Em funo do anterior, no seria admissvel, por exemplo, que se privasse o indocumentado, pelo fato de
s-lo, das liberdades de pensamento e de opinio. Tampouco o punir o descumprimento de disposies
migratrias com medidas que correspondem a outros mbitos, desconhecendo as situaes nestes criadas e
os efeitos que deveriam trazer consigo, por si mesmas, completamente alheios infrao migratria. Proceder
de outra maneira signicaria, como ocorre de fato, despossuir uma pessoa, alegando faltas administrativas,
do produto de um trabalho j realizado: uma expropriao, lato sensu, daquilo que obteve o operrio com
seu trabalho, atravs do acordo de vontades com um terceiro, e que j produziu certo benefcio a este, que
se transformaria em lucro indevido se for excluda a contraprestao em suas diversas expresses pelo
trabalho realizado.
26. Levando em considerao as caractersticas dos deveres gerais dos Estados ao amparo do Direito Internacional
geral e do Direito Internacional dos Direitos Humanos, especicamente, no que corresponde a estes requisitos
do jus cogens, estes devem desenvolver, como se sustenta no OC-18/2003, determinadas aes em trs
ordens mutuamente complementares: a) por um lado, assegurar atravs de medidas legislativas e de outra
natureza ou seja, em todo o mbito de atribuies e funes do Estado a efetiva vigncia no apenas
a consagrao nominal dos direitos humanos dos trabalhadores de forma igualitria e sem discriminao
alguma; b) alm disso, suprimir as disposies, quaisquer que sejam sua categoria ou seu alcance, que
impliquem desigualdade indevida ou discriminao; e c) nalmente, combater as prticas pblicas ou
privadas que tenham esta mesma consequncia. Apenas ento, pode-se dizer que um Estado cumpre suas
obrigaes de jus cogens nesta matria, que, como se mencionou, no dependem de que o Estado seja parte
em determinado convnio internacional, e apenas ento caria protegido da responsabilidade internacional
que provm do descumprimento de deveres internacionais.
27. O OC-18/2003 examina centralmente os direitos derivados do trabalho e concernentes, deste modo, aos
trabalhadores. Estes pertencem categoria dos direitos denominados econmicos, sociais e culturais, que
alguns tratadistas qualicam como direitos de segunda gerao. Ento, seja qual for a sua embalagem,
levando em considerao sua matria e, inclusive, a poca na que chegaram aos textos constitucionais,
primeiro, e internacionais, depois, o certo que tm a mesma categoria dos direitos chamados civis e
polticos. Uns ou outros, mutuamente dependentes ou condicionados, integram o estatuto contemporneo
do ser humano: so um nico conjunto amplo, partes do mesmo universo, que se desintegraria articialmente
se casse excluda alguma delas.
28. Entre estes direitos no h mais distncia que a relativa sua matria, identidade dos bens que tutelam, ao
espao no qual surgem e prosperam. Tm a mesma hierarquia e reivindicam idntico respeito. No devido
confundir uns com outros, mas tampouco possvel ignorar a relao em que se encontram, pelo mesmo
imprio das circunstncias: digamos, por exemplo, que embora o direito ao trabalho no se confunda com
o direito vida, o trabalho condio de uma vida digna, e inclusive da prpria vida: fator de subsistncia.
Se se nega o acesso ao trabalho, ou se impede ao trabalhador a recepo de seus frutos, ou se obstrui a via
jurisdicional ou administrativa pela que este reivindica seus direitos, poderia car em risco a vida, e, em todo
caso, a qualidade da vida sofrer prejuzo, que um ponto bsico tanto dos direitos econmicos, sociais e
culturais como dos civis e polticos.
29. Os direitos humanos dos trabalhadores, isto , os direitos fundamentais de carter trabalhista, derivam de
duas fontes, que operam de forma concertada: a) primeiro, a condio humana do titular, que exclui, como
j se armou, desigualdades inadmissveis e discriminaes; e b) segundo, a relao de trabalho que se
estabelece entre o titular destes direitos e a pessoa jurdica, individual ou coletiva, que prestar, presta
ou prestou seus servios, relao que surge do prprio fato de prestar, dispor-se a prestar ou ter prestado
um servio, independentemente de que esta se encontre formalizada atravs de um contrato, que no existe
172
em um grande nmero de casos a maioria, provavelmente, apesar de que sim exista e isto o que
verdadeiramente importa o fato determinante da relao trabalhista, que , ao mesmo tempo, fonte de
direitos e obrigaes.
30. preciso acentuar essas consideraes em relao a todos os indivduos que realizam atividades em troca de
determinada remunerao, mas principalmente por se tratar da matria que se analisa no OC-18/2003
na hiptese dos que tm a qualidade de trabalhadores conforme a caracterizao que sobre esta categoria
costuma proporcionar o direito do trabalho: prestadores de servios de forma dependente e subordinada, que
integram o mais amplo contingente do grupo vulnervel por causa de sua condio migratria, principalmente
quando se trata de migrantes indocumentados.
31. Em diversos instrumentos internacionais alm dos textos nacionais mais avanados formulam-se
listas ou relaes de direitos trabalhistas que devem ser reconhecidos e garantidos. Assim na Declarao
Universal sobre Direitos Humanos, na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no Protocolo
Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (Protocolo de San Salvador), na Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias e na Declarao da OIT relativa aos Princpios e
Direitos Fundamentais no Trabalho (86 Reunio, Genebra, 1998).
32. Estes e outros instrumentos contribuem a estabelecer os padres internacionais em matria de direitos
trabalhistas, invocados neste Parecer Consultivo e aplicveis ao direito e s prticas que, conforme o Parecer,
apresentem-se nos Estados. Tais padres so o produto de uma constante e comprovada evoluo, expressam
a opinio compartilhada pelos membros da comunidade jurdica internacional e possuem, portanto, o duplo
valor que lhe designam esta circunstncia e a prpria natureza dos instrumentos nos quais estes se inscrevem.
33. H certos direitos, mencionados na parte considerativa do OC-18/2003, que possuem especial importncia
enquanto so os mais geralmente reunidos nas regras nacionais e internacionais, com frequncia constituem
condies ou fatores de outros direitos trabalhistas e por suas prprias caractersticas determinam o marco
geral para a prestao do trabalho e a proteo e o bem estar de quem o realiza. Na correspondente relao
que no exaustiva guram a proibio do trabalho forado ou obrigatrio, a eliminao de discriminaes
na prestao do trabalho, a abolio do trabalho infantil, a proteo das mulheres trabalhadoras e os direitos
correspondentes ao salrio, jornada de trabalho, ao descanso e s frias, higiene e segurana no trabalho,
associao sindical, negociao coletiva.
34. O Programa de Ao aprovado pela Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia Correlata (Durban, 2001) instou os Estados a assegurar a plena igualdade dos migrantes
perante a lei, incluindo a legislao trabalhista, e a eliminar os obstculos, segundo proceda: participao
na formao prossional, negociao coletiva, ao emprego, aos contratos e s atividades sindicais; ao
acesso aos tribunais judiciais e administrativos para apresentar queixas; ao direito a buscar emprego em
diferentes partes do pas de residncia, e ao trabalho em condies seguras e saudveis (Programa, par.
28). Tambm instou os Estados a adotar todas as medidas possveis para promover o pleno desfrute por
todos os migrantes de todos os direitos humanos, em particular os relacionados aos salrios justos e a
remunerao equitativa por trabalho de igual valor sem distino de nenhuma espcie, e o direito segurana
em caso de desemprego, enfermidade, decincia, viuvez, velhice ou outra falta de meios de subsistncia em
circunstncias alheias sua vontade, previdncia social, incluindo o seguro social, ao acesso educao,
ateno sanitria, aos servios sociais e ao respeito sua identidade cultural (Programa, par. 30, g).
35. A meno destes direitos no Parecer Consultivo OC-18 no serve ao propsito de estabelecer determinada
organizao hierrquica dos direitos humanos dos trabalhadores, distribudos em um conjunto que pudesse
constituir o ncleo duro e outro que pudesse possuir outro carter, de alguma maneira secundrio ou
prescindvel. Apenas se trata de pr nfase sobre determinados direitos que se destacam na relao trabalhista
e nas necessidades e expectativas dos trabalhadores migrantes indocumentados e a cuja observncia e
garantia preciso dedicar especial ateno, sem menosprezo da que se deva oferecer a outros direitos no
mencionados nessa relao.
36. A proclamao de direitos sem a proviso de garantias para exerc-los ca no vazio. Converte-se em uma
formulao estril, que semeia expectativas e produz frustraes. Por isso preciso estabelecer as garantias que
permitam reivindicar o reconhecimento dos direitos, recuper-los quando foram desconhecidos, restabeleclos se foram violados e coloc-los em prtica quando seu exerccio tropea em obstculos indevidos. A isso
173
atende o princpio de acesso igual e expresso proteo jurisdicional efetiva, isto , a possibilidade real de
ter acesso justia atravs dos meios que o ordenamento interno proporciona a todas as pessoas, com a
nalidade de alcanar uma soluo justa controvrsia que se suscitou. Em outros termos: acesso formal e
material justia.
37. A esse acesso serve o devido processo, amplamente examinado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos no exerccio de suas competncias consultiva e contenciosa. A rigor, o devido processo o meio
consequente com o mais avanado conceito dos direitos humanos para assegurar a efetiva realizao destes
direitos: um mtodo ou fator para a eccia do direito em seu conjunto e dos direitos subjetivos em casos
concretos. O devido processo, conceito dinmico guiado e desenvolvido sob um modelo garantidor que
serve aos interesses e direitos individuais e sociais, bem como ao supremo interesse da justia, constitui um
princpio orientador para a devida soluo dos litgios e um direito primordial de todas as pessoas. Aplica-se
soluo de controvrsias de qualquer natureza entre elas, obviamente, as trabalhistas e s peties e
reivindicaes que se apresentam perante quaisquer autoridades: judiciais ou administrativas.
38. O devido processo, em seus elementos que interessam para o objeto do OC-18/2003, implica, por uma parte,
a maior igualdade equilbrio, igualdade de armas entre os litigantes, particularmente importante quando
em um extremo da disputa se encontra o vulnervel trabalhador migrante e no outro o empregador dotado de
direitos sucientes e ecientes, uma igualdade que apenas se consegue na maioria dos casos, que reetem
a verdadeira dimenso do problema coletivo quando o poder pblico incorpora, atravs de leis e critrios de
interpretao e aplicao, os elementos de compensao ou correo aos que antes me referi; e, alm disso, o
cumprimento claro e udo do dever que tem o Estado de oferecer o servio de justia, sem distino e, muito
menos, discriminao, que implicaria, de entrada, a derrota do acusado dbil.
39. Estas precises por parte do OC-18/2003 tm especial relevncia. Efetivamente, os trabalhadores
indocumentados costumam enfrentar problemas severos de acesso efetivo justia. Estes problemas no
apenas derivam de fatores culturais e de carncia de recursos ou conhecimentos adequados para invocar a
proteo das autoridades competentes para oferec-la, mas da existncia de regras ou prticas que obstruem
ou enrarecem a prestao jurisdicional do Estado. Isso ocorre quando o pedido de justia pode desembocar
em represlias contra os solicitantes por parte de autoridades ou particulares, medidas de coero ou
deteno, ameaas de deportao ou privao de liberdade e outras similares, que lamentavelmente no so
alheias mais frequente experincia dos imigrantes indocumentados. Desta sorte, o exerccio de um direito
humano primordial acesso justia culmina na privao de mltiplos direitos. Convm enfatizar que
inclusive no caso de que se apliquem medidas de coero ou sanes baseadas em disposies migratrias
, a deportao ou a expulso, o impactado conserva integralmente os direitos que lhe correspondem
em funo do trabalho realizado, cuja fonte alheia ao problema migratrio e se localiza unicamente na
prestao do trabalho.
40. O Parecer Consultivo com o qual concordo com este Voto Fundamentado aborda o tema das polticas pblicas,
apresentado no pedido formulado pelo Estado requerente. A esse respeito, reconhece-se que os Estados tm
a faculdade de adotar polticas pblicas que se manifestam em leis, regulamentos e outras regras, planos,
programas e aes diversas dirigidas obteno de ns coletivos legtimos. Entre essas polticas guram
as relativas aos processos populacionais, que incluem as questes migratrias, alm das concernentes ao
manejo da economia, ao emprego da mo de obra, ao fomento de determinadas atividades produtivas,
proteo de setores especcos da agricultura, da indstria, do comrcio e dos servios, etc.
41. Surge um problema, entretanto, quando alguns aspectos especcos de uma poltica do Estado entram em
coliso com os direitos humanos de certo setor da populao. Evidentemente, isto no deverio OCorrer em
nenhuma circunstncia. funo do Estado que responde uma vocao democrtica, reconhece e garante os
direitos humanos de seus habitantes, implementar as diversas polticas pblicas de maneira que se preservem
estes direitos e, ao mesmo tempo, procurem e alcancem os legtimos objetivos que estas polticas pretendem.
Digamos, novamente, que o m plausvel no justica o emprego de meios ilegtimos. Em tais casos prevalecem
os compromissos essenciais do Estado com os direitos humanos, cuja preservao constitui a razo de ser da
organizao poltica, como se manifestou constantemente a partir dos mais importantes documentos polticos
da etapa moderna, gerados pelos grandes movimentos insurgentes e revolucionrios dos Estados Unidos e
da Frana no ltimo tero do sculo XVIII. Se este o dado tico e jurdico essencial da sociedade poltica,
um Estado no poderia violar os direitos humanos das pessoas sujeitas sua jurisdio alegando para isso
determinadas polticas.
174
42. Sobre estas bases, o Parecer Consultivo OC-18/2003 se refere a vrios acordos que se sustentam, preciso
acreditar, em convices profundas da comunidade internacional a propsito das polticas migratrias, tema
da consulta proposta pelos Estados Unidos Mexicanos. Nesse sentido, guram a Declarao e o Programa
de Ao emanados da Conferncia de Durban, e a Resoluo sobre estes mesmos temas da Comisso
de Direitos Humanos das Naes Unidas (Res. 2001/5), textos mencionados pela Corte Interamericana no
presente Parecer Consultivo. No documento citado primeiramente se enfatizou o direito dos Estados a adotar
suas prprias polticas de migrao, e igualmente se armou que essas polticas devem ser congruentes com
os instrumentos, regras e princpios de direitos humanos (Declarao, par. 47).
43. Seria ilusrio acreditar que a opinio de um rgo jurisdicional apoiado, entretanto, nas convices e nas
decises de Estados que representam, neste Continente, centenas de milhes de pessoas e as correntes de
progresso com justia que animam muitos homens e mulheres de boa vontade poderiam inverter, no curto
prazo, tendncias antigas que tm sua raiz em preconceitos profundos e muitos interesses. No entanto, estas
foras, concertadas, podem fazer sua parte no esforo humano por mover montanhas. Recorrer esse caminho
e conclu-lo exige adotar como se armou em Durban estratgias, polticas, programas e medidas que
competem responsabilidade de todos os Estados, com a plena participao da sociedade civil no mbito
nacional, regional e internacional (Declarao, par. 122). Neste esforo, o OC-18/2003 cumpre sua prpria
misso. O faz, como corresponde a este tribunal, sob a perspectiva que lhe compete: jurdica, a partir dos
princpios germinais e radicais do sistema internacional dos direitos humanos.
Sergio Garca Ramrez
Juiz
Secretrio
175
VOTO CONCORDANTE DO JUIZ HERNN SALGADO PESANTES

O presente Parecer Consultivo, solicitado pelo Estado do Mxico e enriquecido com os critrios de outros Estados
e com a contribuio intelectual das organizaes no governamentais, permitiu realizar vrias reexes, das
quais quero retomar algumas como apoio aos critrios expostos.
1. Dentro da inter-relao e indivisibilidade dos direitos humanos, a igualdade e a no discriminao so direitos
que formam uma plataforma sobre a qual outros so construdos, em especial os direitos econmicos, sociais e
culturais, cujos contedos no podem prescindir daqueles. Coisa similar ocorre com a liberdade.
2. Inseparvel da igualdade est a no discriminao que determina o alcance da primeira. No momento atual da
evoluo dos direitos humanos, penso que a igualdade e a no discriminao so dois direitos de contedo
autnomo que tm vida prpria dentro desse contexto de inter-relao indivisvel.
3.
sabido que a igualdade, reconhecendo a diversidade dos seres humanos, aceita e propicia determinadas
distines sempre que tendam a fortalecer, no a impedir, o desfrute e o exerccio de todos os direitos, includa
a prpria igualdade. Estas distines, em consequncia, no afetam o direito a no ser discriminado. Tampouco
restringem o conceito de igualdade.
4. No contexto do presente Parecer, esta Corte diferenciou o termo distino da discriminao (pargrafo 84) e
indicou seus elementos caracterizadores, sobre os quais quero insistir.
5. O conceito de distino se refere ao tratamento diferente do que se aplica de modo geral, isto , singulariza-se
uma situao concreta com fundamento em determinadas razes. Para que a distino no se converta em
discriminao deve cumprir as seguintes exigncias, estabelecidas pela doutrina e a jurisprudncia dos direitos
humanos.
6. Que persiga um m legtimo e que tenha carter objetivo, no sentido de que exista uma diferena substantiva
e no meramente formal, pois, como armou esta Corte a distino de tratamento deve estar fundamentada
em pressupostos de fato substancialmente diferentes e que expressem de modo proporcional uma conexo
fundamentada entre essas diferenas e os objetivos da norma.1
7. Alm disso, essa diferena deve ser relevante, possuir uma importncia suciente para justicar um tratamento
distinto, e ser necessria e no unicamente conveniente ou til. Por exemplo, no basta a diferena homemmulher para impor um tratamento distinto no trabalho, mas sim o fato da gravidez e da maternidade.
8. Deve haver proporcionalidade entre a diferena ftica e a jurdica, entre os meios escolhidos e os ns;
a desproporo entre o contedo do tratamento diferente e a nalidade proposta leva discriminao. Por
exemplo, para manter uma poltica de trabalho se dispe que o trabalhador indocumentado deve ser despojado
de seus direitos fundamentais.
9. Juntamente com a proporcionalidade, costuma-se indicar a idoneidade ou adequao, referida s consequncias
jurdicas que querem ser alcanadas com o tratamento diferenciado e levando em considerao as condies
concretas e atuais em que se aplicar a distino.
10. Mas h um denominador comum frente aos anteriores, que ana o contedo e alcance dos outros elementos,
a razoabilidade. O emprego destes elementos permite detectar a presena da discriminao em uma categoria
suspeita, identicada no presente caso, pelos migrantes trabalhadores indocumentados.
11. Os migrantes trabalhadores indocumentados tm -como todo ser humano- os direitos de igualdade perante a lei
e de no serem discriminados.
12. A igualdade perante a lei signica que devem ser tratados da mesma maneira que os migrantes documentados
e que os nacionais perante a lei do pas receptor. A proibio de trabalhar deve ser considerada neste contexto.
A condio de trabalhador indocumentado no pode se converter jamais em fundamento para que no tenha
acesso justia e ao devido processo, para perder salrios atrasados, no ter prestaes sociais e ser objeto de
diversos abusos e arbitrariedades.
13. Tais situaes demonstram dedignamente a existncia de uma srie de tratamentos discriminatrios que
buscam se fundamentar na distino entre documentados e indocumentados.
1. Corte I.D.H., Proposta de modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de 19
de janeiro de 1984. Srie A N 4, par. 57.
176
14. Como se expressa no Parecer Consultivo, esta diferena de tratamento no possui justicativa, no necessria
nem proporcional, seus efeitos no so razoveis; contradiz o m maior do Estado de respeitar e garantir os
direitos de toda pessoa que, por razes de trabalho com documentos ou sem eles, encontre-se sob sua jurisdio.
15. preciso ter presente que as graves violaes de direitos, como ocorre com os trabalhadores migrantes
indocumentados, terminam afetando seriamente o direito vida. Nesse sentido, a Corte Interamericana
manifestou que a vida compreende, no apenas o direito de todo ser humano de no ser privado da vida
arbitrariamente, mas tambm o direito a que no lhe seja impedido o acesso s condies que lhe garantam uma
existncia digna.2
16. Cabe destacar que a obrigao de respeitar e garantir a igualdade e a no discriminao (tanto como os demais
direitos) que consagra o Direito Internacional dos Direitos Humanos com seus tratados e jurisprudncia-
tambm uma obrigao irrenuncivel na ordem interna dos Estados constitucionais e democrticos.
17. Em meu critrio, um ponto de particular importncia neste Parecer Consultivo o de estabelecer claramente a
eccia dos direitos humanos frente a terceiros, em uma concepo horizontal. Estes aspectos, como se sabe,
foram amplamente desenvolvidos pela doutrina alem (Drittwirkung) e resgatados pelo constitucionalismo de
nossa poca.
18. A obrigao de respeitar os direitos humanos no s do Estado, tambm dos particulares em sua interrelao com outros particulares. O mbito da autonomia da vontade, que predomina no direito privado, no pode
ser um obstculo para que se dilua a eccia vinculante erga omnes dos direitos humanos.
19. Os destinatrios dos direitos humanos alm do Estado (mbito pblico)- so tambm os terceiros (mbito
privado), que podem viol-los no campo das relaes particulares. Para os ns deste Parecer, limitamonos basicamente ao mundo do trabalho onde se estabeleceu que se violam os direitos igualdade e no
discriminao.
20. Os direitos trabalhistas, em seu conjunto, adquirem uma real dimenso nas relaes entre particulares, portanto
frente a terceiros que devem ter uma eccia vinculante. Com esta nalidade, todo Estado deve adotar medidas
legislativas ou administrativas para impedir estas violaes, e os instrumentos processuais devem ser efetivos e
geis.
21. No plano da responsabilidade internacional, toda violao de direitos que realizem os particulares sero
imputveis ao Estado no caso de no ter tomado medidas ecazes para prevenir tal violao, por toler-la ou por
permitir a impunidade para seus autores.
22. O armado signica que os instrumentos internacionais de direitos humanos tambm produzem efeitos
vinculantes frente a terceiros. E, a responsabilidade dos particulares incide na do Estado e a compromete.
Participei neste Parecer Consultivo, assim como meus colegas, consciente de sua importncia para todos os pases
de nosso Continente.
Juiz
Secretrio
2. Corte I.D.H., Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros). Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C N 63, par. 144.
177
VOTO CONCORDANTE DO JUIZ ALIRIO ABREU BURELLI

Ao somar meu Voto ao dos demais juzes da Corte Interamericana de Direitos Humanos no proferimento do
presente Parecer Consultivo, permito-me fazer, separadamente, as seguintes consideraes:
I
A Corte, nesta oportunidade, precisou o alcance das obrigaes dos Estados membros da Organizao dos
Estados Americanos, de respeitar e garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores migrantes indocumentados,
independentemente de sua nacionalidade, ao estabelecer que o princpio de igualdade e no discriminao, que
fundamental para a proteo destes direitos, pertence ao jus cogens.3
Esta preciso conduz a Corte a declarar, igualmente, que os Estados, sejam ou no partes de um determinado
tratado internacional, esto obrigados a proteger os direitos de igualdade e no discriminao e que essa obrigao
tem efeitos erga omnes, no apenas em relao aos Estados, mas tambm frente a terceiros e particulares. Os
Estados devem, portanto, respeitar e garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores, seja qual for seu status
migratrio, e, ao mesmo tempo, devem impedir que empregadores privados violem os direitos dos trabalhadores
migrantes indocumentados ou que a relao de trabalho viole os padres mnimos internacionais. Para que seja
efetiva a tutela dos direitos trabalhistas dos imigrantes indocumentados necessrio que se garanta a estes o
acesso justia e o devido processo legal.4
A observncia pelo Estado do princpio da igualdade e no discriminao e o direito a um devido processo legal
no pode estar subordinada a objetivos de suas polticas, quaisquer que sejam estas, includas as de carter
migratrio.
Ao dar meu Voto a favor da adoo deste Parecer, estou consciente de sua especial transcendncia, ao buscar
dar respostas jurdicas, na ordem internacional, ao grave problema da violao dos direitos humanos dos
trabalhadores migrantes. Entretanto, sua natureza no contenciosa, os Pareceres Consultivos, em geral, por sua
fora moral, e pelo princpio de boa f em que se fundamentam os tratados internacionais que os autorizam, tm
efeitos inegveis tanto na atividade legislativa e administrativa dos Estados, como na interpretao e aplicao,
pelos juzes, das leis e dos tratados sobre direitos humanos.
II
Neste Parecer, a Corte se pronunciou sobre os direitos que devem ser reconhecidos e aplicados pelos Estados aos
trabalhadores que, por distintas circunstncias, emigram de seus pases em procura de bem estar econmico, e
que ao no terem status migratrio legal, podem ser vtimas de violaes de seus direitos, entre outros, de seus
direitos trabalhistas, de seus direitos integridade, igualdade e no discriminao. Nesse sentido, o Estado
solicitante do Parecer da Corte, refere-se ao fato concreto de que, quase seis milhes de trabalhadores mexicanos
vivem fora do territrio nacional, dos quais aproximadamente dois milhes e meio so trabalhadores migrantes
indocumentados. Acrescenta que apenas em cinco meses, (do ano de 2002), o Mxico teve que intervir, atravs
de suas representaes consulares, em aproximadamente 383 casos em defesa dos trabalhadores mexicanos,
por discriminao trabalhista, salrios no pagos, indenizaes por doenas adquiridas nos centros de trabalho
e acidentes de trabalho, entre outros motivos.
3. Armar que o princpio de igualdade e no discriminao pertence ao domnio do jus cogens, tem, segundo o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos vrios efeitos jurdicos: o reconhecimento de que a norma hierarquicamente superior a respeito de qualquer norma de direito
internacional, excetuando outras normas de jus cogens; em caso de conito, teria primazia a norma de jus cogens frente a qualquer outra
norma de direito internacional, e seria nula ou careceria de efeitos jurdicos a disposio que contradiga a norma imperativa. (Tomado dos
argumentos das Clnicas Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade San Francisco de Quito).
4. No Parecer Consultivo OC-16/99 de 1 de outubro de 1999, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, armou que para que exista
devido processo legal preciso que um acusado possa exercer seus direitos e defender seus interesses de forma efetiva e em condies de
igualdade processual com outros acusados. Com efeito, til recordar que o processo um meio para assegurar, na maior medida possvel,
a soluo justa de uma controvrsia. A esse m responde o conjunto de atos de diversas caractersticas geralmente reunidos sob o conceito
do devido processo legal. O desenvolvimento histrico do processo, coerente com a proteo do indivduo e a realizao da justia, trouxe
consigo a incorporao de novos direitos processuais. So exemplo deste carter evolutivo do processo os direitos a no se autoincriminar e
a depor na presena de um advogado, que hoje em dia guram na legislao e na jurisprudncia dos sistemas jurdicos mais avanados. Desta
forma, progressivamente, foi estabelecido o aparato das garantias judiciais recopiladas pelo artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, que podem e devem agregar-se, sob o mesmo conceito, de outras garantias apresentadas por diversos instrumentos do
Direito Internacional.
178
Assim mesmo, o Juiz Antnio Canado Trindade, em um estudo sobre os uxos migratrios forados, arma que
...os migrantes em busca de trabalho e melhores condies de vida totalizam hoje 80 milhes de seres humanos...
As causas das migraes foradas no so fundamentalmente distintas s do deslocamento populacional. Em
um relatrio Analtico sobre Deslocados Internos de 1992, o Secretrio Geral das Naes Unidas identicou,
entre as causas das migraes massivas involuntrias dentro das fronteiras estatais, os desastres naturais, os
conitos armados, a violncia generalizada, as violaes sistemticas dos direitos humanos.5
Outras causas das migraes massivas so, segundo o Juiz Canado Trindade, os mltiplos conitos internos,
de carter tnico e religioso, reprimidos no passado, mas desencadeados nos ltimos anos. A estes se soma o
aumento da pobreza crnica, a qual, segundo o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, apenas
na Amrica Latina afeta atualmente mais de 270 milhes de pessoas.... Segundo um relatrio do Centro de
Direitos Humanos das Naes Unidas,6 as causas das migraes contemporneas em busca de trabalho so,
fundamentalmente, a pobreza e a incapacidade para ganhar ou produzir o suciente para a prpria subsistncia
ou da famlia no pas de origem. Estas razes no apenas caracterizam a migrao de Estados pobres a ricos; a
pobreza alimenta tambm os movimentos de pases em desenvolvimento para outros pases onde as perspectivas
de trabalho parecem, ao menos a distncia, melhores. Existem outras razes segundo o mencionado relatrioque explicam a sada ao exterior em busca de trabalho. A guerra, os conitos civis, a insegurana ou a persecuo
derivadas da discriminao por motivos de raa, origem tnica, cor, religio, idioma ou opinies polticas, so
todos fatores que contribuem todos ao uxo de trabalhadores migrantes.
III
Limitada a um mbito estritamente jurdico, determinado pelos instrumentos convencionais, estatutrio
e regulamentar que regem suas autuaes, no pode a Corte, no exerccio de sua competncia, ir alm da
interpretao e aplicao de regras de direito em suas sentenas ou pareceres consultivos. No possvel,
no entanto, impedir que o drama humano que subjaz no mrito dos processos que conhece, que reetido
nas atas e na memria da Corte. No poucas vezes as declaraes das vtimas, ou de seus familiares, que
comparecem a este Tribunal em busca de justia, comoveram profundamente a sensibilidade dos juzes.
A morte arbitrria de crianas, de jovens e, em geral, de toda pessoa; o desaparecimento forado; a tortura;
a privao ilegtima da liberdade, e outras violaes de direitos humanos, colocados sob o conhecimento e
deciso da Corte, no chegam a se decidir em conceitos puramente jurdicos, nem sequer com os esforos do
Tribunal por tentar reparar, alm das indenizaes patrimoniais, os danos sofridos pelas vtimas. Continua sendo
um ideal cuja realizao depende da formao de uma nova concepo coletiva sobre a justia- que estas
violaes no voltem a se repetir nunca mais e que, caso ocorram, seus autores sejam severamente punidos.
Nesse Parecer, expressado em termos jurdicos concretos, -mas tambm humansticos-, e tendo em conta as
obrigaes internacionais assumidas pelos Estados, a Corte precisou a conduta que estes devem observar de
respeito e garantia dos direitos dos imigrantes indocumentados para evitar que sejam vtimas de explorao ou
de discriminao no desfrute e exerccio de seus direitos trabalhistas. um pronunciamento da Corte sobre a
interpretao e aplicao de regras vigentes, de aceitao universal, por estarem fundamentadas em princpios
de jus cogens, que obrigam por igual a todos os Estados, mas contm igualmente um chamado implcito justia
social e solidariedade humana.
IV
Em particular e pela possibilidade de faz-lo neste voto separado- considero que no possvel evitar, atravs
de consideraes apenas jurdicas, a tragdia representada em cada caso de migrao forada, seja qual for sua
causa. Deve, portanto, ser motivo de reexo a tragdia representada em toda pessoa que, contra sua vontade,
abandona seu pas de origem, seu lar, seus pais, sua mulher, seus lhos, suas lembranas, para enfrentar
uma realidade geralmente hostil, e se converter em um alvo para a explorao humana e do trabalho devido
sua condio especialmente vulnervel. A comunidade internacional, alm de tentar reparar as consequncias
das migraes foradas, atravs de instrumentos de Direito Internacional, da criao de tribunais, de polticas
5. Canado Trindade, Antnio A. Elementos para un Enfoque de Derechos Humanos del Fenmeno de los Flujos Migratrios Forzados.
Publicao da Organizao Internacional para as Migraes e do Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Guatemala 2001, pg. 11.
6. Citado por Antnio Canado Trindade, ob. cit., pg. 12.
179
migratrias e de medidas administrativas ou de qualquer outra natureza, dever igualmente se preocupar por
indagar quais so as causas reais das migraes e buscar que as pessoas no se vejam foradas a emigrar.
Encontrar-se- assim que, ao lado de inevitveis fatos naturais, em muitas ocasies as migraes so resultado
do empobrecimento dos pases, causado por polticas econmicas equivocadas, com excluso de vrios setores
da populao, ao qual se deve acrescentar o fato generalizado da corrupo. Outros fatores de distinta natureza
so as ditaduras ou regimes populistas; a extrao irracional, nos pases pobres, das matrias primas para a
industrializao no exterior por empresas transnacionais, e a explorao dos trabalhadores, sob a tolerncia
ou cumplicidade dos governos; os enormes desequilbrios sociais e econmicos e a desigualdade; a carncia
de polticas educativas nacionais que renam a totalidade da populao, que garantam a prossionalizao e
capacitao para o trabalho produtivo; a excessiva publicidade que induz ao consumismo e iluso de bem estar
nos pases altamente desenvolvidos; a ausncia de uma sincera cooperao internacional nos planos nacionais
de desenvolvimento; as polticas de desenvolvimento macroeconmico, independentemente da justia social.
Diante da magnitude destes problemas se formularam propostas, entre outras, dirigidas construo de uma
nova ordem internacional baseada na justia, e no fortalecimento da democracia. Em seu livro El derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, o Juiz Canado Trindade considera que ...o fenmeno
atual do empobrecimento, segundo recentes dados do PNUD e da CEPAL, do crescimento considervel dos
contingentes de novos pobres em tantos pases latino-americanos, revela a inobservncia, e mesmo a violao
generalizada dos direitos econmicos, sociais e culturais. Determinados direitos, de carter econmico e
social, como os direitos a no ser submetido a trabalho forado e a discriminao em relao ao emprego e
ocupao, alm da liberdade de associao para ns sindicais, esto intimamente vinculados s chamadas
liberdades civis... O relatrio sobre o Desenvolvimento Humano de 1992, do Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD), arma que a democracia e a liberdade dependem de muito mais que das urnas. A
expanso da democracia teve como complemento um maior reconhecimento dos direitos humanos. Em resumo,
no h direitos humanos sem democracia, bem como no h democracia sem direitos humanos... A democracia
participativa, e em ltima anlise, o prprio desenvolvimento humano, apenas so possveis no contexto dos
direitos humanos... O conceito de democracia inclui hoje tanto a democracia poltica (com nfase nos processos
democrticos formais) como a democracia de desenvolvimento: nesta ltima os direitos civis e polticos se
consideram veculos para fazer avanar a igualdade de condio, no simplesmente as oportunidades. ...A
inter-relao dos direitos humanos com a democracia em nossos dias encontra expresso nas disposies dos
prprios instrumentos gerais de direitos humanos nos planos global e regional.7
No Parecer Consultivo OC 9/87, de 6 de outubro de 1987, a Corte enfatizou, como havia feito em Pareceres
anteriores (OC 5/85, OC /86, OC 8/87), que so consubstanciais o Estado de Direito, a Democracia e a liberdade
pessoal com o Sistema Interamericano e, em particular, com o regime de proteo dos direitos humanos contido
na Conveno e acrescentou: Em uma sociedade democrtica os direitos e liberdades inerentes pessoa, suas
garantias e o Estado de Direito constituem uma trade, em que cada um dos componentes se dene, completa e
adquire sentido em funo dos outros.
possvel que a formao de uma sociedade justa comece com o fortalecimento de uma democracia verdadeira
que garanta plenamente a dignidade do ser humano.
Juiz
Secretrio
7. Canado Trindade, Antnio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, 2001.
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MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS - CASO DAS CRIANAS YEAN E BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA

CASO DAS CRIANAS YEAN E BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA
(Sentena de 8 de setembro de 2005)
No caso das Crianas Yean e Bosico,

a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada a Corte Interamericana, a
Corte ou o Tribunal), integrada pelos seguintes juzes:
Sergio Garca Ramrez, Presidente;
Alirio Abreu Burelli, Vice-Presidente;
Antnio A. Canado Trindade, Juiz, e
Manuel E. Ventura Robles, Juiz;
presentes, ademais,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio, e
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta,
em conformidade com os artigos 62.3 e 63.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(doravante denominada a Conveno Americana ou a Conveno) e com os artigos 29, 31, 37.6, 56
e 58 do Regulamento da Corte (doravante denominado o Regulamento), profere a presente Sentena.
I
Introduo da Causa
1. Em 11 de julho de 2003, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada a Comisso
Interamericana ou a Comisso) submeteu Corte uma demanda contra a Repblica Dominicana (doravante
denominada a Repblica Dominicana ou o Estado), a qual se originou da denncia n 12.189, recebida na
Secretaria da Comisso em 28 de outubro de 1998.
2. A Comisso apresentou a demanda com base no artigo 61 da Conveno Americana, com a nalidade de que
a Corte declarasse a responsabilidade internacional da Repblica Dominicana pela suposta violao aos artigos
3 (Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurdica), 8 (Garantias Judiciais), 19 (Direitos da Criana),
20 (Direito Nacionalidade), 24 (Igualdade perante a Lei) e 25 (Proteo Judicial) da Conveno Americana,
em conexo com os artigos 1.1 (Obrigao de Respeitar os Direitos) e 2 (Dever de Adotar Disposies de
Direito Interno) do mesmo instrumento convencional, em detrimento das crianas Dilcia Oliven Yean e Violeta
Bosico Co1 (doravante denominadas as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, as crianas Yean e Bosico,
as crianas Dilcia e Violeta, as crianas ou as supostas vtimas), em relao aos fatos ocorridos e aos
direitos violados desde 25 de maro de 1999, data na qual a Repblica Dominicana reconheceu a competncia
contenciosa da Corte.
3. A Comisso argumentou em sua demanda que o Estado, por meio de suas autoridades do Registro Civil, negou
s crianas Yean e Bosico a emisso de suas certides de nascimento, apesar de terem nascido no territrio do
Estado e de que a Constituio da Repblica Dominicana (doravante denominada a Constituio) estabelece o
princpio do ius soli para determinar quem cidado dominicano. A Comisso armou que o Estado obrigou as
supostas vtimas a permanecerem em uma situao de contnua ilegalidade e vulnerabilidade social, violaes
que adquirem uma dimenso mais grave quando se trata de menores, pois a Repblica Dominicana negou
s crianas Yean e Bosico seu direito nacionalidade dominicana e as manteve como aptridas at 25 de
setembro de 2001. Segundo a Comisso, a criana Violeta Bosico se viu impossibilitada de frequentar a escola
por um ano devido falta de documentos de identidade. A inexistncia de um mecanismo ou procedimento
1. Em 25 de maro de 1999, data na qual o Estado reconheceu a competncia contenciosa da Corte, Dilcia Yean tinha 2 anos de idade, e Violeta
Bosico tinha 14 anos de idade.
181
para que um indivduo apele de uma deciso do Registro Civil perante o Juiz de Primeira Instncia, bem como
as aes discriminatrias dos funcionrios do Registro Civil, que no permitiram s supostas vtimas obterem
suas certides de nascimento, so igualmente alegadas pela Comisso como violaes a determinados direitos
consagrados na Conveno. Alm disso, a Comisso solicitou Corte que ordenasse ao Estado que conceda uma
reparao que represente uma plena satisfao pelas supostas violaes de direitos ocorridas em detrimento
das crianas. Ademais, pediu que o Estado adote as medidas legislativas ou de outro carter necessrias para
garantir o respeito aos direitos consagrados na Conveno e estabelea diretrizes que contenham requisitos
razoveis para o registro tardio de nascimento e no imponham requisitos excessivos nem discriminatrios,
com o objetivo de facilitar os registros das crianas dominicanas-haitianas. Finalmente, a Comisso requereu
Corte que ordenasse ao Estado o pagamento das custas e gastos razoveis resultantes da tramitao do caso na
jurisdio interna e perante os rgos do sistema interamericano.
II
Competncia
4. A Corte competente, nos termos dos artigos 62 e 63.1 da Conveno, para conhecer das excees preliminares
e eventuais mrito, reparaes e custas no presente caso, porque a Repblica Dominicana Estado Parte na
Conveno Americana desde 19 de abril de 1978 e reconheceu a competncia contenciosa da Corte em 25 de
maro de 1999 (pars. 100 a 108 e 132 infra).
III
Procedimento perante a Comisso
5. Em 28 de outubro de 1998, as crianas Yean e Bosico, por meio do senhor Genaro Rincn Miesse2 e da senhora
Solain Pierre,3 coordenadora geral do Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (doravante denominado
MUDHA), apresentaram uma denncia perante a Comisso Interamericana baseada na negao s [crianas
Yean e Bosico] de suas certides de nascimento que lhes permit[iriam] ter uma nacionalidade e um nome; [e
que] restringe [] o direito educao, j que, na Repblica [Dominicana], sem a certido de nascimento
impossvel frequentar a escola, entre outras coisas.
6. Em 27 de abril de 1999, a Comisso recebeu uma denncia enviada em ingls e um pedido de medidas cautelares,
apresentados pelo senhor Genaro Rincn Miesse, representante do MUDHA, pela senhora Mara Claudia Pulido,
representante do Centro pela Justia e o Direito Internacional (doravante denominado CEJIL), e pelas senhoras
Laurel Fletcher e Roxana Altholz, representantes da International Human Rights Law Clinic, School of Law (Boalt
Hall), University of California, Berkeley (doravante Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos),
como representantes das peticionrias. Em 11 de junho de 1999, foi recebida a verso nal em espanhol da
denncia apresentada perante a Comisso Interamericana, na qual os representantes das peticionrias alegaram
a violao aos artigos 3, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24 da Conveno Americana, bem como dos artigos VI, VII,
VIII, XII, XVII, XIX, XX e XXIII da Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem (doravante denominada
a Declarao Americana), em funo de que negar-se a registrar as [crianas com] base [em] seu estado
legal e na origem de seus pais, constitui[u] uma violao a [seus] direitos [ e] exp[s] as [crianas] a perigos
imediatos e de longo prazo em termos de segurana pessoal e bem estar.
7. Em 7 de julho de 1999, a Comisso abriu o caso, transmitiu ao Estado as partes pertinentes da denncia, solicitou
informao a respeito dos fatos e, de acordo com o Regulamento da Comisso vigente naquele momento,
pediu que o Estado fornecesse qualquer elemento de juzo que permit[isse] [] apreciar se []ha[viam] sido
esgotados ou no os recursos da jurisdio interna no caso.
8. Em 27 de agosto de 1999, a Comisso solicitou Repblica Dominicana a adoo de medidas cautelares em
favor das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, com a nalidade de conceder imediatamente s [crianas] as
2. Este Tribunal nota que em seu passaporte o senhor Genaro aparece com os sobrenomes Rincn Miesse; entretanto, em diversos
documentos apresentados pelas partes, este senhor aparece com os sobrenomes Rincn Martnez, de modo que se considera que se trata
da mesma pessoa. Para efeitos da presente Sentena se usar o nome Genaro Rincn Miesse, como consta em seu passaporte.
3. Este Tribunal observa que na certido de nascimento a senhora Solain aparece com o sobrenome Pie; entretanto, em diversos documentos
apresentados pelas partes, esta senhora aparece com o sobrenome Pierre, de modo que se considera que se trata da mesma pessoa. Para
efeitos da presente Sentena se usar o nome Solain Pierre, como esta senhora o utiliza ou conhecida.
182
garantias necessrias dirigidas a evitar que pud[essem] ser expulsas do territrio dominicano e que Violeta
Bosica (sic) pud[esse] continuar frequentando normalmente a escola e recebendo a educao que se oferece s
demais crianas de nacionalidade dominicana.
9. Em 30 de agosto de 1999, o Estado solicitou informao Comisso Interamericana sobre as razes que [a]
levaram a [] solicitar medidas cautelares nesta oportunidade e no em uma data anterior ou posterior, bem
como sobre a ocorrncia de novos fatos que justicassem este pedido. Em 2 de setembro de 1999, a Comisso
informou ao Estado que a solicitao de medidas cautelares se referia a uma situao que reun[ia] os requisitos
de urgncia e veracidade, e necessidade de evitar que ocorressem danos irreparveis s pessoas.
10. Em 30 de setembro de 1999, depois da concesso de uma prorrogao de prazo, o Estado informou Comisso
que a Junta Central Eleitoral, organismo [] do qual dependem o Registro Civil e os Ociais do Estado Civil[, fez]
constar que no ha[via] sido habilitada a tratar do caso em questo, de maneira que [] ainda no ha[viam] sido
esgotados os recursos de jurisdio interna no caso, e anexou cpias de um ofcio, emitido em 27 de setembro
de 1999, pelo Presidente da Junta Central Eleitoral, dirigido ao Embaixador Encarregado da Diviso de Estudos
Internacionais, a respeito de uma comunicao emitida em 20 de setembro de 1999 pela senhora Thelma Bienvenida
Reyes, Ocial do Estado Civil, dirigida ao Encarregado de Inspetoria da Junta Central Eleitoral, e tambm uma lista
elaborada pela Junta Central Eleitoral, na qual se indicam 11 requisitos para o registro tardio de nascimento.
11. No mesmo dia 30 de setembro de 1999, o Estado informou, a respeito da adoo de medidas cautelares, que
no exist[ia] nenhuma possibilidade de que a Repblica Dominicana repatri[asse] um cidado haitiano que
esteja sob alguma condio de legalidade no pas, como so: a residncia legal, os refugiados, a permisso de
trabalho, [e] o visto vigente no pas[,] ou sob alguma das condies de tolerncia a imigrantes ilegais que [se]
estabeleceram[, tais como] cidados com um longo perodo de estadia ou com vnculos familiares com nacionais
dominicanos, e que a Direo Geral de Migrao reiterou aos departamentos correspondentes as disposies
que havia estabelecido nos processos de repatriao, enfatizando [] que no procedessem a repatriar as
[crianas Yean e Bosico] at que seja concludo o processo de vericao da autenticidade de seus argumentos.
12. Em 5 de outubro de 1999, a Comisso Interamericana realizou uma audincia sobre as medidas cautelares
adotadas no caso, na qual os representantes das peticionrias alegaram que as aes do [Estado] ha[viam]
deixado as crianas Dilcia e Violeta sem nacionalidade e as ha[viam] exposto ao perigo de uma expulso imediata
e arbitrria de seu pas natal. O Estado armou que nunca violou a lei nem negou o registro de nascimento[,
mas que] no havia sido cumprido o procedimento estabelecido [na lei] e acrescentou que tinha dvidas sobre
o esgotamento dos recursos internos.
13. Em 1 de novembro de 1999, a Comisso informou que se colocava disposio das partes interessadas com
o objetivo de alcanar uma soluo amistosa no caso.
14. Em 1 de dezembro de 1999, o Estado comunicou Comisso sua disposio de aceitar o mecanismo de soluo
amistosa e fez constar que ainda no ha[viam] sido esgotados os recursos internos.
15. Em 2 de dezembro de 1999, os representantes das peticionrias alegaram que ha[viam] esgotado os recursos
internos [e] ha[viam] cumprido as disposies da lei dominicana para recorrer da negao de registro [, j que
as crianas] apelaram da deciso perante o Promotor [, que a] rejeitou. Do mesmo modo, os representantes
das peticionrias alegaram que a Junta Central Eleitoral j ha[via] considerado e resolvido contra [o pedido de
registro das crianas] e, portanto, Dilcia e Violeta ha[viam] esgotado o discutvel processo de apelao perante
a [Junta Central Eleitoral].
16. Em 11 de janeiro de 2000, os representantes das peticionrias informaram que estavam de acordo em participar
no processo de soluo amistosa promovida pela Comisso.
17. Em 1 de maro de 2000, os representantes das peticionrias apresentaram uma proposta de soluo amistosa
perante a Comisso, na qual solicitaram determinadas medidas de satisfao, tais como, o registro de nascimento
das crianas, a mudana de requisitos para o registro tardio de nascimento para assegurar os direitos das
crianas dominicanas de ascendncia haitiana, a criao de um mecanismo interno de queixas por meio do
qual se resolvam as disputas de casos e a garantia do direito educao sem distino por nacionalidade. Alm
disso, no que se refere s indenizaes, solicitaram danos morais para as crianas e seus familiares, e danos
emergentes para os familiares das crianas.
18. Em 6 de maro de 2000, durante seu 106 Perodo Ordinrio de Sesses, a Comisso realizou uma audincia sobre
uma possvel soluo amistosa no caso. Naquela ocasio, os representantes das peticionrias reiteraram os pedidos
183
que haviam apresentado em sua proposta de soluo amistosa e, ao nal da audincia, solicitaram Comisso dar por
concludo o referido procedimento de soluo amistosa. O Estado, por sua vez, armou que os casos das crianas Yean
e Bosico no eram isolados e que os recursos internos no haviam sido esgotados. Alm disso, o Estado manifestou
que os requisitos para o procedimento de registro impostos pela Lei n 659 sobre atos do Estado Civil, de 17 de julho
de 1944 (doravante denominada Lei n 659), no so discriminatrios e so de carter geral, j que se trata de uma
lei nacional, e que aceitar o pedido das crianas implicaria a violao legislao interna.
19. Em 6 de maro de 2000, o Estado apresentou um escrito no qual se referiu ao manifestado na audincia perante
a Comisso e armou que: a) inaceitvel para o [Estado] que as [crianas] pretendam obter a certido de
nascimento de uma maneira ilegal []; um registro tardio efetuado fora dos parmetros d[a Lei n 659] seria
de nulidade absoluta; b) os requisitos exigidos pe[la] Junta [Central Eleitoral] so obrigatrios para todas
as pessoas que se encontrem em territrio dominicano [e] a negao do registro efetuada pelo Promotor
[] esteve baseada [] no fato de que no haviam sido cumpridos os requisitos legais obrigatrios, e c)
o procedimento esgotado pelas [crianas] foi concludo com a Deciso da Promotoria do Distrito de Monte
Plata. A este respeito, o artigo 41 da Lei n 659 estabelece que [o] Ocial do Estado Civil que tenha recebido
um registro tardio de nascimento remeter imediatamente cpia certicada da certido ao Promotor do Distrito
Judicial correspondente, quem [] dar conhecimento ao Juzo de Primeira Instncia[, o qual dever] raticar o
ato ou no, mediante sentena ou Certido de registro tardio. [] Do anterior resulta bvio o no esgotamento
dos recursos internos no presente caso.
20. Em 2 de maio de 2000, os representantes das peticionrias expressaram que ha[viam] esgotado os recursos
internos procedentes [e que] est[avam] isentas de esgotar qualquer outro recurso perante a Junta Central Eleitoral
ou qualquer instituio dominicana, j que estes recursos no so adequados nem efetivos. Nesse sentido,
reiteraram que no h procedimento estabelecido por meio do qual se pode interpor uma apelao perante a
Junta Central Eleitoral, e mencionaram que o artigo 6 da Lei Eleitoral n 275-97, de 21 de dezembro de 1997,
especica que as decises da Junta Central Eleitoral so inapelveis, o que est conrmado na jurisprudncia
da Suprema Corte de Justia da Repblica Dominicana (doravante denominada Suprema Corte de Justia),
de modo que no h possibilidade de reviso judicial das decises da Junta Central Eleitoral. A respeito do
cumprimento do artigo 41 da Lei n 659, armaram, por um lado, que o recurso dirigido ao Promotor Pblico
foi o adequado diante da negativa do Ocial do Estado Civil em fornecer as certides de nascimento e, por outro
lado, que no h disposio legal que estabelea a obrigao ou possibilidade de apelar perante o Juzo de
Primeira Instncia, j que responsabilidade do Promotor a transmisso dos registros tardios ao referido juzo
e no h disposies que autorizem as [crianas] a realizar essa apresentao por si mesmas.
21. Em 19 de junho de 2000, o Estado armou que o recurso [] ao Promotor [constituiu] um erro de procedimento,
quando o procedimento correto o estabelecido pelo [a]rtigo 41 da [Lei No.] 659 e que, se os representantes
descartam a competncia da Junta Central Eleitoral para conhecer do assunto, deve[riam] ento recorrer aos
Tribunais Ordinrios.
22. Em 22 de fevereiro de 2001, durante seu 110 Perodo Ordinrio de Sesses, a Comisso aprovou o relatrio n
28/01, no qual declarou a admissibilidade do caso e decidiu proceder considerao do mrito. A este respeito,
a Comisso armou que
os peticionrios carecem de legitimao para iniciar um processo judicial, j que devem requer-lo
ao Promotor, segundo o artigo 41 da Lei 659. Por outro lado, das alegaes que constam nos autos
se demonstra que o Promotor no informou o juiz de primeira instncia para que este iniciasse a
investigao dirigida a conceder a certido tardia de nascimento das crianas Yean e Bosico, tal e como
estabelece o mesmo artigo 41 da Lei [No.] 659.
[] No presente caso, o Estado no demonstrou de maneira precisa qual ou quais seriam os recursos
idneos e ecazes que deveriam ter sido esgotados pelos peticionrios.
[] o Estado no demonstrou que as decises administrativas emitidas pelo Promotor ou pela
Junta Central Eleitoral sejam suscetveis de recurso idneo dirigido a modic-las; nem controverteu
a alegao dos peticionrios quanto falta de mecanismos que permitam aos demandantes apelar
diretamente.
[] A Comisso consider[ou] que os peticionrios esgotaram os recursos expressamente previstos na
normativa de direito interno vigente, tal e como estabelece a Conveno Americana em seu artigo 46(1).
Alternativamente, no existem recursos idneos na jurisdio interna que devam ser esgotados antes
de recorrer instncia internacional, de modo que no presente caso se aplica a exceo ao esgotamento
dos recursos internos prevista no artigo 46(2)(a).
184
23. Em 17 de abril de 2001, os representantes indicaram que no tinham interesse em participar em uma soluo
amistosa no caso e que desejavam que fosse celebrada uma audincia para discutir o mrito do assunto.
24. Em 24 de agosto de 2001, a Comisso celebrou uma reunio na Repblica Dominicana com a participao dos
representantes e do Estado, com o propsito de alcanar uma soluo amistosa. Em 27 de agosto de 2001, a
Comisso convocou uma audincia sobre o mrito do caso.
25. Em 1 de outubro de 2001, o Estado informou Comisso que, aceitando a soluo amistosa proposta pela
Comisso, ha[via] resolvido conceder as certides de nascimento s crianas e anexou cpias dos extratos das
certides de nascimento em nome das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico. Ambas as certides foram emitidas
em 25 de setembro de 2001.
26. Em 17 de outubro de 2001, os representantes informaram Comisso que apesar de a emisso das certides
de nascimento das crianas por parte do Estado ter sido um passo importante, consideravam que esta ao no
constitua uma soluo amistosa no presente caso, j que durante a audincia de 6 de maro de 2000 nenhum
dos pontos por eles propostos foram considerados pelo Estado.
27. Em 15 de novembro de 2001, durante seu 113 Perodo Ordinrio de Sesses, a Comisso celebrou uma
audincia sobre o mrito do caso. O Estado armou que no existe uma poltica de discriminao por motivos
de raa ou de origem tnica na Repblica Dominicana e reiterou que os recursos internos no ha[viam] sido
esgotados no presente caso. Ademais, o Estado expressou que ha[via] cumprido o pedido dos peticionrios
de proporcionar a Dilcia e a Violeta suas certides de nascimento, de modo que no mais subsiste a situao
que motivou a denncia perante a Comisso. Por sua vez, os representantes das peticionrias armaram na
audincia que o dano causado s crianas como consequncia do procedimento discriminatrio de registro, bem
como por terem vivido como aptridas por mais de quatro anos, no ser remediado pela entrega das certides
de nascimento por parte do Estado e que esta atitude no representa um acordo amistoso, j que esta proposta
compreendia a adoo de outras medidas, tais como o reconhecimento pblico das violaes, a indenizao das
crianas pelos danos causados por sua situao de aptridas e a adoo de medidas de no repetio.
28. Em 31 de janeiro de 2002, depois da concesso de uma prorrogao de prazo, o Estado apresentou um escrito
no qual armou que, no interesse de dar uma soluo amistosa ao caso e satisfazer o requerimento fundamental
dos peticionrios, concedeu s [crianas Yean e Bosico] as certides de nascimento solicitadas [], apesar
de os peticionrios [] no terem concludo o processo perante o Promotor [] nem terem recorrido a um
tribunal de primeira instncia ou Junta Central Eleitoral. A este respeito, o Estado armou que [n]o existe
nenhuma disposio na legislao dominicana que impea o acesso a estas instncias [e que] o que a lei no
probe, est permitido.
29. Em 6 de maro de 2003, durante seu 117 Perodo Ordinrio de Sesses, a Comisso aprovou o relatrio n
30/03 sobre o mrito do caso e recomendou ao Estado:
a) Estabelecer diretrizes que contenham requisitos razoveis e no imponham sobrecargas excessivas
nem discriminatrias, a m de facilitar o registro das crianas dominicanas-haitianas perante os
Cartrios do Registro Civil.
b) Estabelecer um procedimento que permita aplicar os requisitos da maneira como se arma no inciso
a) para a obteno de certides tardias de nascimento das pessoas nascidas no territrio dominicano.
c) Criar um mecanismo jurdico que permita aos indivduos, em caso de controvrsia, apresentar suas
denncias diretamente perante a instncia judicial, a m de que suas queixas sejam revisadas por um
rgo judicial, independente e imparcial.
d) Que este mecanismo proveja um recurso simples, rpido e econmico s pessoas que carecem de
certides de nascimento.
e) Adotar as medidas necessrias para que as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, bem como suas mes
Leonidas Yean e Tiramen Bosico Co, recebam reparao adequada e oportuna, e o reconhecimento
pblico pelas violaes de seus direitos humanos, contidos nos artigos 1, 2, 3, 8, 19, 20, 24 e
25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e [no] artigo XII da Declarao Americana
dos Direitos e os Deveres do Homem. Ao fazer esta recomendao, a Comisso reconhe[ceu] que
o Estado realizou esforos para remediar a situao, porm algumas medidas ainda permanecem
pendentes.
f) Adotar as medidas necessrias para prevenir que estes fatos voltem a se repetir no futuro.
30. Em 11 de maro de 2003, a Comisso transmitiu ao Estado o relatrio anteriormente indicado e concedeu-
185
lhe um prazo de dois meses, contado a partir da data da transmisso da comunicao, para que informasse
sobre as medidas adotadas para cumprir as recomendaes. Nesse mesmo dia, a Comisso comunicou aos
representantes das peticionrias a emisso do relatrio n 30/03 sobre o mrito do caso e solicitou-lhes que
apresentassem, no prazo de um ms, sua posio a respeito da pertinncia de que o caso fosse submetido
Corte Interamericana.
31. Em 21 de abril de 2003, os representantes das peticionrias, depois de uma prorrogao de prazo de quinze dias,
solicitaram Comisso que submetesse o caso Corte.
32. Em 5 de junho e 3 de julho de 2003, depois da concesso de uma prorrogao de prazo, o Estado apresentou
seu escrito sobre as medidas adotadas para dar cumprimento s recomendaes estabelecidas no relatrio n
30/03 sobre o mrito do caso. O Estado armou que no descumpriu as devidas garantias de que as crianas
tivessem uma nacionalidade, porque estas, ainda no caso de no serem dominicanas, seriam em todo caso de
nacionalidade haitiana. Assinalou que as peticionrias no apresentaram [] sua demanda perante o tribunal
competente ratione materiae, que [] era o Juzo de Primeira Instncia [], o qual poderia ter conhecido de
uma ao de reclamao de estado civil e, que tambm conhece dos assuntos de nacionalidade []. Alm do
mais, o Estado assinalou que as crianas no acudiram prpria Junta Central Eleitoral, que o rgo superior
hierrquico que tem sob sua responsabilidade os Cartrios do Estado Civil. O Estado argumentou que no
violou os direitos contidos nos artigos 1, 2, 3, 8, 19, 20, 24 e 25 da Conveno Americana [ nem] o direito
educao, consagrado no artigo XII da Declarao Americana []. Por ltimo, informou a respeito dos atuais
requisitos para a obteno da certido tardia que o passaporte p[oderia] ser um documento de identicao e
anexou o projeto de lei que modicaria a Lei n 659 e facilitaria o procedimento de registro civil.
IV
33. Em 11 de julho de 2003, a Comisso apresentou a demanda perante a Corte.
34. A Comisso designou como seus delegados Susana Villarn e Santiago Cantn e, como seus assessores
jurdicos, Bertha Santhoscoy e Ariel Dulitzky.4 Alm disso, indicou os nomes dos denunciantes originais, a saber:
Viviana Krsticevic e Roxanna Altholz, representantes do CEJIL, e Laurel Fletcher, representante da Clnica de
Direito Internacional dos Direitos Humanos.
35. Em 12 de agosto de 2003, a Secretaria da Corte (doravante denominada a Secretaria), aps o exame preliminar
da demanda realizado pelo Presidente da Corte (doravante denominado o Presidente), noticou-a ao Estado,
com seus anexos, e informou-lhe sobre os prazos para contest-la e para designar sua representao no
processo. Igualmente, a Secretaria, seguindo instrues do Presidente, informou ao Estado sobre seu direito de
designar um juiz ad hoc.
36. Em 11 de agosto de 2003, segundo o disposto no artigo 35.1.d e 35.1.e do Regulamento, a Secretaria noticou
a demanda ao MUDHA, ao CEJIL, e Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos, em sua condio de
representantes das supostas vtimas e seus familiares5 (doravante denominados os representantes) e informoulhes sobre o prazo para a apresentao do escrito de peties, argumentos e provas (doravante denominado
escrito de peties e argumentos).
37. Em 5 de setembro de 2003, o Estado designou como Juza ad hoc a Embaixadora Rhadys Abreu de Polanco e
armou que [suas] funes no so incompatveis com o cargo de juza ad hoc. Alm disso, o Estado designou
como Agente o senhor Jos Marcos Iglesias Iigo, Ministro Conselheiro, e como Agente Assistente a senhora
Anabella de Castro, Ministra Conselheira e Encarregada de Direitos Humanos.6
38. Em 13 de outubro de 2003, depois da concesso de uma prorrogao de prazo, os representantes apresentaram
seu escrito de peties e argumentos. Os representantes alegaram, alm dos direitos indicados pela Comisso
Interamericana na demanda, que o Estado supostamente violou tambm os direitos consagrados nos artigos 17
(Proteo Famlia), 18 (Direito ao Nome) e 26 (Desenvolvimento Progressivo) da Conveno Americana, em
relao aos artigos 1.1 (Obrigao de Respeitar os Direitos) e 2 (Dever de Adotar Disposies de Direito Interno)
4. Durante o trmite do presente caso a Comisso realizou mudanas na designao de seus representantes perante a Corte.
5. Durante o trmite do presente caso os representantes realizaram mudanas na designao de seus representantes perante a Corte.
6. Durante o trmite do presente caso o Estado realizou mudanas na designao de seus representantes perante a Corte.
186
da mesma Conveno. Ademais, solicitaram que a Corte ordenasse ao Estado que adote determinadas medidas
de reparao e reembolse as custas e gastos. Posteriormente, nas alegaes nais escritas apresentadas em 14
de abril de 2005, os representantes indicaram que o Estado violou os artigos 5 (Direito Integridade Pessoal) e
12 (Liberdade de Conscincia e de Religio) da Conveno Americana (par. 49 infra).
39. Em 13 de novembro de 2003, o Estado apresentou seu escrito de excees preliminares, contestao da
demanda e observaes ao escrito de peties e argumentos (doravante denominado escrito de contestao da
demanda), por meio do qual interps duas excees preliminares, as quais denominou [] no esgotamento
dos recursos da jurisdio interna do Estado [] e [n]o cumprimento [da] Soluo Amistosa apresentada
pela Comisso e aceita pelo Estado []. Posteriormente, durante a audincia pblica, o Estado argumentou a
exceo preliminar de falta de competncia ratione temporis.
40. Em 19 de novembro de 2003, os representantes apresentaram um pedido de impedimento da nomeao por
parte do Estado [] da Embaixadora Rhadys I. Abreu de Polanco, como Juza ad hoc desta [] Corte, e
armaram a existncia de uma incompatibilidade e de conito de interesses. Em 19 de dezembro de 2003, a
senhora Rhadys I. Abreu de Polanco apresentou uma nota na qual rejeitou o impedimento sua nomeao como
Juza ad hoc. Em 19 de dezembro de 2003, a Comisso enviou suas observaes ao escrito de impedimento da
Juza ad hoc e solicitou que a Corte proced[esse] a resolver a incompatibilidade e o impedimento da referida
senhora para o exerccio do cargo de Juza ad hoc.
41. Em 4 de maio de 2004, a Corte emitiu uma Resoluo na qual resolveu que a participao da senhora Rhadys
Iris Abreu de Polanco no procedimento perante a Comisso Interamericana em relao ao presente caso constitui
uma causa de impedimento para o exerccio do cargo de Juza ad hoc, de maneira que convidou o Estado a
designar outro juiz ad hoc em um prazo de 30 dias, o que a Repblica Dominicana no fez.
42. Em 21 de janeiro de 2004, depois da concesso de uma prorrogao de prazo, a Comisso e os representantes
apresentaram seus respectivos escritos de alegaes sobre as excees preliminares interpostas pela Repblica
Dominicana, nos quais solicitaram Corte que as rejeitasse e que continuasse com a tramitao do presente
caso em sua etapa de mrito.
43. Em 10 de janeiro de 2005, o Estado designou a Embaixadora Rhadys I. Abreu de Polanco como Agente Assistente
no presente caso.
44. Em 31 de janeiro de 2005, o Presidente emitiu uma Resoluo mediante a qual requereu, de acordo com o artigo
47.3 do Regulamento, que as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, as senhoras Tiramen Bosico Co, Teresa
Tucent Mena (nota 45 infra) e Leonidas Oliven Yean, e o senhor Samuel Martnez, propostos pela Comisso
e pelos representantes, as primeiras cinco como testemunhas e o ltimo como perito, apresentassem suas
declaraes e parecer por meio de declaraes prestadas perante agente dotado de f pblica (afdavits).
Alm disso, concedeu um prazo improrrogvel de sete dias, contado a partir da recepo dos afdavits, para
que o Estado apresentasse as observaes que considerasse pertinentes. Por sua vez, o Presidente convocou
a Comisso, os representantes e o Estado para uma audincia pblica que seria celebrada na sede da Corte,
a partir de 14 de maro de 2005, para escutar suas alegaes sobre as excees preliminares e eventuais
mrito, reparaes e custas, e receber os testemunhos do senhor Genaro Rincn Miesse e das senhoras
Amada Rodrguez Guante, Thelma Bienvenida Reyes, e as percias do senhor Frederick John Packer e da
senhora Dbora E. Soler Munczek, propostos pela Comisso, pelos representantes e pelo Estado, segundo o
caso. Ademais, informou-se s partes que contavam com um prazo at 14 de abril de 2005 para apresentar
suas alegaes nais escritas.
45. Em 15 de fevereiro de 2005, os representantes apresentaram as declaraes autenticadas prestadas pelas seis
pessoas indicadas no pargrafo anterior.
46. Em 23 de fevereiro de 2005, o Estado observou, a respeito das declaraes apresentadas pelos representantes,
que exist[iam] contradies entre os fatos expostos e as provas que constam perante [a Corte], e que o Estado
se reserva[va] o direito de fazer um detalhamento dos mesmos na audincia pblica a celebrar-se nos dias 14
e 15 de maro [de 2005], [e armou] que a ausncia da[s supostas vtimas] romperia o equilbrio processual,
desnaturalizando o procedimento contraditrio da audincia pblica.
47. Nos dias 14 e 15 de maro de 2005, a Corte recebeu em audincia pblica as declaraes das testemunhas e
os pareceres dos peritos propostos pelas partes, e escutou as alegaes da Comisso, dos representantes e do
Estado, sobre as excees preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas, da Comisso Interamericana,
187
dos representantes e do Estado. Compareceram perante a Corte: a) pela Comisso Interamericana: os senhores
Ariel Dulitzky e Juan Pablo Albn, e a senhora Lilly Ching, assessores jurdicos; b) pelos representantes: a
senhora Laurel Fletcher, da Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos, a senhora Solain Pierre e o
senhor Moiss Medina Moreta, do MUDHA, e as senhoras Viviana Krsticevic, Roxanna Althoz e Alejandra Nuo,
do CEJIL, e c) pelo Estado: os senhores Jos Marcos Iglesias Iigo, Agente, a senhora Rhadys I. Abreu de
Polanco, Agente Assistente, os senhores Julio Csar Castaos Guzmn e Adonai Medina, assessores, e o senhor
Rafael Gonzlez, assistente. Alm disso, compareceram como testemunhas: o senhor Genaro Rincn Miesse,
proposto pela Comisso e pelos representantes, e as senhoras Amada Rodrguez Guante e Thelma Bienvenida
Reyes, propostas pelo Estado, e compareceram como peritos: a senhora Dbora E. Soler Munczek e o senhor
Frederick John Packer, propostos pela Comisso e pelos representantes.
48. Em 14 de maro de 2005, os representantes apresentaram alguns documentos que indicaram como provas
supervenientes, de acordo com o artigo 43.3 (sic) do Regulamento.
49. Em 14 de abril de 2005, os representantes apresentaram suas alegaes nais em ingls, juntamente com
seus respectivos anexos, e, em 28 de abril de 2005, remeteram a traduo ao espanhol do referido escrito. Em
14 de abril de 2005, o Estado remeteu suas alegaes nais escritas e seus anexos. Em 15 de abril de 2005, a
Comisso apresentou suas alegaes nais escritas.
50. Em 3 de agosto de 2005, a Secretaria, seguindo instrues do Presidente, requereu Comisso, aos representantes
e ao Estado, de acordo com o artigo 45.1 do Regulamento, o envio dos seguintes documentos como prova para
melhor decidir: a Resoluo da Junta Central Eleitoral n 5-88, de 8 de junho de 1988; a Lei n 8-92, de 13
de abril de 1992, [e uma cpia d]os documentos juntados pelos senhores Genaro Rincn e Marcelino da Cruz
como anexos ao documento de demanda com pedido de autorizao de certides tardias, apresentado em 11
de setembro de 1997 perante o Honorvel Magistrado Procurador do Juzo de Primeira Instncia do Distrito
Judicial de Monte Plata.
51. Em 16, 17 e 26 de agosto de 2005, o Estado, os representantes e a Comisso apresentaram alguns dos
documentos requeridos pela Secretaria como prova para melhor decidir.
52. Em 5 de setembro de 2005, o Estado apresentou um escrito de observaes aos documentos enviados pelos
representantes em 17 de agosto de 2005, juntamente com alguns anexos, com o m de [ajudar a Corte a]
melhor decidir.
***
53. Nos dias 31 de janeiro, 15 e 25 de fevereiro, 2, 14 e 25 de maro, 1, 13 e 14 de abril, e 3 de junho de 2005, a
Corte recebeu diversos amici curiae das seguintes pessoas, organizaes e instituies:
a) Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE);
b) Associao Civil de Centros Comunitrios de Aprendizagem (CECODAP);
c) Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM);
d) Minority Rights Group International (MRG);
e) Professora Katarina Tomasevski;
f) Secretaria Ampliada da Rede de Encontro Dominicano Haitiano Jacques Viau (RED), formada pelo
Centro Cultural Dominicano Haitiano (CCDH), o Movimento Sociocultural dos Trabalhadores Haitianos
(MOSCTHA), o Servio Jesuta de Refugiados e Migrantes (SRJM-RD), o Centro Dominicano de
Pesquisa Jurdica (CEDAIL) e a Associao Pr-Desenvolvimento da Mulher e do Meio Ambiente, Inc.
(APRODEMA);
g) Comparative International Education Society (CIES);
h) Themis Foundation, em cooperao com a University of Ottawa School of Law;
i) Open Society Justice Initiative, e
j) Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS), Servio de Apoio e Orientao a Imigrantes e Refugiados
(CAREF), Clnica Jurdica para os Direitos de Imigrantes e Refugiados (Faculdade de Direito da
Universidade de Buenos Aires, CELS e CAREF) e senhor Christian Courtis, Professor da Universidade
de Buenos Aires e do Instituto Tecnolgico Autnomo do Mxico.
188
54. Nos dias 4 e 15 de abril, e 7 de junho de 2005, a Secretaria transmitiu cpias dos referidos amici curiae
Comisso, aos representantes, ao Estado e s pessoas, organizaes ou instituies.
V
Excees Preliminares
55. O Estado interps as seguintes excees preliminares: o [] no esgotamento dos recursos da jurisdio
interna do Estado [] e o [n]o cumprimento [da] Soluo Amistosa apresentada pela Comisso e aceita
pelo Estado [] no escrito de contestao da demanda. Posteriormente, na audincia pblica celebrada nos
dias 14 e 15 de maro de 2005 na sede da Corte, o Estado argumentou como exceo preliminar a [f]alta de
competncia ratione temporis da Corte.
***
Primeira Exceo Preliminar
No esgotamento dos recursos da jurisdio interna do Estado
Alegaes do Estado
56. O Estado argumentou que:
a) Esta exceo preliminar foi interposta oportunamente perante a Comisso Interamericana nas primeiras
etapas do procedimento, como demonstram, entre outros, os documentos e comunicaes produzidas
pelo Estado[, tais como] a nota de 28 de setembro de 1999 [apresentada Comisso em 30 de setembro
de 1999; a] ata d[a] audincia [celebrada em] 5 de outubro de 1999 [] na sede da [Comisso e a] nota
de 22 de novembro de 1999 [apresentada Comisso em 1 de dezembro de 1999]. Ainda que esta
exceo tenha sido rejeitada pela Comisso, a Corte tem competncia para dela conhecer;
b) O recurso interno mais adequado no caso o recurso hierrquico existente dentro do direito
administrativo, estabelecido no artigo 1 da Lei n 1494, de 2 de agosto de 1947. Este recurso deve ser
apresentado perante a instncia administrativa superior quela que produziu a suposta violao, neste
caso, a Junta Central Eleitoral. Este recurso no foi interposto pelas supostas vtimas;
c) A participao do Promotor faz parte do processo de registro tardio e no constitui uma instncia
perante a qual se deve apresentar um recurso. Quando se realiza o processo perante o Ocial do
Estado Civil, este (no as partes) refere o expediente ao Promotor para que emita sua opinio e o
tribunal de primeira instncia, mediante sentena, ratic[a] ou no essa certido tardia. A ao
apresentada pelos representantes em 11 de setembro de 1997 perante o Promotor do Distrito Judicial
da Provncia de Monte Plata no pressupe a interposio de um recurso hierrquico. Esta ao possui
unicamente uma capacidade consultiva nestes processos, a m de realizar uma recomendao ao juzo
de primeira instncia que seja designado para o conhecimento do procedimento de registro tardio;
d) As supostas vtimas no esgotaram o recurso de reconsiderao perante o Ocial do Estado Civil nem
levaram o assunto diretamente ao juzo de primeira instncia, que tem competncia para intervir em
tudo o que for relacionado com o direito das pessoas;
e) As supostas vtimas tampouco interpuseram uma ao de amparo, a qual existe na Repblica
Dominicana desde 1978, em razo da raticao pelo Estado da Conveno Americana. Em 1999 a
Suprema Corte de Justia, mediante sentena estabelec[eu] que o procedimento para os recursos
de amparo ser o mesmo dos processos em matria civil; entretanto, com anterioridade a este
pronunciamento, vrios tribunais j haviam conhecido de recursos de amparo;
f) As supostas vtimas no interpuseram o recurso de inconstitucionalidade contra a norma que lhes
negou o acesso ao reconhecimento de sua nacionalidade, e
g) A Corte deve se declarar incompetente para conhecer do presente caso, j que dentro do Estado
existem os mecanismos e as oportunidades idneas para a resoluo do presente conito.
Alegaes da Comisso
57. A Comisso Interamericana armou que:
189
a) Os artigos 46 e 47 da Conveno Americana dispem que corresponde Comisso, como rgo

principal do sistema, determinar a admissibilidade ou inadmissibilidade de uma petio;
b) Os argumentos apresentados pelo Estado em relao falta de esgotamento dos recursos internos so
extemporneos e infundados e buscam retroceder o procedimento etapa prvia de admissibilidade
da petio, a qual est concluda, posto que a Comisso considerou, em estrito apego ao contraditrio,
os argumentos de ambas as partes, a informao e a documentao contida nos autos, e decidiu
declarar o caso admissvel pelos fundamentos contidos no Relatrio de Admissibilidade;
c) A nova posio proposta sobre o esgotamento de recursos internos por parte do Estado, na qual
armou que os recursos hierrquicos, de amparo e de inconstitucionalidade, os quais no foram
indicados na etapa de admissibilidade perante a Comisso, so os recursos existentes, continua
sendo improcedente, j que extempornea. O Estado no proporcionou a prova da efetividade destes
recursos e limitou-se a mencionar sua existncia;
d) A respeito do recurso hierrquico perante a Junta Central Eleitoral, de natureza administrativa, a
legislao dominicana no prev a possibilidade de que as pessoas a quem seja negado o registro
tardio de nascimento possam apresentar um recurso de apelao ou de reconsiderao perante
a Junta Central Eleitoral. Dado que no havia sido possvel superar os requisitos de mrito para a
obteno do registro tardio de nascimento, e em considerao de que a Junta Central Eleitoral no
considera pedidos de registro que no anexem a documentao exigida, um eventual recurso perante
este organismo no teria resultado ecaz;
e) No momento dos fatos deste caso, no existia na legislao uma disposio que permitisse a um
particular apelar a deciso do Promotor perante um juzo de primeira instncia. Segundo a Lei n 659,
o Promotor o responsvel por apresentar as certides tardias perante o juzo de primeira instncia e,
no presente caso, isso no ocorreu. O pedido de registro tardio foi rejeitado pelo Promotor em 20 de
julho de 1998, o que encerrou a possibilidade da resoluo do problema, j que as supostas vtimas
no se encontravam legitimadas para iniciar um processo judicial dirigido a reverter a deciso da
autoridade administrativa;
f) Na poca dos fatos, a lei dominicana no estabelecia um recurso de amparo. Em 24 de fevereiro de
1999, quase dois anos depois da rejeio do registro das supostas vtimas, a Corte Suprema de Justia
criou o recurso de amparo, por via jurisprudencial, o qual pode ser interposto em um prazo de 15 dias
depois do suposto ato lesivo. No se pode exigir o esgotamento de um recurso que no se encontra
expressamente previsto na legislao;
g) O recurso de inconstitucionalidade de carter extraordinrio e, como regra geral, devem ser esgotados
unicamente os recursos idneos para proteger a situao jurdica infringida. A procedncia deste recurso
contra atos administrativos foi determinada pela Corte Suprema de Justia em 8 de agosto de 1998;
h) Durante a audincia pblica perante a Corte sobre o caso, o Estado invocou o no esgotamento do
recurso de reconsiderao perante o Cartrio do registro civil e do recurso direto, por plenitude de
jurisdio, perante um juzo de primeira instncia. No entanto, em virtude do princpio do estoppel, o
Estado estava impedido de argumentar pela primeira vez sobre estes recursos na referida audincia, e
i) A discusso sobre se dentro do Estado existem recursos efetivos e adequados que as partes se
abstiveram de interpor, proposta pelo Estado como exceo preliminar, um dos elementos da
controvrsia de mrito submetida Corte, de modo que a resoluo desta matria, no corresponde
natureza de uma exceo preliminar.
Alegaes dos representantes
58. Os representantes alegaram que:
a) De acordo com os artigos 46 e 47 da Conveno Americana, a Comisso possui as faculdades para
determinar a admissibilidade ou no de uma petio e decidir a respeito do esgotamento dos recursos
internos. Uma vez que a Comisso adotou uma determinao sobre a admissibilidade do caso, mediante
prvia anlise dos argumentos das partes, esta deciso de carter denitivo e indivisvel;
b) A Repblica Dominicana no argumentou a falta de esgotamento de recursos internos de forma clara
durante as primeiras etapas do procedimento perante a Comisso. A este respeito, cabe indicar que o
Estado ofereceu vrias respostas durante a etapa de admissibilidade perante a Comisso, tais como a
de 30 de setembro de 1999, de 22 de novembro de 1999, apresentada Comisso em 1 de dezembro
190
c)
d)
e)
f)
de 1999, e a de 7 de junho de 2000, apresentada Comisso em 19 de junho de 2000, nas quais

sustentou que no haviam sido esgotados os recursos internos e que as crianas deveriam recorrer
Junta Central Eleitoral e aos tribunais ordinrios, e em nenhum momento mencionou o recurso de
amparo nem o recurso de inconstitucionalidade;
Os recursos hierrquicos existentes dentro do direito administrativo dominicano, de amparo e de
inconstitucionalidade, no eram adequados nem ecazes, e foram alegados extemporaneamente;
A Junta Central Eleitoral a autoridade administrativa responsvel por realizar os registros, uma
apelao informal perante este organismo no constitui um recurso efetivo, tendo em vista que
um processo discricionrio. A Junta Central Eleitoral um rgo autnomo que profere decises de
nica instncia, que no possui procedimentos formais e no publicou regulamentos ou promulgou
procedimentos mediante os quais os solicitantes possam pedir uma reviso das decises adversas
dos Ociais do Estado Civil. Alm disso, a lei no concede poderes Junta Central Eleitoral para
considerar casos individuais decididos pelos Ociais do Estado Civil. O nico recurso para apelar da
rejeio de um pedido de registro estabelecido pela lei vigente no momento em que ocorreram os fatos
era a apelao perante o Promotor;
Na Repblica Dominicana o recurso de amparo no est expressamente regulamentado em nenhuma
lei. parte do direito positivo a partir da sentena da Suprema Corte de Justia de 24 de fevereiro de
1999. O Estado no demonstrou a eccia deste recurso; e
O Estado no provou a efetividade do recurso de inconstitucionalidade, j que no est regulamentado.
Consideraes da Corte
59. A Conveno Americana estabelece que a Corte exera uma jurisdio plena sobre todas as questes relativas a
um caso sujeito a seu conhecimento, inclusive sobre os pressupostos processuais nos quais se fundamenta a
possibilidade de exercer sua competncia.7
60. O artigo 46.1.a da Conveno dispe que, para determinar a admissibilidade de uma petio ou comunicao
apresentada perante a Comisso Interamericana, de acordo com os artigos 44 ou 45 da Conveno, necessrio
que tenham sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdio interna, segundo os princpios do Direito
Internacional geralmente reconhecidos.8 O anterior signica que estes recursos no apenas devem existir
formalmente, mas tambm devem ser adequados e efetivos, como se observa das excees contempladas no
artigo 46.2 da Conveno.9
61. A Corte j estabeleceu critrios claros que devem ser cumpridos sobre a interposio da exceo de falta de
esgotamento dos recursos internos. Dos princpios do Direito Internacional geralmente reconhecidos, aos quais
se refere a regra do esgotamento dos recursos internos, decorre, em primeiro lugar, que o Estado demandado
pode renunciar de forma expressa ou tcita invocao dessa regra. Em segundo lugar, para que seja considerada
oportuna, a exceo de no esgotamento de recursos internos deve ser proposta na etapa de admissibilidade do
procedimento perante a Comisso, ou seja, antes de qualquer considerao quanto ao mrito; se no for assim,
presume-se que o Estado renuncia tacitamente a valer-se dela. Em terceiro lugar, a Corte indicou que a falta de
esgotamento de recursos uma questo de pura admissibilidade e que o Estado que a alega deve indicar os
recursos internos que se deve esgotar e demonstrar que estes recursos so adequados e efetivos.10
62. No presente caso, o Estado props trs abordagens distintas em relao ao no esgotamento dos recursos
internos. Durante o procedimento de admissibilidade perante a Comisso, limitou-se a indicar que os recursos
internos no haviam sido esgotados porque a Junta Central Eleitoral [] no ha[via] sido chamada a conhecer
do caso e que os representantes dever[iam] [] recorrer aos Tribunais Ordinrios (pars. 10 e 21 supra).
Durante o trmite sobre o mrito do assunto perante a Comisso, em 31 de janeiro de 2002, o Estado armou
que as supostas vtimas no concluram o processo perante o Promotor [] nem recorreram a um tribunal de
primeira instncia ou Junta Central Eleitoral (par. 28 supra). Finalmente, j no procedimento perante a Corte,
7. Cf. Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares. Sentena de 23 de novembro de 2004. Srie C N 118, par. 133; Caso Tibi. Sentena
de 7 de setembro de 2004. Srie C N 114, par. 47, e Caso Juan Humberto Snchez. Sentena de 7 de junho de 2003. Srie C N 99, par. 65.
8. Cf. Caso da Comunidade Moiwana. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C N 124, par. 48; Caso Tibi, nota 7 supra, par. 48, e Caso Herrera
Ulloa. Sentena de 2 de julho de 2004. Srie C N 107, par. 80.
9. Cf. Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares, nota 7 supra, par. 134; Caso Tibi, nota 7 supra, par. 50, e Caso da Comunidade
Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Excees Preliminares. Sentena de 1 de fevereiro de 2000. Srie C N 66, par. 53.
10. Cf. Caso da Comunidade Moiwana, nota 8 supra, par. 49; Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares, nota 7 supra, par. 135, e
Caso Tibi, nota 7 supra, par. 49.
191
o Estado argumentou, em seu escrito de contestao da demanda, que no haviam sido esgotados os recursos
hierrquicos, de amparo e de inconstitucionalidade e, na audincia pblica, armou que estava pendente de se
esgotar o recurso de reconsiderao perante o Ocial do Estado Civil e perante o juzo de primeira instncia.
63. A respeito do indicado pela Repblica Dominicana, em seu relatrio de Admissibilidade n 28/01, emitido em
22 de fevereiro de 2001, a Comisso armou, por um lado, que o Estado no demonstrou que as decises
administrativas emitidas pelo Promotor ou pela Junta Central Eleitoral fossem suscetveis de recurso idneo
para modic-las e tampouco demonstrou a existncia de mecanismos que permitam aos demandantes apelar
diretamente a estes rgos. Consequentemente, assinalou que no existem na jurisdio interna recursos
idneos relativos ao procedimento de registro tardio de nascimento que devam ser esgotados. Por outro lado,
a Comisso armou que, segundo a legislao dominicana, as supostas vtimas careciam de legitimao para
iniciar um processo judicial, j que o Promotor quem deve requer-lo, de acordo com o artigo 41 da Lei n 659,
e que no presente caso o Promotor no se apresentou ao Juiz de Primeira Instncia para que este iniciasse a
investigao dirigida a conceder a certido tardia de nascimento s supostas vtimas.
64. De acordo com os critrios citados anteriormente (pars. 60 e 61 supra), a Corte considera que o Estado, ao no
indicar expressamente durante o procedimento de admissibilidade perante a Comisso Interamericana quais
seriam os recursos idneos e efetivos que deveriam ter sido esgotados, renunciou implicitamente a um meio
de defesa que a Conveno Americana estabelece em seu favor e incorreu em admisso tcita da inexistncia
destes recursos ou de seu oportuno esgotamento.11 Em funo do anterior, o Estado estava impedido de alegar
o no esgotamento dos recursos hierrquicos, de amparo, de inconstitucionalidade, e de reconsiderao perante
o Ocial do Estado Civil e perante o juzo de primeira instncia, no procedimento perante a Corte.
65. Em razo do exposto acima, e em considerao fundamentao da Comisso Interamericana, que decorrente das
disposies relevantes da Conveno Americana, a Corte rejeita a primeira exceo preliminar interposta pelo Estado.
***
Segunda Exceo Preliminar
No cumprimento da soluo amistosa apresentada pela Comisso e aceita pelo Estado
Alegaes do Estado
a) Em 1 de novembro de 1999, a Comisso se colocou disposio das partes para chegar a uma soluo
amistosa, procedimento que foi aceito pela Repblica Dominicana, e dentro deste marco os representantes
zeram peties, que considerou ultrapassa[rem] em demasia o objeto da soluo amistosa;
b) Em 24 de agosto de 2001, o Estado, a Comisso e os representantes se reuniram em Santo Domingo,
Repblica Dominicana, na sede da Junta Central Eleitoral, com a nalidade de chegar a uma soluo
para este caso, e
c) Em 25 de setembro de 2001, o Estado entregou as certides de nascimento das crianas Dilcia Yean
e Violeta Bosico. Entretanto, os representantes no quiseram aceitar que a entrega das certides
de nascimento fosse o resultado da soluo amistosa. No presente caso, cabe aplicar o artigo 49
da Conveno Americana, com base na credibilidade que a Comisso inspira perante os Estados, e
rechaar a demanda.
Alegaes da Comisso
67. A Comisso argumentou que:
a) A partir de 1 de novembro de 1999, exortou as partes a iniciar um procedimento dirigido a alcanar
uma soluo amistosa. Dada a postura dos representantes e do Estado, considerou concludas as
negociaes depois da reunio celebrada na Repblica Dominicana, em 24 de agosto de 2001;
b) inquestionvel que, neste caso, apesar dos esforos das partes, no se chegou a um acordo de
soluo amistosa tanto porque os representantes se retiraram quanto porque o Estado manifestou que
11. Cf. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tigni. Excees Preliminares, nota 9 supra, par. 56; Caso Castillo Petruzzi e outros.
Excees Preliminares. Sentena de 4 de setembro de 1998. Srie C N 41, par. 56, e Caso Loayza Tamayo. Excees Preliminares. Sentena
de 31 de janeiro de 1996. Srie C N 25, par. 43.
192
no o aceitaria. Consequentemente, incompreensvel que o Estado solicite a aplicao do artigo 49

da Conveno Americana para evitar que a Corte conhea do mrito do assunto;
c) Tendo em conta que as supostas vtimas so o objetivo fundamental do sistema interamericano, a
manifestao expressa dos representantes determinante no sentido de que a concesso das certides
de nascimento por parte do Estado no constitua uma soluo amistosa. Esta medida foi importante
para o avano do caso em referncia, mas no a nica questo em discusso. Diante da expresso de
vontade de uma das partes no procedimento de no continuar com as negociaes dirigidas a alcanar
a soluo amistosa, a Comisso no teve alternativa seno proceder anlise do mrito do caso, de
acordo com o disposto no artigo 50.1 da Conveno;
d) Ainda que o Estado tenha dado certos passos, cujo valor foi oportunamente reconhecido pela Comisso,
no sentido de remediar ao menos em parte as violaes cometidas em detrimento das supostas
vtimas, estas aes no constituam uma reparao integral, adequada e, sobretudo, denitiva, e
e) Cumpriu suas obrigaes convencionais, estatutrias e regulamentares em relao ao procedimento
de soluo amistosa no presente caso, de modo que so improcedentes os argumentos do Estado
sobre esta matria.
68. Os representantes manifestaram que:
a) O Estado, de maneira unilateral, concedeu s crianas as certides de nascimento em setembro de 2001,
fora do mbito de uma soluo amistosa. As referidas certides no resolvem este caso, j que o mesmo
no estar resolvido at que as alegadas violaes dos direitos no sejam reconhecidas e totalmente
reparadas. Alm da entrega das certides de nascimento, a proposta de soluo amistosa contemplava
os seguintes pontos: a indenizao econmica, o reconhecimento pblico das violaes supostamente
cometidas, a modicao dos requisitos para o registro tardio de nascimento e o estabelecimento de um
mecanismo judicial de resoluo de queixas. No entanto, cada uma das tentativas fracassou por causa da
relutncia do Estado em reparar de maneira integral as alegadas violaes, e
b) A Repblica Dominicana nunca reconheceu sua responsabilidade pelas violaes supostamente
cometidas, negou-a no processo perante a Comisso e, agora, nega-a perante a Corte.
69. A Corte observa que a Comisso armou que, em 1 de novembro de 1999, se colocou disposio das partes
a m de chegar a uma soluo amistosa. Em 1 de dezembro de 1999 e em 11 de janeiro de 2000, o Estado
e os representantes, respectivamente, aceitaram valer-se deste procedimento. Em 1 de maro de 2000, os
representantes apresentaram uma proposta de soluo amistosa que continha diversas solicitaes. Em 6 de
maro de 2000, a Comisso celebrou uma audincia com o propsito de analisar a possibilidade de chegar a
uma soluo amistosa. Nesta audincia, os representantes reiteraram sua proposta e o Estado armou que
no podia cumprir a proposta dos representantes, j que a aceitao do pedido dos peticionrios implica[ria]
violao normativa interna. Posteriormente, em 22 de fevereiro de 2001, a Comisso aprovou o Relatrio de
Admissibilidade n 28/01, no qual se colocou novamente disposio das partes para chegar a uma soluo
amistosa. Em 17 de abril de 2001, os representantes informaram Comisso que no estavam interessados em
chegar a um acordo amistoso. Finalmente, em 24 de agosto de 2001, a Comisso realizou uma reunio em Santo
Domingo, Repblica Dominicana, da qual participaram o Estado e os representantes, sem que fosse alcanado
um acordo amistoso.
70. Em 1 de outubro de 2001, o Estado informou Comisso que, em 25 de setembro de 2001, havia entregado as
certides de nascimento s crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico.
71. Em 17 de outubro de 2001, os representantes comunicaram Comisso sobre a entrega das certides de
nascimento s supostas vtimas por parte do Estado, mas indicaram que essa ao no constitua um acordo
amistoso, j que, durante a referida audincia de 6 de maro de 2000, nenhum dos pontos propostos por eles foi
considerado pelo Estado.
72. A Corte considera que, para alcanar uma soluo amistosa, necessrio que exista um consenso bsico entre
as partes, no qual se possa constatar sua vontade de por m controvrsia, no que tange ao mrito do assunto
e s possveis reparaes, situao que no ocorreu no presente caso.
193
73. Este Tribunal observa que, no presente caso, a Comisso se colocou disposio das partes para alcanar uma
soluo amistosa e os representantes e o Estado aceitaram este procedimento. Os representantes zeram uma
proposta de acordo amistoso durante esse procedimento. No entanto, o Estado no a aceitou e manifestou que
as peties [dos representantes] ultrapassa[vam] em demasia o objeto da soluo amistosa. Igualmente, a
Comisso armou que considerou concludas as negociaes por no ter chegado a uma soluo amistosa,
depois da reunio celebrada na Repblica Dominicana, em 24 de agosto de 2001, da qual participaram
representantes do Estado, das crianas e da Comisso. Em 25 de setembro de 2001, o Estado concedeu as
certides de nascimento s crianas. Porm, em 17 de outubro de 2001, os representantes indicaram que este
ato do Estado no constitua um acordo amistoso, j que sua proposta implicava a adoo de outras medidas, e
reiteraram que no se encontravam em um processo formal de soluo amistosa.
74. Do anteriormente exposto decorre que o procedimento de soluo amistosa no foi concludo com um acordo
expresso das partes para chegar ao trmino do assunto. Em consequncia, a Corte considera improcedente a
segunda exceo preliminar interposta pelo Estado.
***
Terceira Exceo Preliminar
Falta de competncia ratione temporis
Alegaes do Estado
a) A suposta violao aos direitos das crianas Yean e Bosico ocorreu em 5 de maro de 1997 e o Estado
reconheceu a competncia contenciosa da Corte em 25 de maro de 1999, isto , dois anos depois da
suposta violao;
b) A Corte estabeleceu que no pode exercer sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno
quando os fatos alegados so anteriores ao reconhecimento da competncia do Tribunal; e
c) Apesar de o Estado no ter invocado oportunamente a presente exceo preliminar, a Comisso sim a
invocou, em seu devido momento, de modo que a Corte deve se pronunciar sobre a mesma.
Alegaes da Comisso
76. A Comisso no se referiu presente exceo preliminar.
77. Os representantes manifestaram, em suas alegaes nais orais durante a audincia pblica, que a tentativa do
Estado de interpor uma nova exceo preliminar extempornea.
78. Com respeito ao argumento do Estado sobre a alegada falta de competncia ratione temporis da Corte
Interamericana para conhecer dos fatos relacionados com este caso, ocorridos em 5 de maro de 1997, com
anterioridade ao reconhecimento pelo Estado de sua competncia contenciosa, a Corte reitera que, como todo
rgo com funes jurisdicionais, tem o poder inerente a suas atribuies de determinar o alcance de sua prpria
competncia, j que o reconhecimento da mesma pelo Estado pressupe a aceitao do direito do Tribunal
de resolver qualquer controvrsia relativa sua jurisdio,12 de acordo com o estabelecido no artigo 62.1 da
Conveno Americana. Em consequncia, a Corte levar em considerao tanto a data de reconhecimento de sua
competncia contenciosa por parte da Repblica Dominicana, como o princpio de irretroatividade, estabelecido
no artigo 28 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, para determinar o alcance de sua
competncia no presente caso (pars. 100 a 108 e 132 infra).
79. Em razo do exposto anteriormente, a Corte considera improcedente a terceira exceo preliminar interposta
pelo Estado.
12. Cf. Caso Baena Ricardo. Competncia. Sentena de 28 de novembro de 2003. Srie C N 104, par. 68; Caso do Tribunal Constitucional.
Competncia. Sentena de 24 de setembro de 1999. Srie C N 55, par. 33, e Caso Ivcher Bronstein. Competncia. Sentena de 24 de setembro
de 1999. Srie C N 54, par. 34.
194
VI
Prova
80. Antes de examinar as provas oferecidas, a Corte realizar, luz do estabelecido nos artigos 44 e 45 do
Regulamento, algumas consideraes desenvolvidas na jurisprudncia do Tribunal e que so aplicveis a
este caso.
81. Em matria probatria rege o princpio do contraditrio, que respeita o direito de defesa das partes. O artigo 44
do Regulamento contempla este princpio, no que se refere oportunidade em que se deve oferecer a prova para
que haja igualdade entre as partes.13
82. Segundo a prtica do Tribunal, ao incio de cada etapa processual as partes devem indicar quais provas oferecero
na primeira oportunidade concedida para se pronunciar por escrito. Ademais, em exerccio dos poderes
discricionrios contempladas no artigo 45 de seu regulamento, a Corte ou seu Presidente podero solicitar s
partes elementos probatrios adicionais como prova para melhor decidir, sem que isso se traduza em uma nova
oportunidade para ampliar ou complementar as alegaes, exceto se o Tribunal o permitir expressamente.14
83. A Corte indicou, quanto recepo e apreciao da prova, que os procedimentos seguidos perante si no esto
sujeitos s mesmas formalidades das atuaes judiciais internas e que a incorporao de determinados elementos
ao acervo probatrio deve ser efetuada prestando particular ateno s circunstncias do caso concreto e tendo
presentes os limites que impe o respeito segurana jurdica e ao equilbrio processual das partes. Alm disso,
a Corte levou em conta que a jurisprudncia internacional, ao considerar que os tribunais internacionais tm a
possibilidade de apreciar e valorar as provas segundo as regras da crtica s, no estabeleceu uma determinao
rgida do quantum da prova necessria para fundamentar uma deciso. Este critrio vlido para os tribunais
internacionais de direitos humanos, que dispem de amplas faculdades na apreciao da prova a eles oferecida
sobre os fatos pertinentes, de acordo com as regras da lgica e com base na experincia.15
84. Com fundamento no anterior, a Corte proceder a examinar e avaliar os elementos probatrios documentais
apresentados pela Comisso, pelos representantes e pelo Estado em diversas oportunidades processuais
ou como prova para melhor decidir que lhes foi solicitada pelo Tribunal e seu Presidente, bem como a prova
pericial e testemunhal apresentada perante a Corte durante a audincia pblica, tudo o que conforma o acervo
probatrio do presente caso. Para tanto, o Tribunal se ater aos princpios da crtica s, dentro do marco legal
correspondente.
A) Prova Documental
85. A Comisso e os representantes remeteram declaraes e um parecer autenticados, em resposta ao disposto
pelo Presidente em sua Resoluo de 31 de janeiro de 2005 (par. 44 supra). Estas declaraes e o parecer se
resumem a seguir.
Declaraes
a) Propostas pela Comisso Interamericana e pelos representantes
1) Violeta Bosico, suposta vtima
Nasceu em 13 de maro de 1985, na Maternidade do Seguro, em Sabana Grande de Boy, Repblica
Dominicana. Sua me Tiramen Bosico Co e seu pai Delima Richard.
A testemunha vive com sua irm Teresa Tucent Mena e sua famlia no Batey Palav, em Manoguayabo.
Cursa o segundo ano do segundo grau no Colgio de Manoguayabo no turno noturno. Espera ser a primeira
de sua famlia a ir universidade.
2) Tiramen Bosico Co, me da criana Violeta Bosico
Nasceu em 24 de outubro de 1956, no Batey Las Charcas, em Sabana Grande de Boy, Repblica
Dominicana. Tem seis lhos: Teresa, Daisy, Violeta, Heriberto, Rudelania e Esteban.
13. Cf. Caso Acosta Caldern. Sentena de 24 de junho de 2005. Srie C N 129, par. 40; Caso Yatama. Sentena de 23 de junho de 2005. Srie
C N 127, par. 106, e Caso Fermn Ramrez. Sentena de 20 de junho de 2005. Srie C N 126, par. 43.
14. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 41; Caso Yatama, nota 13 supra, par. 107, e Caso Fermn Ramrez, nota 13 supra, par. 44.
195
A testemunha deu esclarecimentos a respeito dos nomes de seus lhos. Referiu-se s diculdades com o
registro de suas lhas Violeta e Daisy. Teve de conseguir um papel com o prefeito, dizendo que Violeta
havia nascido em sua casa, quando, na realidade, foi na Maternidade del Seguro de Sabana Grande de
Boy. Indicou assim porque a maternidade cava muito longe de sua casa e no tinha nem o dinheiro nem
o tempo para ir at este lugar conseguir a prova de que ela l nascera.
A testemunha armou que para obter os documentos de seus lhos foi mais ou menos fcil para alguns
deles e mais difcil para outros. Assegurou que foi mais fcil registrar seus lhos Heriberto e Rudelania,
porque seu pai da Repblica Dominicana, tinha documento e ia com ela registr-los. Com o registro
de Esteban teve os mesmos problemas que com Violeta e Daisy. Quando foi com as pessoas do MUDHA
registrar Violeta e Daisy, tambm queria fazer o mesmo com Esteban, mas no pde.
Dois de seus lhos, Daisy e Esteban, continuam sem certido de nascimento. Teme muito por Daisy estar
fora da casa e da comunidade pois no possui documentos, e pensa que a qualquer momento podem
prend-la. Daisy parou de estudar porque sabia que na oitava srie no poderia realizar as provas nacionais
por falta de documentos. Daisy tem dois lhos que no possuem documentos, j que ela tampouco os tem.
A testemunha no tentou registrar novamente seus lhos Daisy e Esteban porque no possui o dinheiro
nem pode deixar de trabalhar para fazer as viagens para conseguir todos os documentos exigidos, e no
sabe se os registrariam, mesmo tendo tudo arrumado.
Os funcionrios de migrao continuam detendo e deportando as pessoas por no terem documentos ou
melhor dizendo, por ser moreno. A testemunha armou que se a detivessem no entregaria sua cdula
de identidade, por medo de que a rasgassem e casse sem documentos, de maneira que preferiria ser
levada ao Haiti com os documentos para poder regressar Repblica Dominicana, e que teve bastante
temor de que algo lhes possa acontecer por estarem envolvidos neste caso.
Por ltimo, a testemunha armou que no h nada que lhes possa recompensar por tudo o que passaram,
mas pelo menos espera que lhes recompensem por todo o tempo e os gastos que realizaram por causa
deste caso, e que seja concedida uma bolsa a Violeta para que possa continuar estudando na universidade.
3) Teresa Tucent Mena, irm da criana Violeta Bosico
Nasceu em 7 de julho de 1974. lha de Tiramen Bosico Co e irm de Violeta Bosico, que continua vivendo
com a testemunha no Batey Palav. Esclareceu que seu sobrenome correto Tucent Mena, e no Tuseimena.
A testemunha acredita que para resolver este caso e para assegurar que os problemas de registro se
resolvam seria justo que as mes sem documentos pudessem declarar ou registrar seus lhos apenas
indo e se apresentando, e indicando algum documento de que seu lho nasceu na Repblica Dominicana.
Espera que sua irm Violeta possa ir universidade, j que so pobres e seria bom que ela tivesse uma
bolsa de estudo para continuar estudando.
s vezes tem medo quando algo relacionado com o presente caso publicado no mbito nacional, porque
sabe que h gente que diz que a testemunha e sua famlia esto denunciando a Repblica Dominicana e que
esto causando problemas por este caso. Por isso tem medo que algo ruim lhes possa acontecer.
4) Dilcia Yean, suposta vtima
Sua me Leonidas Oliven Yean. Tem 8 anos. Vive na casa de seu tio em Santo Domingo. Atualmente
estuda na primeira srie da escola, mas vo pass-la para a segunda srie antes de concluir o ano escolar,
porque est avanada no curso. Quando for maior, quer trabalhar em um escritrio prximo de sua famlia
e ser advogada para ajudar as pessoas.
5) Leonidas Oliven Yean, me da criana Dilcia Yean
Nasceu em 24 de agosto de 1972, no Batey Enriquillo, Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana.
Desde o ano de 2001 vive em Santo Domingo, na casa de seu irmo Runo.
Registrou sua lha, Magdalena, em outubro de 2004. Para tanto, pediram sua cdula de identidade e
eleitoral, testemunhas, o papel da igreja e o papel do prefeito. Para resolver os problemas de inscrio das
crianas, o Estado deve registrar as crianas na mesma escola.
196
Percia
b) Proposta pelos representantes
1) Samuel Martnez, antroplogo
Os dominicanos-haitianos no apenas esto lutando pela cidadania legal, mas tambm pela cidadania cultural,
para que se d um reconhecimento mais amplo de seu pertencimento Repblica Dominicana e para que
formem parte deste pas legitimamente. A cidadania cultural um termo amplo criado por estudiosos do
direito e por pesquisadores sociais para descrever estas suposies no declaradas sobre quem, em termos
de raa-etnia-classe, pertence totalmente nao e dene sua identidade fundamental. A excluso da cidadania
cultural pode ter consequncias sociais, econmicas e psicolgicas negativas para as pessoas internamente
colonizadas ou para as minorias tnico-raciais desfavorecidas, que so relegadas a uma duradoura condio
de cidados de segunda classe, ou aos que tem a cidadania totalmente negada.
Destacados lderes de opinio na Repblica Dominincana se opem aos direitos dos imigrantes haitianos e
costumam falar dos haitianos como uma massa homognea, sem distinguir entre dominicanos-haitianos e
cidados haitianos, sugerindo e armando, s vezes explicitamente, que os nascidos na Repblica Dominicana
so to haitianos quanto seus pais nascidos no Haiti. Por sua vez, as pesquisas sociais sugerem que os
dominicanos-haitianos so culturalmente dominicanos, que so leais Repblica Dominicana e buscam
obter a cidadania legal na terra que lhes viu nascer e o nico pas que conhecem.
O registro civil tardio , com freqncia, a nica via de que dispem os dominicanos-haitianos para obter uma
certido ocial. Muitos haitianos na Repblica Dominicana decidem dar luz a seus lhos em casa, ao invs
de ir a um centro mdico, devido escassez de recursos econmicos e diculdade de ter acesso a meios de
transporte adequados desde os remotos assentamentos rurais, ou devido ao temor de que o pessoal do hospital
ou os agentes de polcia os denunciem, j que muitos so residentes ilegais. Nos ltimos anos, funcionrios de
hospitais negaram a certido de nascimento inclusive aos haitianos que nasceram em hospitais.
O recrutamento de haitianos , frequentemente, permitido e inclusive apoiado pelos agentes dominicanos
encarregados de fazer cumprir a lei, j que relativamente poucos haitianos se atreveriam a se aventurar pela
primeira vez em um pas onde no conhecem ningum, no falam o idioma e no possuem garantias de
emprego.
Os haitianos e seus lhos nascidos na pobreza, nos bateyes, esto dispostos a trabalhar por salrios inferiores
aos que aceitariam os dominicanos para um trabalho que exige um grande esforo ou perigo.
O desejo e a tendncia de regressar a seus lares no Haiti foi especialmente forte entre os imigrantes haitianos.
A este respeito, nove entre cada dez homens que migram para a Repblica Dominicana para cortar cana
voltam para casa em um prazo de dois anos. Os haitianos que permanecem na Repblica Dominicana o fazem
porque formaram famlias nesse pas.
Por outro lado, em relao ao mundo da globalizao, onde o uxo das transaes econmicas e culturais
leva a uma demanda cada vez maior por viagens ao exterior, aumenta-se a marginalidade dos aptridas. A
capacidade de viajar ao exterior no um luxo, mas uma necessidade para ter acesso a um melhor nvel de
vida para centenas de milhares de dominicanos, uma oportunidade da qual esto excludos os dominicanoshaitianos aptridas, por no contarem com a documentao requerida.
Igualmente, a falta de documentos expe os dominicanos-haitianos violao s suas garantias processuais,
dado que no momento da priso so deportados ao Haiti sem nenhum tipo de reviso ou recurso judicial.
Com relao educao, uma criana sem registro civil no pode se matricular nas escolas secundrias
nem na universidade. Para as crianas de origem haitiana de classe trabalhadora, a educao superior
praticamente a nica via convel para ascender na escala social e econmica.
A pobreza, a falta de gua potvel segura, a infraestrutura de saneamento inadequada e as condies de
desmoronamento e superlotao nas residncias expem a populao haitiana a um risco maior de doenas
e morte por conta de agentes patognicos que contaminam a gua e dos insetos.
Por ltimo, a negao do registro civil nega tambm aos dominicanos-haitianos, quase inevitavelmente,
uma srie de direitos humanos, fecha a porta prosperidade econmica e incluso social, e frustra as
possibilidades de que alcancem todo seu potencial humano.
197
B) Prova Testemunhal e Pericial

86. Nos dias 14 e 15 de maro de 2005, a Corte recebeu em audincia pblica as declaraes das testemunhas
propostas pela Comisso, pelos representantes e pelo Estado, e dos peritos propostos pela Comisso
Interamericana e pelos representantes (par. 47 supra). A seguir, o Tribunal resume as principais partes destas
declaraes e percias.
Testemunhas
a) Proposta pela Comisso e pelos representantes
1) Genaro Rincn Miesse, advogado
de nacionalidade dominicana, residente na cidade de Santo Domingo e advogado de prosso. Trabalhou
na organizao Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (MUDHA) como assessor jurdico.
Os obstculos para registrar uma criana de descendncia haitiana so a quantidade de requisitos exigidos
e a falta de acesso dos pais braceros identicao requerida pelo Ocial do Estado Civil, seja a cdula
de identidade e eleitoral ou o comprovante de residncia, j que estes podem contar apenas com uma carta
emitida pelo Conselho Estatal do Acar.
A Junta Central Eleitoral estabelece os requisitos de registro civil, os quais, para crianas at 12 anos,
eram os seguintes em 1997: o comprovante de nascimento expedido por um hospital ou clnica, e
no caso de que a pessoa nasa fora do hospital ou clnica, se for na zona urbana, uma declarao
prestada pela parteira perante um notrio, indicando o nascimento da criana, e se for na zona rural,
uma declarao do prefeito pedneo (auxiliar), conrmada pela parteira; a documentao dos pais;
e a certido de casamento, se os pais estiverem casados. Para o registro de crianas maiores de 12
anos, em 1997, eram exigidos os seguintes 11 requisitos: a constncia de nascimento, como explicouse anteriormente; a documentao dos pais; a certido de casamento; as certicaes de todas as
reparties do registro civil na provncia indicando que a criana no havia sido registrada; certicado
escolar; certicado de batismo; declarao juramentada por trs testemunhas maiores de 50 anos que
saibam ler e escrever; as cdulas de identidade e eleitoral das trs testemunhas; duas fotograas da
pessoa; certido que indicasse se a pessoa havia ou no recebido sua cdula de identidade; e carta
dirigida Junta Central Eleitoral, solicitando a autorizao para o registro tardio. Os ociais de registro
no aplicam estes requisitos de maneira coerente. Nas reparties pblicas onde vive a populao
haitiana, a exigncia dos requisitos no era constante, comparando-se com as reparties do registro
civil onde no existe populao imigrante haitiana, as quais so mais exveis.
Em 5 de maro de 1995, (sic) apresentou-se ao Cartrio do Estado Civil de Sabana Grande de Boy para
registrar 20 crianas, incluindo as crianas Yean e Bosico. A documentao apresentada no caso de Dilcia
Yean foi a cdula de identidade e eleitoral de sua me, e a constncia de nascimento do hospital de Sabana
Grande de Boy, e no caso de Violeta Bosico, a cdula de sua me, Tiramen Bosico, e a constncia de
nascimento expedida pelo prefeito pedneo de Sabana Grande de Boy.
A licenciada Thelma Bienvenida Reyes, Ocial do Estado Civil, negou-se a aceitar a documentao porque
lhos de imigrantes haitianos no podiam ser registrados, j que seus pais so ilegais. Se os pais so
haitianos, as crianas tambm so haitianas, j que os pais esto em trnsito. A Ocial acrescentou que
estas eram ordens superiores, as quais tinha por escrito, apesar de ter se negado a mostrar o documento. E
procedeu a comentar sobre a natureza estranha, africanizada ou haitiana dos sobrenomes das crianas.
Finalmente, a Ocial dirigiu-os ao Departamento de Migrao do Municpio de Cabecera da Provncia de
Monte Plata.
Nesse mesmo dia foi ao Departamento de Migrao acompanhado da promotora do MUDHA. O inspetor
deste Departamento em Monte Plata respondeu-lhe de maneira similar Ocial do Estado Civil. Dali se
dirigiu Direo Geral de Migrao em Santo Domingo, no Departamento de Assuntos Haitianos, onde
vericou que o Departamento de Migrao tinha poder para realizar o registro de lhos de haitianos.
Recorreu ao Promotor Pblico porque a este funcionrio compete garantir os direitos dos cidados
e tambm compete o processo de registro tardio, j que uma vez que o registro tardio apresentado
ao Cartrio do Estado Civil este enviado para a considerao do Promotor Pblico para determinar
198
se procedente. Comunicou-se seis vezes com o Promotor Pblico, quem lhe respondeu que estava
esperando a deciso de seu chefe, o licenciado Juan Serrano. Finalmente, o Promotor Pblico negou
a petio por no cumprir a exigncia processual e remeteu-a novamente ao Cartrio do Estado Civil.
Decidiu no apelar perante a Junta Central Eleitoral porque no passado este rgo no deu resposta s
peties postas sua considerao. Existe uma apatia das autoridades responsveis. Ademais, nessa
poca no existia nenhum recurso de amparo para decises administrativas.
A criana Violeta Bosico foi expulsa da escola pela diretora, j que no tinha a certido de nascimento;
consequentemente, a criana foi registrada na escola noturna. Entretanto, ela voltou a estudar na escola
diurna uma vez que a Comisso emitiu as medidas cautelares (par. 8 supra). Alm disso, a Junta Central
Eleitoral concedeu as certides de nascimento, mas o fez em uma jurisdio diferente que correspondia
e com a apresentao dos mesmos documentos antes indicados.
O caso da criana Violeta Bosico no o nico caso de crianas que no podem ter acesso educao.
Casos semelhantes foram documentados pelas organizaes no governamentais MUDHA e pelo Comit
Dominicano de Direitos Humanos.
b) Propostas pelo Estado
2) Amada Rodrguez Guante, Diretora da Escola Bsica de Palav
diretora da Escola Bsica de Palav, onde estudava a criana Violeta Bosico. A criana Violeta Bosico
completou a educao bsica em oito cursos. Esta escola, como toda instituio, est regida por uma
lei e em vista disso possui um regulamento, o qual dispe que a certido de nascimento um requisito
para a inscrio das crianas. Um dos requisitos consiste em solicitar me a certido de nascimento
quando esta vai inscrever suas crianas na escola. A criana Violeta Bosico decidiu sair da escola diurna
para o turno noturno, onde fez dois anos no perodo acadmico de um ano. O turno noturno apenas
para adultos, isto , maiores de 18 anos, como ordena a lei, mas tambm podem curs-lo pessoas que
no sejam adultas. No poderia assegurar exatamente a idade da criana Violeta Bosico quando cursava
o turno noturno para adultos. Os pais tm o direito de decidir em qual centro podem estudar seus
lhos. A certido de nascimento se requer para evitar que a criana venha com outro nome, ou com um
sobrenome diferente. A criana Violeta Bosico esteve registrada desde o incio de seus estudos com o
sobrenome Richard e, posteriormente, na oitava srie, quando apresentou o documento, apareceu com
o sobrenome Bosico.
3) Thelma Bienvenida Reyes, Ocial do Estado Civil de Sabana Grande de Boy
Uma certido oportuna a que se registra at os 60 dias de nascimento. No entanto, pode haver
variaes caso se resida na zona rural ou na zona urbana, 60 dias para declarar na zona urbana e 90
dias para declarar na zona rural. Os requisitos necessrios para realizar um registro oportuno so
a certido de nascimento do hospital ou clnica ou do prefeito pedneo e a cdula de identidade e
eleitoral dos pais, e se forem casados, sua certido de casamento. O registro pode ser feito pela me,
por seus pais, pela parteira, e qualquer pessoa pode servir como testemunha. Para o registro tardio
se requer a mesma certido de nascimento, a cdula de identidade dos pais, um comprovante de
escolaridade se estiverem estudando ou no e uma certido da igreja se forem batizados ou no. No
caso das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, no era possvel o registro porque no apresentaram
a cdula de identidade e eleitoral, apenas apresentaram a certido do prefeito e outra do hospital.
A idade das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico quando compareceram era, respectivamente, de
aproximadamente um ano e de 11 a 12 anos. Existe uma comunicao do senhor Manuel Ramn
Morel Cerda, Presidente da Junta Central Eleitoral, referente aos atos realizados, na qual se admite
que a atuao est em conformidade com a lei. O Promotor Pblico no competente para aplicar
requisitos para registros tardios; para apelar de uma deciso negativa no registro de nascimento existe
o tribunal hierrquico, que a Junta Central Eleitoral, depois existe o procedimento do Promotor
Pblico, e tambm existe o processo de amparo. Quando o registro tardio, possvel solicitar todos
os documentos de prova que se considerem necessrios, ainda que no estejam contemplados como
requisitos nas resolues da Junta Central Eleitoral.
199
Percias
c) Propostas pela Comisso e os representantes
1) Dbora E. Soler Munczek, psicloga
Entrevistou as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, bem como seus familiares, nos dias 1, 2 e 3 de fevereiro
de 2005. Constatou o ambiente de discriminao e estigma contra as pessoas de ascendncia haitiana que
residem na Repblica Dominicana, o qual permeia a estrutura psicolgica no apenas das supostas vtimas e
de suas famlias, mas tambm da comunidade inteira. Ambas as crianas demonstram uma adaptao social
aceitvel; entretanto, sua autoestima, autopercepo e a concepo de conana, de segurana pessoal e do
mundo foram afetadas signicativamente por causa deste ambiente de discriminao e estigma. As supostas
vtimas e suas famlias tm medo de represlias que podem sofrer pelo fato de defender seus direitos;
e ainda que as famlias estejam mais tranquilas pelo fato de terem recebido as certides de nascimento
expedidas pelo Estado, seu temor de serem deportadas persiste. Ambas as famlias consideram a educao
das crianas Dilcia e Violeta como um elemento essencial para seu futuro socioeconmico, razo pela qual
zeram grandes sacrifcios econmicos e jurdicos para preservar este direito.
2) Frederick John Packer, advogado e professor
Os assuntos relacionados com a nacionalidade eram, tradicionalmente, de foro estatal, mas princpios de
Direito Internacional, tais como o direito das pessoas a no serem aptridas e o dever dos Estados de
proteger os direitos humanos, limitaram este poder nos ltimos anos. A nacionalidade como termo jurdico
se dene tradicionalmente com base em dois princpios: o sanguneo (a herana familiar) e o de lugar de
nascimento. No entanto, tratados internacionais tais como a Conveno para a Reduo dos Casos de
Apatridia das Naes Unidas e a Conveno Europeia sobre Nacionalidade e tribunais internacionais tais
como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Internacional de Justia adotaram o princpio
de vnculo efetivo entre o indivduo e o Estado para denir a nacionalidade. Esta mudana reete o interesse
dos Estados em melhorar as relaes entre si e seu desejo de proteger os direitos humanos, em particular de
pessoas vulnerveis como crianas e mulheres.
O vnculo efetivo entre o indivduo e o Estado pode ser demonstrado por meio de diversos elementos tomados
em conjunto. Assim, qualquer fato ou ao por parte do indivduo ou do Estado que demonstre uma unio
real entre ambos serve para satisfazer este propsito: por exemplo, o lugar de nascimento e o lugar de
residncia, ou a identicao do solicitante com as pessoas deste Estado.
Os Estados podem escolher o procedimento administrativo que desejem para conceder a nacionalidade s
pessoas que a solicitarem. No entanto, estes tm uma obrigao de fazer o processo simples e razovel,
especialmente quando os peticionrios so pessoas que de outra forma se tornariam aptridas. Os dois
tratados internacionais mencionados anteriormente ordenam ao Estado conceder automaticamente a
nacionalidade a qualquer pessoa nascida em seu territrio e que de outra maneira caria aptrida. Em outros
casos se concede a nacionalidade mediante um pedido que se faz aps um perodo de residncia (seja de 3
ou 5 anos, dependendo do tratado).
Ainda que relacionados, os processos de nacionalidade e de registro civil so diferentes e servem para propsitos
diferentes. O processo de nacionalizao serve para estabelecer formalmente o vnculo entre o indivduo e o
Estado; assim, o indivduo pode acudir proteo do Estado. Por outro lado, o processo de registro civil serve
principalmente ao interesse do Estado de controlar a sade, a segurana e a ordem pblica.
razovel para os Estados que optam por usar o sistema de registro como parte do processo de nacionalizao
utilizar documentos que estabeleam a identidade da pessoa, tais como a certido de nascimento, a certido
de batismo ou uma declarao da pessoa que atendeu o parto. Entretanto, no razovel solicitar todos
estes documentos de uma vez, nem pedir documentos que demonstrem o status migratrio legal do pai
ou da me do solicitante ou a existncia de um vnculo matrimonial formal entre eles. Primeiro, solicitar
todos estes documentos de uma vez criaria uma sobrecarga nanceira e de tempo inaceitvel. Segundo,
solicitar documentos probatrios do vnculo matrimonial ou de um status migratrio dos pais constitui
uma discriminao por origem e por pertencimento a um grupo social. Em terceiro lugar, documentos que
demonstrem a relao dos pais do solicitante com o Estado so irrelevantes, j que o vnculo a demonstrar
o existente entre o solicitante e o Estado.
200
No caso das crianas Yean e Bosico est claro que sua conexo, a composio de sua vida e suas relaes se
do com a Repblica Dominicana, de maneira que elas no poderiam ter a nacionalidade haitiana, pois no existe
vnculo real entre estas crianas e o Estado do Haiti. No procedimento administrativo da Repblica Dominicana,
requerer uma lista de documentos de forma conjunta representa uma sobrecarga signicativa para o solicitante,
alm de ser redundante, j que apenas um dos documentos pode satisfazer o objetivo de documentar a
identidade do solicitante e o vnculo deste com o Estado. Nenhum procedimento de nacionalizao, dos 55
pases sobre os quais tem conhecimento a testemunha, requerem de maneira simultnea todos estes requisitos
ou documentos. O argumento de solicitar todos estes documentos para prevenir uma possvel fraude eleitoral
no sustentvel, j que a Repblica Dominicana pode alcanar este interesse por meio de procedimentos de
registro apropriados que no afetem o processo para obter a nacionalidade.
Finalmente, ainda que o Direito Internacional no dena o conceito de pessoas em trnsito, este no
importante no momento de decidir se uma pessoa tem certa nacionalidade, j que o importante a existncia
do vnculo real entre o indivduo e o Estado.
C) Apreciao da Prova
Apreciao da Prova Documental
87. Neste caso, como em outros,16 o Tribunal admite o valor probatrio dos documentos apresentados pelas
partes em sua oportunidade processual, ou como prova para melhor decidir de acordo com o artigo 45 de seu
regulamento, que no foram controvertidos nem objetados, nem cuja autenticidade foi posta em dvida.
88. A Corte agrega ao acervo probatrio, de acordo com o artigo 45.1 do Regulamento, e por consider-los teis para
resolver este caso, os documentos apresentados pelos representantes, indicados como prova superveniente17
(par. 48 supra); os documentos juntados pelos representantes como anexos a suas alegaes nais escritas18
(par. 49 supra); os documentos apresentados pela primeira vez pelo Estado como anexos a suas alegaes
nais escritas19 (par. 49 supra), e os documentos apresentados pelo Estado em 10 de janeiro, 24 de maio e 5 de
setembro de 2005.20
89. Em aplicao do disposto no artigo 45.1 do Regulamento, a Corte incorpora ao acervo probatrio do caso
os documentos apresentados pelo Estado, pela Comisso e pelos representantes que foram requeridos pelo
Tribunal como prova para melhor decidir (pars. 50 e 51 supra), a saber, uma cpia da Lei n 8-92, de 13 de
abril de 1992, apresentada pelas trs partes, e uma cpia da Resoluo da Junta Central Eleitoral n 5/88, de
8 de junho de 1988, apresentada pelo Estado e pelos representantes, j que os mesmos resultam teis para
a resoluo do presente caso. No que se refere solicitao do Tribunal de que as partes apresentassem
como prova para melhor decidir os anexos demanda com pedido de autorizao de registros tardios
[], apresentada em 11 de setembro de 1997 perante o Promotor Pblico do Distrito Judicial de Monte
Plata, Repblica Dominicana, a Corte toma nota do expressado pelo Estado21 e pela Comisso,22 os quais no
16. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 45; Caso Yatama, nota 13 supra, par. 112, e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa.
Sentena de 17 de junho de 2005. Srie C N 125, par. 40.
17. A saber: Cdigo para o Sistema de Proteo e dos Direitos Fundamentais de Crianas e Adolescentes (Lei n 136 03), promulgado em
7 de agosto de 2003; Lei n 285 04 de Migrao da Repblica Dominicana, promulgada em 15 de agosto de 2004; lista dos requisitos para
registro tardio de nascimento de pessoas maiores de 16 anos, emitida pela Junta Central Eleitoral em 11 de dezembro de 2003; Resoluo n
07/2003, Resoluo sobre registros tardios de pessoas maiores de dezesseis anos de idade, emitida pela Junta Central Eleitoral em 17 de
novembro de 2003, e o manual ou instrutivo para a aplicao da resoluo n 7/2003 de 17 de novembro de 2003 da Junta Central Eleitoral
relativo instrumentalizao de registros tardios de pessoas maiores de dezesseis anos de idade.
18. A saber: cpia da deciso de 6 de agosto de 1988 da Corte Suprema de Justia sobre a ao de inconstitucionalidade e nulidade, e das
resolues emitidas pelo Senado e a Cmara de Deputados da Repblica, e vrios comprovantes de gastos do CEJIL no caso das Crianas
Yean e Bosico.
19. A saber: certido de nascimento da senhora Solain Pierre; certido da Ocial do Estado Civil de Sabana Grande de Boy de 6 de novembro
de 2003; ofcio do Promotor Pblico do Distrito Nacional dirigido ao Presidente da Sala Civil e Comercial do Juzo de Primeira Instncia do
Distrito Nacional, solicitando raticar registros tardios de nascimento; Resoluo da Suprema Corte de Justia da Repblica Dominicana de
24 de fevereiro de 1999; manuscrito do Estado intitulado Reclamaes dos peticionrios durante a soluo amistosa perante a [Comisso];
certido da Diretora da Escola Bsica Palav de 6 de novembro de 2003; certido da Associao Dominicana de Professores de 11 de maro
de 2005; Diploma de Concluso da Educao Bsica da criana Violeta Bosico de 1 de julho de 2004; certido da Sociedade de Pais e Amigos
da Escola Bsica Palav de 11 de maro de 2005, e certido da Junta de Vizinhos Las Mercedes de 11 de maro de 2005.
20. A saber: documento intitulado The uses of Children: A Study of Trafcking in Haitian Children, USAID/Haiti Mission, Port-au-Prince, Haiti,
July 14, 2004, de Glenn R. Smucker e Gerald F. Murray; Resoluo da Junta Central Eleitoral n 11-89, de 22 de agosto de 1989, e certicado
emitido em 7 de maro de 2005 pelo diretor do subcentro de sade de Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana.
21. O Estado assinalou que [t]odos os autos em questo foram devolvidos aos peticionrios.
22. A Comisso armou que espera que o Estado e os representantes se encontrem em capacidade de juntar [] a documentao apresentada
no mbito interno.
201
enviaram os anexos alegando que no os tinham em seu poder, e os representantes unicamente enviaram
os anexos que j constavam nos autos do caso, e armaram que, apesar de o pedido perante o Promotor
Pblico ter sido apresentado em favor de um grupo de crianas de ascendncia haitiana, [] apresenta[vam]
unicamente os documentos correspondentes s crianas Yean e Bosico. Tendo em vista o anterior, a Corte
faz notar que as partes devem prover todos os elementos probatrios requeridos de ofcio, como prova para
melhor decidir ou pedido de parte, j que o Tribunal deve contar com o maior nmero de elementos de juzo
para valorar e chegar a concluses sobre os fatos.
90. Do mesmo modo, a Corte agrega os seguintes documentos ao acervo probatrio, em aplicao do artigo 45.1
do Regulamento, por consider-los teis para a resoluo deste caso: a) Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento, Escritrio de Desenvolvimento Humano da Repblica Dominicana, Relatrio Nacional de
Desenvolvimento Humano 2005 Em direo a uma insero mundial inclusiva e renovada; b) Naes Unidas,
Comit dos Direitos da Criana, Exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes de acordo com o
Artigo 44 da Conveno. Observaes Finais do Comit dos Direitos da Criana. Repblica Dominicana. UN Doc.
CRC/C/15/Add.150, 21 de fevereiro de 2001; c) World Bank, Dominican Republic Poverty Assessment: Poverty
in a High-Growth Economy (1986 2000), 2 volumes, 2001; d) Bridget Wooding e Richard Moseley-Williams,
Imigrantes haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana. Santo Domingo,
Repblica Dominicana: Cooperao Internacional para o Desenvolvimento e Servio Jesuta a Refugiados
e Migrantes, 2004; e) Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, Comentrios do Governo da Repblica
Dominicana s observaes nais do Comit dos Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/CO/71/DOM/Add.1, 28
de maio de 2002; f) Organizao dos Estados Americanos, Relatrio Anual da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos 1991, OEA/Ser.L/V/II.81, doc. 6 rev. 1, de 14 de fevereiro de 1992; g) Organizao dos
Estados Americanos, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Relatrio sobre a Situao dos Direitos
Humanos na Repblica Dominicana, OEA/Ser.L/V/II.104, doc. 49 rev. 1, de 7 de outubro de 1999, e h) Naes
Unidas, Comisso de Direitos Humanos, Os direitos humanos e a extrema pobreza, relatrio apresentado
pela especialista independente encarregada da questo dos direitos humanos e a extrema pobreza, Sra. A. M.
Lizin, de acordo com a resoluo 2002/30 da Comisso de Direitos Humanos, Adendo: MISSO REPBLICA
DOMINICANA. UN Doc. E/CN.4/2003/52/Add.1, 16 Janeiro de 2003.
91. A Corte admite as declaraes autenticadas prestadas pelas crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico (pars. 85.a.4 e
85.a.1 supra), e pelas senhoras Tiramen Bosico Co, Leonidas Oliven Yean e Teresa Tucent Mena (pars. 85.a.2,
85.a.5 e 85.a.3 supra), na medida em que concordem com o objeto da declarao, e as aprecia com o conjunto
do acervo probatrio. Este Tribunal considera que por se tratar das supostas vtimas e de seus familiares, e por
terem interesse direto neste caso, suas manifestaes no podem ser apreciadas isoladamente, mas dentro
do conjunto das provas do processo. As manifestaes das supostas vtimas tm um valor especial, assim
como as manifestaes dos familiares, j que so eles quem podem proporcionar melhor informao sobre as
consequncias das violaes que podem ter sido perpetradas contra eles.23
92. Em relao ao parecer apresentado pelo senhor Samuel Martnez (par. 85.b.1 supra), o qual o Estado objetou por
considerar que o presente caso no constitui uma class action que pretenda agrupar todas as crianas de origem
haitiana, nem se refere aos nacionais deste pas, de maneira que seria totalmente irrelevante e improcedente que
[o senhor Martnez] se manifeste sobre aspectos de migrao haitiana e discriminao, este Tribunal o admite
por consider-lo til para resolver o presente caso; entretanto, toma em conta as objees do Estado e as aprecia
com o conjunto do acervo probatrio e conforme as regras da crtica s.
93. A respeito das referidas declaraes das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico e das senhoras Tiramen Bosico
Co, Teresa Tucent Mena, e Leonidas Oliven Yean, bem como ao parecer do senhor Samuel Martnez, os quais
se encontram autenticados, mas no foram prestados perante agente dotado de f pblica, a Corte os admitiu
como o fez em outras ocasies, posto que no se afeta a segurana jurdica nem o equilbrio processual entre as
partes.24
94. Em relao s declaraes prestadas pela senhora Leonidas Oliven Yean, em 9 de junho ou 25 de julho de 1999
e em 24 de julho de 2001; a declarao prestada pela senhora Tiramen Bosico Co em 11 de julho de 1999, e
a declarao prestada pelo senhor Genaro Rincn Miesse, em 9 de agosto de 1999, juntadas ao processo pela
23. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 116; Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 16 supra, par. 43, e Caso da Comunidade
Moiwana, nota 8 supra, par. 84.
24. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 116, Caso das Irms Serrano Cruz. Sentena de 1 de maro de 2005. Srie C N 120, par. 39, e Caso
Lori Berenson Meja. Sentena de 25 de novembro de 2004, Srie C N 119, par. 82.
202
Comisso, pelos representantes e pelo Estado como prova documental, anexadas a seus respectivos escritos
de demanda, de peties e argumentos, e de contestao da demanda, o Estado assinalou que continham
contradies ou imprecises. Em razo do anterior, a Corte as admite, levando em conta as objees do Estado,
e as aprecia dentro do contexto do acervo probatrio e no de forma isolada.
95. No que se refere certido de nascimento da criana Violeta Bosico, emitida em 3 de maro de 1997 pelo prefeito
pedneo da Segunda Circunscrio de Sabana Grande de Boy, o Estado objetou a veracidade do lugar de
nascimento indicado na referida certido, com fundamento no fato de a senhora Tiramen Bosico ter declarado
perante o referido prefeito que a criana nasceu em sua residncia, e em que na declarao prestada por esta
senhora em 2 de fevereiro de 2005, autenticada pelo licenciado Marcelino da Cruz, esclareceu que a criana
nasceu na Maternidad del Seguro de Sabana Grande de Boy. A Corte observa, por um lado, que a objeo
do Estado se refere ao lugar de nascimento da criana Violeta Bosico, no sentido de se esta nasceu na casa de
sua me ou em uma maternidade; ou seja, os demais elementos que constam da certido, a saber, o nome da
criana, sua data de nascimento, o nome de sua me e o fato de que nasceu na Repblica Dominicana, no
foram objetados nem controvertidos pelo Estado. Em consequncia, este Tribunal considera que, por no ter
questionado o fato de que a criana Violeta Bosico nasceu na Repblica Dominicana, o objeto da impugnao do
Estado no afeta a deciso da Corte a respeito da matria do presente caso.
96. Quanto aos documentos de imprensa apresentados pelas partes, este Tribunal considerou que poderiam ser
apreciados quando renam fatos pblicos e notrios ou declaraes de funcionrios do Estado, ou quando
corroborem aspectos relacionados com o caso.25
Apreciao da Prova Testemunhal e Pericial
97. A respeito do testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse (par. 86.a.1 supra), e dos pareceres da senhora
Dbora E. Soler Munczek e do senhor Frederick John Packer (pars. 86.c.1 e 86.c.2 supra), este Tribunal os
admite por consider-los teis para resolver o presente caso, mas tambm leva em conta as indicaes do
Estado a respeito dos peritos, e os aprecia com o conjunto do acervo probatrio, conforme as regras da
crtica s.
98. No tocante ao testemunho da senhora Thelma Bienvenida Reyes (par. 86.b.3 supra), o qual no foi objetado
nem controvertido, o Tribunal o admite e lhe concede valor probatrio. Quanto ao testemunho de Amada
Rodrguez Guante (par. 86.b.2 supra), faz-se notar que, durante a audincia pblica, foi modicado o objeto de
seu testemunho e, em seu lugar, determinou-se que a referida senhora deveria declarar sobre a escolarizao da
criana Violeta Bosico e os supostos danos morais sofridos por terem perdido um ano de escolaridade, o que
no foi objetado nem controvertido, de modo que a Corte o admite na medida em que concorde com o objeto do
interrogatrio, e lhe concede valor probatrio.
99. Nos termos do que foi mencionado acima, a Corte apreciar o valor probatrio dos documentos, declaraes
e percias apresentados por escrito ou prestados perante si. As provas apresentadas durante o processo foram
integradas a um nico acervo, que se considera como um todo.26
VII
Consideraes Prvias
100. A Corte considera necessrio fazer alguns esclarecimentos sobre sua competncia no presente caso, antes de
analisar o mrito da controvrsia, em considerao de que a Repblica Dominicana reconheceu a competncia
contenciosa da Corte em 25 de maro de 1999.
101. A Comisso, em sua demanda, armou que no pretende que a Corte estabelea violaes pelos fatos ocorridos
com anterioridade a 25 de maro de 1999 e armou que os fatos ocorridos antes desta data so apresentados
[] Corte como antecedentes das violaes imputveis ao Estado a partir de sua aceitao da jurisdio
contenciosa da Corte.
25. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 119; Caso Fermn Ramrez, nota 13 supra, par. 51, e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota
16 supra, par. 46.
26. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 49; Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 16 supra, par. 49, e Caso das Irms
Serrano Cruz, nota 24 supra, par. 46.
203
102. A este respeito, os representantes armaram que a Corte tem plena competncia para resolver casos nos
quais se alegam violaes por parte do Estado [] Conveno a partir de 25 de maro de 1999 e informaram
que reconhece[m] que a situao de desamparo das crianas tambm resultado de fatos ocorridos com
anterioridade [a esta data, os quais a] Corte deveria considerar [] como antecedentes.
103. Por sua vez, o Estado manifestou que a competncia temporal da Corte [] est limitada ao momento em que
o Estado aceitou esta competncia.
104. Ao determinar se tem ou no competncia para conhecer de um caso, de acordo com o artigo 62.1 da
Conveno Americana, a Corte deve tomar em considerao tanto a data de reconhecimento da competncia
por parte do Estado quanto o princpio de irretroatividade, disposto no artigo 28 da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados de 1969, o qual se aplica vigncia dos efeitos jurdicos do reconhecimento da
competncia do Tribunal.27
105. Este princpio estabelece que a Corte no pode exercer sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno e
declarar uma violao a suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado demandado que possa
implicar responsabilidade internacional so anteriores ao reconhecimento da competncia do Tribunal.
106. Deste modo, o Tribunal competente para conhecer e declarar violaes Conveno em duas situaes
distintas: quando os fatos violatrios so posteriores data de reconhecimento de sua competncia ou quando
se trata de uma violao contnua ou permanente que persiste depois do reconhecimento, ainda que seu incio
seja anterior a este.28
107. Alm disso, ao interpretar a Conveno conforme seu objeto e seu m, a Corte deve atuar de maneira a
preservar a integridade do mecanismo previsto no artigo 62.1 da Conveno. Seria inadmissvel subordinar
tal mecanismo a restries que tornem inoperante o sistema protetivo dos direitos humanos, previsto na
Conveno e, consequentemente, a funo jurisdicional da Corte.29
108. Em razo de tudo o que foi exposto, a Corte considera necessrio estabelecer que, apesar de que os fatos
apresentados pela Comisso Interamericana como antecedentes terem tido lugar com anterioridade a 25
de maro de 1999, alguns destes fatos poderiam persistir depois da data na qual o Estado reconheceu a
competncia contenciosa da Corte Interamericana (par. 4 supra), situaes que sero examinadas pelo Tribunal
no presente caso.
VIII
Fatos Provados
109. A Corte considera provados os fatos que formam parte dos antecedentes e do contexto do caso, os quais sero
abordados no exerccio de sua competncia e se detalham a seguir:
Antecedentes
Contexto social
109.1. As primeiras grandes migraes de haitianos para a Repblica Dominicana ocorreram durante as primeiras
trs dcadas do sculo 20, quando ao redor de 100 mil pessoas se mudaram aos campos aucareiros
daquele pas. Os engenhos dominicanos estiveram, em um primeiro momento, sob o controle de empresas
privadas e, posteriormente, em sua maioria, passaram ao controle do Conselho Estatal do Acar (CEA).
Muitos migrantes haitianos passaram a viver de forma permanente na Repblica Dominicana, constituram
famlia neste pas e agora vivem com seus lhos e netos (segunda e terceira geraes de dominicanos de
ascendncia haitiana), que nasceram e viveram na Repblica Dominicana.30
27. Cf. Caso da Comunidade Moiwana, nota 8 supra, pars. 38 e 39; Caso Caesar. Sentena de 11 de maro de 2005. Srie C N 123, par. 108,
e Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares, nota 7 supra, pars. 64 e 65.
28. Cf. Caso da Comunidade Moiwana, nota 8 supra, pars. 38 e 39; Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares, nota 7 supra, pars.
64 e 65, e Caso Alfonso Martn del Campo Dodd. Excees Preliminares. Sentena de 3 de setembro de 2004. Srie C N 113, par. 79.
29. Cf. Caso das Irms Serrano Cruz. Excees Preliminares, nota 7 supra, par. 68; Caso Baena Ricardo e outros. Competncia, nota 12 supra,
par. 128, e Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C N 94, par. 19.
30. Cf. National Coalition for Haitian Rights, Beyond de Bateyes Haitian Immigrants in the Dominican Republic, 1996 (expediente de anexos
demanda, anexo 9, folhas 819 a 821 e 829 a 831); Human Rights Watch, Pessoas IlegaisHaitianos e Dominicanos-haitianos na Repblica
Dominicana. Nova York: 2002 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 19, folhas 310 a 320); Marco Scuriatti,
204
109.2. A maioria dos haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana vivem em condies
de pobreza em zonas conhecidas como bateyes, que consistem em assentamentos de trabalhadores agrcolas
que se localizam ao redor das plantaes de cana de acar.31 Nestes lugares, os servios pblicos bsicos
so escassos e as estradas esto em ms condies, o que, durante a temporada de chuva pode chegar a
impedir a comunicao entre os bateyes e as cidades por vrios dias.32
109.3. O Escritrio do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento na Repblica Dominicana armou, no
ano de 2005, que
[o]s haitianos e haitianas vivem no pas em condies muito precrias e de extrema pobreza. Alm
disso, a maioria est indocumentada e tem de enfrentar uma atitude poltica e social geralmente hostil,
sem possibilidade de assistncia jurdica e com limitado acesso a servios sanitrios, de sade e de
educao, o que inclui os lhos dos haitianos nascidos no pas. Cabe indicar que as limitaes no acesso
aos servios pblicos e o problema da falta de documentao so generalizados entre os segmentos
mais pobres da populao dominicana. [] Com respeito imigrao haitiana, as informaes
demonstram as condies de incorporao em ramos de mercados laborais segmentados para este
grupo de imigrantes, [] caracterizados por baixos salrios, pssimas condies laborais e baixa
tecnologia, denidas internacionalmente como As trs P, pesadas, perigosas e precrias (em ingls
as trs D: dirty, dangerous, demanding). Como bvio, estas no so precisamente as condies que
se deveriam aceitar desde a perspectiva do desenvolvimento humano. []33
109.4.
No relatrio enviado s Naes Unidas na ocasio da apresentao dos Comentrios do Governo da

Repblica Dominicana s observaes nais do Comit de Direitos Humanos, o Estado armou que sua
maior preocupao combater a excluso e a desigualdade social, buscando mecanismos para integrar a
sociedade em sua totalidade e deixar denitivamente no passado as velhas prticas anti-haitianas.34
109.5. No referido relatrio apresentado perante as Naes Unidas, o Estado assinalou que o Presidente da Repblica
em exerccio no ano de 2002, senhor Hiplito Meja, pronunciou-se a favor da dignicao d[os] batey[es]
e armou que, como apostamos no futuro, no podemos car de braos cruzados diante das situaes mais
crticas de pobreza que ofendem nossa conscincia humanitria; se nos perguntamos qual o caso que melhor
simboliza este tipo de situaes, creio que todos mencionaramos as condies de vida nos bateyes.35
Sobre as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico
109.6. Dilcia Yean nasceu em 15 de abril de 1996, no posto de sade localizado no municpio de Sabana Grande
de Boy, Provncia de Monte Plata, Repblica Dominicana.36 Cresceu neste municpio e, no ano de 2003,
Background Papers A review of the Haitian Immigrant Population in the Dominican Republic. In: World Bank, Dominican Republic Poverty
Assessment: Poverty in a High-Growth Economy (1986 2000), volume II, 2001, pgs. 81 a 83, e Bridget Wooding e Richard MoseleyWilliams, Imigrantes haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana. Santo Domingo, Repblica Dominicana:
Cooperao Internacional para o Desenvolvimento e o Servio Jesuta de Refugiados e Migrantes, 2004, pgs. 1 a 103.
demanda, anexo 9, folha 820); Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, Comentrios do Governo da Repblica Dominicana s observaes
nais do Comit dos Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/CO/71/DOM/Add.1, 28 de maio de 2002, par. 42; Naes Unidas, Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento, Escritrio de Desenvolvimento Humano da Repblica Dominicana, Relatrio Nacional de Desenvolvimento
Humano 2005 Em direo a uma insero mundial inclusiva e renovada, pgs. 119 a 144, e Bridget Wooding e Richard Moseley-Williams,
Imigrantes haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana, Cooperao Internacional para o Desenvolvimento e o
Servio Jesuta de Refugiados e Migrantes, Santo Domingo, Repblica Dominicana, 2004, pgs. 1 a 103.
demanda, anexo 9, folhas 852 a 861); World Bank, Dominican Republic Poverty Assessment: Poverty in a High-Growth Economy (1986
2000), volume I, 2001, pgs. 44 a 55; Marco Scuriatti, Background Papers A review of the Haitian Immigrant Population in the Dominican
Republic. In: World Bank, Dominican Republic Poverty Assessment: Poverty in a High-Growth Economy (1986 2000), volume II, 2001, pgs.
84 a 85, e Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, Comentrios do Governo da Repblica Dominicana s observaes nais do Comit
dos Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/CO/71/DOM/Add.1, 28 de maio de 2002, par. 46.
33. Cf. Naes Unidas, Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, Escritrio de Desenvolvimento Humano da Repblica Dominicana,
Relatrio Nacional de Desenvolvimento Humano 2005 Em direo a uma insero mundial inclusiva e renovada, pgs. 121, 139, 141 e 143.
34. Cf. Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, Comentrios do Governo da Repblica Dominicana s observaes nais do Comit dos
Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/CO/71/DOM/Add.1, 28 de maio de 2002, par. 46.
35. Cf. Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, Comentrios do Governo da Repblica Dominicana s observaes nais do Comit dos
Direitos Humanos, UN Doc. CCPR/CO/71/DOM/Add.1, 28 de maio de 2002, par. 46.
36. Cf. extrato da certido de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pela Junta Central Eleitoral,
Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional da Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 14,
tomo IV, folha 2105); certido de registro de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pelo Cartrio do
Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo
14, tomo IV, folha 2113; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 14, folha 90, e expediente de anexos contestao
da demanda, anexo 18, folha 43), e declarao de nascimento da criana Dilcia Yean, emitida em 5 de maro de 1997 pelo subcentro de sade
de Sabana Grande de Boy, Monte Plata, Secretaria de Estado de Sade Pblica e Assistncia Social, Repblica Dominicana (expediente de
anexos demanda, anexo 3, folha 98; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 7, folha 48, e expediente de anexos
contestao da demanda, anexo 19, folha 45).
205
frequentava o Colgio Alegra Infantil.37 Sua me a senhora Leonidas Oliven Yean, de nacionalidade
dominicana.38 Seu pai de nacionalidade haitiana e no mantm comunicao com sua lha.39 Seus avs
maternos so o senhor Dos Oliven, de nacionalidade haitiana, e a senhora Anita Oliven Yean.40 Dilcia Yean
tem ascendncia haitiana por parte de seu pai e de seu av materno.
109.7. Violeta Bosico nasceu em 13 de maro de 1985, na Repblica Dominicana.41 Sua me a senhora Tiramen
Bosico Co, de nacionalidade dominicana.42 Seu pai Delima Richard, de nacionalidade haitiana, e no
mantm comunicao com sua lha.43 Seus avs maternos so o senhor Anol Bosico, que haitiano, e a
senhora Juliana Co.44 Violeta Bosico tem ascendncia haitiana por parte de seu pai e de seu av materno.
109.8. Violeta Bosico viveu com sua me e seus irmos no Batey Las Charcas, at 1992, quando se mudou para
viver com sua irm Teresa Tucent Mena, no Batey Verde, tambm chamado Batey Enriquillo. No ano de 1993
se mudou junto com sua irm para o Batey Palav, o qual se encontra fora de Santo Domingo, e onde vive
atualmente. Violeta Bosico cresceu na Repblica Dominicana, frequentou a Escola de Palav e, no ano de
2005, frequenta a escola secundria.45
37. Cf. Relatrio do MUDHA correspondente visita feita s famlias das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico em 9 de abril de 2003 (expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo I, folha 389).
38. Cf. extrato da certido de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pela Junta Central Eleitoral, Cartrio
do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional da Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo IV,
folha 2105); certido de nascimento da senhora Leonidas Oliven Yean, emitida em 9 de outubro de 1978 pela Junta Central Eleitoral, Repblica
Dominicana (expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 1, folha 2), e Cdula de Identidade e Eleitoral, nmero 0900002085-0, da senhora Leonidas Oliven Yean, emitida em 29 de janeiro de 1994 pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente
de anexos demanda, anexo 3, folhas 102 e 103). Na declarao prestada pela senhora Leonidas Oliven Yean, autenticada em 3 de fevereiro
de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez, esclareceu que conhecida como Nany (expediente de excees preliminares e eventuais
mrito e reparaes, tomo III, folha 905).
39. Cf. declarao da senhora Leonidas Oliven Yean, prestada em 25 de junho ou 9 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey
Enriquillo, Sabana Grande de Boy (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo III, folhas 1752 a 1756; expediente de anexos ao
escrito de peties e argumentos, anexo 34, folhas 411 a 415, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 15,
folhas 31 e 32).
40. Cf. extrato da certido de nascimento de Leonidas Oliven Yean, emitida em 10 de setembro de 2001 pela Junta Central Eleitoral, em Sabana
Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 9, folha 697, e expediente de anexos contestao da
demanda, anexo 8, folha 17); certido de nascimento da senhora Leonidas Oliven Yean, emitida em 9 de outubro de 1978 pela Junta Central
Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 1, folha 2); certido de nascimento do
senhor Runo Oliven Yean, emitida em 30 de novembro de 1974 pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao
escrito de contestao demanda, anexo 2, folha 4), e certido de nascimento do senhor Julio Oliven Yean, emitida em 9 de outubro de 1978
pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de contestao demanda, anexo 3, folha 6).
41. Cf. extrato da certido de nascimento da criana Violeta Bosico Co, emitida em 25 de setembro de 2001 pela Junta Central Eleitoral,
Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional da Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo
14, tomo IV, folha 2104); certido de registro de nascimento da criana Violeta Bosico Co, emitida em 25 de setembro de 2001 pelo Cartrio
do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda,
anexo 14, tomo IV, folha 2112; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 15, folha 91, e expediente de anexos
contestao da demanda, anexo 35, folha 105), e declarao de nascimento de Violeta Bosico Co, emitida em 3 de maro de 1997 pelo
Segundo Prefeito do Batey Las Charcas, Prefeitura Pednea, Seo Juan Snchez, Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente
de anexos demanda, anexo 3, folha 94; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 8, folha 49, e expediente de anexos
tomo IV, folha 2104); certido de nascimento da senhora Tiramen Bosico Co, emitida em 27 de outubro de 1956 pelo Cartrio do Estado Civil
de Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 28, folha 69); Cdula
de Identidade e Eleitoral da senhora Tiramen Bosico Co, emitida pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos
demanda, anexo 3, folha 95), e Cdula de Identidade e Eleitoral nmero 090-0013606-0 da senhora Tiramen Bosico Co, emitida pela Junta
Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 9, folhas 620 e 621).
43. Cf. declarao adicional da criana Violeta Bosico Co, prestada em 31 de julho de 2001 senhora Hillary Ronen no Batey Palav, Santo
Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 27, folhas 393 a 396), e declarao da
senhora Tiramen Bosico Co, prestada em 11 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana
(expediente de anexos demanda, anexo 4, folhas 376 a 387; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 4, folhas 28 a
39, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 25, folhas 57 a 60).
44. Cf. extrato da certido de nascimento da senhora Tiramen Bosico Co, emitida em 10 de setembro de 2001 pelo Cartrio do Estado Civil
de Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 9, folha 622, e expediente de anexos ao escrito
de alegaes nais do Estado do Estado, anexo 13, folha 3873), e certido de nascimento da senhora Tiramen Bosico Co, emitida em 27
de outubro de 1956 pelo Cartrio do Estado Civil de Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de
45. Cf. declarao prestada pela criana Violeta Bosico Co, autenticada em 2 de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, folhas 892 a 893bis, e expediente de anexos ao escrito de alegaes
nais do Estado, anexo 33, folhas 3944 e 3945); declarao da criana Violeta Bosico Co, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora
Katherine A. Fleet, no Batey Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 6, folhas 446 a 457, e
expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 24, folhas 370 a 381); declarao adicional da criana Violeta Bosico Co,
prestada em 31 de julho de 2001 senhora Hillary Ronen no Batey Palav, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos
ao escrito de peties e argumentos, anexo 27, folhas 393 a 396); declarao prestada pela senhora Teresa Tucent Mena, autenticada em 2
de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez (expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo
III, folhas 899 a 900); declarao da senhora Teresa Tucent Mena, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Palav,
Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4, folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties
e argumentos, anexo 25, folhas 382 a 388); declarao da senhora Tiramen Bosico Co, prestada em 11 de julho de 1999 senhora Katherine
206
109.9 As crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, em razo de sua ascendncia haitiana, formam parte de um grupo
social vulnervel na Repblica Dominicana.46
O Pedido de registro tardio de nascimento no registro civil realizado pelas crianas Dilcia Yean e
Violeta Bosico
109.10. Os haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana, em sua maioria, recorrem ao procedimento de registro
tardio de nascimento para registrar seus lhos nascidos na Repblica Dominicana. As mes costumam dar
luz a seus lhos em suas casas, em vista da diculdade que tm para se locomover desde os bateyes
at os hospitais das cidades, da escassez de recursos econmicos e do temor de apresentar-se perante
os funcionrios de um hospital, da polcia ou da prefeitura pednea e serem deportados. A Repblica
Dominicana realizou deportaes de haitianos e de dominicanos de ascendncia haitiana independentemente
do status migratrio dessas pessoas no pas. Nestes casos as decises foram tomadas sem procedimento
de averiguao prvio. Em alguns casos, as deportaes alcanaram dezenas de milhares de pessoas, como
ocorreu nos anos noventa.47
109.11. Na Repblica Dominicana houve casos em que as autoridades pblicas dicultaram a obteno das certides
de nascimento das crianas dominicanas de ascendncia haitiana. Como consequncia, as referidas crianas
tiveram diculdade para obter a cdula de identidade e eleitoral, bem como o passaporte dominicano; estudar
em escolas pblicas, e ter acesso a servios de sade e de assistncia social.48
109.12. Na Repblica Dominicana, est estabelecido constitucionalmente que so dominicanas todas as pessoas que
nascem em seu territrio. O Estado adota o princpio do ius soli para conceder a nacionalidade dominicana,
com exceo dos lhos dos estrangeiros residentes no pas em representao diplomtica ou dos lhos de
pessoas que esto em trnsito no pas.49
A. Fleet, em Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4, folhas 376 a 387; expediente de anexos
ao escrito de peties e argumentos, anexo 4, folhas 28 a 39, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 25, folhas
57 a 60); certido emitida em 6 de novembro de 2003 pela senhora Amada Rodrguez Guante, diretora da Escola Bsica Palav (expediente de
anexos ao escrito de alegaes nais do Estado, anexo 28, folha 3934), e Diploma de Concluso da Educao Bsica de Violeta Bosico, emitido
pelo Conselho Nacional de Educao em 1 de julho de 2004, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de alegaes nais do
Estado, anexo 30, folha 3938). Em relao ao nome da senhora Teresa Tucent Mena, irm da criana Violeta Bosico, se toma nota de que seu
sobrenome Tucent Mena e no Tuseimena, de acordo com o indicado por esta senhora em sua declarao prestada em 2 de fevereiro de
2005 e autenticada pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez. Para efeitos desta sentena se utilizar o sobrenome Tucent Mena, pese que as
partes, ou em diversos documentos, indiquem o sobrenome como Tuseimena, no entendimento de que se trata da mesma pessoa.
demanda, anexo 9, folhas 809 a 875); Human Rights Watch, Pessoas IlegaisHaitianos e Dominicanos-haitianos na Repblica Dominicana.
Nova York: 2002 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 19, folhas 310 a 320); Naes Unidas, Comit dos
Direitos da Criana, Exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes de acordo com o Artigo 44 da Conveno. Observaes Finais do
Comit dos Direitos da Criana. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de fevereiro de 2001, par. 22; Bridget Wooding e
Richard Moseley-Williams, Imigrantes haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana. Santo Domingo, Repblica
Dominicana: Cooperao Internacional para o Desenvolvimento e o Servio Jesuta de Refugiados e Migrantes, 2004, pgs. 1 a 103; World
Bank, Dominican Republic Poverty Assessment: Poverty in a High-Growth Economy (1986 2000), volume I, 2001, pg. 50 a 53, e Marco
Scuriatti, Background Papers A review of the Haitian Immigrant Population in the Dominican Republic; In: World Bank, Dominican Republic
Poverty Assessment: Poverty in a High-Growth Economy (1986 2000), volume II, 2001, pgs. 84 e 85.
47. Cf. declarao prestada pelo senhor Samuel Martnez, autenticada em 14 de fevereiro de 2005 pelo notario pblico Richard J. Wolak
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas, tomo III, folhas 908 a 933 e tomo IV, 976 a 1002); National
Coalition for Haitian Rights, Beyond de Bateyes Haitian Immigrants in the Dominican Republic, 1996 (expediente de anexos demanda,
anexo 9, folhas 809 a 875); Glenn R. Smucker and Gerald F. Murray, The Uses of Children: A Study of Trafcking in Haitian Children, Port-auPrince, Haiti: USAID/Haiti Mission, 2004, pgs. 124 a 125 (expediente de anexos ao escrito do Estado de 10 de janeiro de 2005, folhas 3060 a
3223); Human Rights Watch, Pessoas IlegaisHaitianos e Dominicanos-haitianos na Repblica Dominicana. Nova York: 2002 (expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 19, folhas 310 a 320); Bridget Wooding e Richard Moseley-Williams, Imigrantes haitianos
e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica Dominicana. Santo Domingo, Repblica Dominicana: Cooperao Internacional para o
Desenvolvimento e o Servio Jesuta de Refugiados e Migrantes, 2004, pgs. 1 a 103; Naes Unidas, Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, Escritrio de Desenvolvimento Humano da Repblica Dominicana, Relatrio Nacional de Desenvolvimento Humano 2005
Em direo a uma insero mundial inclusiva e renovada, pg. 128; Organizao dos Estados Americanos, Relatrio Anual da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos 1991, OEA/Ser.L/V/II.81, doc. 6 rev. 1, de 14 de fevereiro de 1992, e Organizao dos Estados Americanos,
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Relatrio sobre a Situao dos Direitos Humanos na Repblica Dominicana, OEA/Ser.L/V/
II.104, doc. 49 rev. 1, de 7 de outubro de 1999.
48. Cf. entrevista do senhor Manuel Ramn Morel Cerda, Presidente da Junta Central Eleitoral, realizada pela senhora Katherine A. Fleet
em 8 de fevereiro de 2001 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 48, folhas 498 a 506); National Coalition for
Haitian Rights, Beyond de Bateyes Haitian Immigrants in the Dominican Republic, 1996 (expediente de anexos demanda, anexo 9, folhas
809 a 875); Naes Unidas, Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, Escritrio de Desenvolvimento Humano da Repblica
Dominicana, Relatrio Nacional de Desenvolvimento Humano 2005 Em direo a uma insero mundial inclusiva e renovada, pg. 130);
Naes Unidas, Comit dos Direitos da Criana,Exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes de acordo com o Artigo 44 da
Conveno. Observaes Finais do Comit dos Direitos da Criana. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de fevereiro de
2001. pars. 22 e 26, e Bridget Wooding e Richard Moseley-Williams, Imigrantes haitianos e dominicanos de ascendncia haitiana na Repblica
Dominicana. Santo Domingo, Repblica Dominicana: Cooperao Internacional para o Desenvolvimento e o Servio Jesuta de Refugiados e
Migrantes, 2004, pgs. 1 a 103.
49. Cf. Constituio da Repblica Dominicana promulgada em 14 de agosto de 1994, artigo 11 (expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, anexo 20, folhas 332 a 360).
207
109.13. Para o registro tardio de nascimento na Repblica Dominicana devem ser cumpridos uma srie de requisitos
que variam de acordo com a idade dos solicitantes. H diferentes requisitos para as crianas menores de 13
anos de idade e para as crianas maiores de 13 anos de idade, os quais se encontram indicados em listas
emitidas pela Junta Central Eleitoral ou por qualquer uma das diversas reparties do Cartrio do Registro
Civil. Os requisitos podem variar de acordo com a localidade do Cartrio ou do ocial que os aplica (pars.
109.18, 109.20 a 109.28 infra).50
109.14. Em 5 de maro de 1997, quando Dilcia Yean tinha 10 meses de idade e Violeta Bosico tinha 12 anos de idade,
compareceram perante o Departamento de Registro Civil de Sabana Grande de Boy o senhor Genaro Rincn
Miesse, que naquela poca era advogado do MUDHA, a senhora Tiramen Bosico Co, que acompanhava a sua
lha Violeta Bosico,51 e a senhora Martha Remigio, prima da me de Dilcia Yean e que tambm acompanhava
esta criana,52 com a nalidade de requerer o registro tardio de nascimento de Dilcia Yean e Violeta Bosico,
entre outras crianas.
109.15. Os documentos apresentados pelos solicitantes no Departamento de Registro Civil de Sabana Grande de
Boy foram a cdula de identidade e eleitoral das mes das crianas.53 No caso de Dilcia foi apresentada
tambm a declarao de seu nascimento emitida pelo posto de sade de Sabana Grande de Boy e, no
caso de Violeta a declarao de seu nascimento emitida pelo Prefeito pedneo do Batey Las Charcas de
Sabana Grande de Boy.54
109.16. No ano de 1997, os documentos que as crianas menores de 13 anos deviam apresentar para solicitar um
registro tardio de nascimento eram a constncia (ou declarao) de nascimento; a cdula de identicao
50. Cf. escrito de observaes do Estado de 5 de junho de 2003 ao relatrio n 30/03, emitido em 6 de maro de 2003 pela Comisso
Interamericana (expediente de anexo demanda, anexo 14, tomEm 7, folhas 2995 a 3014); testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse,
prestado perante a Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005; testemunho da senhora Thelma
Bienvenida Reyes, prestado perante a Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005.
51. Cf. declarao prestada pela senhora Tiramen Bosico Co, autenticada em 2 de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo III, folhas 895 a 897bis); declarao da senhora Tiramen Bosico
Co, prestada em 11 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos
demanda, anexo 9, folhas 612 a 619; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 4, folhas 28 a 39, e expediente
de anexos contestao da demanda, anexo 25, folhas 57 e 60); testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse, prestado perante a Corte
Interamericana na audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005, e declarao do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de
agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4,
folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 2, folhas 16 a 25, e expediente de anexos ao escrito de
contestao da demanda, anexo 34, folhas 94 a 103).
52. Cf. declarao da senhora Leonidas Oliven Yean, prestada em 25 de junho ou 9 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey
Enriquillo, Sabana Grande de Boy (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo III, folhas 1752 a 1756; expediente de anexos ao escrito
de peties e argumentos, anexo 34, folha 411 a 415, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 15, folhas 31 e
32); declarao prestada pela senhora Leonidas Oliven Yean, autenticada em 2 de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo III, folhas 905 e 906), e declarao do senhor Genaro Rincn
Miesse, prestada em 9 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de
anexos demanda, anexo 4, folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 2, folhas 16 a 25, e expediente
de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 34, folhas 94 a 103).
53. Cf. Cdula de Identidade e Eleitoral da senhora Tiramen Bosico Co, emitida pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente
de anexos demanda, anexo 3, folha 95); cdula de Identidade e Eleitoral, nmero 090-0002085-0, da senhora Leonidas Oliven Yean, emitida
em 29 de janeiro de 1994 pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 3, folhas 102 e
103); escrito do Estado intitulado resposta [] da Repblica Dominicana ao documento memorando de apoio audincia sobre mrito
apresentado pelos peticionrios [] na ocasio da audincia celebrada em 15 de novembro de 2001 [perante a Comisso Interamericana]
(expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo VI, folhas 2547 a 2561); testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse, prestado perante a
Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005; declarao da senhora Leonidas Oliven Yean, prestada
em 25 de junho ou 9 de julho de 1999, senhora Katherine A. Fleet, no Batey Enriquillo, Sabana Grande de Boy, Repblica Dominicana
(expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo III, folhas 1752 e 1756, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
anexo 34, folha 411); declarao da senhora Tiramen Bosico Co, prestada em 11 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Palav,
Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 9, folhas 612 a 619; expediente de anexos ao escrito de
peties e argumentos, anexo 4, folhas 28 a 39, e expediente de anexos contestao da demanda, anexo 25, folhas 57 e 60), e declarao
do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica
Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4, folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo
2, folhas 16 a 25, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo 34, folhas 94 a 103).
54. Cf. declarao de nascimento da criana Dilcia Yean, emitida em 5 de maro de 1997 pela Secretaria de Estado de Sade Pblica e
Assistncia Social, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 3, folha 98 e expediente de anexos ao escrito de peties
e argumentos, anexo 7, folha 48, e expediente de anexos contestao da demanda, anexo 19, folha 45); declarao de nascimento de Violeta
Bosico Co, emitida em 3 de maro de 1997 pelo Segundo Prefeito do Batey Las Charcas, Prefeitura Pednea, Seo Juan Snchez, Sabana
Grande de Boy, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 3, folha 94); expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, anexo 8, folha 49 e expediente de anexos contestao da demanda, anexo 24, folha 55); escrito do Estado intitulado resposta
[] da Repblica Dominicana ao documento memorando de apoio audincia sobre mritos, apresentado pelos peticionrios [] por
ocasio da audincia celebrada em 15 de novembro de 2001 [perante a Comisso Interamericana] (expediente de anexos demanda, anexo
14, tomo VI, folhas 2547 a 2555); testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse prestado perante a Corte Interamericana durante a audincia
pblica celebrada em 14 de maro de 2005, e declarao do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de agosto de 1999 senhora
Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4, folhas 358 a 367; expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 2, folhas 16 a 25, e expediente de anexos ao escrito de contestao da demanda, anexo
34, folhas 94 a 103).
208
dos pais e, se estes fossem casados, a certido de casamento.55

109.17. No Departamento de Registro Civil de Sabana Grande de Boy, a ocial civil encarregada dos registros de
nascimento, senhora Thelma Bienvenida Reyes, informou ao senhor Genaro Rincn Miesse que no era
possvel registrar as crianas, porque os solicitantes no contavam com todos os documentos requeridos
pela Junta Central Eleitoral para este procedimento.56
109.18. Durante o trmite do caso perante a Comisso, o Estado apresentou uma comunicao assinada pela senhora
Thelma Bienvenida Reyes, e anexou a seguinte lista emitida pela Junta Central Eleitoral, na qual constam os
11 requisitos requeridos para o registro tardio de nascimento:57
1. Declarao do Prefeito (se nasceu em zona rural) ou certido da clnica ou hospital onde nasceu;
2. Certido ou declarao da Igreja ou Parquia se foi ou no batizado;
3. Certido Escolar se estiver estudando;
4. Certido de todos os cartrios do Registro Civil correspondentes ao lugar onde nasceu;
5. Cpias das Cdulas de Identidade e Eleitoral dos pais (no caso de os pais terem falecido, cpias das
certides de bito);
6. Se os pais forem casados, cpia da certido de casamento;
7. Declarao juramentada (Form. OC-25) assinada por trs testemunhas, maiores de 50 anos com
Cdula de Identidade e Eleitoral (cdula nova) e que saibam assinar;
8. Cpias das Cdulas de Identidade e Eleitoral das testemunhas.
9. Comunicao dirigida ao Presidente da JCE [s]olicitando o Registro Tardio de Nascimento.
10. Carta dirigida ao Presidente da Junta Central Eleitoral solicitando certido se portador de carteira
de identidade ou no; se for maior de 20 anos tambm certido no Prdio O Huacalito: Distrito
Nacional [] se ou no portador de carteira de identidade.
11. Duas (2) fotograas [].
109.19. Em 11 de setembro de 1997, o MUDHA e o Comit Dominicano de Direitos Humanos (CDH), por meio
de seus advogados Genaro Rincn Miesse e Marcelino da Cruz Nuez, interpuseram uma demanda com
pedido de autorizao e registros tardio[s] perante o Promotor Pblico do Juzo de Primeira Instncia do
Distrito Judicial da Provncia de Monte Plata, em favor de um grupo determinado de crianas, entre as quais
se encontravam as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico.58
55. Cf. testemunho do senhor Genaro Rincn Miesse, prestado perante a Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de
maro de 2005; escrito de alegaes nais apresentado pelo Estado em 14 de abril de 2005 (expediente de excees preliminares e eventuais
mrito e reparaes, tomo V, folha 1224), e resoluo n 5/88, emitida pela Junta Central Eleitoral em 8 de junho de 1988 (expediente de
excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo VI, folha 1557).
56. Cf. escrito do Estado intitulado resposta [] da Repblica Dominicana ao documento memorando de apoio audincia sobre mritos,
apresentado pelos peticionrios [] por ocasio da audincia celebrada em 15 de novembro de 2001 [perante a Comisso Interamericana]
(expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo VI, folhas 2547 a 2561); declarao do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de
agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 4,
folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 2, folhas 16 a 25, e expediente de anexos ao escrito de
contestao da demanda, anexo 34, folhas 94 a 103), e declarao da senhora Leonidas Oliven Yean, prestada em 25 de junho ou 9 de julho de
1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey Enriquillo, Sabana Grande de Boy (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo III, folhas
1752 a 1756; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 34, folhas 411 a 415, e expediente de anexos ao escrito de
contestao da demanda, anexo 15, folhas 31 e 32).
57. Cf. escrito do Estado intitulado resposta [] da Repblica Dominicana ao documento memorando de apoio audincia sobre mritos,
apresentado pelos peticionrios [] por ocasio da audincia celebrada em 15 de novembro de 2001 [perante a Comisso Interamericana]
(expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo VI, folhas 2547 a 2561); comunicao da Misso Permanente da Repblica Dominicana
perante a Organizao dos Estados Americanos dirigida Comisso Interamericana em 30 de setembro de 1999 (expediente de anexos
demanda anexo 14, tomo II, folhas 1411 a 1418, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 13, folhas 82 a 89), ofcio
emitido em 20 de setembro de 1999 pela Ocial do Estado Civil, senhora Thelma Bienvenida Reyes, dirigido ao Encarregado de Inspetoria,
senhor Luis Felipe Gomez, anexado comunicao do Estado dirigida Comisso Interamericana em 30 de setembro de 1999 (expediente de
anexos demanda anexo 14, tomo II, folha 1417, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 13, folha 88), e lista de
requisitos para o registro tardio de nascimentos emitida pela Junta Central Eleitoral, da Repblica Dominicana, anexada comunicao do
Estado dirigida Comisso Interamericana em 30 de setembro de 1999 (expediente de anexos demanda anexo 14, tomo II, folha 1418, e
expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 13, folha 89).
58. Cf. protocolo da demanda com pedido de autorizao de registros tardios, interposto pelo Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas
(MUDHA) e o Comit Dominicano dos Direitos Humanos (CDH), apresentada perante o Magistrado Promotor do Juzo de Primeira Instncia do
Distrito Judicial da Provncia de Monte Plata, em 11 de setembro de 1997 (expediente de anexos demanda, anexo 3, folhas 90 a 93); cdula
de Identidade e Eleitoral da senhora Tiramen Bosico Co, emitida pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos
demanda, anexo 3, folha 95); cdula de Identidade e Eleitoral, nmero 090-0002085-0, da senhora Leonidas Oliven Yean, emitida em 29 de
janeiro de 1994 pela Junta Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 3, folhas 102 e 103); declarao
de nascimento de Violeta Bosico Co, emitida em 3 de maro de 1997 pelo Segundo Prefeito do Batey Las Charcas, Prefeitura Pednea, Seo
Juan Snchez, Sabana Grande de Boy (expediente de anexos demanda, anexo 3, folha 94), e declarao de nascimento da criana Dilcia
Yean, emitida em 5 de maro de 1997 pela Secretaria de Estado de Sade Pblica e Assistncia Social, Repblica Dominicana (expediente de
209
109.20. Em 20 de julho de 1998, o Promotor Pblico do Distrito Judicial de Monte Plata, senhor Julio Csar Castro
Castro, decidiu negar[] o [] pedido de registro tardio de nascimento, por no estar amparado na
documentao e procedimento que rege a matria, [e] [d]irigir os interessados ao ocial do Estado Civil de
Sabana Grande de Boy, a m de registrar o expediente conforme a norma ordinria, com fundamento em
que para proceder a um registro tardio de nascimento necessrio cumprir os 12 requisitos seguintes:59
[]
1. Declarao de nascimento (hospital, clnica, parteira).
2. Declarao da parquia se foi ou no batizado.
3. Certido escolar dos estudos que realizou ou realiza, at que srie chegou.
4. Certido dos cartrios do Registro Civil correspondentes ao lugar onde nasceu.
5. Cpia da cdula de identidade e eleitoral dos pais.
6. Em caso de ter falecido, certido de bito dos pai.
7. Declarao juramentada assinada por trs testemunhas, maiores de 50 anos com cdula de identidade.
8. Cpia da cdula de identidade e eleitoral das testemunhas.
9. Comunicao dirigida ao Presidente [da] JCE, solicitando o registro tardio de nascimento.
10. Se tiver 20 anos, certido da cdula anterior, se a retirou ou no.
11. Duas fotograas.
12. Ato de identicao perante sete testemunhas[.]
109.21. Mediante comunicao de 15 de novembro de 2001 dirigida Comisso Interamericana, os representantes

anexaram um documento que contm sete requisitos necessrios para registros tardios e raticao por
sentena, exigidos pelo Departamento de Estado Civil da 2 Circ., [Distrito Nacional], para crianas
maiores de 13 anos, e indica trs requisitos para as crianas menores de 13 anos, a saber:60
1. Declarao do hospital ou clnica onde nasceu.
2. Certido expedida pela J.C.E. sobre a obteno da carteira de identidade ou no da pessoa. (Isto
para os maiores de 16 anos).
3. Cdulas dos pais (se for legtimo ou reconhecido. Caso contrrio, da me apenas. Se no possuem
cdula, devem obter um formulrio CIE, na J.C.E.). Se um dos pais for menor de 16 anos deve
apresentar sua certido de nascimento.
4. Certido de casamento dos pais (se for lho legtimo).
5. Certido de no declarao expedida por todos os cartrios do Cartrio do Registro Civil do Distrito
Nacional:
1: Circ.: Rua Jos Gabriel Garca esq. O Nmero, Cidade Nova
2: Rua Barahona esq. Abreu
3: Pedro Livio Cedeo prximo a Av. Duarte
4: Rua 17 n 3, Ens. Ozama
5: Via Mella, em frente ao Parque
6: Rua Ramn Cceres, quase esq. Pedro Livio Cedeo
7: La Victoria
8: Guerra
9: Boca Chica
anexos demanda, anexo 3, folha 98 e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 7, folha 48, e expediente de anexos
59. Cf. deciso de denegao do pedido de registro tardio, emitida em 20 de julho de 1998 pelo Procurador Promotor do Distrito Judicial de
Monte Plata, senhor Julio Csar Castro Castro, em Monte Plata, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo I,
folhas 1030 e 1031, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 3, folhas 26 e 27).
60. Cf. lista de requisitos para registros tardios e raticao por sentena, emitida pelo Cartrio do Estado Civil da Segunda Circunscrio,
Distrito Nacional, Repblica Dominicana, anexada comunicao que os representantes enviaram Comisso Interamericana em 15
de novembro de 2001 (expediente de anexos demanda anexo 14, tomo V, folha 2262, e expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, anexo 6, folha 47).
210
6. Certido de batismo. Certido da escola ou cpia do boletim.

7. Declarao juramentada assinada por trs testemunhas maiores de 50 anos no formulrio DC-25,
fornecido peo Departamento de Registro Civil.
NOTA: Quando se tratar de menores de 13 anos, basta apresentar os documentos indicados nos
nmeros 1, 3, e 4 (este ltimo se o lho for legtimo).
Quando a pessoa j est registrada, o documento n 1 pode ser substitudo por ato de identicao, em
presena de notrio, com sete testemunhas, registrado.
[]
DEPARTAMENTO DE ESTADO CIVIL da 2 CIRC., D.N.
Outras listas de requisitos para o registro tardio de nascimento no registro civil da Repblica
Dominicana
109.22. A Resoluo n 5/88, emitida em 8 de junho de 1988 pela Junta Central Eleitoral, estabelece a seguinte lista
de seis requisitos para o registro tardio de nascimento de uma pessoa maior de 13 anos de idade:61
PRIMEIRO: Decide, a m de estabelecer a veracidade de todo registro tardio de nascimento de uma
pessoa maior de 13 anos de idade, que a recepo do mesmo dever ser precedida, alm dos requisitos
exigidos pela lei, da apresentao ao Ocial do Estado Civil, por parte do declarante, dos seguintes
documentos:
1. Declarao do hospital ou clnica onde tenha ocorrido o nascimento, constando o sexo da criana,
a data de seu nascimento e o nome da me;
2. Certido de batismo, expedida pela Parquia do lugar de nascimento ou da residncia dos pais da
pessoa cujo nascimento se deseja registrar; em caso de que a pessoa tenha uma religio no catlica,
a certido dever ser expedida pela igreja do culto religioso que pratique;
3. Cdula de identicao da pessoa cujo nascimento se deseja declarar, se a mesma a recebeu
previamente;
4. Certido da escola, pblica ou privada, dando constando o ltimo grau de estudo escolar da pessoa
cujo nascimento se deseja declarar;
5. Certido do Cartrio do Estado Civil da jurisdio onde ocorreu o nascimento, fazendo constar que
naquela dependncia no est registrado o nascimento da pessoa que se deseja registrar tardiamente,
quando se pretenda realizar o trmite fora do lugar onde ocorreu o nascimento, e
6. Declarao juramentada de trs testemunhas com ao menos 50 anos de idade, que prestem
testemunho sobre a veracidade das armaes fornecidas pela pessoa declarante.
SEGUNDO: A pessoa que se prope a fazer o registro tardio de nascimento deve ter ao menos 18 anos
a mais que a pessoa cujo nascimento ser registrado, exceto se o declarante for o pai ou a me. A
vericao deste requisito se comprovar com a informao contida na cdula de identicao pessoal
do declarante.
TERCEIRO: Com exceo da cdula de identicao da pessoa cujo nascimento seja registrado
tardiamente, os demais documentos indicados na presente Resoluo, como prova da veracidade da
declarao, devero ser arquivados pelo Ocial do Estado Civil atuante.
109.23. Na Resoluo n 5/99, emitida em 4 de agosto de 1999 pela Junta Central Eleitoral, relativa aos registros
tardios de nascimentos inscritos nos registros correspondentes desde o ano de 1965 at o ano de 1992, e
que no tenham sido raticadas por sentena do Tribunal competente, se estabelece que os documentos a
serem apresentados pelos interessados so:62
1. Cpia das cdulas de identidade dos pais (ou dos que gurem na certido), ou uma certido das
mesmas ou de outro documento a partir do qual se possa estabelecer a identidade dessas pessoas;
2. [a] declarao juramentada que se encontra no formulrio OC-25, a qual ser assinada perante
o Ocial do Estado Civil, tanto pela pessoa interessada ou seu representante legal como pelas
testemunhas a que a mesma se refere, anexando cpia das respectivas cdulas destes ltimos, e
3. [q]ualquer outro documento que o Ocial do Estado Civil considere pertinente.
61. Cf. resoluo n 5/88, emitida pela Junta Central Eleitoral em 8 de junho de 1988 (expediente de excees preliminares, e eventuais mrito
e reparaes, tomo VI, folha 1557).
62. Cf. resoluo da Junta Central Eleitoral n 5/99, de 4 de agosto de 1999 (expediente de anexos ao escrito de alegaes nais do Estado,
anexo 19, folhas 3886 a 3890).
211
109.24. Em 3 de setembro de 2001, a Junta Central Eleitoral e a Secretaria de Estado de Educao assinaram um
Acordo de Colaborao mediante o qual a Junta Central Eleitoral realizaria operaes nos centros escolares
que fossem dependentes da Secretaria de Educao com a nalidade de facilitar os processos de registros
tardios de nascimento a todas as crianas dominicanas menores de 13 anos de idade que ingressem n[os]
grupos escolares sem o registro de nascimento. Neste acordo foi estabelecido que seriam necessrios os
seguintes cinco requisitos para o registro tardio de nascimento:63
1. Ser dominicano menor de 13 anos de idade.
2. Duas fotos de tamanho 2x2 do menor, atualizadas.
3. Declarao ou comprovante do nascimento da clnica ou hospital onde tenha nascido o menor, ou
em sua falta, uma declarao do Prefeito pedneo devidamente legalizada pela Prefeitura do lugar
de nascimento.
4. Fotocpias das Cdulas de Identidade ou Eleitoral dos pais, ou da me se for lho natural.
5. Certido onde conste se foi batizado ou no.
109.25. Em 5 de junho de 2003, em seu escrito de observaes ao Relatrio de Mrito n 30/03, emitido pela
Comisso Interamericana durante o trmite do presente caso, o Estado assinalou que os requisitos para o
registro tardio de nascimento so:64
Quando se tratar de crianas at a idade de 12 anos:
1. Declarao de nascimento, constando o sexo da criana, a data de nascimento e o nome da me.
2. Identidade da me, se se trata de um lho natural e do pai, se este comparecer ao registro, e seu
reconhecimento por escrito.
3. Certido de casamento dos pais se forem casados.
4. Comprovante de escolaridade, no caso de frequentar algum centro educativo.
Quando se tratar de registros a partir dos 13 anos:
1. Declarao de nascimento, constando o sexo da criana, a data de nascimento e o nome da me.
2. Certido da escola pblica ou privada, constando o ltimo grau de estudo da pessoa cujo nascimento
se deseja registrar e sua condio, armando que no se apresentou at o momento ao registro de
nascimento.
3. Identidade da me, se se trata de um lho natural e do pai, se este comparecer ao registro, e seu
reconhecimento por escrito.
4. Certido de casamento dos pais se forem casados.
5. Certido de batismo expedida pela parquia do lugar de nascimento; no caso de que professe alguma
religio no catlica, a certido ser expedida pela igreja do culto que pratique.
6. Certido de portador de carteira de identidade ou no da pessoa, cujo nascimento se deseja registrar.
7. Certido do Cartrio do Estado Civil da jurisdio onde ocorreu o nascimento, fazendo constar que
naquele cartrio no est registrado o nascimento da pessoa que se deseja registrar tardiamente,
quando se pretenda faz-lo fora do lugar onde ocorreu o nascimento, em caso de que exista mais de
um cartrio do Registro Civil no lugar de nascimento, cada uma deles estar obrigado a expedir uma
certido.
8. Declarao juramentada de trs (3) testemunhas com ao menos cinquenta (50) anos de idade que
prestem testemunho sobre o nascimento. Para estes ns se utiliza o formulrio OC-25, que deve ser
de uso exclusivo e zeloso do Ocial do Estado Civil.
109.26. Por meio do ofcio de 3 de julho de 2003, dirigido pelo Estado Comisso Interamericana, aquele informou
sobre as medidas adotadas pela Repblica Dominicana para atender as recomendaes includas no relatrio
n 30/03 da Comisso, e assinalou que os requisitos para o registro tardio de nascimento so os seguintes:65
63. Cf. acordo de colaborao assinado entre a Junta Central Eleitoral e a Secretaria de Estado de Educao em 3 de setembro de 2001
(expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo IV, folhas 2114 e 2115).
64. Cf. escrito de observaes do Estado de 5 de junho de 2003 ao relatrio n 30/03 emitido em 6 de maro de 2003 pela Comisso
Interamericana (expediente de anexo demanda, anexo 14, tomEm 7, folhas 2995 a 3014).
65. Cf. ofcio sobre as medidas adotadas em relao s recomendaes includas no relatrio n 30/03 da Comisso Interamericana, dirigido
Comisso em 3 de julho de 2003 pela Embaixadora Representante Permanente da Repblica Dominicana perante a Organizao dos Estados
Americanos, senhora Sofa Leonor Snchez Baret (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo VII, folhas 3038 a 3039).
212
1. Ser dominicano menor de 13 anos de idade.

2. Duas fotos tamanho 2x2 do menor, atualizadas.
3. Declarao ou comprovante do nascimento da clnica ou hospital onde tenha nascido o menor, ou
em sua falta, uma declarao do Prefeito pedneo devidamente legalizada pela Prefeitura do lugar
de nascimento.
4. Fotocpias das Cdulas de Identidade ou Eleitoral (ou Passaporte) dos pais, ou da me se for lho
natural.
5. Certido em que conste se foi batizado ou no.
109.27. A lista emitida em 17 de novembro de 2003 pela Junta Central Eleitoral, na qual se estabelecem seis requisitos
para o registro tardio de nascimento para pessoas maiores de 16 anos de idade:66
A) Constncia de nascimento ou parto do futuro inscrito, expedida pelo mdico, clnica ou hospital,
parteira ou Prefeito pedneo;
B) Cdulas de Identidade vigentes dos pais do futuro inscrito, no caso de liao legtima ou reconhecida,
ou da me em caso de liao natural; ou do declarante previsto pela Lei (Art. 43 da Lei 659 sobre
atos do Estado Civil). No caso de que os pais ou um deles tenha falecido, dever apresentar-se
Certido de bito, expedida pelo Ocial do Estado Civil correspondente.
C) Certido de casamento de recente expedio dos pais do futuro inscrito, se estes forem casados;
D) Certido de no inscrio emitida pelo Departamento de Registro Civil do Municpio ou do Distrito
Nacional onde nasceu a pessoa a ser registrada, a qual se expedir livre de impostos e de maneira
gratuita;
E) Constncia de batismo com apresentao de certido de nascimento;
F) Duas fotograas do futuro inscrito tamanho 2x2.
109.28. Em 14 de agosto de 2005, durante o trmite do caso perante a Corte, o Estado enviou uma lista na qual
guram os seguintes cinco requisitos para o pedido de registro tardio de nascimento para menores de 13
anos de idade:67
1. Ser dominicano menor de 13 anos de idade;
2. Duas fotos tamanho 2x2 do menor, atualizada (sic);
3. Declarao ou constncia do parto da clnica ou hospital onde tenha nascido o menor, ou em sua
falta, uma certido do Prefeito pedneo devidamente legalizada pela Prefeitura do lugar de nascimento;
4. Fotocpias das Cdulas de Identidade e Eleitoral dos pais, ou da me se for lho natural;
5. Certido onde conste se foi batizado ou no.
Sobre a concesso das certides de nascimento s crianas Yean e Bosico

109.29. Em 25 de maro de 1999, quando a Repblica Dominicana reconheceu a competncia contenciosa da Corte
Interamericana, as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico no tinham suas certides de nascimento nem a
nacionalidade dominicana.68
109.30. Em 8 de setembro de 1999, em razo das medidas cautelares ordenadas pela Comisso Interamericana em
favor das crianas Dilcia e Violeta, o Estado ordenou Direo Geral de Migrao que emitisse, em favor das
supostas vtimas, certides temporrias de estadia no pas at que fosse conhe[cido] e den[ido] seu status
migratrio na Repblica Dominicana.69
66. Cf. lista de requisitos para o registro tardio de nascimento de pessoas maiores de 16 anos, emitida em 11 de dezembro de 2003 pela Junta
Central Eleitoral, Repblica Dominicana (expediente de documentos apresentados pelos representantes Em 14 de maro de 2005, anexo 3,
folha 3236).
67. Cf. requisitos para ns de pedido de registro tardio de nascimento para pessoas menores de 13 anos de idade (expediente de anexos ao
escrito de alegaes nais do Estado, anexo 2, folha 3752).
68. Cf. escrito do Encarregado de Facilidades da Direo Geral de Migrao e do Embaixador Encarregado da Diviso de Estudos Internacionais
da Repblica Dominicana dirigido Comisso Interamericana em 30 de setembro de 1999 (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo
II, folhas 1441 a 1444); extrato da certido de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pela Junta Central
Eleitoral, Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional da Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda,
anexo 14, tomo IV, folha 2105), e extrato da certido de nascimento da criana Violeta Bosico Co, emitida em 25 de setembro de 2001 pela
Junta Central Eleitoral, Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio do Distrito Nacional da Repblica Dominicana (expediente de anexos
demanda, anexo 14, tomo IV, folha 2104).
69. Cf. escrito do Encarregado de Facilidades da Direo Geral de Migrao e do Embaixador Encarregado da Diviso de Estudos Internacionais
da Repblica Dominicana dirigido Comisso Interamericana em 30 de setembro de 1999 (expediente de anexos demanda, anexo 14, tomo
213
109.31. Em 21 de setembro de 2001, depois de se comunicar com funcionrios da Secretaria de Relaes Exteriores,
as senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co, acompanhadas do senhor Genaro Rincn Miesse,
se dirigiram ao Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio para realizar os registros de nascimento
de suas lhas Dilcia Yean e Violeta Bosico. No Cartrio do Estado Civil no lhes foi solicitado o pagamento
de nenhum imposto, nem que assinassem documentos ou que prestassem uma declarao pblica.70
109.32. Em 25 de setembro de 2001, o Estado concedeu criana Dilcia Oliven Yean a certido de nascimento emitida
pelo Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio de Distrito Nacional da Repblica Dominicana.71
109.33. Em 25 de setembro de 2001, o Estado concedeu criana Violeta Bosico a certido de nascimento emitida
pela Cartrio do Estado Civil da Primeira Circunscrio de Distrito Nacional da Repblica Dominicana.72
Sobre a educao da criana Violeta Bosico
109.34. Violeta Bosico foi admitida nos primeiros anos de escolarizao sem a certido de nascimento. Em 1991, no
Batey Las Charcas, Violeta ingressou na escola primria. Em 1994, depois de ter interrompido seus estudos,
reincorporou-se escola e comeou a frequentar a Escola Palav, at a terceira srie.73
109.35. Entre setembro e outubro de 1998, ao tentar realizar a matrcula para a quarta srie, o Estado no permitiu
a inscrio de Violeta Bosico na escola diurna, porque a criana carecia de sua certido de nascimento.74 A
criana teve de se inscrever durante o perodo escolar 19981999 na escola de adultos, na jornada noturna,
a qual reservada a pessoas maiores de 18 anos. Ali estudou a quarta e a quinta sries.75
109.36. O principal objetivo da escola noturna a alfabetizao de adultos e nela se adota o ensino de tipo
concentrado, segundo o qual so feitos duas sries em um ano. Este mtodo tem um nvel de exigncia
menor que o da escola diurna. A maioria das pessoas que freqentam a jornada noturna tem idades entre 20
e 30 anos e excepcionalmente h estudantes adolescentes. As aulas neste horrio tm uma durao menor,
em geral de duas horas e meia por dia, e no possuem intervalo.76
II, folha 1441 a 1444).
70. Cf. ofcio do Movimiento de Mujeres Domnico-Hatianas dirigido Comisso Interamericana em 28 de setembro de 2001 (expediente de
anexos demanda, anexo 14, tomo IV, folhas 2110 a 2111).
71. Cf. extrato da certido de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pela Junta Central Eleitoral,
tomo IV, folha 2105), e certido de registro de nascimento da criana Dilcia Oliven Yean, emitida em 25 de setembro de 2001 pelo Cartrio do
da demanda, anexo 18, folha 43).
tomo IV, folha 2104), e certido de registro de nascimento da criana Violeta Bosico Co, emitida em 25 de setembro de 2001 pelo Cartrio do
da demanda, anexo 35, folha 105).
73. Cf. declarao da criana Violeta Bosico Co, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey Palav, Manoguayabo,
Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 6, folhas 446 a 457, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
anexo 24, folhas 370 a 381); declarao da senhora Tiramen Bosico Co, prestada em 11 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em
Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 9, folhas 612 a 619; expediente de anexos ao escrito
de peties e argumentos, anexo 4, folhas 28 a 39, e expediente de anexos contestao da demanda, anexo 25, folhas 57 e 60), e testemunho
da senhora Amada Rodrguez Guante, prestado perante a Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005.
74. Cf. declarao da criana Violeta Bosico Co, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey Palav, Manoguayabo,
Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 6, folhas 446 a 457, e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
anexo 24, folhas 370 a 381); declarao adicional da criana Violeta Bosico Co, prestada em 31 de julho de 2001 senhora Hillary Ronen no
Batey Palav, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 27, folhas 393 a 396),
e declarao da senhora Teresa Tucent Mena, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet (expediente de anexos demanda,
anexo 4, folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 25, folhas 382 a 388).
75. Cf. declarao do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo,
Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 2, folha 18); declarao da senhora Amada Rodrguez
Guante, prestada perante a Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005; certido emitida em 6 de
novembro de 2003, pela senhora Amada Rodrguez Guante, diretora da Escola Bsica Palav (expediente de anexos ao escrito de alegaes
nais do Estado, anexo 28, folha 3934); declarao adicional da criana Violeta Bosico Co, prestada em 31 de julho de 2001 senhora Hillary
Ronen no Batey Palav, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 27, folhas
393 a 396), e declarao da senhora Teresa Tucent Mena, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet (expediente de anexos
demanda, anexo 4, folhas 358 a 367; expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 25, folhas 382 a 388).
76. Cf. declarao prestada pela criana Violeta Bosico Co, autenticada em 2 de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo III, folhas 892 a 893, e expediente anexos ao escrito de alegaes
nais do Estado, anexo 33, folha 370 s 381); declarao da criana Violeta Bosico Co, prestada em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine
A. Fleet, no Batey Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda, anexo 6, folhas 446 a 457, e expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 24, folhas 370 a 381); declarao do senhor Genaro Rincn Miesse, prestada em 9 de
agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, em Gazcue, Santo Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties
e argumentos, anexo 2, folha 18), e testemunho da senhora Amada Rodrguez Guante, prestado perante a Corte Interamericana durante a
214
109.37. No ano de 2001 Violeta Bosico voltou a estudar no turno diurno, completou a sexta srie e foi inscrita na
stima srie na escola diurna.77
Sobre os danos imateriais causados s crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico e a seus familiares
109.38. A criana Dilcia Yean e seus familiares sofreram danos imateriais78 (pars. 224 e 227 infra).
109.39. A criana Violeta Bosico e seus familiares sofreram danos imateriais79 (pars. 224, 225 e 227 infra).
Sobre a representao das supostas vtimas e seus familiares e os respectivos gastos
109.40. As crianas Yean e Bosico foram representadas80 nos trmites perante o sistema interno, bem como nos
realizados perante a Comisso e a Corte, pelo Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (MUDHA),81
pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL)82, e pela International Human Rights Law Clinic,
University of California, Berkeley, School of Law (Boalt Hall),83 os quais realizaram uma srie de gastos
relacionados com estas gestes.
IX
Violao aos artigos 19, 20, 24, 3 e 18 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1
do mesmo instrumento
(Direitos da Criana, Direito Nacionalidade, Igualdade perante a Lei, Direito ao Reconhecimento da
Personalidade Jurdica, Direito ao Nome, e Obrigao de Respeitar os Direitos)
Alegaes da Comisso
110. Quanto ao artigo 19 da Conveno Americana, a Comisso armou que:
a) o Estado descumpriu suas obrigaes internacionais por no adotar as medidas necessrias que
levem em considerao o interesse superior da criana e assegurem a proteo dos menores
dominicanos de origem haitiana, como as crianas Dilcia e Violeta;
b) o Estado desconheceu sua obrigao de proteger as crianas Dilcia e Violeta, de acordo com o artigo
19 da Conveno, ao mant-las em uma condio de marginalidade e vulnerabilidade legal, social e
econmica e ao no garantir seu direito nacionalidade, deixando as crianas expostas ao perigo de
serem expulsas da Repblica Dominicana; e
c) o Estado faltou com seu dever de assegurar o direito educao, tendo em vista que a criana Violeta
foi impedida de se matricular na escola diurna por carecer da certido de nascimento.
audincia pblica celebrada em 14 de maro de 2005.
77. Cf. declarao adicional da criana Violeta Bosico Co, prestada em 31 de julho de 2001 senhora Hillary Ronen no Batey Palav, Santo
Domingo, Repblica Dominicana (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 27, folhas 393 a 396), e Diploma de
Concluso da Educao Bsica de Violeta Bosico, expedido pelo Centro de Palav em 1 julho de 2004 (expediente de anexos ao escrito de
alegaes nais do Estado, anexo 30, folha 3938).
78. Cf. parecer da senhora Dbora Munczek, apresentado Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de
2005, e declarao da senhora Leonidas Oliven Yean, prestada em 25 de junho ou 9 de julho de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey
Enriquillo, Sabana Grande de Boy (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 34, folha 411).
79. Cf. parecer da senhora Dbora Munczek, apresentado Corte Interamericana durante a audincia pblica celebrada em 14 de maro de
2005; declarao prestada pela senhora Teresa Tucent Mena, autenticada em 2 de fevereiro de 2005 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez
(expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, folhas 899 a 900), e declarao da criana Violeta Bosico Co, prestada
em 8 de agosto de 1999 senhora Katherine A. Fleet, no Batey Palav, Manoguayabo, Repblica Dominicana (expediente de anexos demanda,
anexo 14, tomo III, folha 1758).
80. Cf. procurao de Leonidas Oliven Yean a favor de Genaro Rincn M., autenticada em 10 de outubro de 1998 e procurao de Tiramen Bosico
Co a favor de Genaro Rincn M., autenticada em 10 de outubro de 1998 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo
1, folhas 3748 a 3750); procurao de Tiramen Bosico Co a favor do Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), da Universidade
de California, Berkeley, Boat Hall (School of Law), e do Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (MUDHA), autenticada em 13 de junho de
2003 pelo licenciado Marcelino da Cruz Nuez (expediente de excees preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas, tomo I, folhas
76 e 77), e procurao de Leonidas Oliven Yean a favor do Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), da Universidade de California,
Berkeley, Boat Hall (School of Law), e do Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (MUDHA), autenticada em 13 de junho de 2003 pelo
licenciado Marcelino da Cruz Nuez (expediente de excees preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas, tomo I, folhas 78 e 79).
81. Cf. comprovantes de gastos do MUDHA no caso das crianas Yean e Bosico (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
anexos 55 e 56, folhas 729 a 828).
82. Cf. comprovantes de gastos do CEJIL no caso das crianas Yean e Bosico (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
anexo 54, folhas 537 a 728, e expediente de excees preliminares e eventuais mrito e reparaes, tomo V, folhas 1314 a 1319).
83. Cf. comprovantes de gastos da Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos no caso das crianas Yean e Bosico (expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 57, folhas 829 a 852).
215
111. Em relao ao artigo 20 da Conveno Americana, a Comisso argumentou que:

a) a Constituio estabeleceu o ius soli como princpio para adquirir a nacionalidade dominicana,
de modo que o direito nacionalidade por ter nascido no territrio dominicano adquire proteo
convencional, sem importar a nacionalidade ou status legal dos pais. Qualquer restrio ao direito
nacionalidade que no se baseie no lugar de nascimento das crianas contradiz diretamente este
princpio;
b) inaceitvel qualicar as supostas vtimas do presente caso como estrangeiros em trnsito, j
que as pessoas que vivem por 10, 15 ou mais anos em um pas no podem ter a qualidade de
transeuntes;
c) a Junta Central Eleitoral exige a apresentao de uma srie de documentos para proceder a um registro
tardio de nascimento. Estes requisitos no apenas contravm os direitos contidos na Constituio
e outras leis derivadas, mas tambm violam os direitos contidos na Conveno Americana, uma
vez que so difceis de cumprir, envolvem gastos e constituem obstculos que impedem o gozo do
direito nacionalidade maioria de menores que se encontram na mesma situao das crianas
Dilcia e Violeta, ou seja, os dominicanos de ascendncia haitiana;
d) os trmites inconsistentes realizados por funcionrios do Registro Civil no permitiram s crianas
Dilcia e Violeta obterem suas certides de nascimento durante quatro anos e quatro meses, apesar
de terem cumprido os requisitos estabelecidos para os menores de 13 anos;
e) a entrega das certides de nascimento s supostas vtimas neste caso foi resultado de uma deciso
do Estado, que eventualmente teria a possibilidade de negar sua validez em virtude da forma em que
foram concedidas; e
f) o Acordo de Colaborao assinado pelo Estado no m de 2001, eliminou vrios requisitos que
obstaculizavam o processo de registros tardios; entretanto, mantm o requisito principal da
apresentao da cdula de identidade e eleitoral dos pais, o que representa uma contradio com o
princpio do ius soli.
112. Quanto ao artigo 24 da Conveno Americana, a Comisso armou que:
a) os Estados podem estabelecer distines no desfrute de certos benefcios entre seus cidados,
os estrangeiros com status regular e os estrangeiros em situao irregular; entretanto, para isso
se requer um exame detalhado do contedo e do alcance da norma, de suas consequncias e
justicativas;
b) o tratamento que as supostas vtimas receberam se deveu a consideraes sobre sua ascendncia,
seu nome e o status migratrio de seus pais. Esto proibidas no apenas as polticas e prticas
deliberadamente discriminatrias, mas tambm aquelas cujo impacto seja discriminatrio contra
certas categorias de pessoas, ainda quando no se possa provar a inteno discriminatria;
c) a legislao secundria aplicvel ao caso aberta e permite que as autoridades da Junta Central
Eleitoral e do Registro Civil possam dispor e aplicar discricionariamente os requisitos para obter os
registros tardios de nascimento; e
d) o Estado, apesar de ter indicado que certos funcionrios poderiam ter assumido atitudes
discriminatrias, no investigou nem puniu essas prticas.
113. Quanto ao artigo 3 da Conveno, a Comisso armou que:
a) o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica um requisito fundamental para o desfrute de
todas as liberdades bsicas, em virtude de que este direito confere o reconhecimento do indivduo
perante a lei;
b) a normativa interna da Repblica Dominicana, por meio do Cdigo para a Proteo das Crianas e
Adolescentes (Lei n 14 94), reconhece a relao entre a identidade legal e a proteo dos direitos
fundamentais dos menores, e garante o direito fundamental dignidade das crianas, o que inclui
o direito identidade e, explicitamente, probe qualquer discriminao na concesso ou privao de
seus direitos fundamentais em virtude de sua raa ou nacionalidade; e
c) a negativa a inscrever as crianas Dilcia e Violeta no Registro Civil por parte de funcionrios
dominicanos ocasionou sua excluso da ordem jurdica e institucional do Estado, j que durante
mais de quatro anos nem Dilcia nem Violeta possuam uma certido de nascimento, documento legal
216
reconhecido pela Repblica Dominicana como prova de sua identidade, e, por isso, no estavam
reconhecidas perante a lei, o que constituiu uma violao ao artigo 3 da Conveno Americana.
114. A Comisso no argumentou sobre a violao ao artigo 18 da Conveno.
115. Quanto ao artigo 19 da Conveno Americana, os representantes armaram que:
a) tendo em vista a incapacidade legal e a vulnerabilidade das crianas Dilcia e Violeta, o Estado tinha a
obrigao especial, que sua condio de menores requeria conforme o artigo 19 da Conveno, de
adotar medidas de proteo para garantir seus direitos nacionalidade, personalidade jurdica,
educao, famlia, e proteo judicial. Os impedimentos arbitrrios ou inconsistentes impostos
pelo Estado s crianas em seus esforos para obter a documentao constituem uma violao
direta aos direitos consagrados no artigo 19 da Conveno Americana, lido luz do artigo 1.1 da
mesma; e
b) o artigo 19 da Conveno requer que sejam tomadas medidas especiais de proteo para garantir
o direito educao das crianas, em razo de sua situao especca de vulnerabilidade e porque
no podem proteger seu direito sem assistncia especial por parte de sua famlia, da sociedade e
do Estado. O direito educao constitui um dos direitos protegidos pelo artigo 26 da Conveno
Americana.
116. Quanto ao artigo 20 da Conveno, os representantes alegaram que:
a) a Repblica Dominicana violou o direito nacionalidade das crianas Dilcia e Violeta ao negarlhes, com fundamento em sua raa e ascendncia, a possibilidade de registrar seu nascimento no
territrio nacional conforme o princpio constitucional do ius soli;
b) a interpretao efetuada pelo Estado da exceo em trnsito e sua aplicao ao presente caso cria uma
restrio para a obteno da nacionalidade que no est estabelecida na Constituio nem no Cdigo Civil
da Repblica Dominicana (doravante denominado Cdigo Civil), e tampouco na Lei n 659;
c) os requisitos para o registro tardio de nascimento impostos pelas diretrizes anunciadas pelo Cartrio
do Estado Civil, e no pela lei, em sua maioria no possuem relao com a prova do nascimento
em territrio dominicano e por isso so desproporcionais e desnecessrios. Isto especialmente
pertinente com respeito s pessoas de ascendncia haitiana que vivem nos bateyes. As restries
para obter a nacionalidade devem cumprir certos requisitos para serem consideradas legtimas e
no arbitrrias: 1) ser previamente prescritas por lei; 2) no ser discriminatrias; 3) perseguir um
objetivo legtimo, e 4) respeitar estritamente os princpios de necessidade e de proporcionalidade; e
d) para demonstrar a identidade de uma criana, os Estados costumam pedir uma declarao
de nascimento ou de batismo ou de uma parteira ou hospital, sem a necessidade de que sejam
concordantes. Em um sistema de ius soli, tendo em vista que apenas se requer o fato de que uma
criana tenha nascido no territrio do Estado, a situao legal do progenitor irrelevante e os pais
apenas devem demonstrar a relao com seus lhos mediante qualquer documento de identidade
comum, como cdula de identidade ou carteira de motorista.
117. No que se refere ao artigo 24 da Conveno Americana, os representantes alegaram que:
a) o Estado violou os artigos 24 e 1.1 da Conveno Americana, ao introduzir em seu ordenamento
jurdico regulamentaes discriminatrias referentes proteo da lei e ao aplic-las s supostas
vtimas, tanto pela intencionalidade dos atos discriminatrios dos funcionrios pblicos ao se
negarem a conceder-lhes as certides de nascimento, como pelos efeitos discriminatrios produzidos
ao aplicar as leis que regulamentam o registro. Para justicar uma distino que afete principalmente
crianas, deve-se demonstrar claramente que a violao a seus direitos absolutamente necessria
para alcanar o objetivo do interesse pblico, o que no foi provado pelo Estado;
b) no h relao entre a concesso da nacionalidade e a preveno do trco de crianas ou da fraude
eleitoral e, ainda que estes sejam ns legtimos, os meios para alcan-los so incompatveis com a
proteo dos direitos humanos;
c) o Direito Internacional probe tanto a discriminao direta quanto a discriminao indireta ou o efeito
discriminatrio; e
217
d) as regulamentaes introduzidas no ordenamento jurdico da Repblica Dominicana tm um efeito

discriminatrio sobre os dominicanos de ascendncia haitiana, que o resultado da srie de
requisitos exigidos por funcionrios dominicanos para a concesso do registro tardio de nascimento
que impedem, na prtica, a obteno de sua nacionalidade.
118. Quanto ao artigo 3 da Conveno, os representantes armaram que:
a) o direito personalidade jurdica um direito protegido por vrios instrumentos internacionais
e em nenhum caso pode ser suspenso. Na Repblica Dominicana a certido de nascimento o
documento legal como prova ocial de nome e identidade e, portanto, necessria para assegurar
uma identidade jurdica; e
b) as crianas se viram privadas do direito fundamental ao reconhecimento da personalidade jurdica
por mais de quatros anos. Durante este tempo, as crianas Dilcia e Violeta viveram em um estado
de ilegalidade no qual estiveram permanentemente expostas a uma expulso forada para o Haiti.
Sem a certido de nascimento, as crianas no podiam obter ttulos legais de propriedade, no
podiam obter uma cdula de identidade e no teriam sido autorizadas a votar quando alcanassem a
maioridade.
119. Quanto ao artigo 18 da Conveno, os representantes alegaram que:
a) o direito ao nome, assim como o direito nacionalidade e personalidade jurdica um direito
fundamental e no pode, em nenhum caso, ser suspenso. O direito ao nome est intimamente ligado
identidade de uma pessoa e est associado aos direitos intimidade e personalidade jurdica;
b) o Estado descumpriu sua obrigao de assegurar Dilcia e Violeta seu direito ao nome, ao se negar
a conceder a certido de nascimento por mais de quatro anos. Sem nomes ociais, as crianas Dilcia
e Violeta no contaram com nenhuma das protees estatais decorrentes do seu registro; e
c) apesar de o Promotor Pblico e da Junta Central Eleitoral terem argumentado que as crianas no
cumpriram os requisitos, o Estado concedeu as certides de nascimento de maneira ilegal ao no
cumprir os requisitos exigidos, de modo que essas certides esto expostas possibilidade de uma
revogao estatal. A violao, portanto, continuada, j que seu direito ainda no foi garantido.
Alegaes do Estado
120. Quanto ao artigo 19 de Conveno, o Estado armou que:
a) o fato de que Violeta teve problemas para se escolarizar no responsabilidade do Estado, j que
as distintas causas que impediram a criana de estudar com continuidade foram provocadas por
sua famlia, dado que esta mudava de lugar de residncia constantemente e teve de abandonar
abruptamente vrios centros de estudo. Apesar da falta de apresentao da certido de nascimento,
Violeta foi autorizada a estudar durante vrios anos; e
b) apesar dos esforos dos rgos pblicos competentes para assegurar o direito educao e facilitar
a inscrio de todas as crianas em idade escolar, existe um princpio de ordem pblica insupervel
para a escolarizao, que faz necessria a matrcula dos estudantes com sua certido de nascimento.
121. Em relao ao artigo 20 da Conveno Americana, o Estado argumentou que:
a) o fato de as crianas serem de ascendncia haitiana no teve relao com os motivos nos quais
se fundamentaram os ociais do Estado Civil para no as registrar e reconhecer sua nacionalidade
dominicana. A deciso se baseou no descumprimento da apresentao dos requisitos necessrios
para optar por esta nacionalidade. No existe prova de que o Registro Civil se negou a registr-las
por razes discriminatrias, j que este rgo no pode fazer excees e seu trabalho se limita a
comprovar que os solicitantes demonstrem ter nascido no pas;
b) no possui relevncia o fato de os pais das crianas Yean e Bosico terem estado em trnsito no pas,
j que ao nascer em territrio dominicano as crianas tinham direito a optar por esta nacionalidade
e nunca perderam este privilgio; entretanto, este assunto carece de interesse porque na atualidade
as crianas j gozam da nacionalidade dominicana;
c) as supostas vtimas tinham a possibilidade de optar pela nacionalidade haitiana em razo do
vnculo do ius sanguinis que as une com seus pais, de maneira que nunca estiveram em perigo de
serem aptridas;
218
d) a apresentao da cdula de identidade dos pais um requisito para obter o registro tardio de
nascimento, para saber se so lhos legtimos dos estrangeiros residentes no pas, em representao
diplomtica ou em trnsito. No caso concreto, as mes das crianas so dominicanas, de modo
que no deveria haver problema para elas o cumprimento deste requisito. Os demais documentos
solicitados so necessrios para que o mecanismo de registro possa operar de forma dedigna e
para evitar a falsidade ideolgica;
e) no verdadeira a alegada situao contnua de ilegalidade das crianas, j que no existe nenhuma
poltica de deportao contra pessoas ilegais dentro do territrio dominicano; e
f) o Estado no responsvel por violar de maneira contnua o direito nacionalidade, j que o atraso
em sua concesso se deu em funo da negligncia das mes que no buscaram oportunamente
registrar os nascimentos das crianas e na tentativa de registro tardio no juntaram as provas e
documentos necessrios para realizar este procedimento.
122. No que se refere ao artigo 24 da Conveno Americana, o Estado argumentou que:
a) a situao particular de registro tardio de nascimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico
supe que se lhes isente do regime geral para o resto dos dominicanos que so registrados
ao nascer e lhes aplique a normativa vigente para todos aqueles que, ao nascer, no tivessem
sido inscritos no Registro Civil, isto , o trmite do registro tardio. Este procedimento deve ser
realizado de acordo com uma srie de requisitos e trmites necessrios para demonstrar de uma
forma veraz e adequada ao direito que as pessoas solicitantes ostentam um verdadeiro direito
nacionalidade dominicana; e
b) no foi provado e no corresponde verdade que os ociais do Estado Civil da Repblica Dominicana
tenham recebido instrues de seus superiores para impedir o registro e a expedio de certides
de nascimento de crianas de origem haitiana. Os ociais do Registro Civil envolvidos neste caso
simplesmente se encontravam cumprindo sua obrigao de analisar os requisitos, exigidos tanto
aos dominicanos quanto aos estrangeiros e sem nenhum tipo de distino, para os registros tardios
de nascimento.
123. Quanto ao artigo 3 da Conveno, o Estado argumentou que no violou o direito ao reconhecimento da
personalidade jurdica, j que em nenhum momento impediu o registro das crianas.
124. O Estado no apresentou alegaes especcas sobre o artigo 18 da Conveno.
125. O artigo 20 da Conveno Americana determina que:
1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Toda pessoa tem direito nacionalidade do Estado em cujo territrio houver nascido, se no tiver
direito a outra.
3. A ningum se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mud-la.
126. O artigo 24 da Conveno Americana dispe que:

[t]odas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual
proteo da lei.

[t]oda criana tem direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer por parte da sua
famlia, da sociedade e do Estado.
128. O artigo 3 da Conveno Americana estabelece que:

[t]oda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica.

[t]oda pessoa tem direito a um nome e aos sobrenomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve
regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes ctcios, se for necessrio.
130. O artigo 1.1 da Conveno Americana estabelece que:
219
[o]s Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela
reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio,
sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social.
131. O Tribunal ter em conta sua competncia ratione temporis (pars. 4 e 100 a 108 supra) e os fatos do caso sub
judice para determinar se a Repblica Dominicana responsvel pela suposta violao aos referidos artigos da
Conveno Americana, os quais so considerados neste captulo de forma conjunta.
132. A Corte considera necessrio ressaltar que, apesar de a denegao do pedido de registro tardio de nascimento no
registro civil das crianas ter ocorrido em 5 de maro de 1997 e da deciso do Promotor Pblico que conrmou
esta denegao ter sido emitida em 20 de julho de 1998, ambos os fatos determinaram que as crianas Dilcia
Yean e Violeta Bosico permanecessem sem nacionalidade at 25 de setembro de 2001. Consequentemente,
esta denegao persistiu depois de 25 de maro de 1999, data de reconhecimento da competncia contenciosa
da Corte pela Repblica Dominicana, razo pela qual este Tribunal arma sua competncia para conhecer desta
denegao (pars. 4 e 100 a 108 supra).
133. A Corte observa que no momento em que o Estado reconheceu a competncia contenciosa da Corte, Dilcia Yean
e Violeta Bosico eram crianas,84 que nesta condio tinham direitos especiais aos quais correspondem deveres
especcos por parte da famlia, da sociedade e do Estado e exigem uma proteo especial que devida por este
ltimo e que deve ser entendida como um direito adicional e complementar.85
134. Este Tribunal indicou que os casos em que as vtimas de violaes de direitos humanos so crianas se revestem
de especial gravidade.86 A prevalncia do interesse superior da criana deve ser entendida como a necessidade
de satisfao de todos os direitos dos menores, o que obriga o Estado e irradia efeitos na interpretao de todos
os demais direitos da Conveno quando o caso se rera a menores de idade.87 Alm disso, o Estado deve
prestar especial ateno s necessidades e aos direitos das supostas vtimas em considerao sua condio
de crianas, como mulheres que pertencem a um grupo em uma situao vulnervel.88
135. Em considerao ao indicado nos pargrafos anteriores, a Corte no se pronunciar sobre a suposta violao
isolada do artigo 19 da Conveno Americana, mas incluir sua deciso a respeito juntamente da anlise dos
demais artigos pertinentes a este caso.
***
136. Com relao ao direito consagrado no artigo 20 da Conveno, a Corte entende que a nacionalidade a
expresso jurdica de um fato social de conexo de um indivduo com um Estado.89 A nacionalidade um
direito fundamental da pessoa humana que est consagrado na Conveno Americana, bem como em outros
instrumentos internacionais,90 e inderrogvel de acordo com o artigo 27 da Conveno.
137. A importncia da nacionalidade reside no fato de que ela, como vnculo jurdico poltico que liga uma pessoa
a um Estado determinado,91 permite que o indivduo adquira e exera os direitos e responsabilidades prprias
84. A Corte observa que no momento de proferir a presente Sentena, Dilcia Yean tem 9 anos de idade e Violeta Bosico tem 20 anos de idade;
entretanto, dado que em 25 de maro de 1999 Dilcia e Violeta tinham, respectivamente, 2 e 14 anos de idade, a Corte se referir s supostas
vtimas como crianas, cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana. Parecer Consultivo OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Srie A
N 17, par. 42.
85. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, nota 84 supra, pars. 53, 54 e 60, e Caso dos Irmos Gmez Paquiyauri. Sentena de
8 de julho de 2004, Srie C N 110, par. 164.
86. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales). Sentena de 19 de novembro de 1999. Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie
C N 64 par. 146; Caso dos Irmos Gmez Paquiyauri, nota 85 supra, par. 162, e Caso Bulacio. Sentena de 18 de setembro de 2003. Srie C
N 100, par. 133.
87. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, nota 84 supra, pars. 56, 57 e 60.
88. Cf. Naes Unidas, Comit para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, Recomendao Geral n 24, aprovada
durante o 20 perodo de sesses, 1999, sobre a aplicao do artigo 12 da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao
contra a mulher.
89. Cf. Caso Nottebohm (Liechtenstein vs. Guatemala), segunda fase. Sentena de 6 de abril de 1955. Corte Internacional de Justia, ICJ
Reports 1955, pg. 23.
90. Cf., entre outros, Declarao Americana de Direitos Humanos, artigo XIX; Declarao Universal de Direitos Humanos, artigo 15; Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 24.3; Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo 7.1; Conveno Internacional sobre
a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Suas Famlias, artigo 29, e Conveno para Reduo dos Casos
de Apatridia, artigo 1.1.
91. Cf. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada Naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro
de 1984. Srie A N4, par. 35.
220
de ser membro de uma comunidade poltica. Como tal, a nacionalidade um pr-requisito para o exerccio de
determinados direitos.
138. A Corte estabeleceu que
[a] nacionalidade, conforme se aceita majoritariamente, deve ser considerada como um estado natural
do ser humano. Tal estado no apenas o prprio fundamento de sua capacidade poltica mas tambm
de parte de sua capacidade civil. Da que, no obstante o fato de que tradicionalmente se aceitou que a
determinao e regulamentao da nacionalidade so competncia de cada Estado, a evoluo ocorrida
nesta matria nos demonstra que o Direito Internacional impe certos limites discricionariedade
dos Estados e que, em seu estado atual, na regulamentao da nacionalidade no apenas concorrem
competncias dos Estados mas tambm as exigncias da proteo integral dos direitos humanos. []
com efeito, a perspectiva doutrinria clssica em que a nacionalidade podia ser concebida como um
atributo que o Estado concedia a seus sditos, foi evoluindo para um conceito de nacionalidade no qual,
em conjunto a ser competncia do Estado, se reveste do carter de um direito da pessoa humana.92
139. A Conveno Americana acolhe o direito nacionalidade em um sentido duplo: o direito a ter uma nacionalidade
desde a perspectiva de dotar o indivduo de um mnimo de amparo jurdico no conjunto de suas relaes, ao
estabelecer sua vinculao com um Estado determinado, e o de proteger o indivduo contra a privao de sua
nacionalidade de forma arbitrria, porque desse modo estaria sendo privado da totalidade de seus direitos
polticos e daqueles direitos civis que se sustentam na nacionalidade do indivduo.93
140. A determinao de quem so nacionais continua sendo competncia interna dos Estados. Entretanto, sua
discricionariedade nessa matria sofre um constante processo de restrio conforme a evoluo do Direito
Internacional, com vistas a uma maior proteo da pessoa diante da arbitrariedade dos Estados. Assim, na
atual etapa de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, esta faculdade dos Estados est
limitada, por um lado, por seu dever de oferecer aos indivduos uma proteo igualitria e efetiva da lei e sem
discriminao e, por outro lado, por seu dever de prevenir, evitar e reduzir a apatridia.94
141. A Corte considera que o princpio de direito imperativo de proteo igualitria e efetiva da lei e de no
discriminao determina que os Estados, ao regulamentarem os mecanismos de concesso da nacionalidade,
devem se abster de produzir regulamentaes discriminatrias ou que tenham efeitos discriminatrios nos
diferentes grupos de uma populao no momento de exercerem seus direitos.95 Do mesmo modo, os Estados
devem combater as prticas discriminatrias em todos os seus nveis, em especial nos rgos pblicos e,
nalmente, devem adotar as medidas armativas necessrias para assegurar uma efetiva igualdade perante a
lei de todas as pessoas.
142. Os Estados tm a obrigao de no adotar prticas ou legislao, em relao concesso da nacionalidade,
cuja aplicao favorea o incremento do nmero de pessoas aptridas, condio que derivada da falta
de nacionalidade, quando um indivduo no se qualica sob as leis de um Estado para receb-la, como
consequncia de sua privao arbitrria, ou ainda pela concesso de uma nacionalidade que no efetiva na
prtica. A apatridia tem como consequncia impossibilitar o gozo dos direitos civis e polticos de uma pessoa
e produzir uma condio de extrema vulnerabilidade.
143. Por sua vez, a Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia, que foi assinada pela Repblica Dominicana
em 5 de dezembro de 1961, raticada por 26 Estados e que entrou em vigor em 13 de dezembro de 1975,
em seu artigo 1 determina que os Estados devem conceder sua nacionalidade pessoa nascida em seu
territrio, que de outro modo caria em condio de ser aptrida. Esta Conveno arma que a nacionalidade
ser concedida de pleno direito no momento do nascimento, ou ainda mediante pedido apresentado perante
a autoridade competente pelo interessado ou em seu nome, conforme prescrito na legislao do Estado em
questo, e que o referido pedido no poder ser rechaado, a menos que o interessado no cumpra a seguinte
lista de condies s quais o Estado poder subordinar a concesso de sua nacionalidade:
(a) que o requerimento seja apresentado dentro de um perodo xado pelo Estado Contratante, que
dever comear no depois da idade de dezoito anos e terminar no antes da idade de vinte e um
92. Cf. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada Naturalizao, nota 91 supra, pars. 32 e 33.
93. Cf. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada Naturalizao, nota 91 supra, par. 34.
94. Cf., entre outros, Conveno para Reduo dos Casos de Apatridia, artigo 1.1; Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Suas Famlias, artigo 29, e Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo 7.1, e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 24.3.
95. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 185; Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03 de 17
de setembro de 2003, Srie A N18, par. 88, e Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, nota 84 supra, par. 44.
221
anos, de modo que o interessado disponha de um ano, no mnimo, durante o qual possa apresentar
o requerimento sem ter de obter autorizao judicial para faz-lo;
(b) que o interessado tenha residido habitualmente no territrio do Estado Contratante por perodo,
xado por este Estado, no superior a cinco anos imediatamente anteriores apresentao do
requerimento nem a dez anos ao todo;
(c) que o interessado no tenha sido condenado por crime contra a segurana nacional nem tenha sido
condenado em virtude de processo criminal, a cinco anos ou mais de priso;
(d) que o interessado sempre tenha sido aptrida.
***
144. De acordo com os fatos do presente caso, as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico nasceram na Repblica
Dominicana em 15 de abril de 1996 e em 13 de maro de 1985, respectivamente, e ali viveram e cresceram.
Igualmente, suas mes, as senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co, so de nacionalidade
dominicana e viveram na Repblica Dominicana, e os pais das crianas so haitianos (pars. 109.6 e 109.7
supra).
145. Em 5 de maro de 1997, quando Dilcia Yean tinha 10 meses de idade e Violeta Bosico tinha 12 anos de idade,
as crianas solicitaram o registro tardio de seu nascimento perante o Cartrio do Estado Civil de Sabana
Grande de Boy. Este pedido de registro tardio foi rechaado pela Ocial do Estado Civil, que considerou que
os documentos apresentados pelas crianas eram insucientes para proceder com o registro tardio, conforme
uma lista de 11 requisitos (pars. 109.14, 109.17 e 109.18 supra). Em 11 de setembro de 1997, as crianas
recorreram ao Promotor Pblico do Distrito Judicial de Monte Plata, que em 20 de julho de 1998 conrmou
a deciso da Ocial do Estado Civil e denegou a demanda por no estar amparada na documentao e no
procedimento que rege a matria, com base em uma lista que contm 12 requisitos para o registro tardio de
nascimento (pars. 109.19 e 109.20 supra).
146. Para proceder inscrio no registro civil de nascimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, foramlhes exigidos os 11 documentos que constam no anexo comunicao do Estado dirigida Comisso
Interamericana em 30 de setembro de 1999, ou ainda os 12 documentos indicados na Resoluo emitida pelo
Promotor Pblico do Distrito Judicial de Monte Plata em 20 de julho de 1998 (pars. 109.18 e 109.20 supra).
Ou seja, as certides de nascimento no foram concedidas pelo descumprimento por parte das crianas da
apresentao dos 11 ou 12 documentos exigidos pelos funcionrios do Estado antes mencionados. Entretanto,
em suas alegaes nais escritas, o Estado armou que os documentos que deveriam ser apresentados perante
o Cartrio do Estado Civil em 5 de maro de 1997 eram trs, que elas deveriam cumprir e no o zeram (par.
109.16 supra). A partir do anteriormente exposto, conclui-se que o Estado adotou diferentes posturas durante o
trmite do caso perante o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, em relao aos requisitos
que as crianas deveriam ter cumprido. Esta situao reete o fato de que na Repblica Dominicana no existe
um critrio uniforme para a exigncia e aplicao dos requisitos para o registro tardio de nascimento dos
menores de 13 anos de idade.
147. Depois da reunio celebrada pela Comisso em 24 de agosto de 2001, na Repblica Dominicana, no exerccio
de suas faculdades, o Estado comunicou s senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co que havia
realizado o registro de nascimento de suas lhas e, em 25 de setembro de 2001, a Repblica Dominicana
entregou as certides de nascimento s crianas Yean e Bosico e, em consequncia, nesta data concedeu-lhes
a nacionalidade dominicana (pars. 109.32 e 109.33 supra).
***
148. A nacionalidade na Repblica Dominicana se encontra regulamentada na Constituio, promulgada em 14 de
agosto de 1994, e vigente no momento dos fatos. O artigo 11 da Constituio consagra que so dominicanos:
[t]odas as pessoas que nascerem no territrio da Repblica, com exceo dos lhos legtimos dos
estrangeiros residentes no pas em representao diplomtica ou dos que nele esto em trnsito.
[]
149. Igualmente, o Cdigo Civil em seu artigo 9 dispe que

[s]o dominicanos:
222
Primeiro Todas as pessoas que tenham nascido ou nascerem no territrio da Repblica, qualquer que
seja a nacionalidade de seus pais.
Para os efeitos desta disposio no se consideraro como nascidos no territrio da Repblica os lhos
legtimos dos estrangeiros que residam nela em representao ou a servio de sua ptria.
[]
150. Como decorre da leitura do artigo 11 da Constituio, a Repblica Dominicana estabelece o princpio do ius
soli para determinar quem so os titulares da nacionalidade. Entretanto, para adquirir esta nacionalidade por
nascimento, preciso que a criana no se inclua em uma das excees constitucionais, que se referem aos
lhos de pessoas em representao diplomtica ou em trnsito no pas.
151. A Corte no analisar a aplicao da primeira exceo referente aos lhos de diplomatas, j que os fatos do
presente caso no se relacionam a ela.
152. A respeito da exceo relacionada aos estrangeiros que se encontram em trnsito, tanto a Comisso como os
representantes alegaram que as autoridades do Estado teriam tomado a posio, e a teriam tornado efetiva na
prtica, de que as crianas de ascendncia haitiana nascidas na Repblica Dominicana, como so as crianas
Dilcia e Violeta, no seriam nacionais dominicanas, devido a seus pais serem trabalhadores migratrios
haitianos e considerados em trnsito.
153. A Comisso Interamericana, em seu Relatrio sobre a Situao dos Direitos Humanos da Repblica Dominicana
no ano de 1999, em relao interpretao que as autoridades dominicanas fazem da condio de pessoa em
trnsito, observou que
[] na Repblica Dominicana residem ao redor de 500.000 trabalhadores haitianos indocumentados.
Em numerosos casos se trata de pessoas que residiram por 20 ou 40 anos e muitas delas nasceram
em territrio dominicano. A maioria enfrenta uma situao de ilegalidade permanente que transmitem
a seus lhos, que no podem obter a nacionalidade dominicana, porque de acordo com a interpretao
restritiva feitas pelas autoridades dominicanas do artigo 11 da Constituio, so lhos de estrangeiros
em trnsito. No possvel considerar em trnsito pessoas que residiram por numerosos anos em um
pas onde desenvolveram inmeros vnculos de todo tipo.96
154. A sentena n 453 da Cmara Civil da Corte de Apelao do Distrito Nacional proferida em 16 de outubro de
2003, referente inscrio no registro civil de dois menores cujos pais so haitianos e vivem na Repblica
Dominicana, estabeleceu que:
[] no se pode assimilar condio de ilegalidade do estrangeiro o conceito de trnsito, por se
tratarem de guras distintas e, ademais, nem no regulamento para a aplicao da lei sobre Migrao
nem no relatrio elaborado pela Comisso [Interamericana de] [D]ireitos [H]umanos [sobre a Situao
dos Direitos Humanos na Repblica Dominicana no ano de 1999], se estabelece a condio de legalidade
como requisito para ter direito nacionalidade do lugar de nascimento; [] que na espcie no h
possibilidade de que se possa considerar em trnsito os pais dos menores que reclamam o registro de
seu nascimento, em razo de que [d]os documentos depositados nos autos decorre que h vrios anos
vivem no pas[, e] que, por outro lado, apesar de ser correto que os pais do menor vivem no pas em
um estado de ilegalidade, no menos certo que este estado de ilegalidade no pode, de modo algum,
afetar os menores, que podem se beneciar da nacionalidade dominicana apenas demonstrando que
nasceram no territrio dominicano e que seus pais no esto cumprindo funo diplomtica no pas
nem esto em trnsito nele [].97
155. A Corte considera necessrio indicar que o dever de respeitar e garantir o princpio da igualdade perante a lei e
de no discriminao independente do status migratrio de uma pessoa em um Estado. Isto , os Estados tm
a obrigao de garantir este princpio fundamental a seus cidados e a toda pessoa estrangeira que se encontre
em seu territrio, sem discriminao alguma em razo de sua estadia regular ou irregular, sua nacionalidade,
raa, gnero ou qualquer outra causa.98
156. De acordo com o indicado acima, e levando considerao o direito nacionalidade dos lhos de pessoas
migrantes na Repblica Dominicana em relao norma constitucional pertinente e aos princpios internacionais
de proteo dos migrantes, a Corte considera que:
96. Cf. Organizao dos Estados Americanos, Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Relatrio sobre a Situao dos Direitos Humanos
na Repblica Dominicana, OEA/Ser.L/V/II.104, doc.49, rev. 1, de 7 de outubro de 1999, par. 363.
97. Cf. sentena n 453 da Cmara Civil da Corte de Apelao do Distrito Nacional proferida em 16 de outubro de 2003 (expediente de excees
preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas, tomo II, folhas 586 a 612).
98. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 95 supra, par. 118.
223
a) o status migratrio de uma pessoa no pode ser condio para a concesso da nacionalidade por
parte do Estado, j que sua qualidade migratria no pode constituir, de nenhuma forma, uma
justicativa para priv-la do direito nacionalidade nem do gozo e do exerccio de seus direitos;99
b) o status migratrio de uma pessoa no se transmite a seus lhos; e
c) a condio do nascimento no territrio do Estado a nica a ser demonstrada para a aquisio
da nacionalidade, no que se refere a pessoas que no teriam direito a outra nacionalidade, se no
adquirem a nacionalidade do Estado onde nasceram.
157. Alm do indicado anteriormente, o Tribunal considera oportuno referir-se Seo V do Regulamento de
Migrao da Repblica Dominicana n 279, de 12 de maio de 1939, vigente no momento do pedido de registro
tardio de nascimento no presente caso, a qual clara ao estabelecer que o transeunte tem apenas a nalidade
de passar pelo territrio, para o que xado um limite temporal de no mais de dez dias.100 A Corte observa
que, para considerar uma pessoa como transeunte ou em trnsito, independentemente da classicao que se
utilize, o Estado deve respeitar um limite temporal razovel e ser coerente com o fato de que um estrangeiro que
desenvolve vnculos em um Estado no pode ser equiparado a um transeunte ou a uma pessoa em trnsito.
158. Este Tribunal considera que no caberia, sob nenhuma circunstncia, a possibilidade de que o Estado tivesse
aplicado s crianas Yean e Bosico a exceo referente aos lhos de uma pessoa em trnsito, j que as mes
das supostas vtimas so dominicanas e as crianas nasceram na Repblica Dominicana, esta ltima sendo a
condio estabelecida no artigo 11 da Constituio para a concesso da nacionalidade dominicana.
***
159. A Corte passa a analisar a aplicao dos requisitos para o registro tardio de nascimento na Repblica Dominicana
e seus efeitos nas crianas Yean e Bosico no presente caso.
160. Na Repblica Dominicana, o trmite do registro de nascimento se encontra regulamentado por meio da Lei
n 659 Sobre atos do Estado Civil, de 17 de julho de 1944, nos artigos 39, 40 e 41.101 Esta lei determina que
100. A Seo V do Regulamento de Migrao n 279 de 12 de maio de 1939 dene que [a]os estrangeiros que tratem de entrar Repblica
com o propsito principal de prosseguir atravs do pas com destino ao exterior se lhes conceder privilgios de transeuntes. Estes privilgios
sero concedidos ainda que o estrangeiro no seja admissvel como imigrante se sua entrada no fosse contrria sade e ordem pblica.
Ao estrangeiro ser requerido declarar seu destino, os meios que tenha escolhido para seu transporte e a data e o lugar de sada da Repblica.
Um perodo de 10 dias se considerar ordinariamente suciente para poder passar atravs da Repblica[; e] [a] um estrangeiro admitido com
o propsito de prosseguir atravs do pas, ser concedida uma Permisso de Desembarque, vlida por 10 dias [] (expediente de anexos ao
escrito de peties e argumentos, anexo 21, folhas 364 e 365).
101. A Lei n 659 Sobre atos do Estado Civil de 17 de julho de 1944, estabelece:
Art. 39 A certido de nascimento ser feita perante o Ocial do Estado Civil do lugar em que se verique o parto, dentro dos trinta (30)
dias que se sigam a este. Se no lugar do parto no houver, a certido se far dentro de sessenta (60) dias perante o Ocial do Estado
Civil que corresponda sua jurisdio.
Se o ocial do Estado Civil tiver alguma dvida sobre a existncia da criana cujo nascimento se declara, exigir sua apresentao
imediata, no caso em que tiver vericado o parto na mesma populao, e se tiver ocorrido fora dela, bastar a declarao do (Prefeito),
hoje Juiz de Paz, da Seo.
Art. 40(Mod. pela Lei 90 de data 23/12/65, G.O. N 8963) se o registro de nascimento foi tardio, o Ocial do Estado Civil poder,
mediante prvia investigao sobre a veracidade de tal registro, inscrev-lo ou no no registro correspondente, segundo o [artigo] 38
desta Lei, mas no expedir cpia ao interessado at que a [c]ertido produzida seja raticada pelo Tribunal competente, de acordo
com o [artigo] 41 desta mesma lei. Entretanto, no sero admitidos registros tardios at que seja apresentada pelo interessado uma
certido expedida [pel]o Ocial do Estado Civil da Jurisdio onde se presume ter nascido o declarado, na qual se far constar que
a pessoa em questo no foi registrada em tal jurisdio com anterioridade, requisito este que se anotar margem da certido que
ser realizada para esse efeito. Apenas cumprindo este formalismo poder receber a informao testemunhal ou certido juramentada
para tais ns. No caso de o nascimento ter ocorrido a partir de 1o de janeiro do ano de 1945, e que haja mais de um Cartrio do Estado
Civil no Municpio onde se presume ter nascido o declarado, a certido poder ser expedida pelo Diretor do Escritrio Central do
Estado Civil, mediante prvia reviso dos registros sob seu cuidado, e o registro tardio receber o Ocial do Estado Civil da jurisdio
a que corresponda. Tal certido no ser necessria quando o registro se faa no Cartrio do Estado Civil correspondente ao lugar de
nascimento do declarado quando existe uma nica dependncia, mediante prvia investigao de registros por parte deste funcionrio,
fazendo constar nesta certido, a respeito da qual ser responsvel em caso de inobservncia desta formalidade. Os documentos
comprobatrios de que o benecirio no foi registrado no lugar de nascimento, incluindo cpia certicada da sentena de raticao,
devem ser protocolizados e arquivados cuidadosamente pelo Ocial atuante.
Os funcionrios encarregados de receber atos de informao testemunhal juramentados para suprir atos do Estado Civil devero, assim
mesmo, exigir a apresentao da certido do Ocial do Estado Civil correspondente que indique que o interessado no se encontra
inscrito nos registros de sua responsabilidade.
Art. 41 (Mod. pela Lei 90 de data 23/12/[65], G.O. N 8963) O Ocial do Estado Civil que tenha recebido um registro tardio de
nascimento remeter imediatamente cpia certicada da certido ao Promotor Pblico do Distrito Judicial correspondente, que
mediante prvia investigao de lugar informar o Juzo de Primeira Instncia, podendo este tomar todas as medidas de prova, inclusive
consultar livros, documentos dos pais, mesmo falecidos, ouvir testemunhas e intimar as partes interessadas a m de raticar ou no
224
se o registro de nascimento for tardio, o Ocial do Estado Civil poder, mediante prvia investigao sobre a
veracidade de tal registro, inscrev-lo ou no no registro correspondente. A prova de sua veracidade feita
por meio da apresentao de uma srie de documentos que so considerados requisitos para o registro
tardio de nascimento e que, segundo se infere do artigo 9 da Lei n 659,102 devem ser estabelecidos pela
Junta Central Eleitoral.
161. Na Repblica Dominicana as listas de requisitos se distinguiram de acordo com a idade do menor a ser
registrado, mas tambm se diferenciaram sem seguir um critrio objetivo, de acordo com cada autoridade
competente que a aplica, quanto ao nmero e ao tipo de requisitos exigidos para uma mesma idade.
162. De acordo com os fatos do presente caso, no momento do pedido de registro tardio foram apresentadas
tanto as declaraes de nascimento das crianas, a saber: para Dilcia Yean, a declarao de seu nascimento
emitida pelo subcentro de sade de Sabana Grande de Boy e, no caso de Violeta Bosico, a declarao de
seu nascimento emitida pelo Prefeito pedneo do Batey Las Charcas de Sabana Grande de Boy; bem como
as cdulas de identidade de cada uma das mes das crianas (par. 109.15 supra).
163. A Corte considera que ao se apresentar perante o Cartrio do Estado Civil e realizar o pedido de registro
tardio, as crianas zeram exigvel seu direito nacionalidade, apresentaram a declarao de nascimento e a
cdula de identidade de suas mes, que eram os dois requisitos que deveriam ser aplicados a elas, conforme
a legislao interna pertinente e de acordo com suas idades (par. 109.16 supra). Em que pese o anterior,
o Estado rejeitou o requerimento e negou a nacionalidade dominicana s supostas vtimas (pars. 109.17,
109.18, e 109.20 supra).
164. Este Tribunal observa que o requerimento de registro tardio de nascimento foi negado com fundamento no
descumprimento da exigncia de apresentao de 11 ou 12 documentos, os quais no eram exigveis s
crianas menores de 13 anos de idade, e que foram exigidos das crianas, apesar de que no momento do
requerimento Dilcia Yean tinha 10 meses de idade e Violeta Bosico tinha 12 anos de idade (pars. 109.14,
109.17, 109.18 e 109.20 supra).
165. Deve-se fazer notar que a idade o critrio legal utilizado na Repblica Dominicana para diferenciar a
aplicao de requisitos para o pedido de registro tardio de nascimento. De acordo com a legislao aplicvel,
as crianas Yean e Bosico no apresentavam nenhuma condio que as diferenciasse das demais crianas
dominicanas menores de 13 anos de idade que pudesse justicar o agravamento das exigncias para o
registro de seu nascimento. A aplicao s supostas vtimas dos requisitos que no lhes correspondiam
como menores de 13 anos de idade foi violatria da regulamentao interna sobre a matria e lhes imps um
nus de prova desproporcional e indevido.
166. A Corte considera que ao ter aplicado s crianas outros requisitos distintos aos exigidos para os menores
de 13 anos de idade para obter a nacionalidade, o Estado atuou de forma arbitrria, sem critrios razoveis
ou objetivos, e de forma contrria ao interesse superior da criana, o que constituiu um tratamento
discriminatrio em detrimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico. Essa condio determinou que
elas estivessem margem do ordenamento jurdico do Estado e fossem mantidas como aptridas, o que as
colocou em uma situao de extrema vulnerabilidade quanto ao exerccio e gozo de seus direitos.103
167. Em ateno condio de crianas das supostas vtimas, a Corte considera que a vulnerabilidade derivada
da apatridia comprometeu o livre desenvolvimento de sua personalidade, j que o acesso aos direitos e
proteo especial de que so titulares se viu impossibilitado.
168. Ademais, este Tribunal considera que o tratamento discriminatrio imposto pelo Estado s crianas Yean
e Bosico se enquadra dentro da condio vulnervel da populao haitiana e dominicana de ascendncia
haitiana na Repblica Dominicana, qual pertencem as supostas vtimas (par. 109.9 supra).
169. Nesse sentido, o Comit dos Direitos da Criana das Naes Unidas expressou sua preocupao pela
mediante sentena a certido de registro tardio. O Promotor Pblico remeter ao Ocial do Estado Civil cpia da sentena que seja
emitida, devendo este Ocial fazer meno da mesma margem da certido de nascimento correspondente, com as objees que
forem necessrias, podendo ento expedir cpia dessa certido (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, anexo 1,
folhas 11 a 12).
102. A Lei n 659 Sobre atos do Estado Civil de 17 de julho de 1944, estabelece em seu artigo 9, o seguinte: [O]s ociais do Estado Civil
devero se conformar s instrues que recebam da Junta Central Eleitoral e do Escritrio Central do Estado Civil e estaro sob a imediata e
direta vigilncia dos Promotores Pblicos.
103. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, nota 84 supra, par. 56.
225
discriminao das crianas de origem haitiana nascidas no territrio [da Repblica Dominicana] ou lhos de
famlias haitianas migrantes, em especial [por] seu limitado acesso a moradia, educao e servios de sade,
e observ[ou], em particular, a falta de medidas especcas para resolver este problema. O mesmo Comit,
especicamente em relao inscrio no registro civil, armou que lhe preocupa, em particular, a situao
das crianas de origem haitiana ou de famlias haitianas migrantes cujo direito inscrio no registro civil
foi negado no Estado [ e que, como] consequncia desta poltica, no puderam gozar plenamente de seus
direitos, como o de acesso ateno sade e educao.104
170. A Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, por meio de uma especialista independente, publicou
um relatrio intitulado [o]s direitos humanos e a extrema pobreza, no qual se refere situao dos haitianos
na Repblica Dominicana nos seguintes termos:
A questo do racismo [] s vezes se manifesta entre os prprios dominicanos, mas sobretudo
patente diante dos haitianos ou pessoas de origem haitiana cuja[s] familia[s] algumas vezes esto
estabelecida[s] h vrias geraes e que continuam circulando. [] Raros so os haitianos, inclusive os
que residem na Repblica Dominicana desde 1957, [] que obtm sua naturalizao. a discriminao
mais forte que a especialista independente encontrou ao longo da misso. As autoridades so muito
conscientes deste problema []. O fato de que os haitianos no tenham existncia legal na Repblica
Dominicana se baseia em um fenmeno muito profundo de ausncia de reconhecimento [].105
171. Em considerao ao dever do Estado de conceder a nacionalidade aos que nasceram em seu territrio, a
Repblica Dominicana deveria adotar todas as medidas positivas necessrias para garantir que Dilcia Yean e
Violeta Bosico, como crianas dominicanas de ascendncia haitiana, pudessem acudir ao procedimento de
registro tardio em condies de igualdade e sem discriminao e exercer e gozar plenamente seu direito
nacionalidade dominicana. Os requisitos exigidos para provar o nascimento no territrio devem ser razoveis
e no podem representar um obstculo para se ter acesso ao direito nacionalidade.
172. Este Tribunal conclui que, em razo do tratamento discriminatrio aplicado s crianas, o Estado lhes
negou sua nacionalidade e as deixou aptridas, o que, por sua vez, lhes imps uma situao de contnua
vulnerabilidade que perdurou at 25 do setembro de 2001, isto , depois da data de reconhecimento da
competncia contenciosa da Corte pela Repblica Dominicana.
173. A Corte considera que a situao de extrema vulnerabilidade em que o Estado colocou as crianas Yean
e Bosico, em razo da negao de seu direito nacionalidade por razes discriminatrias, bem como da
impossibilidade de receber proteo do Estado e de ter acesso aos benefcios dos quais eram titulares, e
nalmente por viverem sob o temor fundado de que seriam expulsas do Estado do qual eram nacionais e
serem separadas de sua famlia pela falta da certido de nascimento, a Repblica Dominicana descumpriu
sua obrigao de garantir os direitos consagrados na Conveno Americana, que implica no apenas
que o Estado deve respeit-los (obrigao negativa), mas que, alm disso, deve adotar todas as medidas
apropriadas para garanti-los (obrigao positiva).106
174. A Corte conclui que, por razes discriminatrias e contrrias normativa interna pertinente, o Estado deixou
de conceder a nacionalidade s crianas, o que constituiu uma privao arbitrria de sua nacionalidade, e
as deixou aptridas por mais de quatro anos e quatro meses, em violao aos artigos 20 e 24 da Conveno
Americana, em relao ao artigo 19 da mesma, e tambm em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, em
detrimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico.
***
175. A situao de extrema vulnerabilidade em que se encontravam as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, pela
falta de nacionalidade e pela condio de aptridas, teve consequncias relacionadas com seus direitos ao
reconhecimento da personalidade jurdica e ao nome.
104. Cf. Naes Unidas, Comit dos Direitos da Criana, Exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes de acordo com o Artigo 44
da Conveno. Observaes Finais do Comit dos Direitos da Criana. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de fevereiro
de 2001, pars. 22 e 26.
105. Cf. Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, Os direitos humanos e a extrema pobreza, relatrio apresentado pela especialista
independente encarregada da questo dos direitos humanos e a extrema pobreza, Sra. A. M. Lizin, de acordo com a resoluo 2002/30 da
Comisso de Direitos Humanos. Adio: MISSO REPBLICA DOMINICANA. UN Doc. E/CN.4/2003/52/Add.1, pars. 8 a 13.
106. Cf. Caso Instituto de Reeducao do Menor. Sentena de 2 de setembro de 2004. Srie C N 112, par. 158; Caso dos Irmos Gmez
Paquiyauri, nota 85 supra, par. 129, e Caso 19 Comerciantes. Sentena de 5 de julho de 2004. Srie C N 109, par. 153.
226
176. O artigo 3 da Conveno Americana, bem como outros instrumentos internacionais,107 consagram o direito
ao reconhecimento da personalidade jurdica, a respeito do qual a Corte Interamericana armou que
toda pessoa tem direito a que se reconhea em qualquer parte como sujeito de direitos e de obrigaes,
e a gozar dos direitos civis fundamentais. O direito ao reconhecimento da personalidade jurdica
implica a capacidade de ser titular de direitos (capacidade e gozo) e de deveres; a violao quele
reconhecimento supe desconhecer em termos absolutos a possibilidade de ser titular destes direitos
e deveres.108
177. A respeito do exerccio da titularidade de direitos humanos, a Corte indicou que

[a] maioridade implica a possibilidade do exerccio pleno dos direitos, tambm conhecida como capacidade
de atuar. Isso signica que a pessoa pode exercer de forma pessoal e direta seus direitos subjetivos, bem
como assumir plenamente obrigaes jurdicas e realizar outros atos de natureza pessoal ou patrimonial.
Nem todos possuem esta capacidade: dela carecem, em grande medida, as crianas. Os incapazes se
encontram sujeitos autoridade parental ou, em sua falta, tutela ou representao. Mas todos so
sujeitos de direitos, titulares de direitos inalienveis e inerentes pessoa humana.109
178. Uma pessoa aptrida, ex denitione, no possui personalidade jurdica reconhecida, j que no estabeleceu
um vnculo jurdico poltico com nenhum Estado, motivo pelo qual a nacionalidade um pr-requisito para o
reconhecimento da personalidade jurdica.
179. A Corte considera que a falta do reconhecimento da personalidade jurdica fere a dignidade humana, j que
nega de forma absoluta sua condio de sujeito de direitos e torna o indivduo vulnervel face inobservncia
de seus direitos por parte do Estado ou de particulares.
180. No caso concreto, o Estado manteve as crianas Yean e Bosico em um limbo jurdico no qual, ainda que as
crianas existissem e se encontrassem inseridas em um determinado contexto social, sua prpria existncia
no estava juridicamente reconhecida, isto , no tinham personalidade jurdica.
181. No que se refere suposta violao ao direito ao nome, estabelecido no artigo 18 da Conveno Americana,
necessrio indicar que, por mais que a Comisso Interamericana no a tenha alegado, a Corte estabeleceu
que as supostas vtimas, seus familiares ou seus representantes, podem invocar direitos distintos dos
includos na demanda da Comisso, sobre a base dos fatos apresentados por esta.110
182. Agora, o direito ao nome, consagrado no artigo 18 da Conveno Americana, constitui um elemento bsico
e indispensvel da identidade de cada pessoa, sem o qual no pode ser reconhecida pela sociedade nem
registrada perante o Estado. Este direito tambm se estabelece em diversos instrumentos internacionais.111
183. Os Estados, no mbito do artigo 18 da Conveno, tm a obrigao no apenas de proteger o direito ao
nome, mas tambm de oferecer as medidas necessrias para facilitar o registro da pessoa, imediatamente
aps seu nascimento.
184. Igualmente, os Estados devem garantir que a pessoa seja registrada com o nome escolhido por ela ou por
seus pais, segundo seja o momento do registro, sem nenhum tipo de restrio ao direito nem interferncia
na deciso de escolher o nome. Uma vez registrada a pessoa, deve-se garantir a possibilidade de preservar
e reestabelecer seu nome e seu sobrenome. O nome e os sobrenomes so essenciais para estabelecer
formalmente o vnculo existente entre os diferentes membros da famlia com a sociedade e com o Estado, o
que no foi garantido s crianas Yean e Bosico pela Repblica Dominicana.
185. Alm do anteriormente exposto, a Corte considera que a vulnerabilidade a que foram expostas as crianas,
como consequncia da carncia de nacionalidade e de personalidade jurdica, para a criana Violeta Bosico
tambm se reetiu no fato de que foi impedida de estudar durante o perodo escolar 1998-1999 no turno
107. Cf., entre outros, Declarao Universal de Direitos Humanos, artigo 6; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 16;
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, artigo XVII, e Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, artigo 5.
108. Cf. Caso Bmaca Velsquez. Sentena de 25 de Novembro de 2000, Srie C N 70, par. 179.
109. Cf. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, nota 84 supra, par. 41.
110. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 183; Caso de La Cruz Flores. Sentena de 18 de novembro de 2004. Srie C N 115, par. 122, e Caso
Instituto de Reeducao do Menor, nota 106 supra, par. 125.
111. Cf., entre outros, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 24.2; Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo
7.1; African Charter on the Rights and Welfare of the Child, artigo 6.1, e Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros de Suas Famlias, artigo 29. O Tribunal Europeu armou que o direito ao nome se encontra protegido
pelo artigo 8 da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, ainda que este no esteja
especicamente mencionado, cf. Stjerna v. Finland, judgment of 25 November 1994, Series A, n 299-B, p. 60, par. 37, e Burghartz v.
Switzerland, judgment of 22 February 1994, Series A n 280-B, p. 28, par. 24.
227
diurno da Escola de Palav. Precisamente por no contar com a certido de nascimento, viu-se forada a
estudar durante esse perodo na escola noturna, para maiores de 18 anos. Este fato, por sua vez, agravou
sua situao de vulnerabilidade, j que ela no recebeu a proteo especial que requeria como criana, de
estudar no horrio que lhe seria adequado, em companhia de crianas de sua idade, e no com pessoas
adultas (pars. 109.34, 109.35 e 109.36 supra). Faz-se necessrio ressaltar que, em conformidade com o
dever de proteo especial das crianas consagrado no artigo 19 da Conveno Americana, interpretado
luz da Conveno dos Direitos da Criana e do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em relao ao dever de desenvolvimento
progressivo contido no artigo 26 da Conveno, o Estado deve prover educao primria gratuita a todos os
menores, em um ambiente e em condies propcias para seu pleno desenvolvimento intelectual.
186. A Corte observa que a violao ao direito nacionalidade das crianas Yean e Bosico, a condio de
aptridas na qual foram mantidas, e o no reconhecimento de sua personalidade jurdica nem de seu nome,
desnaturalizou e negou a projeo externa ou social de sua personalidade.
187. Em funo do exposto acima, esta Corte considera que a privao de sua nacionalidade s crianas teve como
consequncia que a Repblica Dominicana violou os direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica e ao
nome consagrados nos artigos 3 e 18 da Conveno Americana, em relao ao artigo 19 da mesma, e tambm
em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, em detrimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico.
***
188. Os representantes e a Comisso alegaram que a aplicao das leis internas da Repblica Dominicana sobre
a inscrio no registro civil e a concesso da nacionalidade ocorre de forma discricionria e produz efeitos
discriminatrios em relao s crianas de ascendncia haitiana, como as crianas Yean e Bosico.
189. O Estado, por sua vez, argumentou que tanto a Constituio quanto os estatutos de migrao e de registro
civil oferecem as garantias requeridas para proteger os direitos consagrados na Conveno Americana.
190. A este respeito, a Corte considera que a normativa interna que determina os requisitos para o registro tardio
de nascimento deve ser coerente com o fundamento do direito nacionalidade na Repblica Dominicana, e
com os termos da Conveno Americana e de outros instrumentos internacionais,112 isto , devem determinar
que a pessoa nasceu no territrio desse Estado.
191. De acordo com a obrigao derivada do artigo 2 da Conveno Americana, a Corte considera que os requisitos
para obter a nacionalidade devem ser estabelecidos com anterioridade, de forma objetiva e clara pela autoridade
competente. No mesmo sentido, a lei no deve conceder uma discricionariedade ampla ao funcionrio do
Estado que a aplica, porque neste caso se criaria espao para o surgimento de atos discriminatrios.
192. Os requisitos para o registro tardio de nascimento no podem representar um obstculo para o gozo do
direito nacionalidade, em particular para os dominicanos de ascendncia haitiana, que pertencem a um
setor da populao vulnervel na Repblica Dominicana.
X
Artigo 17 da Conveno Americana
(Proteo da Famlia)
193. Quanto suposta violao ao direito proteo da famlia, consagrado no artigo 17 da Conveno Americana,
os representantes alegaram que:
a) o Estado tem a obrigao de adotar medidas essenciais para proteger a unidade familiar. No
presente caso, o Estado no realizou as medidas necessrias para garantir os direitos da criana,
sobretudo quanto ao direito a no serem separadas foradamente de sua famlia e de assegurar o
112. Cf., entre outros, Declarao Americana de Direitos Humanos, artigo 19; Declarao Universal dos Direitos do Homem, artigo 15; Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo 24.3; Conveno sobre os Direitos da Criana, artigo 7.1; Conveno Internacional sobre
a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de Suas Famlias, artigo 29, e Conveno para Reduo dos Casos
de Apatridia, artigo 1.1.
228
direito a residir no pas. O Estado violou o direito famlia das crianas Dilcia e Violeta, ao se negar
a conceder as certides de nascimento s crianas de ascendncia haitiana; e
b) apesar de a Repblica Dominicana no ter tentado separar as crianas Dilcia e Violeta de suas
famlias, a ameaa de uma separao real, dado que o Estado realiza sistematicamente expulses
coletivas de haitianos e de dominicanos de ascendncia haitiana.
Alegaes da Comisso
194. A Comisso no apresentou argumentos sobre o artigo 17 da Conveno Americana.
Alegaes do Estado
195. Quanto suposta violao ao artigo 17 da Conveno Americana, o Estado armou que no pode ser acusado
de uma violao ao direito famlia quando no existe tal violao. Do mesmo modo, o Estado armou que
a falta de registro das crianas Yean e Bosico foi responsabilidade de sua famlia.
196. O artigo 17.1 da Conveno Americana dispe:
1. A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo
Estado.
[]
197. A este respeito, este Tribunal considera que os fatos alegados sobre a suposta violao a este artigo, j foram
examinados em relao condio de vulnerabilidade das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico (pars. 172 e
173 supra).
XI
Artigos 8 e 25 da Conveno Americana
(Garantias Judiciais e Proteo Judicial)
Alegaes da Comisso
198. Quanto suposta violao aos artigos 8 e 25 da Conveno, a Comisso argumentou que:
a) as mes das crianas solicitaram diretamente ao Promotor Pblico do Distrito de Monte Plata que
ordenasse a inscrio dos nascimentos de suas lhas no Registro Civil, j que o promotor quem
deve supervisionar e informar sobre erros cometidos pelos ociais do Registro Civil. O Promotor
Pblico descartou a medida promovida e ordenou que o processo regressasse ao Cartrio do
Registro Civil;
b) a legislao do Estado estabelece duas vias processuais para a reviso das resolues do Registro
Civil sobre pedidos de registros tardios, a saber: a via administrativa que cabe ao Promotor Pblico
e tambm pode ser revisada pela Junta Central Eleitoral; e a do juzo de primeira instncia. Estas
vias no oferecem um recurso de apelao contra uma deciso negativa do Registro Civil. A Junta
Central Eleitoral no uma autoridade judicial, nem parte do sistema judicial de acordo com
a legislao dominicana, e suas decises tampouco podem ser apeladas, motivo pelo qual no
se pode considerar que o recurso hierrquico constitua um recurso efetivo. As supostas vtimas
careciam de legitimao para iniciar um processo judicial e seus pedidos nunca foram resolvidos
por um tribunal competente;
c) o recurso de amparo no existia legalmente no momento dos fatos e o recurso de
inconstitucionalidade no seria procedente contra atos administrativos at o ano de 1998; e
d) o Estado no investigou, puniu ou reparou as supostas violaes cometidas por seus agentes no
presente caso.
199. Quanto suposta violao aos artigos 8 e 25 da Conveno os representantes armaram que:
229
a) o Estado no estabeleceu um mecanismo ou procedimento que permita apelar de uma deciso

de no registrar um indivduo perante um juiz ou tribunal competente. A deciso desfavorvel do
Ocial do Estado Civil, apesar de vrias tentativas razoveis por parte das mes das crianas Dilcia
e Violeta, nunca foi revisada por um tribunal competente e independente;
b) existem duas vias para a reviso de decises do Ocial do Estado Civil: 1) a reviso estabelecida
pela Lei n 659, e 2) a reviso pela autoridade administrativa responsvel por realizar os registros,
neste caso a Junta Central Eleitoral. A Junta Central Eleitoral no est regulamentada por
procedimentos formais e no publicou regulamentos ou promulgou procedimentos mediante
os quais os solicitantes possam pedir a reviso das decises adversas dos Ociais do Estado
Civil. Deste modo, o Estado no oferece um recurso efetivo pelo qual as crianas Dilcia e Violeta
possam impugnar a negativa do Ocial do Estado Civil;
c) a resoluo dos recursos de amparo e de inconstitucionalidade pode levar at dois anos, de forma
que no existe na Repblica Dominicana um recurso simples, o que constitui uma violao ao
artigo 25 da Conveno, e
d) o Estado privou as crianas das garantias processuais, consagradas no artigo 8 da Conveno,
ao no lhes conceder o direito a serem ouvidas em um procedimento judicial pela negao das
certides de nascimento. De acordo com a antiga legislao e a nova Resoluo da Junta Central
Eleitoral, quando um ocial do registro civil nega uma certido de nascimento, este funcionrio
deve imediatamente solicitar Junta Central Eleitoral que revise o caso, sem entregar nenhum
papel aos solicitantes.
Alegaes do Estado
200. O Estado argumentou que no pode haver uma violao proteo judicial quando as supostas vtimas
nem sequer zeram uso destes mecanismos. As crianas tinham sua disposio uma srie de garantias
administrativas e judiciais que se omitiram de utilizar, alegando desconhecer seu funcionamento e existncia,
de modo que as supostas vtimas so responsveis por no fazer uso destes recursos, o que no atribuvel
ao Estado.
201. Este Tribunal no se referir s alegadas violaes dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, devido a que
carece de competncia para se pronunciar sobre possveis violaes ocorridas em relao aos fatos ou atos
sucedidos antes de 25 de maro de 1999, data na qual a Repblica Dominicana reconheceu a competncia
contenciosa da Corte Interamericana.
XII
Artigos 5 e 12 da Conveno Americana
(Direito Integridade Pessoal e Liberdade de Conscincia e de Religio)
202. Na concluso de suas alegaes nais escritas, os representantes indicaram que o Estado havia violado, entre
outros, os artigos 5 (Direito Integridade Pessoal) e 12 (Liberdade de Conscincia e Religio) da Conveno,
a respeito dos quais no apresentaram alegaes que fundamentassem estas supostas violaes.
203. A respeito das alegadas violaes aos artigos 5 e 12 da Conveno Americana, indicadas pelos representantes
unicamente na concluso do escrito de alegaes nais, e que no foram includas no escrito de peties
e argumentos, este Tribunal considera que estas alegaes so extemporneas; entretanto, no possui
impedimento para analis-las, de acordo com o princpio iura novit curia.113
204. No presente caso, a Corte reconheceu a situao de vulnerabilidade em que se encontraram as crianas Yean
e Bosico ao no obterem a nacionalidade dominicana. Alm disso, a criana Violeta Bosico, ao carecer da
certido de nascimento no pde se matricular na escola diurna, e se viu obrigada a se matricular na escola
113. Cf. Caso Durand e Ugarte. Sentena de 16 de agosto de 2000. Srie C N 68, par. 76; Caso Castillo Petruzzi e Outros. Sentena de 30 de
maio de 1999. Srie C N 52, par. 166, e Caso Blake. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Srie C N 36, par. 112.
230
noturna, durante o perodo escolar 1998-1999. Isso lhe produziu sofrimento e insegurana, motivo pelo qual
este Tribunal avaliar essas circunstncias ao xar as reparaes pertinentes, e no se referir suposta
violao ao artigo 5 da Conveno Americana em detrimento das crianas.
205. No que se refere aos familiares das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, a Corte, com base na Conveno
Americana e luz do referido princpio iura novit curia, considera que a situao de vulnerabilidade que o
Estado imps s crianas Yean e Bosico causou incerteza e insegurana s senhoras Leonidas Oliven Yean e
Tiramen Bosico Co, mes das crianas, e senhora Teresa Tucent Mena, irm da criana Violeta, em virtude
do temor fundado de que seriam expulsas da Repblica Dominicana, da qual eram nacionais, em razo da
falta das certides de nascimento e das diversas diculdades que enfrentaram para obt-las.
206. A partir do anteriormente exposto, a Corte considera que o Estado violou o direito integridade pessoal,
consagrado no artigo 5 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em
detrimento das senhoras Leonidas Oliven Yean, Tiramen Bosico Co e Teresa Tucent Mena.
207. No que se refere ao artigo 12 da Conveno Americana, a Corte considera que os fatos do presente caso no
se referem ao mesmo, motivo pelo qual a Corte no se pronunciar sobre o tema.
XIII
Reparaes
Aplicao do artigo 63.1
Obrigao de reparar
208. De acordo com o exposto nos captulos anteriores, o Estado responsvel pela violao aos direitos
consagrados nos artigos 3, 18, 20 e 24 da Conveno Americana, em relao ao artigo 19 da mesma,
e tambm em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, em detrimento das crianas Dilcia Yean e Violeta
Bosico. Igualmente, o Estado responsvel pela violao ao direito consagrado no artigo 5 da Conveno,
em relao ao artigo 1.1 deste tratado, em detrimento das senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico
Co, mes das vtimas, e da senhora Teresa Tucent Mena, irm da criana Violeta Bosico. O artigo 63.1 da
Conveno Americana prev que:
[q]uando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte
determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar
tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja
congurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
209. Este preceito reete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamentais do Direito
Internacional contemporneo sobre a responsabilidade dos Estados. Ao produzir-se um fato ilcito imputvel
a um Estado, surge imediatamente sua responsabilidade internacional pela violao norma internacional
em questo, com o consequente dever de reparar e fazer cessar as consequncias da violao.114
210. A reparao do dano requer, sempre que seja possvel, a plena restituio (restitutio in integrum), que
consiste no restabelecimento da situao anterior. Caso no seja possvel, como no presente caso, o tribunal
internacional deve determinar as medidas que garantam os direitos violados, evitem novas violaes e
reparem as consequncias produzidas pelas violaes, bem como estabelecer a indenizao que compense
os danos ocasionados. O Estado obrigado no pode invocar disposies de direito interno para modicar ou
descumprir a obrigao de reparar. Esta est sujeita, em todos seus aspectos (alcance, natureza, modalidades
e determinao dos benecirios), ao Direito Internacional.115
211. Por meio das reparaes, busca-se que cessem os efeitos das violaes perpetradas. Sua natureza e seu
montante dependem das caractersticas das violaes cometidas, do bem jurdico afetado e dos danos
material e imaterial ocasionados. No devem implicar o enriquecimento ou o empobrecimento para a vtima
ou seus sucessores.116
114. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 146; Caso Yatama, nota 13 supra, par. 231, e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa,
231
212. De acordo com os elementos probatrios recolhidos durante o processo e luz dos critrios anteriores, a
Corte analisar as pretenses das partes em matria de reparaes e determinar as medidas que considere
pertinentes.
A) Benecirios
Alegaes da Comisso
213. A Comisso argumentou que, em ateno natureza do presente caso, e sem prejuzo do que os representantes
pudessem determinar a respeito das supostas vtimas em sua devida oportunidade, as benecirias das
reparaes que a Corte venha a ordenar so: Dilcia Yean e Violeta Bosico, e suas mes, as senhoras Leonidas
Yean e Tiramen Bosico Co.
214. Os representantes armaram que a Repblica Dominicana deve reparar as crianas Dilcia e Violeta e seus
familiares pelos danos sofridos pelas supostas violaes cometidas em seu prejuzo.
Alegaes do Estado
215. O Estado no realizou alegaes a respeito.
216. A Corte considera como parte lesada as crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, em seu carter de vtimas das
violaes dos direitos consagrados nos artigos 3, 18, 20 e 24 da Conveno Americana, em relao ao artigo
19 da mesma, e tambm em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, de maneira que sero benecirias das
reparaes determinadas pelo Tribunal a ttulo de dano imaterial.
217. Alm disso, as senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co, mes das vtimas, e a senhora Teresa
Tucent Mena, irm da criana Violeta Bosico, em seu carter de vtimas da violao ao direito consagrado no
artigo 5 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 deste tratado, tambm so consideradas parte
lesada no presente caso.
B) Danos Material e Imaterial
Alegaes da Comisso
218. A Comisso no se referiu ao dano material e, quanto indenizao a ttulo de dano imaterial, armou que:
a) as reparaes necessrias para que o Estado cumpra sua responsabilidade internacional incluem
o pagamento de uma justa indenizao para compensar os danos morais ocasionados;
b) a incerteza das crianas sobre seu destino provocou angstia e temor nelas e em seus familiares.
A preocupao de duas mes solteiras, com limitados recursos econmicos, de que suas lhas
de 11 meses e 12 anos, respectivamente, fossem expulsas e enviadas ao Haiti, tem um valor que
ultrapassa a reparao material; e
c) no caso de Violeta Bosico, sua me experimentou um sentimento de frustrao ao ver que,
mediante a imposio de um requisito com o qual no podia contar, no por falta de direito
mas pela aplicao discriminatria da lei por parte de vrios funcionrios estatais, os esforos
realizados para que sua sua lha estudasse e se superasse foram obstaculizados e suspensos por
um ano.
219. Os representantes no se referiram ao dano material e, quanto ao dano imaterial, armaram que:
a) a sentena da Corte por si mesma insuciente para assegurar que as violaes cometidas no
presente caso no voltem a se repetir ou que se restitua s supostas vtimas o estado anterior;
b) as violaes cometidas pela Repblica Dominicana submeteram as crianas Dilcia e Violeta a
danos graves e irreparveis que incluem consequncias psicolgicas negativas;
c) as mes das crianas Dilcia e Violeta sofreram um dano quando o Estado negou s suas
232
filhas seus direitos personalidade jurdica, nacionalidade e ao nome, j que temiam que
suas filhas fossem expulsas da Repblica Dominicana. Ademais, tiveram que enfrentar a
possibilidade de que suas filhas jamais fossem reconhecidas pelo Estado como pessoas e
como dominicanas; e
d) o medo e a incerteza causadas pelas passadas e contnuas violaes do Estado criaram sentimentos
de angstia e de incerteza para as crianas Dilcia e Violeta e para suas famlias. Por isso, solicitaram
Corte que ordene ao Estado a ttulo de dano imaterial o pagamento de US$8.000,00 (oito mil
dlares dos Estados Unidos da Amrica) para cada criana; US$4.000,00 (quatro mil dlares dos
Estados Unidos da Amrica) para suas mes, e US$2.000,00 (dois mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) para Teresa Tucent Mena, irm de Violeta.
Alegaes do Estado
a) no procede o pagamento de nenhum tipo de indenizao no presente caso, j que no se
demonstrou uma relao causal entre o dano efetivo s supostas vtimas e as supostas condutas
e omisses do Estado. Ao contrrio, as mes das crianas foram quem deixaram de realizar as
gestes e de utilizar os instrumentos jurdicos que o Estado pe sua disposio para cumprir a
obrigao de todo dominicano de registrar seus lhos, e
b) existe uma impossibilidade econmica para cobrir estes gastos e, caso seja concedida a um
solicitante, o Estado, com base no princpio de no discriminao, deveria restituir economicamente
a todos os demais cidados que tenham realizado trmites similares, o que constituiria um srio
atentado reserva patrimonial da Repblica Dominicana.
221. Este Tribunal no realizar um pronunciamento a ttulo de dano material em favor das vtimas ou de
seus familiares, dado que nem a Comisso nem os representantes solicitaram uma indenizao por este
quesito.
222. Por sua vez, o dano imaterial pode compreender tanto os sofrimentos e as aies causados s vtimas e a
seus familiares, incluindo a deteriorao de valores signicativos para estas pessoas, como alteraes de
carter no pecunirio nas condies de existncia das vtimas ou de sua famlia.117
223. A jurisprudncia internacional estabeleceu reiteradamente que a sentena constitui per se uma forma de
reparao. No obstante isso, tomando em conta as circunstncias do presente caso, o sofrimento que
os fatos causaram s crianas, a suas mes e irm da criana Violeta Bosico, esta Corte avaliar se
pertinente ordenar o pagamento de uma compensao a ttulo de dano imaterial, conforme o princpio de
equidade.118
224. Ao xar a compensao a ttulo de dano imaterial no caso sub judice, deve-se considerar que o Estado
reconheceu a nacionalidade dominicana das crianas Dilcia e Violeta em 25 de setembro de 2001, isto ,
mais de quatro anos e quatro meses depois de que estas solicitaram o registro tardio de seu nascimento.
Ao no conceder s crianas a nacionalidade dominicana, o Estado lhes imps uma situao de extrema
vulnerabilidade e violou seu direito nacionalidade por razes discriminatrias, bem como outros direitos,
a saber: o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, ao nome e igualdade perante a lei, todos
em relao aos direitos da criana. O Estado tampouco ofereceu a proteo especial que lhes era devida,
impediu seu acesso aos benefcios dos quais eram titulares e causou o fato de que elas vivessem sob o
temor fundado de serem expulsas do Estado do qual eram nacionais, e de serem separadas de sua famlia.
As crianas Dilcia e Violeta no contaram com a proteo que a Repblica Dominicana deveria lhes oferecer,
de acordo com as obrigaes internacionais assumidas convencionalmente.
225. Do mesmo modo, durante parte do perodo escolar 1998-1999, a criana Violeta Bosico frequentou a jornada
noturna da escola, em virtude da falta da certido de nascimento (pars. 109.34 e 109.35 supra). Por isso, o
Estado impediu a criana de se matricular na escola diurna, a qual deveria ter frequentado de acordo com sua
118. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 159; Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa. nota 16 supra, par. 200, e Caso da
Comunidade Moiwana, nota 8 supra, par. 192.
233
idade, aptides e segundo os programas escolares e a exigncia adequados, juntamente com companheiros
de sua idade. Esta situao causou incerteza e insegurana criana.
226. Em funo do exposto acima, este Tribunal considera que deve determinar o pagamento de uma
compensao para as crianas. Para tanto, em considerao ao indicado pelos representantes (par. 219.d
supra), xa com base na equidade a quantia de US$ 8.000.00 (oito mil dlares dos Estados Unidos da
Amrica), que deve ser paga criana Dilcia Yean a ttulo de dano imaterial, e a quantia de US$ 8.000.00
(oito mil dlares dos Estados Unidos da Amrica), que deve ser paga criana Violeta Bosico por esse
mesmo conceito.
227. Ademais, a situao de vulnerabilidade que o Estado imps s crianas Yean e Bosico causou incerteza e
insegurana aos familiares das vtimas, bem como um temor fundado de que seriam expulsas de seu pas,
em razo da falta das certides de nascimento e pelas diversas diculdades que enfrentaram para obtlas. Assim expressou a senhora Leonidas Oliven Yean, me de Dilcia, em sua declarao prestada em 24
de julho de 1999, quando assinalou que tinha medo de que Dilcia [fosse] expulsa ao Haiti [...,] j que na
Sabana Grande de Boy conheceu muitas pessoas de ascendncia haitiana que no tinham as certides de
nascimento e pelo fato de no as terem, foram expulsas pela imigrao. Igualmente, Teresa Tucent Mena,
irm da criana Violeta Bosico, com quem esta viveu, sofreu pelo fato de que sua irm poderia ser expulsa
pela falta da certido de nascimento, bem como de que no poderia concluir sua educao pelo mesmo
motivo.
228. Em razo do anterior, a situao das crianas Dilcia e Violeta produziu angstia e insegurana em suas mes
e na irm de Violeta Bosico.
229. No que se refere ao dano imaterial sofrido pelas senhoras Leonidas Oliven Yean, Tiramen Bosico Co
e Teresa Tucent Mena, esta Corte considera que a sentena per se constitui uma forma de reparao,
como j se armou (par. 223 supra), como tambm as diversas medidas de satisfao e as garantias de
no repetio estabelecidas na presente Sentena (pars. 234, 235 e 239 a 242 infra), as quais tm uma
repercusso pblica.
C) Outras Formas de Reparao
(Medidas de Satisfao e Garantias de no repetio)
230. A Corte passa a considerar outros efeitos lesivos dos fatos, que no possuem carter econmico ou
patrimonial, e que poderiam ser reparados mediante a realizao de atos do poder pblico.
Alegaes da Comisso
231. A Comisso argumentou que:
a) necessrio que neste caso seja concedida uma reparao integral do dano causado s crianas
que garanta a no repetio desse tipo de situaes. No se pode imaginar que com a entrega
de documentos margem da lei dominicana se repare uma violao que teve fortes efeitos nas
vtimas, especialmente suscetveis, que requeriam uma especial proteo estatal;
e solicitou que:
b) o Estado efetue um reconhecimento pblico das violaes cometidas em detrimento das crianas
e oferea uma desculpa pblica;
c) o Estado modique o sistema de registro para assegurar que no se negue o direito a uma certido
de nascimento s crianas dominicanas de ascendncia haitiana, seja por lei ou por sua aplicao
discricionria por parte de funcionrios estatais;
d) o Estado modique a legislao para adequ-la Conveno Americana, o que implica no apenas
a eliminao de requisitos que so arbitrrios e discriminatrios, mas tambm em relao
existncia de um recurso idneo e efetivo que permita s pessoas recorrerem a rgos adequados
nos casos em que seja necessrio; e
e) o Estado inicie uma investigao sria e exaustiva sobre a atuao dos ociais dominicanos do
Registro Civil e da Promotoria Pblica que violaram os direitos fundamentais das crianas Dilcia
e Violeta.
234

232. Os representantes solicitaram que a Corte ordene ao Estado:
a) reconhecer as violaes aos direitos humanos das crianas Dilcia e Violeta e que lhes oferea uma
desculpa pblica, a qual dever ser realizada pelo Presidente da Repblica. O reconhecimento
pblico constituiria um indicativo para os Cartrios do Estado Civil na Repblica Dominicana de
que a discriminao no ser tolerada. Este reconhecimento pblico necessrio para prevenir
futuras violaes;
b) aplicar e difundir a sentena, utilizando dos meios de comunicao;
c) modicar ou derrogar todas as leis, prticas ou procedimentos que sejam contrrios s normas
estabelecidas pela Conveno Americana e a Constituio;
d) estabelecer leis e procedimentos que protejam e assegurem os direitos das crianas dominicanas
de ascendncia haitiana. Nesse sentido, o Estado deve oferecer assistncia adicional s
comunidades dominicanos-haitianas para reparar o dano causado pela prtica de no registrar as
crianas dominicanas de ascendncia haitiana e por em funcionamento campanhas de registro e
outros programas;
e) implementar uma campanha e uma poltica para que se garanta o direito das crianas ao registro
imediato de seu nascimento;
f) aceitar a apresentao de outros documentos de identicao dos pais, distintos cdula de
identidade e eleitoral, para o registro das crianas;
g) enviar ociais do Estado Civil para registrar as crianas nas comunidades em que vivem;
h) reduzir os custos do registro civil;
i) eliminar o requisito de apresentar as certides de nascimento para a matrcula nas escolas, e
todos os demais obstculos que impeam as crianas de exercerem seu direito educao; e
j) que estabelea uma bolsa com fundos para que as crianas Dilcia e Violeta paguem o custo de seus
estudos e os gastos de manuteno durante seus estudos primrio, secundrio e superior. Estes
fundos permitiriam a Dilcia e a Violeta completar sua educao apesar do grave dano causado a
seus planos de vida. O Estado tambm deve pagar os gastos com tutores para que as crianas
possam obter o nvel de educao adequado para sua idade e poder obter conana em si mesmas
e acreditar nas possibilidades de xito educativo.
Alegaes do Estado
233. O Estado armou que as peties efetuadas pela Comisso e pelos representantes de ordenar a adequao
e simplicao dos requisitos legais para o acesso ao procedimento do registro tardio so improcedentes
e desnecessrias. Ademais, assinalou, no momento de apresentao da contestao da demanda, que o
Congresso da Repblica estava conhecendo de um projeto de lei que agiliza este procedimento, criando
Cartrios do Registro Civil em clnicas, hospitais, farmcias rurais e outras agncias comunitrias, para o
registro de toda pessoa nascida em solo dominicano.
a) Publicao das partes pertinentes da Sentena da Corte
234. A Corte considera, como o fez em outras oportunidades,119 que o Estado deve publicar, como medida de
satisfao, dentro de um prazo de seis meses contado a partir da noticao da presente Sentena, no Dirio
Ocial e em outro jornal de circulao nacional na Repblica Dominicana, ao menos uma vez, tanto a Seo
denominada Fatos Provados quanto os Pontos Resolutivos da presente Sentena, sem as notas de rodap
correspondentes.
b) Ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional e em desagravo s crianas
Dilcia Yean e Violeta Bosico e seus familiares
235. No que se refere ao ato de desculpas pblicas solicitado pelos representantes das vtimas e a Comisso,
119. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 164; Caso Yatama, nota 13 supra, par. 252, e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa,
235
e como consequncia das violaes estabelecidas nesta Sentena, a Corte considera que o Estado deve
realizar um ato pblico de reconhecimento de sua responsabilidade internacional pelos fatos a que se
refere a presente deciso e de pedido de desculpas s crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico, e s senhoras
Leonidas Oliven Yean, Tiramen Bosico Co e Teresa Tucent Mena, no prazo de seis meses, contado a partir
da noticao da presente Sentena. Este ato deve contar com a participao das autoridades, das vtimas
e de seus familiares, bem como dos representantes das vtimas, e deve contar com difuso nos meios de
comunicao (rdio, imprensa e televiso). O referido ato ter efeitos de satisfao e servir como garantia
de no repetio.
c) Sobre a normativa referente ao registro tardio de nascimento de uma pessoa no registro civil
236. Os Estados devem adotar as medidas legislativas ou de outro carter que forem necessrias para fazer
efetivos os direitos reconhecidos pela Conveno Americana. Esta uma obrigao que o Estado deve
cumprir pelo fato de ter raticado este instrumento legal.120
237. Dadas as particularidades do presente caso, esta Corte considera necessrio referir-se ao contexto referente
ao registro tardio de nascimento na Repblica Dominicana. A este respeito, o Comit dos Direitos da Criana
das Naes Unidas recomendou que a Repblica Dominicana
[] fortalea e aumente suas medidas para assegurar o registro imediato do nascimento de todas
as crianas. Deve ser dada especial nfase ao registro das crianas que pertencem aos grupos mais
vulnerveis, entre eles as crianas de origem haitiana ou dos lhos de famlias haitianas migrantes.121
238. A Corte toma nota de que a Repblica Dominicana efetuou modicaes em sua legislao e, em particular,
na normativa aplicvel ao registro tardio de nascimento, durante o tempo em que o presente caso esteve sob
o conhecimento dos rgos do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
239. Esta Corte considera que a Repblica Dominicana deve adotar em seu direito interno, dentro de um prazo
razovel, e de acordo com o artigo 2 da Conveno Americana, as medidas legislativas, administrativas e de
qualquer outro carter que sejam necessrias para regulamentar o procedimento e os requisitos exigidos
para adquirir a nacionalidade dominicana, mediante o registro tardio de nascimento. Este procedimento
deve ser simples, acessvel e razovel, em considerao de que, de outra forma, os solicitantes poderiam
permanecer na condio de aptridas. Alm disso, deve existir um recurso efetivo para os casos em que o
requerimento seja negado.
240. Este Tribunal considera que o Estado, ao determinar os requisitos para o registro tardio de nascimento,
dever tomar em conta a situao especialmente vulnervel das crianas dominicanas de ascendncia
haitiana. Os requisitos exigidos no devem constituir um obstculo para obter a nacionalidade dominicana
e devem ser apenas aqueles indispensveis para estabelecer que o nascimento ocorreu na Repblica
Dominicana. A este respeito, a identicao do pai ou da me da criana no pode estar limitada
apresentao da cdula de identidade e eleitoral, mas o Estado deve aceitar, para tal m, outro documento
pblico apropriado, j que a referida cdula exclusiva dos cidados dominicanos. Ademais, os requisitos
devem estar claramente determinados, ser uniformes e no deixar sua aplicao sujeita discricionariedade
dos funcionrios do Estado, garantindo assim a segurana jurdica das pessoas que recorram a este
procedimento e uma efetiva garantia dos direitos consagrados na Conveno Americana, de acordo com
o artigo 1.1 da Conveno.
241. Assim mesmo, o Estado deve adotar as medidas necessrias e permanentes que facilitem o registro
antecipado e oportuno dos menores, independentemente de sua ascendncia ou origem, com o propsito de
reduzir o nmero de pessoas que recorrem ao trmite de registro tardio de nascimento.
242. A Corte tambm considera necessrio que o Estado implemente, em um prazo razovel, um programa
para a formao e capacitao em direitos humanos dos funcionrios estatais encarregados do registro
de nascimento, com especial nfase ao princpio de igualdade perante a lei e no discriminao, por meio
do qual sejam instrudos sobre a especial situao dos menores de idade e seja promovida a cultura de
tolerncia e no discriminao.
120. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 254; Caso Fermn Ramrez, nota 13 supra, par. 130.d, e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa,
121. Cf. Naes Unidas, Comit dos Direitos da Criana, Exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes de acordo com o Artigo 44
da Conveno. Observaes Finais do Comit dos Direitos da Criana. Repblica Dominicana. UN Doc. CRC/C/15/Add.150, de 21 de fevereiro
de 2001, par. 27.
236
***
243. A Comisso e os representantes alegaram que a nacionalidade das crianas no est assegurada porque
o Estado emitiu seus documentos de registro violando a regulamentao interna dessa matria e poderia
revog-los a qualquer momento. Por sua vez, o Estado armou que as certides de nascimento das crianas
tm um carter permanente, porque foram emitidas pela autoridade competente. A Repblica Dominicana,
no exerccio de suas faculdades, em 25 de setembro de 2001, entregou as certides de nascimento s
crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico e, nessa data, concedeu-lhes a nacionalidade dominicana (pars.
109.32, 109.33 e 147 supra). Nesse sentido, a Corte considera a concesso da nacionalidade dominicana s
crianas como uma contribuio positiva, mediante a qual passou a garantir seus direitos nacionalidade,
ao reconhecimento da personalidade jurdica e ao nome.
d) Sobre a educao
244. O Estado deve cumprir sua obrigao de garantir o acesso educao primria e gratuita a todas as crianas,
independentemente de sua ascendncia ou origem, o que se deriva da especial proteo que se deve oferecer
s crianas.
D) Custas e Gastos
Alegaes da Comisso
245. A Comisso armou que, uma vez ouvidos os representantes, a Corte deve ordenar ao Estado o pagamento
das custas originadas no mbito nacional na tramitao dos processos judiciais seguidos pelas supostas
vtimas, bem como as originadas na tramitao internacional do caso perante a Comisso e a Corte, e que
sejam devidamente provadas pelos representantes.
246. Os representantes armaram que:
a) tm direito ao reembolso dos gastos incorridos com dirias, custos de traduo, honorrios de
especialistas ou peritos, chamadas telefnicas, cpias, bem como honorrios jurdicos;
b) o MUDHA trabalhou neste caso desde 1997 e incorreu em gastos de US$4.513,13 (quatro mil
quinhentos e treze dlares dos Estados Unidos da Amrica e treze centavos);
c) o CEJIL trabalhou neste caso desde 1999 e realizou gastos de US$37.995,94 (trinta e sete mil
novecentos e noventa e cinco dlares dos Estados Unidos da Amrica e noventa e quatro centavos);
d) a Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos dedicou a este caso cinco anos do tempo
de seu pessoal e alunos, motivo pelo qual solicitou o reembolso de US$50.000,00 (cinquenta mil
dlares dos Estados Unidos da Amrica) como uma quantidade simblica pelos gastos realizados; e
e) a quantia detalhada pelos gastos das diferentes organizaes no inclui aqueles que seriam
realizados no restante do trmite perante a Corte.
Alegaes do Estado
247. O Estado solicitou Corte que condene os demandantes ao pagamento de custas e honorrios prossionais
que surjam deste processo, em razo da improcedncia de seu reclamo.
248. A Corte indicou que as custas e os gastos esto includos no conceito de reparao, consagrado no artigo
63.1 da Conveno Americana, em vista de que a atividade realizada pelas vtimas, seus sucessores ou
seus representantes para terem acesso justia internacional implica gastos e compromissos de carter
econmico que devem ser compensados.122 Quanto ao reembolso, corresponde ao Tribunal apreciar
prudentemente o seu alcance, que inclui os gastos gerados perante as autoridades da jurisdio interna
e aqueles realizados no curso do processo perante o sistema interamericano, tendo em conta a prova dos
gastos feitos, as circunstncias do caso concreto e a natureza da jurisdio internacional de proteo dos
122. Cf. Caso Yatama, nota 13 supra, par. 264; Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 16 supra, par. 231, e Caso da Comunidade
Moiwana, nota 8 supra, par. 222.
237
direitos humanos. A estimativa se pode fazer com base no princpio de equidade e apreciando os gastos
comprovados pelas partes, sempre que seu quantum seja razovel.123
249. As custas compreendem tanto a etapa de acesso justia nacional, como o procedimento internacional
perante a Comisso e a Corte.124
250. O MUDHA incorreu em gastos pelas gestes efetuadas em representao das vtimas no mbito interno.
Ademais, MUDHA, CEJIL e Clnica de Direito Internacional dos Direitos Humanos realizaram gastos ao
representarem as vtimas no processo internacional. Por isso, o Tribunal considera equitativo ordenar
ao Estado que reembolse a quantia de US$6.000,00 (seis mil dlares dos Estados Unidos da Amrica)
ou seu equivalente em moeda da Repblica Dominicana s senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen
Bosico Cofi a ttulo de custas e gastos, que realizaro os pagamentos ao MUDHA, ao CEJIL e Clnica
de Direito Internacional dos Direitos Humanos para compensar os gastos realizados por eles.
E) Modalidade de Cumprimento
251. O Estado dever pagar as indenizaes e reembolsar as custas e gastos (par. 226 e 250 supra) dentro de um
ano, contado a partir da noticao desta Sentena. No caso das outras reparaes ordenadas, dever dar
cumprimento s medidas em um prazo razovel (pars. 239 a 241 e 242 supra) ou no prazo indicado nesta
Sentena (pars. 234 e 235 supra).
252. O pagamento das indenizaes estabelecidas em favor das vtimas ser feito diretamente a elas. Se alguma
delas vier a falecer, o pagamento ser feito a seus herdeiros.
253. No que se refere indenizao ordenada em favor da criana Dilcia Yean, o Estado dever deposit-la em uma
instituio dominicana solvente. O depsito ser feito dentro do prazo de um ano, nas condies nanceiras
mais favorveis que permitam a legislao e a prtica bancrias, enquanto a beneciria seja menor de
idade. Poder ser retirada por ela quando alcanar a maioridade, se for o caso, ou antes, se isso convier ao
interesse superior da criana, quando estabelecido por determinao de uma autoridade judicial competente.
Caso a indenizao no seja reclamada, uma vez transcorridos dez anos contados a partir da maioridade, a
soma ser devolvida ao Estado, com os juros acumulados.
254. Se por causas atribuveis s benecirias da indenizao no for possvel que estas a recebam dentro do
prazo indicado de um ano, o Estado depositar estes montantes em favor delas em uma conta ou certicado
de depsito em uma instituio bancria dominicana solvente e nas condies nanceiras mais favorveis
que permitam a legislao e a prtica bancrias. Se a indenizao no for reclamada ao cabo de dez anos, a
soma correspondente ser devolvida ao Estado, com os juros acumulados.
255. Os pagamentos destinados a cobrir as custas e gastos dos representantes nos procedimentos interno e
internacional sero feitos s senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co (par. 250 supra), que
ento realizaro os pagamentos correspondentes.
256. O Estado deve cumprir as obrigaes econmicas indicadas nesta Sentena mediante o pagamento em
moeda nacional da Repblica Dominicana ou seu equivalente em dlares dos Estados Unidos da Amrica.
257. Os montantes indicados na presente Sentena a ttulo de indenizaes, gastos e custas no podero ser
afetados, reduzidos ou condicionados por motivos scais atuais ou futuros. Consequentemente, devero ser
entregues aos benecirios de forma ntegra conforme o estabelecido na Sentena.
258. Caso o Estado incorra em mora, pagar juros sobre o montante da dvida, correspondente ao juro bancrio
moratrio na Repblica Dominicana.
259. Como determinou e praticou em todos os casos sujeitos a seu conhecimento, a Corte supervisionar o
cumprimento da presente Sentena em todos os seus aspectos, superviso inerente s atribuies
jurisdicionais do Tribunal e necessria para a devida observao, por parte da prpria Corte, do artigo 65 da
Conveno. O caso se dar por concludo uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao disposto
na deciso. Dentro de um ano, contado a partir da noticao desta Sentena, o Estado apresentar Corte
um primeiro relatrio sobre as medidas adotadas para seu cumprimento.
123. Cf. Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 16 supra, par. 231; Caso da Comunidade Moiwana, nota 8 supra, par. 222, e Caso dos
Irmos Gmez Paquiyauri, nota 85 supra, par. 242.
124. Cf. Caso Acosta Caldern, nota 13 supra, par. 168; Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 16 supra, par. 231, e Caso Molina
Theissen. Reparaes (art. 63.1 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Sentena de 3 de julho de 2004. Srie C N 108, par. 96.
238
XIV
Pontos Resolutivos
260. Portanto,
A CORTE,
DECIDE:
Por unanimidade,
1. Rejeitar as trs excees preliminares interpostas pelo Estado, de acordo com os pargrafos 59 a
65, 69 a 74, e 78 e 79 da presente Sentena.
DECLARA:
Por unanimidade, que:
2. O Estado violou os direitos nacionalidade e igualdade perante a lei, consagrados, respectivamente,
nos artigos 20 e 24 da Conveno Americana, em relao ao artigo 19 da mesma, e tambm em
relao ao artigo 1.1 deste instrumento, em detrimento das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico,
nos termos dos pargrafos 131 a 174 da presente Sentena.
3. O Estado violou os direitos ao nome e ao reconhecimento da personalidade jurdica, consagrados,
respectivamente, nos artigos 3 e 18 da Conveno Americana, em relao ao artigo 19 da mesma,
e tambm em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, em detrimento das crianas Dilcia Yean e
Violeta Bosico, nos termos dos pargrafos 131 a 135 e 175 a 187 da presente Sentena.
4. O Estado violou o direito integridade pessoal, consagrado no artigo 5 da Conveno Americana,
em relao ao artigo 1.1 da mesma, em detrimento das senhoras Leonidas Oliven Yean, Tiramen
Bosico Co e Teresa Tucent Mena, nos termos dos pargrafos 205 a 206 da presente Sentena.
5. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao, nos termos do pargrafo 223 da mesma.
E DISPE:
Por unanimidade, que:
6. O Estado deve publicar, no prazo de seis meses, contado a partir da noticao da presente
Sentena, no Dirio Ocial e em outro jornal de circulao nacional na Repblica Dominicana, ao
menos uma vez, tanto a Seo denominada Fatos Provados quanto os Pontos Resolutivos da
presente Sentena, sem as notas de rodap correspondentes, nos termos do pargrafo 234 da
mesma.
7. O Estado deve realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional e de
pedido de desculpas s vtimas Dilcia Yean e Violeta Bosico, e a Leonidas Oliven Yean, Tiramen
Bosico Co e Teresa Tucent Mena, em um prazo de seis meses, com a participao de autoridades
estatais, das vtimas e de seus familiares, bem como dos representantes e com difuso nos meios
de comunicao (rdio, imprensa e televiso). O referido ato ter efeitos de satisfao e servir
como garantia de no repetio, nos termos do pargrafo 235 da presente Sentena.
8. O Estado deve adotar em seu direito interno, dentro de um prazo razovel, de acordo com o artigo
2 da Conveno Americana, as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outro carter
que sejam necessrias para regulamentar o procedimento e os requisitos exigidos para adquirir a
nacionalidade dominicana, mediante o registro tardio de nascimento. Este procedimento deve ser
simples, acessvel e razovel, em considerao de que, de outra forma, os solicitantes poderiam
permanecer na condio de aptridas. Ademais, deve existir um recurso efetivo para os casos
em que seja negado o requerimento, nos termos da Conveno Americana, de acordo com os
pargrafos 239 a 241 da presente Sentena.
9. O Estado deve pagar, a ttulo de indenizao por dano imaterial, a quantia xada no pargrafo 226
da presente Sentena, criana Dilcia Yean, e a quantia xada no mesmo pargrafo criana
Violeta Bosico.
10. O Estado deve pagar, a ttulo de custas e gastos gerados nos mbitos interno e internacional
perante o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, a quantia xada no pargrafo
250 da presente sentena s senhoras Leonidas Oliven Yean e Tiramen Bosico Co, que ento
realizaro os pagamentos ao Movimiento de Mujeres Domnico-Haitianas (MUDHA), ao Centro
239
pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), e International Human Rights Law Clinic, School of
Law (Boalt Hall), University of California, Berkeley para compensar os gastos por eles realizados.
11. A Corte supervisionar o cumprimento ntegro desta Sentena e dar por concludo o presente
caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao ordenado na mesma. Dentro do
prazo de um ano, contado a partir da noticao desta Sentena, o Estado dever apresentar
Corte um relatrio sobre as medidas adotadas para dar-lhe cumprimento, nos termos do pargrafo
259 da presente Sentena.
O Juiz Canado Trindade deu a conhecer Corte seu Voto Fundamentado, o qual acompanha esta
Sentena.
Redigida em espanhol e em ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa Rica, em 8 de
setembro de 2005.
Sergio Garca Ramrez

Presidente
Oliver Jackman
Pablo Saavedra Alessandri
Secretrio
Sergio Garca Ramrez
Presidente
Secretrio
240
VOTO FUNDAMENTADO DO JUIZ A.A. CANADO TRINDADE

1. Ao votar a favor da adoo da presente Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso
das Crianas Yean e Bosico versus Repblica Dominicana, com a qual estou basicamente de acordo, vejome na obrigao de agregar, no presente Voto Fundamentado, algumas breves reexes pessoais sobre o
tema central do cas despce, porquanto esta a primeira vez em sua histria que a Corte Interamericana se
pronuncia, na resoluo de um caso contencioso, sobre o direito nacionalidade de acordo com a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Permito-me, pois, abordar no presente Voto trs pontos centrais,aos
quais atribuo particular relevncia,da matria em questo, a saber: a) os avanos normativos em matria
de nacionalidade e a preocupante persistncia das causas da apatridia; b) a reao do Direito alarmante
diversicao das manifestaes da apatridia; e c) o amplo alcance dos deveres gerais de proteo (artigos
1(1) e 2) da Conveno Americana.
I. Os Avanos Normativos em Matria de Nacionalidade e a Preocupante Persistncia das Causas
da Apatridia
2. Ao longo das trs ltimas dcadas, vim armando que no existe matria que, por sua intrnseca natureza,
pertena ao domnio reservado do Estado, ou sua competncia nacional exclusiva. O locus classicus para
o exame da questo continua residindo no clebre obiter dictum da antiga Corte Permanente de Justia
Internacional em seu Parecer Consultivo sobre os Decretos de Nacionalidade na Tunsia e no Marrocos (1923),
segundo o qual a determinao de se um assunto recai unicamente ou no na jurisdio de um Estado
uma questo relativa, que depende do desenvolvimento das relaes internacionais.1 Em realidade, este
desenvolvimento, em matria do direito nacionalidade, efetivamente subtraiu a matria da competncia
nacional exclusiva e a alou h muito tempo ao plano da ordem jurdica internacional.
3. Denitivamente, o tema da nacionalidade no pode ser considerado atravs da simples tica da pura
discricionariedade estatal, pois sobre ele incidem princpios gerais do Direito Internacional, bem como deveres
que emanam diretamente do Direito Internacional, como, v.g., o dever de proteo. Encontram-se, pois, a
meu juzo, inteiramente superadas certas construes em matria de nacionalidade (original ou adquirida) da
doutrina tradicional e estatocntrica, tais como, v.g., a da possibilidade estatal ilimitada, a da vontade estatal
exclusiva, a do interesse nico do Estado, bem como a teoria contratualista (uma variante do voluntarismo).
Para esta superao contriburam decisivamente o aparecimento e o impacto do Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
4. Ainda no plano do direito interno, a aquisio de nacionalidade uma questo de ordre public, que condiciona
e regulamenta as relaes entre os indivduos e o Estado, mediante o reconhecimento e a observncia de
direitos e deveres recprocos. A atribuio de nacionalidade, matria de ordem pblica, tem sempre presentes,
no plano do direito interno, princpios e deveres emanados do Direito Internacional, como testemunho da
interao ou interpenetrao dos ordenamentos jurdicos nacional e internacional.
5. H mais de um quarto de sculo antes da adoo da Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia (1961),
armou-se (ainda que em ateno apenas necessidade de avanos no Direito Internacional convencional e
deixando de tomar em conta tambm o Direito Internacional geral) que era urgente abordar o problema
dos aptridas (tanto os sempre destitudos de nacionalidade como os que a tinham e a perderam) tendo
presente que a prpria organizao da comunidade internacional pressupunha que a condio normal de
todos os indivduos era ter uma nacionalidade, e que a apatridia representava, portanto, uma anomalia com
consequncias desastrosas para os que se encontravam nesta situao.2
6. Ao m e ao cabo, o Direito Internacional, o jus gentium, desde os escritos de seus fundadores, foi concebido
como inclusivo no apenas dos Estados mas tambm dos indivduos (titulares de direitos e portadores de
obrigaes emanados diretamente do direito de gentes), e j no Direito Internacional clssico o regime da
nacionalidade passou a reger-se pelos princpios bsicos do jus soli e do jus sanguinis3 (s vezes combinados
1. A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformao, Rio de Janeiro, Edit. Renovar, 2002, pp. 413 e 475; e
cf., para um estudo geral, A.A. Canado Trindade, The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Nations and Regional
Organisations, 25 International and Comparative Law QuarterlyLondres (1976) pp. 713-765.
2. Advertiu-se, tambm, para a tendncia perversa (daquela poca) de desnacionalizao e desnaturalizao (inclusive como pena),
violatria aos princpios fundamentais da organizao da comunidade internacional, e para a necessidade de enfrentar a apatridia
mediante a supresso de suas prprias causas; J.-P.-A. Franois, Le problme des apatrides, 53 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International da Haye (1935) pp. 371-372.
3. Ibid., pp. 315 e 288.
241
de vrios modos, sem excluir-se um ao outro). Este regime passou a proporcionar aos indivduos um
importante meio para proteger os direitos que lhes so inerentes, ao menos no mbito do direito interno;
trata-se de direitos de cada indivduo (que o dominus litis ao buscar sua proteo) e no do Estado, cuja
raison dtre encontra-se em certos princpios bsicos, como o da inviolabilidade da pessoa humana.4
7. Entretanto, com o passar do tempo, tornou-se evidente que o regime de nacionalidade nem sempre era
suciente a m de proteger todas e quaisquer circunstncias (como demonstrado, v.g., pela situao dos
aptridas). Ao longo da segunda metade do sculo XX, e at a presente data, o Direito Internacional dos Direitos
Humanos buscou remediar essa insucincia ou lacuna, ao desnacionalizar a proteo (e incluir assim todo os
seres humanos, inclusive os aptridas): como sinalizei h mais de duas dcadas, a nacionalidade deixou aqui
de ser o vinculum juris (distintamente da proteo diplomtica), o qual passa a ser constitudo pela condio
de vtima das alegadas violaes de direitos (no contexto fundamentalmente distinto da proteo internacional
dos direitos humanos).5
8. O direito nacionalidade , efetivamente, um direito inerente pessoa humana, consagrado como direito
inderrogvel de acordo com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 20 e 27), como
ressaltado na presente Sentena (par. 136). Encontra-se, tambm, protegido no Pacto sobre Direitos Civis
e Polticos de Naes Unidas de 1966 (artigo 24(3)), na Conveno das Naes Unidas sobre Direitos da
Criana de 1989 (artigo 7), e na Conveno sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migratrios e de Seus familiares de 1990 (artigo 29), e tambm est consagrado nas Declaraes Universal
(artigo 15) e Americana (artigo 19) de Direitos Humanos de 1948. Igualmente, a Conveno sobre o Estatuto
dos Aptridas (1954) e a Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia (1961) parecem retomar ainda
maior relevncia em nossos dias, dada a preocupante persistncia das causas de perda de nacionalidade e
de apatridia.
9. A primeira destas Convenes, de 1954, buscou precisamente proteger os aptridas, sem que com isso
pretenda gurar como substituto para a atribuio e aquisio de nacionalidade. A segunda destas Convenes,
de 1961, busca precisamente a atribuio e aquisio ou a reteno de nacionalidade, para reduzir ou evitar a
apatridia; esta Conveno incorpora princpios gerais do Direito Internacional sobre a matria, que serviram
de fonte de inspirao tanto para novos instrumentos internacionais (como a Conveno Europeia sobre
Nacionalidade de 1997) como para novas legislaes nacionais em matria de nacionalidade. Ao determinar,
v.g., em seu artigo 1(1), que todo Estado Contratante conceder sua nacionalidade pessoa nascida em seu
territrio que de outro modo seria aptrida, a referida Conveno de 1961 enuncia, a meu juzo, um daqueles
princpios gerais, que de Direito Internacional tanto convencional como geral.
II. A Reao do Direito Alarmante Diversicao das Manifestaes da Apatridia
10. Apesar dos avanos normativos nesse domnio, lamentavelmente persistem as causas de apatridia, talvez
agravadas em nossos dias, na medida em que se mostram s vezes misturadas com os deslocamentos de
populao da atualidade (prprios do mundo assim chamado globalizado e, certamente, brutalizado em
que vivemos). Entre as causas de apatridia, guram hoje em dia situaes e prticas como as reveladas no
presente caso das Crianas Yean e Bosico versus Repblica Dominicana (no qual as crianas Dilcia Yean e
Violeta Bosico, cujas mes so dominicanas e cujos pais so haitianos, foram privadas de nacionalidade e
permaneceram aptridas por mais de quatro anos e quatro meses), alm de outras causas, como conitos
de leis em matria de nacionalidade, leis sobre o matrimnio (particularmente em relao mulher casada),
situao de crianas no registradas e abandonados, prticas administrativas discriminatrias, entre outras.6
11. A persistncia das causas de apatridia conforma um quadro preocupante, porquanto a posse de nacionalidade
gura como um pr-requisito bsico para o exerccio de outros direitos individuais, como, v.g., os direitos
polticos, o direito de acesso educao e aos cuidados de sade, entre tantos outros. Hoje em dia, aos
aptridas de jure se somam os aptridas de facto, i.e., os incapazes de demonstrar sua nacionalidade, e os
desprovidos de uma nacionalidade efetiva (para os efeitos de proteo). Os aptridas de factoque muitas
vezes tm seus documentos de registro conscados ou destrudos pelos que os controlam e exploramse
4. Ibid., pp. 316 e 318. e, para um estudo geral subsequente, cf., v. g., P. Weis, Nationality and Statelessness in International Law,
London, Stevens, 1956, pp. 3ss.
5. A.A. Canado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, University
Press, 1983, pp. 16-17, 19-20, 33, 35-36, 301 e 311-312.
6. V.g., transferncias de territrio (em casos, v.g., de dissoluo ou sucesso de Estados, e de alteraes fronteirias), perda de
nacionalidade por desnacionalizao, perda de nacionalidade por renncia sem prvia aquisio de outra nacionalidade.
242
multiplicam atualmente, com a barbrie contempornea do trco invisvel de seres humanos (sobretudo de
crianas e de mulheres) em escala mundial.7 Essa uma tragdia contempornea de amplas propores.
12. Em realidade, a proteo internacional dos direitos humanos (imperativa) e a proteo diplomtica
(discricionria), operando de formas e em contextos fundamentalmente distintos, continuam coexistindo em
nossos dias, mitigando assim a extrema vulnerabilidade de numerosas pessoas. A proteo diplomtica est
condicionada pela nacionalidade (efetiva) como vinculum juris, enquanto a proteo internacional dos direitos
humanos reala a obrigao geral dos Estados Partes em tratados de direitos humanos como a Conveno
Americana, de respeitar e assegurar o respeito dos direitos protegidos, em benefcio de todos os indivduos
sob suas respectivas jurisdies, independentemente do vnculo de nacionalidade.
13. A este respeito, a presente Sentena da Corte constitui uma oportuna advertncia para a proibio,tendo
presentes os deveres gerais dos Estados Partes na Conveno Americana estipulados nos artigos 1(1) e 2 da
mesma,de prticas administrativas e medidas legislativas discriminatrias em matria de nacionalidade (a
comear por sua atribuio e aquisiopars. 141-142). A Sentena tem o cuidado de ressaltar a condio de
crianas de Dilcia Yean e Violeta Bosico, a qual agravou sua vulnerabilidade, comprometendo o desenvolvimento
de sua personalidade, alm de ter impossibilitado a proteo especial devida a seus direitos (par. 167); a este
respeito, a Corte acertadamente resgatou o importante legado de seu prprio Parecer Consultivo n 17 (sobre
a Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, 2002) quanto intangibilidade da titularidade de direitos
inalienveis, que lhes so inerentes (par. 177).
14. No presente caso das Crianas Yean e Bosico, a Corte concluiu que a violao ao direito nacionalidade e dos direitos
da criana acarretou, igualmente, a leso aos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, ao nome e
igualdade perante a lei, sob a Conveno Americana (pars. 174-175, 179-180 e 186-187). Signicativamente,
a Corte, na mesma linha de raciocnio lcido altura dos desaos de nosso tempoinaugurado em seu Parecer
Consultivo n 18, sobre a Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados (2003), de transcendncia
histrica, ponderou, esta vez no marco de um caso contencioso, que
(...) o dever de respeitar e garantir o princpio da igualdade perante a lei e de no discriminao
independente do status migratrio de uma pessoa em um Estado. Isto , os Estados tm a obrigao de
garantir este princpio fundamental a seus cidados e a toda pessoa estrangeira que se encontre em seu
territrio, sem discriminao alguma em razo de sua estadia regular ou irregular, sua nacionalidade,
raa, gnero ou qualquer outra causa.
De acordo com o indicado, (...) a Corte considera que:
a) O status migratrio de uma pessoa no pode ser condio para a concesso da nacionalidade por
parte do Estado, j que sua qualidade migratria no pode constituir, de nenhuma forma, uma
justicativa para priv-la do direito nacionalidade nem do gozo e exerccio de seus direitos;
b) O status migratrio de uma pessoa no se transmite a seus lhos; e
c) A condio do nascimento no territrio do Estado a nica a ser demonstrada para a aquisio
da nacionalidade, no que se refere a pessoas que no teriam direito a outra nacionalidade, se no
adquirem a do Estado onde nasceram (pars. 155-156).
III. O Amplo Alcance dos Deveres Gerais de Proteo (Artigos 1(1) e 2) da Conveno Americana
15. Assim, o dever de respeitar e assegurar o respeito aos direitos protegidos (artigo 1(1) da Conveno Americana)
reveste-se de carter contnuo e permanente; se todas as medidas positivas de garantia no so tomadas pelo
Estado, novas vtimas podem surgir, gerando per se (em funo da prpria inao estatal) violaes adicionais,
sem que seja necessrio relacion-las aos direitos originalmente violados. Meu entendimento discrepa, pois,
inteiramente do argumento segundo o qual no poderia ocorrer uma violao ao artigo 1(1) da Conveno no
acompanhada de uma violao paralela e concomitante de algum dos direitos protegidos pela mesma.
16. Este argumento, para mim inaceitvel, corresponde a uma viso restritiva, atomizada e desagregadora de
um dever geral de garantia sob a Conveno como um todo. Equivaleria permitindo-me a metforaa ver
apenas a rvore mais prxima, perdendo de vista a oresta que a circunda. Minha hermenutica do artigo
1(1)bem como do artigo 2da Conveno e sempre foi de muito mais amplitude, e certamente agregadora,
maximizando a proteo sob a Conveno. A expus com claridade, no seio desta Corte, h mais de oito anos,
em meu Voto Dissidente no caso Caballero Delgado e Santana versus Colmbia (Reparaes, Sentena de
7. Cf., v.g., R. Piotrowicz, Victims of Trafcking and De Facto Statelessness, 21 Refugee Survey QuarterlyUNHCR/Geneva (2002) pp.
50-59.
243
29.01.1997), e permito-me aqui recapitul-la resumidamente, como ltima linha de reexo do presente Voto
Fundamentado.
17. Ao destacar, naquele Voto Dissidente, o amplo alcance do dever geral dos Estados estipulado no artigo 1(1)
da Conveno Americana, sinalizei que o cumprimento deste dever requer uma srie de providncias dos
Estados Partes na Conveno
No sentido de capacitar os indivduos sob sua jurisdio ao exerccio pleno de todos os direitos
protegidos. Tais providncias incluem a adoo de medidas legislativas e administrativas, no sentido
de eliminar obstculos ou lacunas e aperfeioar as condies de exerccio dos direitos protegidos
(par. 3).
Desse modo,acrescentei,negar o amplo alcance do artigo 1(1) da Conveno signicaria priv-la de seus
efeitos, porque o artigo 1(1) alcana todos os direitos por ela protegidos (par. 4).
18. Em seguida, no mesmo Voto Dissidente no caso Caballero Delgado e Santana, busquei demonstrar que as
duas obrigaes gerais includas na Conveno Americanaartigos 1(1) e 2 mostram-se inexoravelmente
interligadas e me referi a situaes hipotticas para ilustr-lo (par. 9). Mais adiante, acrescentei:
Em meu entendimento, ainda que se arme que no houve violao ao artigo 2 da Conveno, a
constatao do descumprimento da obrigao geral do artigo 1.1 per se suciente para determinar
ao Estado Parte a tomada de providncias, inclusive de carter legislativo, a m de garantir a todas
as pessoas sob sua jurisdio o pleno exerccio de todos os direitos protegidos pela Conveno
Americana (par. 19).
19. Pouco depois surgiram casos nos quais a prpria Corte Interamericana se posicionou a respeito. No caso dos
Cinco Pensionistas versus Peru (Sentena de 28.02.2003), a Corte concluiu que o Estado demandado havia
cometido uma violao autnoma do dever geral consagrado no artigo 2 da Conveno (de harmonizao
do direito interno com a normativa convencional), em conexo com o dever geral do artigo 1(1) da mesma
(pars. 164-168). Anteriormente, na mesma linha de pensamento, no caso Castillo Petruzzi e outros versus
Peru (Sentena de 30.05.1999), a Corte determinou, em separado, a ocorrncia de uma violao aos artigos
1(1) e 2 da Conveno (pars. 204-208). Tambm no caso Baena Ricardo e outros versus Panam (Sentena
de 02.02.2001), a Corte determinou o descumprimento, por parte do Estado demandado, das obrigaes
gerais dos artigos 1(1) e (2) da Conveno, ao qual dedicou um captulo inteiro (n. XIII) da Sentena (pars.
176-184).
20. A este respeito, no memorvel caso Surez Rosero versus Equador (Sentena de 12.11.1997), a Corte, pela
primeira vez em sua histria, determinou expressamente que uma norma de direito interno (do Cdigo Penal
equatoriano) violava per se o artigo 2 da Conveno Americana, independentemente de que tenha sido
aplicada no presente caso (pars. 93-99, esp. par. 98). A mencionada Sentena da Corte no caso Surez Rosero
signicativamente dedicou tambm um captulo inteiro (n. XIV) ao estabelecimento da violao autnoma ao
dever geral do artigo 2 da Conveno Americana.8
21. De acordo com esta mesma orientao, no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trinidad e
Tobago (Mrito, Sentena de 21.06.2002), a Corte, invocando o princpio jura novit curia, considerou que o
Estado demandado havia incorrido em uma violao autnoma ao artigo 2 da Conveno Americana, pela
simples existncia de sua Lei de Delitos contra a Pessoa, independentemente de sua aplicao (pars. 110118). Enm, no presente caso das Crianas Yean e Bosico versus Repblica Dominicana, a Corte, ao decidir
sobre as reparaes na Sentena que acaba de adotar, sublinhou o amplo alcance dos deveres gerais dos
artigos 2 e 1(1) da Conveno, ao considerar que
(...) A Repblica Dominicana deve adotar em seu direito interno, dentro de um prazo razovel, de
acordo com o artigo 2 da Conveno Americana, as medidas legislativas, administrativas e de qualquer
outro carter que sejam necessrias para regulamentar o procedimento e os requisitos exigidos para
adquirir a nacionalidade dominicana, mediante o registro tardio de nascimento. Este procedimento deve
ser simples, acessvel e razovel, em considerao de que, de outra forma, os solicitantes poderiam
permanecer na condio de aptridas. Ademais, deve existir um recurso efetivo para os casos em que
seja negado o requerimento.
(...) O Estado, ao determinar os requisitos para o registro tardio de nascimento, dever tomar em conta
a situao especialmente vulnervel das crianas dominicanas de ascendncia haitiana. Os requisitos
8. Pouco depois (em 24.12.1997), a Corte Suprema do Equador decidiu declarar a inconstitucionalidade da norma em questo; esta foi a
primeira vez que uma disposio de direito interno (de exceo) foi prontamente modicada em consequncia de uma deciso da Corte
Interamericana.
244
exigidos no devem constituir um obstculo para obter a nacionalidade dominicana e devem ser apenas
aqueles indispensveis para estabelecer que o nascimento ocorreu na Repblica Dominicana. (...) Alm
disso, os requisitos devem estar claramente determinados, ser uniformes e no deixar sua aplicao
sujeita discricionariedade dos funcionrios do Estado, garantindo assim a segurana jurdica das
pessoas que recorram a este procedimento e para efetiva garantia dos direitos consagrados na
Conveno Americana, de acordo com o artigo 1.1 da Conveno.
Ademais, o Estado deve tomar as medidas necessrias e permanentes que facilitem o registro antecipado
e oportuno dos menores, independentemente de sua ascendncia ou origem, com o propsito de reduzir
o nmero de pessoas que recorram ao trmite de registro tardio de nascimento (pars. 239-241).
22. A Corte, em suma, preservou na presente Sentena os padres de proteo consagrados em sua jurisprudence
constante. Utilizou-se da valiosa contribuio de seu Parecer Consultivo n 18, sobre a Condio Jurdica e
Direitos dos Migrantes Indocumentados (2003), bem como do relevante legado de seu Parecer Consultivo n
17 (sobre a Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana, 2002); relacionou os direitos violados entre si
(direito nacionalidade e direitos da criana, direitos ao nome e ao reconhecimento da personalidade jurdica
e igualdade perante a lei, e direito integridade pessoal),9 em lugar de trat-los de modo indevidamente
compartimentalizado;10 e sublinhou o amplo alcance dos deveres gerais dos artigos 1(1) e 2 da Conveno
Americana. Daria-me muita pena se, no futuro (tempus fugit), a Corte se afastasse dessa jurisprudncia, que
aquela que maximiza a proteo dos direitos humanos de acordo com a Conveno Americana.
Juiz
Secretrio
9. No caso concreto, este ltimo, em relao aos familiares.

10. Em meu recente Voto Fundamentado no caso Acosta Caldern versus Equador (Sentena de 24.06.2005), permiti-me reiterar meu
entendimento de sempre, no sentido de que a melhor hermenutica em matria de proteo dos direitos humanos a que relaciona
os direitos protegidos entre si, indivisveis como so,e no a que busca inadequadamente desagreg-los um do outro, fragilizando
indevidamente as bases de proteo (par. 16).
245

CASO VLEZ LOOR VS. PANAM
SENTENA DE 23 DE NOVEMBRO DE 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)
No caso Vlez Loor,

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Corte Interamericana, Corte
ou Tribunal), integrada pelos seguintes juzes:
Diego Garca-Sayn, Presidente;
Leonardo A. Franco, Vice-Presidente;
Manuel E. Ventura Robles, Juiz;
Margarette May Macaulay, Juza;
Rhadys Abreu Blondet, Juza;
Alberto Prez Prez, Juiz, e
Eduardo Vio Grossi, Juiz;
presentes, ademais,
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta,
(doravante denominada Conveno ou Conveno Americana) e com os artigos 30, 32, 38.6, 56.2,
58, 59 e 61 do Regulamento da Corte1 (doravante denominado Regulamento), profere a presente
Sentena que se estrutura na seguinte ordem:
1. Conforme o disposto no artigo 79.1 do Regulamento da Corte Interamericana que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2010, [o]s casos
contenciosos que j houverem sido submetidos considerao da Corte antes de 1 de janeiro de 2010 continuaro a tramitar, at que neles
se prora sentena, conforme o Regulamento anterior. Desse modo, o Regulamento da Corte aplicado no presente caso corresponde ao
instrumento aprovado pelo Tribunal no XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 16 a 25 de novembro de 2000, reformado parcialmente
pela Corte no LXXXII Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 19 a 31 de janeiro de 2009, e que esteve em vigor de 24 de maro de 2009
a 1 de janeiro de 2010.
247
Paragrfos
I.
INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
1-6
II. PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
7-12
III. EXCEES PRELIMINARES

1. Falta de esgotamento dos recursos da jurisdio interna
2. Falta de competncia da Corte ratione materiae para conhecer de um alegado descumprimento da
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
13
14-28
IV. ASSUNTOS PRVIOS

1. Inadmissibilidade ratione materiae de novas pretenses por parte das representantes
2. A legitimao do CEJIL para atuar em representao da suposta vtima a respeito das supostas violaes
das obrigaes includas na Conveno contra a Tortura
37
38-51
V. COMPETNCIA
29-36
52-56
57
VI. RECONHECIMENTO PARCIAL DE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
58-70
VII. PROVA
1. Prova documental, testemunhal e pericial
2. Admissibilidade da prova documental
3. Admissibilidade das declaraes da suposta vtima, e da prova testemunhal e pericial
71
72-73
74-80
81-89
VIII. MRITO
90
VIII-1. DIREITOS LIBERDADE PESSOAL, S GARANTIAS JUDICIAIS, AO PRINCPIO DE LEGALIDADE

E PROTEO JUDICIAL EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS E AO DEVER
DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
a) Deteno inicial pela Polcia de Tupiza em 11 de novembro de 2002
b) Ordem de deteno 1.430 de 12 de novembro de 2002
c) Recursos efetivos para questionar a legalidade da deteno
d) Procedimento perante o Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao entre 12 de novembro
e 6 de dezembro de 2002
e) Direito informao e acesso efetivo assistncia consular
f) Privao de liberdade em aplicao do artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960
g) Noticao da Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, e recursos a
respeito da deciso sancionatria
h) Ilegalidade do local de recluso de estrangeiros punidos em aplicao do Decreto-Lei 16, de 1960
i) Concluso
j) Consideraes sobre o artigo 2o da Conveno Americana
VIII-2. DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR
OS DIREITOS E S OBRIGAES DISPOSTAS NA CONVENO INTERAMERICANA PARA
PREVENIR E PUNIR A TORTURA
a) Necessidade de que as pessoas detidas por sua situao migratria permaneam em locais diferentes
dos destinados s pessoas acusadas ou condenadas por cometer delitos penais
b) Condies de deteno na Priso Pblica de La Palma e no Centro Penitencirio La Joyita
1) Fornecimento de gua em La Joyita
2) Assistncia mdica
c) Dever de iniciar de ofcio e de imediato uma investigao a respeito dos alegados atos de tortura
VIII-3. NO DISCRIMINAO E IGUAL PROTEO PERANTE A LEI
IX. REPARAES
A. Parte lesada
B. Medidas de reabilitao, de satisfao, obrigao de investigar e garantias de no repetio
1. Medidas de reabilitao
2. Medidas de satisfao
3. Obrigao de investigar os alegados atos de tortura e outros danos cometidos contra o senhor Vlez Loor,
e identicar, julgar e, se for o caso, punir os responsveis
4. Garantias de no repetio
C. Indenizaes compensatrias
1. Dano material
2. Dano imaterial
D. Custas e gastos
E. Modalidade de cumprimento dos pagamentos ordenados
X. PONTOS RESOLUTIVOS
91-101
102-111
112-118
119-139
140-148
149-160
161-172
173-181
182-188
189-191
192-195
196-205
206-210
211
212-217
218-227
228-245
246-254
255-258
259
260-261
262-264
265-266
267-270
271-298
299-307
308-314
315-320
321-326
327
248
MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS - CASO VLEZ LOOR VS. PANAM
I
Introduo da Causa e Objeto da Controvrsia
1. Em 8 de outubro de 2009, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Comisso
ou Comisso Interamericana) apresentou, em conformidade com os artigos 51 e 61 da Conveno, uma
demanda contra a Repblica do Panam (doravante denominado Estado ou Panam), em relao ao caso
12.581, Jess Tranquilino Vlez Loor, que teve origem na petio recebida na Comisso em 10 de fevereiro
de 2004, registrada sob o n P-92/04. Em 17 de maro de 2005, o senhor Jos Villagrn foi constitudo
advogado do peticionrio. Em 21 de outubro de 2006, a Comisso declarou admissvel a petio mediante
a aprovao do Relatrio de Admissibilidade n 95/06. Em 25 de maio de 2007, o senhor Vlez Loor mudou
sua representao legal para o Centro pela Justia e o Direito Internacional (doravante denominado CEJIL).
Em 27 de maro de 2009, a Comisso aprovou o Relatrio de Mrito n 37/09,2 nos termos do artigo 50 da
Conveno. Em 8 de abril de 2009, o referido Relatrio foi noticado ao Estado, e foi concedido um prazo
de dois meses para que informasse sobre as medidas adotadas para dar cumprimento s recomendaes
da Comisso.3 Aps considerar que o Panam no havia adotado suas recomendaes, a Comisso decidiu
submeter o presente caso jurisdio da Corte. A Comisso designou o senhor Paolo Carozza, ento membro
da Comisso, e seu Secretrio Executivo, Santiago A. Cantn, como delegados, e as senhoras Elizabeth AbiMershed, Secretaria Executiva Adjunta, Silvia Serrano Guzmn e Isabel Madariaga e o senhor Mark Fleming,
como assessores jurdicos.
2. A demanda diz respeito alegada deteno no Panam do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, de
nacionalidade equatoriana, posteriormente processado por delitos relacionados sua situao migratria,
sem as devidas garantias e sem a possibilidade de ser ouvido e de exercer seu direito de defesa; a alegada falta
de investigao das denncias de tortura apresentadas pelo senhor Vlez Loor s autoridades panamenhas;
bem como as supostas condies desumanas de deteno s quais teria estado submetido em diferentes
centros penitencirios panamenhos do momento de sua privao de liberdade, em 11 de novembro de 2002,
at sua deportao Repblica do Equador em 10 de setembro de 2003.
3. A Comisso solicitou Corte que declarasse o Estado responsvel pela violao dos artigos 5 (Direito
integridade pessoal), 7 (Direito liberdade pessoal), 8 (Garantias judiciais) e 25 (Proteo judicial), em
relao s obrigaes estabelecidas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, assim como dos artigos 1,
6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (doravante denominada Conveno contra
a Tortura), em detrimento de Jess Tranquilino Vlez Loor. Por ltimo, a Comisso solicitou ao Tribunal que
ordenasse ao Estado a adoo de vrias medidas de reparao e o pagamento das custas e gastos.
4. Em 9 de janeiro de 2010, as senhoras Viviana Krsticevic, Alejandra Nuo, Gisela De Len e Marcela Martino,
do CEJIL, organizao representante da suposta vtima (doravante denominadas representantes),
apresentaram Corte seu escrito de peties, argumentos e provas, nos termos do artigo 24 do Regulamento.
As representantes sustentaram que o Estado era responsvel pela violao dos mesmos direitos alegados pela
Comisso, ainda que relacionadas aos artigos 24, 1.1 e 2 da Conveno. Alm disso, alegaram a violao do
artigo 2 da Conveno contra a Tortura. Finalmente, solicitaram Corte que ordenasse ao Estado que adotasse
determinadas medidas de reparao.
5. Em 23 de abril de 2010,4 o Estado apresentou seu escrito de contestao da demanda e observaes sobre
2. Nesse relatrio, a Comisso concluiu que o Estado panamenho era responsvel pelas violaes dos artigos 5 (Direito integridade pessoal),
7 (Direito liberdade pessoal), 8 (Garantias judiciais), 25 (Direito proteo judicial), em relao aos artigos 2 e 1.1 da Conveno Americana,
e que o Estado violou os artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura por no investigar adequadamente as
alegaes de tortura do senhor Vlez Loor. A Comisso, entretanto, concluiu que os peticionrios no apresentaram provas sucientes que
corroborassem uma violao do artigo 21 da Conveno Americana. Por ltimo, a Comisso sustentou que no aborda[va] a nova alegao
dos peticionrios em relao violao do artigo 9 da Conveno Americana, j que no [havia sido] apresentada na etapa de admissibilidade
e os peticionrios no proporciona[ra]m fundamentos sucientes que corroborem uma violao (expediente de prova, tomo I, apndice 1 da
demanda, folhas 30 e 31).
3. No mencionado relatrio, a Comisso recomendou ao Estado panamenho: reparar plenamente a vtima Jess Vlez Loor, considerando
tanto o aspecto moral como o aspecto material, pelas violaes dos direitos humanos determinadas neste Relatrio de Mrito; implementar
medidas para prevenir o tratamento desumano nos presdios de La Joya-Joyita e La Palma, e adequar suas normas s normas interamericanos;
informar a Comisso sobre a aplicao do Decreto-Lei n 3, de 22 de fevereiro de 2008, pelo qual se elimina a pena de priso pelo ingresso
ilegal reincidente no Panam, e do artigo 66 do Decreto n 3; implementar leis que garantam que os procedimentos de imigrao sejam de
competncia de uma autoridade jurdica, independente e imparcial, bem como as medidas necessrias para garantir que as denncias de
tortura do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor na jurisdio do Estado sejam adequadamente investigadas, de acordo com o estabelecido nos
artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.
4. Mediante nota de 31 de maio de 2010, a Secretaria fez constar que, no dia 22 de abril de 2010, este Tribunal teve problemas com o
recebimento das comunicaes remetidas via eletrnica, de maneira que entende que o escrito enviado pelo Estado em 23 de abril de 2010,
sem os anexos, foi apresentado dentro do prazo concedido para esse efeito.
249
o escrito de peties, argumentos e provas. Nesse escrito o Estado interps duas excees preliminares
relacionadas demanda da Comisso, a saber, (i) falta de esgotamento dos recursos da jurisdio interna e (ii)
falta de competncia da Corte ratione materiae para conhecer de um alegado descumprimento da Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (Captulo III infra). Alm disso, ao apresentar observaes de
maneira isolada sobre o escrito das representantes, o Estado apresentou as seguintes questes, que denominou
assuntos prvios: (i) inadmissibilidade ratione materiae de novas pretenses por parte das representantes,
e (ii) legitimao do CEJIL para atuar em representao da suposta vtima em relao s supostas violaes
das obrigaes includas na Conveno contra a Tortura (Captulo IV infra). Nesse escrito o Estado expressou
tambm sua oposio e rejeio a determinadas peties da Comisso e das representantes, e reconheceu
parcialmente sua responsabilidade internacional (Captulo VI infra). O Estado solicitou Corte que declarasse
que o Panam no tinha obrigao de reparar danos e custas, mas somente as violaes que expressamente
havia declarado aceitar. Em 11 de dezembro de 2009, o Estado nomeou a senhora Iana Quadri de Ballard sua
Agente e o senhor Vladimir Franco Sousa seu Agente Assistente.
6. Em 30 de junho de 2010, as representantes e a Comisso remeteram suas alegaes escritas sobre as excees
preliminares e o reconhecimento parcial de responsabilidade por parte do Estado, de acordo com o artigo 38.4
do Regulamento.
II
7. A demanda foi noticada ao Estado em 11 de novembro de 2000 e s representantes em 9 de novembro de
2009.
8. Mediante resoluo de 30 de julho de 2010,5 o Presidente da Corte ordenou o recebimento das declaraes
prestadas perante agente dotado de f pblica (afdavit) por sete testemunhas e um perito, e convocou as
partes para uma audincia pblica para ouvir a declarao da suposta vtima, de uma testemunha e de trs
peritos propostos pela Comisso, pelas representantes e pelo Estado, bem como as alegaes orais das partes
sobre as excees preliminares e eventuais mrito, reparaes e custas. Alm disso, mediante resoluo
de 10 de agosto de 2010,6 o Presidente, no exerccio da faculdade que lhe concedida pelo artigo 50.3 do
Regulamento, disps que o perito Arturo Hoyos Phillips apresentasse seu laudo pericial perante agente dotado
de f pblica (afdavit).
9. Em 13 e 15 de agosto de 2010, as representantes e o Estado remeteram as declaraes prestadas perante
agente dotado de f pblica. Em 24 de agosto de 2010, as partes apresentaram suas observaes sobre as
declaraes enviadas.
10. A audincia pblica foi realizada nos dias 25 e 26 de agosto de 2010 na sede do Tribunal.7
11. Em 30 de setembro de 2010, a Comisso, as representantes e o Estado apresentaram suas alegaes nais
escritas. Em 3 de novembro de 2010, o Estado e as representantes remeteram suas observaes sobre os
anexos das alegaes nais escritas apresentados pela outra parte, e mediante escrito recebido em 4 de
novembro de 2010 a Comisso declarou que no t[inha] observaes a formular.
12. O Tribunal recebeu um escrito apresentado pela Clnica de Interesse Pblico da Universidade Sergio Arboleda
(Colmbia), na qualidade de amicus curiae,8 sobre os temas discriminao, tortura, liberdade e condies
carcerrias.
5. Ver http://corteidh.or.cr/docs/assuntos/velez.pdf.
6. Ver http://corteidh.or.cr/docs/assuntos/velez1.pdf.
7. A esta audincia compareceram: a) pela Comisso Interamericana: as senhoras Mara Silvia Guilln, Comissria, Delegada; Silvia Serrano e
Karla Quintana, Assessoras; b) pelas representantes: as senhoras Alejandra Nuo, Gisela De Len, Marcela Martino e Adeline Neau, do CEJIL;
e c) pela Repblica do Panam: Iana Quadri de Ballard, Agente; Vladimir Franco Sousa, Agente Assistente; Jos Javier Mulino, Embaixador
do Panam na Costa Rica; Mariela Vega de Donoso, Diretora de Direitos Humanos; Sophia Lee, Advogada Assistente; Yarissa Montenegro,
Advogada do Departamento de Assuntos Jurdicos e Tratados; Francisco Rodrguez Robles, Advogado Assistente; Mara de Lourdes Cabeza,
Assessora Jurdica de Migrao; e Luz Divina Arredondo, Representante da Embaixada do Panam na Costa Rica. Alm disso, foram recebidos
a declarao do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor como suposta vtima, o testemunho da senhora Mara Cristina Gonzlez Batista, e as
percias da senhora Gabriela Elena Rodrguez Pizarro e do senhor Marcelo Flores Torrico.
8. Este escrito foi apresentado em 29 de julho de 2010, e est assinado por Luis Andrs Fajardo Arturo, Diretor da Clnica de Interesse Pblico
da Universidade Sergio Arboleda, e Jos Mara del Castillo Abella, Decano da Escola de Direito da Universidade Sergio Arboleda.
250
III
Excees Preliminares
13. Atendendo ao disposto no artigo 38.6, em concordncia com o estabelecido nos artigos 56.2 e 58, todos de seu
Regulamento, o Tribunal analisar as excees preliminares interpostas, no entendimento de que no podero
limitar, contradizer ou esvaziar de contedo o reconhecimento parcial de responsabilidade realizado pelo Estado
(Captulo VI infra). Desse modo, a Corte passa a analisar as alegaes apresentadas pelas partes.
1. Falta de esgotamento dos recursos da jurisdio interna
a) Argumentos das partes
i. Argumentos do Estado
14. O Estado solicitou a este Tribunal que rejeitasse a demanda promovida pela Comisso in limine litis, oferecendo
os seguintes argumentos: o peticionrio nunca recorreu aos mecanismos disponveis na jurisdio interna para
reclamar seus direitos de liberdade pessoal, garantias judiciais e proteo judicial; o peticionrio no esgotou
os recursos existentes na jurisdio interna para reclamar seu direito de que se realizasse uma investigao
a respeito dos alegados atos de tortura cometidos contra ele; a Comisso aplicou incorretamente a exceo
contida no artigo 46.2(b) da Conveno; o Estado advertiu sobre o descumprimento do requisito de esgotamento
dos recursos da jurisdio interna desde suas primeiras comunicaes Comisso, e a Comisso prejudicou
o equilbrio processual e o direito de defesa do Estado ao no inform-lo claramente do objetivo da audincia
realizada em 13 de maro de 2006; alguns dos motivos de fato considerados no Relatrio de Admissibilidade
foram apresentados pelo peticionrio sem serem transmitidos ao Estado, violando a oportunidade de contradizlos, e o pargrafo 46 do Relatrio de Admissibilidade inclui uma clara falta de coincidncia entre os fatos
descritos como base do Relatrio e os que [] levaram a Comisso a determinar o mrito da aplicao da
exceo.
15. Em particular, o Estado argumentou que a falta de esgotamento dos recursos internos se refere queles
relacionados com: (a) a Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, emitida pelo Departamento Nacional de
Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia do Panam (doravante denominado Departamento
Nacional de Migrao), mediante a qual se ordenou a aplicao da sano de deteno suposta vtima; e (b) a
denncia e investigao dos alegados atos de tortura cometidos contra ela. Quanto Resoluo 7.306, de 6 de
dezembro de 2002, o Estado mencionou que os recursos existentes na legislao panamenha na poca dos fatos,
para a reviso deste ato administrativo, eram os recursos de Reconsiderao e de Apelao, o recurso de Reviso
Administrativa, o recurso de Proteo dos Direitos Humanos, o Mandado de Segurana (Ao de Amparo) de
Garantias Constitucionais e a Ao de Habeas Corpus. Na opinio do Estado, todos os recursos mencionados
estavam vigentes, eram efetivos para o exerccio do direito de tutela judicial e estavam ao alcance do peticionrio.
Com respeito aos alegados atos de tortura, o Estado sustentou que o senhor Vlez Loor no interps denncia
ou queixa a respeito, embora tivesse tido acesso a meios e oportunidades para faz-lo.
16. Alm disso, quanto ao momento processual oportuno, o Estado informou que as advertncias de
descumprimento do requisito de esgotamento dos recursos internos foram realizadas nas primeiras etapas
do procedimento perante a Comisso, e que dado que nunca deixou de mencionar a falta de esgotamento
dos recursos da jurisdio interna, [] no se pode alegar que exista uma renncia tcita ao seu direito de
interpor [] essa exceo.
ii. Argumentos da Comisso
17. A Comisso argumentou a extemporaneidade dos argumentos do Estado. A esse respeito, armou que, embora
na primeira resposta do Panam, de 6 de maro de 2006, aparea uma referncia nal ao artigo 46.1 a) da
Conveno, o Estado no apresentou nenhum argumento destinado a sustentar a falta de esgotamento dos
recursos internos no caso concreto, nem a explicar quais recursos estavam disponveis e podiam considerarse idneos e efetivos diante dos fatos alegados na petio. Alm disso, informou que, na audincia realizada
em 13 de maro de 2006, o Estado mencionou isoladamente alguns recursos ou mecanismos aos quais a
[suposta] vtima p[oderia] ter recorrido, mas que perante a Corte Interamericana [apresentou] uma lista de
recursos mais ampla e com um grau de especicidade que no se pode considerar equivalente apresentada
perante a [Comisso].
251
iii. Argumentos das representantes

18. Por sua vez, as representantes alegaram que, [c]om exceo do recurso de habeas corpus, o Estado no
argumentou a existncia dos recursos [mencionados na contestao da demanda] na etapa de admissibilidade
no processo perante a Comisso Interamericana. Alm disso, sustentaram, com respeito aos maus-tratos e
atos de tortura de que o senhor Vlez [supostamente] foi vtima, [que] o Estado no se refe[riu] expressamente
a quais recursos teriam sido idneos e acessveis.
b) Determinao da Corte
19. A Corte avaliar, conforme sua jurisprudncia, se no presente caso se vericam os pressupostos formais e
materiais para que tenha lugar uma exceo preliminar de falta de esgotamento dos recursos internos. Quanto
aos pressupostos formais, no entendimento de que essa exceo uma defesa de que dispe o Estado, o
Tribunal analisar, em primeiro lugar as questes propriamente processuais, tais como o momento processual
em que a exceo foi proposta (se foi alegada oportunamente); os fatos a que se refere, e se a parte interessada
indicou se a deciso de admissibilidade se baseou em informaes errneas ou em algum prejuzo de seu
direito de defesa. A respeito dos pressupostos materiais, cabe observar se foram interpostos e esgotados os
recursos da jurisdio interna, conforme os princpios do Direito Internacional geralmente reconhecidos, em
particular, se o Estado que apresenta essa exceo especicou os recursos internos que ainda no haviam
sido esgotados, e ser preciso demonstrar que esses recursos se encontravam disponveis e que eram
adequados, idneos e efetivos. Tudo isso devido a que, por se tratar de uma questo de admissibilidade de
uma petio perante o Sistema Interamericano, devem-se vericar os pressupostos dessa regra segundo a
alegao apresentada, apesar de a anlise dos pressupostos formais prevalecer sobre os de carter material
e, em determinadas ocasies, esses ltimos poderem ter relao com o mrito do assunto.9
20. Constitui jurisprudncia reiterada deste Tribunal10 que uma objeo ao exerccio da jurisdio da Corte
baseada na suposta falta de esgotamento dos recursos internos deve ser apresentada no momento processual
oportuno, isto , na etapa de admissibilidade do procedimento perante a Comisso; do contrrio, o Estado ter
perdido a possibilidade de apresentar essa defesa perante este Tribunal.
21. Dos autos perante este Tribunal se infere que, durante o trmite de admissibilidade perante a Comisso, o
Estado no foi claro nem explcito na invocao da exceo de falta de esgotamento dos recursos internos,
pois no fez referncia lista detalhada de recursos que mencionou pela primeira vez na contestao da
demanda (par. 15 supra). Sobre esse ponto, o prprio Estado aceitou que em sua primeira comunicao
perante a Comisso, de 6 de maro de 2006, apenas invocou a norma do artigo 46.1 da Conveno sem uma
descrio exaustiva dos recursos disponveis e no esgotados neste caso [em] particular. Do mesmo modo,
o Estado reconheceu que ainda que a informao prestada n[este escrito e na audincia de 13 de maro
de 2006 perante a Comisso] no fosse uma lista exaustiva dos recursos disponveis na poca, [sim] era
suciente para que a Comisso conhecesse da existncia de recursos judiciais no utilizados, nem esgotados,
por parte do peticionrio.
22. Quanto s alegaes de suposto dano ao direito de defesa do Estado, a Corte armou que a Comisso
Interamericana tem autonomia e independncia no exerccio de seu mandato conforme o estabelecido pela
Conveno Americana11 e, particularmente, no exerccio das funes que lhe competem no procedimento
relativo ao trmite de peties individuais disposto nos artigos 44 a 51 da Conveno.12 No obstante isso, entre
as atribuies da Corte se encontra a de realizar o controle de legalidade das aes da Comisso em relao
tramitao de assuntos de que a prpria Corte esteja conhecendo.13 Isso no supe necessariamente revisar
9. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Excees Preliminares. Sentena de 26 de junho de 1987. Srie C N 1, par. 91; Caso Garibaldi
Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de setembro de 2009. Srie C N 203, par. 46; e Caso Perozo
e outros Vs. Venezuela. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de janeiro de 2009. Srie C N 195, par. 42.
10. Cf. Caso Velsquez Rodrguez, nota 9 supra, par. 88; Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 20 de novembro de 2009. Srie C N 207, par. 19; e Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C N 204, par. 18.
11. Cf. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (arts. 41 e 44 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos). Parecer Consultivo OC-19/05 de 28 de novembro de 2005. Srie A N 19, ponto resolutivo primeiro; Caso
Manuel Cepeda Vargas Vs. Colmbia. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2010. Srie C N 213,
par. 31; e Caso Garibaldi, nota 9 supra, par. 35.
12. Cf. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 41 e 44 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos), nota 11 supra, ponto resolutivo segundo; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 31; e Caso
Garibaldi, nota 9 supra, par. 35.
13. Cf. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (arts. 41 e 44 da Conveno
252
o procedimento levado a cabo perante a Comisso, a no ser que exista um erro grave que viole o direito de
defesa das partes.14 Por ltimo, a parte que arma que uma ao da Comisso durante o procedimento perante
si mesma foi realizada de maneira irregular, afetando seu direito de defesa, deve demonstrar efetivamente tal
prejuzo.15 Por isso, a esse respeito, no suciente uma queixa ou discrepncia de critrios em relao aos
autos do processo por parte da Comisso Interamericana.16
23. Sobre esse aspecto, a Comisso argumentou que apesar de o Estado ter inform[ado] no ter tido
conhecimento da matria que se debateria, no transcurso da audincia apresentou argumentos a respeito
da admissibilidade da petio, tendo constitudo essa audincia uma oportunidade processual adicional s
concedidas pela Comisso ao Estado para apresentar todos os argumentos sobre a admissibilidade. Por sua
vez, as representantes no apresentaram alegaes especcas a esse respeito.
24. Vale recordar que no cabe Corte, nem cabia Comisso, identicar ex ofcio quais os recursos internos a
esgotar, mas compete ao Estado indicar oportunamente os recursos internos que devem ser esgotados e sua
efetividade. Tampouco compete aos rgos internacionais sanar a falta de preciso das alegaes do Estado,17
que apesar de ter contado com vrias oportunidades processuais no interps devidamente a exceo de
esgotamento de recursos internos.
25. Por outro lado, levando em conta as caractersticas do presente assunto e os argumentos expostos pelas partes
a esse respeito, este Tribunal considera que a anlise preliminar da disponibilidade e/ou efetividade da ao de
habeas corpus, das investigaes dos supostos atos de tortura, ou da assistncia consular nas circunstncias
particulares do caso, implicaria uma avaliao das aes do Estado em relao a suas obrigaes de respeitar
e garantir os direitos reconhecidos nos instrumentos internacionais cuja violao se alega, questo que no
se deve examinar em carter preliminar, mas ao examinar o mrito da controvrsia.
26. Por conseguinte, o Tribunal entende que no se prejudicou o direito de defesa do Estado, e que,
consequentemente, no h motivo algum para afastar-se do decidido pela Comisso no procedimento ante
si mesma. Desse modo, a falta de especicidade por parte do Estado no momento processual oportuno
perante a Comisso a respeito dos recursos internos adequados que alegadamente no teriam sido esgotados,
bem como a falta de argumentao sobre sua disponibilidade, idoneidade e efetividade, fazem com que o
argumento a esse respeito perante esta Corte seja extemporneo.
27. Por ltimo, importante ressaltar que o Estado reconheceu parcialmente sua responsabilidade internacional
(Captulo VI infra), quando especicou e admitiu que o contedo da Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de
2002, no foi noticado ao senhor Vlez Loor, e que o processo que levou pena de dois anos de priso
foi conduzido sem a garantia do direito de defesa. A esse respeito, o Tribunal considera que a interposio
da exceo preliminar de falta de esgotamento dos recursos neste caso incompatvel com o referido
reconhecimento,18 no sentido de que a noticao da deciso constitua um pr-requisito para fazer uso
de alguns dos recursos mencionados pelo Estado em sua contestao,19 e que a falta de garantia do devido
processo legal para acionar os recursos constitui um fator que justica a jurisdio do sistema internacional
de proteo.
28. Consequentemente, em virtude dos fundamentos expostos acima, a Corte rejeita a primeira exceo preliminar
interposta pelo Estado.
Americana sobre Direitos Humanos), nota 11 supra, ponto resolutivo terceiro; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 31; e Caso
Garibaldi, nota 9 supra, par. 35.
14. Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) Vs. Peru. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de novembro de 2006. Srie C N 158, par. 66; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 31; e Caso Garibaldi,
15. Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros), nota 14 supra, par. 66; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota
11 supra, par. 31; e Caso Garibaldi, nota 9 supra, par. 36.
16. Cf. Caso Castaeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de agosto
de 2008. Srie C N 184, par. 42; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 31; e Caso Garibaldi, nota 9 supra, par. 36.
17. Cf. Caso Revern Trujillo Vs. Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de junho de 2009. Srie C N
197, par. 23; e Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 22.
18. Cf. Caso do Massacre de Mapiripn Vs. Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 7 de maro de 2005. Srie C N 122, par. 30; e
Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de julho de 2006. Srie C N
148, par. 104.
19. Com efeito, o Estado armou que, embora [a] resoluo que ordenou a deportao do senhor Vlez Loor fosse suscetvel de recursos
de reconsiderao e apelao perante o Ministro de Governo e Justia[,] ao deixar o Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao de
cumprir a obrigao de comunicar formalmente o contedo da Resoluo, pode-se entender que o interessado no estivesse, no momento da
respectiva implementao, ciente ou em condies de fazer uso desses recursos.
253
2. Falta de competncia da Corte ratione materiae para conhecer de um alegado descumprimento da

Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
29. O Estado solicitou que se declarasse inadmissvel a demanda apresentada pela Comisso, em razo da falta
de competncia da Corte [] para conhecer sobre o alegado descumprimento da obrigao de investigar
estabelecida n[a Conveno contra a Tortura] e em funo do contedo dos artigos 33 e 62 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, que expressamente limitam a competncia da Corte interpretao ou
aplicao desta [ltima]. Nesse sentido, o Estado argumentou que no poderia pretender que o reconhecimento
de competncia feito pelo Estado panamenho a respeito da Conveno Americana [], possa aplicar-se para
[] outorgar competncia Corte a respeito da aplicao e interpretao da Conveno [contra a Tortura],
sem que tal pretenso constitua uma atuao contrria ao princpio de consentimento. Da mesma maneira,
armou que este Tribunal no possui competncia para conhecer de violaes das obrigaes includas na
Conveno contra a Tortura neste caso, j que o Estado, alm de dar seu consentimento para obrigar-se por esse
instrumento, deve manifestar e aceitar de forma expressa a competncia para que a Corte Interamericana possa
aplicar e interpretar seu contedo. Finalmente, o Estado argumentou que limitada a competncia da Corte a
respeito de instrumentos internacionais que no lhe concedem expressamente a faculdade de determinar a
compatibilidade dos atos e das normas dos Estados, como o caso da [Conveno contra a Tortura].
30. Para o caso de indeferimento da exceo, o Estado solicitou Corte que desenvolvesse de maneira mais ampla
sua jurisprudncia da ltima dcada a respeito deste assunto, dado que seu critrio se sustenta em causas de
fato que so insucientes para determinar, com total certeza, o alcance dessa jurisdio em relao aplicao
e interpretao da [Conveno contra a Tortura].
ii. Argumentos da Comisso e das representantes
31. A Comisso recordou que tanto ela quanto a Corte haviam determinado a existncia de violaes dos artigos
1, 6 e 8 da Conveno contra a Tortura, no entendimento de que o pargrafo terceiro do artigo 8 desse mesmo
instrumento incorporasse uma clusula geral de competncia aceita pelos Estados no momento de raticar
esse instrumento ou a ele aderir. Desse modo, no existiam, segundo a Comisso, motivos para que a Corte
se afastasse de seu critrio reiterado, o qual se encontra de acordo com o Direito Internacional. Por sua vez,
as representantes solicitaram que, de acordo com [a] jurisprudncia consolidada [da Corte] na matria, [se]
declar[asse] sem fundamento a exceo preliminar interposta pelo Estado do Panam.
32. pertinente recordar que, diante do argumento formulado por alguns Estados de que cada tratado interamericano
requer uma declarao especca de aceitao de competncia da Corte, esta determinou que pode exercer
sua competncia contenciosa a respeito de instrumentos interamericanos distintos da Conveno Americana,
quando se trate de instrumentos que estabeleam um sistema de peties objeto de superviso internacional
no mbito regional.20 Assim, a declarao especial de aceitao da competncia contenciosa da Corte segundo
a Conveno Americana, e de acordo com o artigo 62 do mesmo instrumento, permite que o Tribunal conhea
tanto de violaes da Conveno como de outros instrumentos interamericanos que lhe atribuam competncia.21
33. Embora o artigo 8 da Conveno contra a Tortura22 no mencione explicitamente a Corte Interamericana, este
Tribunal se referiu sua prpria competncia para interpretar e aplicar essa Conveno, com base num meio
de interpretao complementar, como os trabalhos preparatrios, ante a possvel ambiguidade da disposio.23
Desse modo, em sua sentena no Caso Villagrn Morales e outros Vs. Guatemala, o Tribunal se referiu razo
20. Cf. Caso Las Palmeras Vs. Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 4 de fevereiro de 2000. Srie C N 67, par. 34; e Caso Gonzlez
e outras (Campo Algodoeiro) Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro de 2009. Srie C
N 205, par. 37.
21. Cf. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro), nota 20 supra, par. 37.
22. Esse preceito dispe a respeito da competncia para aplic-la que, [u]ma vez esgotado o procedimento jurdico interno do Estado e os
recursos que este prev, o caso poder ser submetido a instncias internacionais, cuja competncia tenha sido aceita por esse Estado ao qual
se atribui a violao desse tratado.
23. Cf. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro), nota 20 supra, par. 51.
254
histrica desse artigo, isto , que no momento de redigir a Conveno contra a Tortura ainda existiam alguns
pases membros da Organizao dos Estados Americanos que no eram Partes na Conveno Americana, e
salientou que [c]om uma clusula geral [de competncia, que no zesse referncia expressa e exclusiva
Corte Interamericana,] se abriu a possibilidade de que ratiquem a Conveno contra a Tortura, ou a ela adiram,
o maior nmero de Estados. O que se considerou importante[, naquele momento,] foi atribuir a competncia para
aplicar a Conveno contra a Tortura a um rgo internacional, quer se trate de uma comisso, um comit ou um
tribunal existente, quer se trate de algum que seja criado no futuro.24
34. Sobre esse ponto, necessrio destacar que o sistema de proteo internacional deve ser entendido como um
todo, princpio disposto no artigo 29 da Conveno Americana, o qual impe um marco de proteo que sempre
d preferncia interpretao ou norma que mais favorea os direitos da pessoa humana, objetivo angular de
proteo de todo o Sistema Interamericano. Nesse sentido, a adoo de uma interpretao restritiva quanto ao
alcance da competncia deste Tribunal no apenas iria contra o objeto e m da Conveno, mas tambm afetaria
o efeito til do prprio Tratado e da garantia de proteo que este estabelece, com consequncias negativas para
a suposta vtima no exerccio de seu direito de acesso justia.25
35. Em razo das consideraes anteriores, a Corte reitera sua jurisprudncia constante,26 no sentido de que
competente para interpretar e aplicar a Conveno contra a Tortura e declarar a responsabilidade de um Estado
que tenha dado consentimento para se obrigar por esta Conveno, e tenha aceitado, alm disso, a competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Com esse entendimento, o Tribunal j teve a oportunidade de
aplicar a Conveno contra a Tortura e declarar a responsabilidade de diversos Estados em virtude de sua
violao.27 Dado que o Panam Parte na Conveno contra a Tortura e reconheceu a competncia contenciosa
deste Tribunal (Captulo V infra), a Corte tem competncia ratione materiae para pronunciar-se neste caso sobre
a alegada responsabilidade do Estado pela violao desse instrumento, o qual se encontrava em vigncia quando
ocorreram os fatos.
36. Em funo dos argumentos acima expostos, o Tribunal declara improcedente a segunda exceo preliminar
interposta pelo Estado.
IV
Assuntos Prvios
37. A seguir, a Corte se referir s duas questes apresentadas pelo Estado, atribuindo-lhes o carter de assuntos
prvios, em relao ao escrito de peties e argumentos das representantes.
24. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C N 63, pars.
247 e 248; e Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz Vs. Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 10 de julho
de 2007. Srie C N 167, nota de rodap 6.
25. Cf. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de novembro de 2009. Srie
C N 209, par. 24.
26. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros), nota 24 supra, pars. 247 e 248; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro),
nota 20 supra, par. 51; Caso Las Palmeras, nota 20 supra, par. 34; e Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz, nota 24 supra, nota de rodap
6.
27. A Corte aplicou a Conveno contra a Tortura nos seguintes casos: Caso Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala.
Mrito. Sentena de 8 de maro de 1998. Srie C N 37, par. 136; Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala.
Mrito. Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C N 63, pars. 248 a 252; Caso Cantoral Benavides Vs. Peru. Mrito. Sentena de 18 de
agosto de 2000. Srie C N 69, pars. 185 e 186; Caso Las Palmeras Vs. Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 4 de fevereiro de 2000.
Srie C N 67, par. 34; Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 25 de novembro de 2000. Srie C N 70, pars. 218 e 219;
Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2003. Srie C N 103, par. 98; Caso dos
Irmos Gmez Paquiyauri Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 8 de julho de 2004. Srie C N 110, pars. 117 e 156; Caso Tibi
Vs. Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de setembro de 2004. Srie C N 114, par. 159; Caso Gutirrez
Soler Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 12 de setembro de 2005. Srie C N 132, par. 54; Caso Blanco Romero e outros
Vs. Venezuela. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2005. Srie C N 138, par. 61; Caso Balden Garca Vs. Peru.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de abril de 2006. Srie C N 147, par. 162; Caso Vargas Areco Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C N 155, par. 86; Caso do Presdio Miguel Castro Castro Vs. Peru. Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 25 de novembro de 2006. Srie C N 160, par. 266; Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz Vs. Peru. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 10 de julho de 2007. Srie C N 167, nota de rodap 6; Caso Heliodoro Portugal Vs.
Panam. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 12 de agosto de 2008. Srie C N 186, par. 53; Caso Bayarri Vs.
Argentina. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de outubro de 2008. Srie C N 187, par. 89; Caso do Massacre
de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C N 211, par.
54; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro) Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro
de 2009. Srie C N 205, par. 51; Caso Fernndez Ortega e outros Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
30 de agosto de 2010. Srie C N 215, par. 131; e Caso Rosendo Cant e outra Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 31 de agosto de 2010. Srie C N 216; par. 131.
255
1. Inadmissibilidade ratione materiae de novas pretenses por parte das representantes

38. O Estado argumentou que o escrito apresentado pelas representantes busca introduzir neste processo novas
pretenses que no esto includas na demanda apresentada pela Comisso [e que essas] pretenses novas
variam e alteram o alcance do presente caso, razo pela qual no devem ser admitidas pela Corte como objeto
do presente litgio.
39. As pretenses que o Estado considera terem sido introduzidas no presente processo pelas representantes
se referem, a juzo da Corte, tanto a fatos como a direitos, a saber, os supostos atos de tortura, a
alegada violao dos artigos 2 da Conveno contra a Tortura e 24 da Conveno Americana, e a alegada
responsabilidade do Estado por no ter tipicado adequadamente a tortura, as quais solicitou que no
sejam admitidas por este Tribunal.
40. O argumento do Estado se refere s armaes das representantes de que, enquanto esteve sob a custdia do
Estado no Panam, o senhor Vlez Loor sofreu maus-tratos, abusos sexuais e torturas. Especicamente, as
representantes sustentaram que o senhor Vlez Loor foi vtima de mltiplos vexames e maus-tratos enquanto
permaneceu sob a custdia das autoridades panamenhas, os quais devem ser considerados como tortura.
A esse respeito, salientaram que em 1 de junho de 2003, depois de fazer uma greve de fome e costurar a
boca, o senhor Vlez foi transferido para o Pavilho 12 de segurana mxima no Centro Penitencirio La
Joyita, onde, o espancaram, lhe jogaram gs lacrimogneo no rosto e nos olhos, lhe atiraram p de gs
lacrimogneo nas genitais e foi violentado sexualmente por um policial que lhe introduziu um lpis com p
de gs lacrimogneo no nus.
ii. Resposta aos argumentos do Estado
41. As representantes alegaram que em seu escrito desenvolveram amplamente os fatos e as pretenses de
direito, e as reparaes propostas, orientando-se pelo marco ftico estabelecido na demanda da Comisso,
sem propor fatos distintos e limitando-se a explicar ou contextualizar as violaes alegadas, motivo pelo qual
solicitaram que esse assunto prvio seja desconsiderado. Alm disso, especicaram que a descrio dos atos
de tortura sofridos pelo senhor Jess Vlez Loor enquanto esteve sob a custdia das autoridades panamenhas
no fazem nada mais que desenvolver os fatos expostos pela Comisso em seu escrito de demanda [, e]
dele fazem parte integral. Assim, consideraram que cabe Corte, em virtude da maior prova apresentada,
avaliar e pronunciar-se sobre a responsabilidade do Estado pelos alegados atos de tortura. Do mesmo modo,
as representantes sustentaram que, embora a Comisso no tenha feito referncia violao do direito
integridade pessoal por tortura, [a] Corte reconheceu expressamente que [as representantes podem
introduzir novas pretenses].
42. A Comisso no apresentou consideraes especcas relacionadas a esse tema.
43. jurisprudncia reiterada da Corte que a suposta vtima, seus familiares ou representantes nos processos
contenciosos perante este Tribunal podem invocar a violao de outros direitos distintos dos j includos
na demanda, na medida em que no aleguem fatos novos aos nela j compreendidos,28 demanda esta
que constitui o marco ftico do processo.29 Por sua vez, a suposta vtima ou seus representantes podem
referir-se a fatos que permitam explicar, contextualizar, esclarecer ou rejeitar os que foram mencionados na
demanda, ou ainda responder s pretenses do demandante,30 em funo do que aleguem e da prova que
apresentem. Essa possibilidade tem o propsito de tornar efetiva a faculdade processual de locus standi in
28. Cf. Caso Cinco Aposentados Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de fevereiro de 2003. Srie C N 98, par. 155; Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Penha Vs. Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de setembro de 2010. Srie C N 217, par. 228; e Caso
da Comunidade Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010. Srie C N 214, par.
237.
29. Cf. Caso do Massacre de Mapiripn Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C N 134,
par. 59; Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 28 supra, par. 237; e Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 49.
30. Cf. Caso Cinco Aposentados, nota 28 supra, par. 153; Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 28 supra, par. 237; e Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 49.
256
judicio que lhes reconhece o Regulamento do Tribunal, sem desvirtuar com isso os limites convencionais de
sua participao e do exerccio da competncia da Corte, nem prejuzo ou violao do direito de defesa do
Estado,31 o qual conta com as oportunidades processuais para responder s alegaes da Comisso e das
representantes em todas as etapas do processo. Alm disso, fatos que se qualicam como supervenientes
podero ser remetidos ao Tribunal em qualquer etapa do processo antes do proferimento da sentena.32
Sem dvida, compete Corte decidir em cada caso sobre a procedncia de alegaes de tal natureza em
defesa do equilbrio processual das partes.33
44. luz dos critrios expostos, cabe ao Tribunal determinar se os fatos que se postula sejam qualicados como
tortura se encontram dentro do marco ftico estabelecido pela Comisso em sua demanda.
45. O Tribunal ressalta que, no Relatrio de Admissibilidade n 95/06, a Comisso Interamericana considerou que
no caso do senhor Vlez Loor os supostos atos de tortura descritos na petio e a inexistncia de informao
sobre investigaes e sanes penais em relao a esses fatos caracterizavam uma possvel violao dos
artigos 5, 8 e 25 da Conveno Americana, e 1, 6 e 8 da Conveno contra a Tortura.34 Ao analisar os fatos
levados a seu conhecimento como possveis atos de tortura, a Comisso considerou no Relatrio de Mrito n
37/09 aprovado neste caso, que no dispunha de provas sucientes de que o senhor Vlez Loor tivesse sido
torturado durante o tempo que esteve sob custdia panamenha,35 apesar de ter responsabilizado o Estado
por no realizar uma investigao recente adequada sobre as alegaes de tortura do senhor Vlez Loor.36
46. Em sua demanda perante esta Corte, a Comisso se referiu, em geral, unicamente s denncias de tortura
realizadas no contexto do presente caso, mas sem fazer uma relao dos fatos ou atos que constituiriam
tortura nem nenhum tipo de aluso s circunstncias de modo, tempo e lugar em que estas ocorreram. Alm
disso, referiu-se a um exame mdico e psicolgico realizado no senhor Vlez Loor na Bolvia, em junho de
2008, e observou que esse exame concorda em alguns aspectos com as denncias de tortura apresentadas
pelo senhor Vlez Loor no mbito de outra petio contra o Equador, que tambm tramita perante a Comisso.
47. As representantes, em seu escrito de peties e argumentos, e a suposta vtima, em sua declarao perante
esta Corte, referiram-se detalhadamente a fatos que constituiriam os alegados atos de tortura. O Tribunal
considera que esses fatos no podem ser considerados autonomamente como constitutivos de violao,
na medida em que no guram na demanda apresentada pela Comisso; no obstante isso, a informao
apresentada pelas representantes e pela prpria suposta vtima a respeito dos alegados atos de tortura quanto
ao modo, tempo e lugar em que teriam ocorrido complementar ao marco ftico da demanda, pois esclarece
fatos sobre os quais recairia o dever de investigar (par. 43 supra). Portanto, a Corte far aluso aos fatos que
constituiriam tortura, segundo as representantes da suposta vtima, unicamente com o objetivo de proceder
anlise da alegada obrigao de investigar esses atos, includa pela Comisso em sua demanda.
48. Por conseguinte, de acordo com o marco ftico do presente caso, no vivel analisar como violao autnoma
os fatos apresentados como tortura em relao aos artigos 5.2 da Conveno Americana e 2 da Conveno
contra a Tortura. No entanto, esses fatos sero levados em conta, na medida em que do contedo ao dever
do Estado de iniciar de ofcio e de imediato uma investigao a respeito dos supostos atos de tortura.
49. Sem prejuzo disso, ao analisar os fatos da demanda relativos s condies sob as quais teve lugar a privao
de liberdade do senhor Vlez Loor, o Tribunal poder se pronunciar sobre outros aspectos jurdicos referentes
integridade pessoal estabelecida no artigo 5 da Conveno.
50. Quanto aos argumentos das representantes relacionados alegada violao do artigo 24 da Conveno
Americana, o Tribunal considera que, no atual estgio de evoluo do sistema de proteo de direitos
31. Cf. Caso Perozo e outros, nota 9 supra, par. 32; e Caso Revern Trujillo, nota 17 supra, par. 135.
32. Cf. Caso Cinco Aposentados, nota 28 supra, par. 154; Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 28 supra, par. 237; e Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 49.
33. Cf. Caso do Massacre de Mapiripn, nota 29 supra, par. 58; Caso do Massacre de Las Dos Erres, nota 27 supra, par. 165; e Caso Revern
Trujillo, nota 17 supra, par. 135.
34. Cf. Relatrio n 95/06, Admissibilidade, Petio 92/04 Jess Tranquilino Vlez LoorPanam, emitido pela Comisso Interamericana em 21
de outubro de 2006 (expediente de prova, tomo I, anexo 2 da demanda, folha 50).
35. Nesse sentido, concluiu que dada a natureza das alegaes contraditrias com respeito s alegaes de tortura e a ausncia de informao
mais concreta das partes, a Comisso no dispe de informao suciente para atribuir responsabilidade ao Estado por violar a proibio
da tortura. [] Consequentemente, sem provas sucientes de tortura, a Comisso conclui que o Estado no violou o artigo 2 da Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em relao s alegaes de tortura do senhor Vlez Loor. Relatrio n 37/09, Mrito, Caso
12.581, Jess Tranquilino Vlez LoorPanam, 27 de maro de 2009 (expediente de prova, tomo I, anexo 1 da demanda, folha 31).
36. Relatrio n 37/09, nota 35 supra.
257
humanos, a faculdade da representao da suposta vtima compreende a incorporao de pretenses

jurdicas diferentes das da Comisso, desde que seja sobre a base ftica da demanda. Alm disso, o Estado
contou com todas as oportunidades processuais para apresentar seus argumentos de defesa quanto a
esses pedidos perante este Tribunal.37 Portanto, essas alegaes sero examinadas pela Corte no mrito da
presente Sentena (Captulo VIII-3 infra).
51. Desse modo, este Tribunal aceita parcialmente o primeiro assunto prvio ao processo interposto pelo Estado.
2. A legitimao do CEJIL para atuar em representao da suposta vtima a respeito das supostas
violaes das obrigaes includas na Conveno contra a Tortura
52. O Estado argumentou que o CEJIL carece de legitimao para atuar n[esta] etapa [] em representao
da suposta vtima [] a respeito das alegadas violaes das obrigaes includas na [Conveno contra a
Tortura], em virtude de que a procurao do senhor Vlez Loor lhes faculta exercer sua representao []
unicamente quanto [] violao de alguns direitos contemplados na Conveno Interamericana de Direitos
Humanos (sic), e no para exercer sua representao quanto a supostas violaes [] contid[a]s em outras
Convenes Internacionais.
53. As representantes argumentaram que a procurao rene todas as formalidades que a Corte previamente
estabeleceu como indispensveis, e que reete de maneira inequvoca [a vontade da suposta vtima] de que
o CEJIL realize todos os atos e gestes relativos ao processo [] impetrado contra o Estado [] zelando
pela correta tramitao do caso mencionado, razo pela qual vlida e efetiva em relao a todas as gestes
e aes pertinentes no mbito deste processo. Por sua vez, a Comisso no apresentou consideraes
especcas a esse respeito.
54. Anteriormente, a Corte salientou que no indispensvel que as procuraes outorgadas pelas supostas vtimas
para serem representadas no processo perante o Tribunal cumpram as mesmas formalidades regulamentadas
pelo direito interno do Estado demandado.38 Alm disso, embora a prtica constante desta Corte com respeito
s regras de representao tenha sido exvel, existem certos limites ao aceitar os instrumentos constitutivos
estabelecidos pelo objeto til da prpria representao. Primeiramente, essas procuraes devem identicar
de maneira unvoca o outorgante e reetir uma manifestao de vontade livre de vcios. Devem, ademais,
individualizar com clareza o outorgado e, por ltimo, devem indicar com preciso o objeto da representao.
Os instrumentos que cumpram os requisitos mencionados so vlidos e adquirem plena efetividade ao serem
apresentados perante o Tribunal.39
55. A Corte verica que no existe na procurao conferida ao CEJIL40 limitao expressa sobre os artigos que
poderiam ser alegados pelas representantes no procedimento perante esta Corte, j que a meno Conveno
Americana foi realizada de forma genrica, e no se infere da redao da referida procurao uma inteno
de limitar a funo ou a capacidade das representantes em sua atuao perante este Tribunal. Pelo contrrio,
nessa procurao se expressa que os outorgados devem zelar pela correta tramitao do caso [indicado],41
em virtude do que a Corte entende que gozam de amplitude para formular as alegaes que luz do direito
considerem pertinentes ou procedentes no caso especco.
56. Em razo do acima exposto, a Corte considera que se indicou com preciso o objeto da procurao,
cumprindo os requisitos previamente estabelecidos por este Tribunal, e que a procurao outorgada s
representantes no possui em seu objeto nenhuma limitao que os impea de alegar a violao de certos
artigos da Conveno contra a Tortura perante este Tribunal, motivo pelo qual se declara improcedente a
segunda questo prvia.
37. Cf. Caso Garibaldi, nota 9 supra, par. 39.

38. Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 1998. Srie C N 42, pars. 97 e 98; Caso Acevedo
Jaramillo e outros Vs. Peru. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de fevereiro de 2006. Srie C N 144, par. 145;
e Caso Yatama Vs. Nicargua. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de junho de 2005. Srie C N 127, par. 94.
39. Cf. Caso Loayza Tamayo, nota 38 supra, pars. 98 e 99; Caso Acevedo Jaramillo e outros, nota 38 supra, par. 145; e Caso Yatama, nota 38
supra, par. 94.
40. Cf. Procurao outorgada por Jess Tranquilino Vlez Loor em favor do Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) por meio das
senhoras Viviana Krsticevic e Marcela Martino mediante o instrumento pblico n 367/2.009, em 29 de abril de 2009 (expediente de prova,
tomo III, anexo 33 da demanda, folhas 1544 e 1545).
41. Procurao outorgada por Jess Tranquilino Vlez, nota 40 supra.
258
V
Competncia
57. A Corte competente para conhecer do presente caso, nos termos do artigo 62.3 da Conveno. O Estado do
Panam raticou a Conveno Americana em 22 de junho de 1978, a qual entrou em vigncia para o Estado em
18 de julho de 1978 e, em 9 de maio de 1990, reconheceu como obrigatria de pleno direito a competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre todos os casos relativos interpretao ou aplicao da
Conveno Americana []. Alm disso, em 28 de agosto de 1991, o Panam depositou o instrumento de
raticao da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, a qual entrou em vigncia para o Estado
em 28 de setembro de 1991.
VI
Reconhecimento Parcial de Responsabilidade Internacional
58. No presente caso o Estado reconheceu parcialmente os fatos e sua responsabilidade internacional por vrias das
alegadas violaes dos direitos reconhecidos na Conveno. Assim, em sua contestao demanda, o Estado
assumiu parcialmente sua responsabilidade:
Pela violao do direito liberdade pessoal, consagrado nos artigos 7.1, 7.3, 7.4, e 7.5 da Conveno,
em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, com respeito ao senhor Jess Tranquilino Vlez
Loor, nos seguintes termos:
i) violao do artigo 7.1 da Conveno em virtude de no ter observado parcialmente o cumprimento
das garantias includas no artigo 7.3, 7.4, 7.5 e 7.6 da Conveno a respeito da deteno ordenada
pela Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002;
ii) violao do artigo 7.3 da Conveno em virtude de no ter noticado o senhor Vlez Loor sobre o
contedo da Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, emitida pelo Departamento Nacional de
Migrao e Naturalizao;
iii) violao do artigo 7.4 da Conveno em virtude de no ter procedido noticao formal das
acusaes que seriam consideradas pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao para a
aplicao da pena de dois anos de priso; e
iv) violao do artigo 7.5 da Conveno em virtude de no ter apresentado o senhor Vlez Loor perante
o funcionrio do Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao para os efeitos da determinao
de sua responsabilidade pela alegada violao dos termos de sua deportao ordenada em janeiro de
2002.
Pela violao do direito integridade pessoal, consagrado no artigo 5.1 e 5.2 da Conveno, em
relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em relao ao senhor Jess Tranquilino Vlez Loor,
quanto s condies de deteno limitadas poca dos fatos, excluindo especicamente os alegados
maus-tratos e atos de tortura, assim como a alegada falta de ateno mdica durante sua deteno
no Panam.
Parcialmente, pela violao do direito s garantias judiciais, consagrado nos artigos 8.1 e 8.2, alneas
b), c), d) e f), e 25 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, a respeito da
aplicao da pena de dois anos de priso ordenada mediante a Resoluo 7.306, de 6 de dezembro
de 2002, emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao.
59. Durante a audincia pblica, o Estado reiterou sua aceitao parcial de responsabilidade, considerou os aspectos
reconhecidos quanto s condies de deteno, e especicou que tal reconhecimento no se estende (i) ao artigo
2 da Conveno Americana, na medida em que o ordenamento jurdico interno panamenho estabelece mecanismos
de proteo sucientes para garantir a liberdade pessoal; (ii) aos alegados atos de tortura mencionados pelas
representantes; e (iii) alegada violao do direito de recorrer da sentena contemplada na alnea h do artigo 8.2
da Conveno.
60. Em suas alegaes nais escritas, o Estado reiterou que mantm o reconhecimento parcial de responsabilidade,
Quanto ao direito liberdade pessoal, aceit[ou] a responsabilidade pela aplicao da sano prevista
no artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960 [], sem que, no presente caso, tenha sido garantida ao
senhor Vlez a possibilidade de preparar sua defesa antes da aplicao dessa sano. Essa medida
resultou na violao dos direitos de liberdade pessoal, consagrados nos artigos 7.1, 7.3, 7.4, 7.5,
e 7.6 da [Conveno Americana] em relao obrigao geral contida no artigo 1.1 do [mesmo
instrumento].
259
A respeito do artigo 7.1 da Conveno Americana, declarou sua aceitao de responsabilidade pelo
descumprimento parcial da obrigao constante do artigo 1.1 da mesma Conveno, na medida em que a
deteno ordenada pela Resoluo de 6 de dezembro atendeu de maneira parcial s garantias includas nos
artigos 7.3, 7.4 e 7.5, o que constitui, por sua vez, um descumprimento da obrigao geral de respeito s normas
da Conveno.
Quanto ao artigo 7.3 da Conveno Americana, [o] Estado aceit[ou], a respeito da Resoluo 7.306, a
responsabilidade pela violao do direito consagrado no artigo 7.3, em relao ao artigo 1.1 da Conveno, em
vista do descumprimento da obrigao de ter noticado de maneira imediata o senhor Vlez Loor das causas da
privao de liberdade que foi submetido a partir da emisso da mencionada Resoluo 7.306[,] no dia 6 de
dezembro de 2002.
Em relao ao artigo 7.4 da Conveno Americana, o Estado manifestou que [e]mbora seja certo armar que
as causas pelas quais se imps a referida sano foram comunicadas verbalmente ao senhor Vlez, desde
o momento de sua deteno e, apesar de que o senhor havia sido deportado no ms de janeiro do mesmo
ano de 2002, com a imposio da sano contida no artigo 67 do [Decreto-Lei] 16, o Estado admit[iu] que,
luz de seu ordenamento jurdico interno e luz de suas obrigaes internacionais, essas medidas no eram
sucientes para cumprir adequadamente a obrigao de noticao formal das acusaes especcas que
seriam consideradas pelo Departamento Nacional de Migrao e pelas quais Jess Vlez poderia ser punido
conforme o Decreto-Lei 16. Nesse sentido, informou que no consta a noticao formal por escrito das
acusaes que enfrentava Vlez Loor.
Com respeito ao direito integridade pessoal, [o] Estado assum[iu] sua responsabilidade por no ter garantido
ao senhor Vlez condies de deteno adequadas, na medida em que as condies gerais que apresentavam
os centros penitencirios do Sistema Penitencirio Nacional do Panam nos quais esteve recolhido durante sua
deteno (La Palma e La Joyita) no cumpriam as normas para garantir e preservar o direito integridade
pessoal, o que result[ou] na violao dos artigos 5.1 e 5.2 da [Conveno Americana].
O Estado aceitou a responsabilidade pela violao do direito s garantias judiciais e proteo judicial dispostos
nos artigos 8.1, 8.2 e 25 da Conveno Americana e em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, a respeito
da aplicao da pena de deteno por um perodo de dois anos ordenada contra Jess Vlez mediante a Resoluo
n 7.306[,] de 6 de dezembro de 2002. Armou que [a] a Resoluo n 7.306[,] apesar de ser formalmente
um ato administrativo, estava obrigada a atender e oferecer, com efeito, as garantias processuais inerentes aos
processos penais, na medida em que sua aplicao afetava o direito fundamental de liberdade. No h evidncia
de que essa obrigao tenha sido cumprida adequadamente na etapa de tramitao do processo administrativo no
qual se determinou a sano aplicada. [Assim, ]a aplicao da pena privativa de liberdade foi decidida sem ouvir
a parte []. A omisso descrita igualmente resulta em uma violao das garantias contempladas no pargrafo 2
do artigo 8. Portanto, o Estado aceit[ou] responsabilidade pela violao do artigo 8.1 e 8.2, alneas b), c), d) e
f), em relao ao artigo 1.1 da Conveno [A]mericana, uma vez que no existiu uma comunicao formal escrita
e detalhada ao acusado sobre a acusao formulada contra ele; no se concedeu ao senhor Vlez o tempo nem
os meios adequados para a preparao de sua defesa; o senhor Vlez no foi assistido por um defensor, nem se
permitiu seu direito defesa durante a tramitao do processo administrativo que resultou na privao de sua
liberdade.
61. A Comisso avaliou o reconhecimento do Estado, mas observou que em alguns aspectos a linguagem utilizada
[] reveste certa ambiguidade que diculta uma determinao inequvoca do alcance do reconhecimento
de responsabilidade, motivo pelo qual pediu a este Tribunal que proceda a uma descrio pormenorizada
dos fatos e [das] [alegadas] violaes de direitos humanos ocorridas, em ateno ao efeito reparador da
[presente sentena] em favor da [suposta] vtima, assim como de sua contribuio para a no repetio de
fatos similares.
62. As representantes sustentaram que o reconhecimento de responsabilidade apresentado pelo Estado panamenho
sumamente confuso e ambguo, j que se limita a indicar os artigos que considera violados, sem estabelecer
claramente quais foram os fatos que geraram essas violaes, ou faz referncia a causas diferentes das alegadas
pela Comisso e pelas representantes. Alm disso, ressaltaram determinadas contradies nos argumentos
estatais. Por conseguinte, informaram que a falta de clareza das manifestaes estatais impede que se estabelea
o verdadeiro alcance do reconhecimento de responsabilidade, razo pela qual solicitaram Corte que examine
a totalidade de fatos, pretenses e peties que so objeto desta controvrsia.
63. De acordo com os artigos 56.2 e 58 do Regulamento,42 e no exerccio de seus poderes de tutela judicial internacional
42. A esse respeito, os artigos 56.2 e 58 do Regulamento da Corte estabelecem que:
Artigo 56. Desistncia do caso
[]
2. Se o demandado comunicar Corte seu acatamento s pretenses da parte demandante e s das supostas vtimas, ou seus
representantes, a Corte, ouvido o parecer das partes no caso, resolver sobre a procedncia do acatamento e seus efeitos jurdicos.
Nesse contexto, a Corte determinar, se for o caso, as reparaes e as custas correspondentes.
Artigo 58. Prosseguimento do exame do caso
260
de direitos humanos, questo de ordem pblica internacional que ultrapassa a vontade das partes, compete
ao Tribunal zelar para que os atos de acatamento sejam aceitveis para os ns que o sistema interamericano
busca cumprir. Nessa tarefa no se limita unicamente a constatar, registrar ou tomar nota do reconhecimento
do Estado, ou a vericar as condies formais dos mencionados atos, mas deve confront-los com a natureza
e a gravidade das violaes alegadas, as exigncias e o interesse da justia, as circunstncias particulares do
caso concreto e a atitude e posio das partes,43 de maneira que possa precisar, tanto quanto seja possvel e no
exerccio de sua competncia, a verdade sobre o acontecido.
64. A Corte observa que o Estado no descreveu de maneira clara e especca os fatos da demanda que do sustento
ao seu reconhecimento parcial de responsabilidade. No obstante isso, verica-se que se ops explicitamente a
determinados fatos mencionados na demanda.44 Portanto, ao ter acatado as alegadas violaes dos artigos 7.1,
7.3, 7.4, 7.5, 5.1, 5.2, 8.1, e 8.2 b), c), d) e f) da Conveno Americana, em relao obrigao estabelecida
no artigo 1.1 do mesmo instrumento, este Tribunal entende que o Panam tambm reconheceu os fatos
que, segundo a demanda marco ftico deste processo, conguram essas violaes, com exceo dos
mencionados anteriormente.
65. Consequentemente, o Tribunal decide aceitar o reconhecimento formulado pelo Estado e qualic-lo como
uma admisso parcial de fatos e um acatamento parcial das pretenses de direito constantes da demanda da
Comisso Interamericana.
66. A respeito do artigo 25 da Conveno, a Corte entende que no se depreende do acatamento do Estado o alcance
preciso de seu reconhecimento,45 posto que o prprio Estado manifestou que subsiste a controvrsia a respeito
do direito de recorrer a um juiz ou tribunal competente a m de que este decida sem demora sobre a legalidade
da deteno (artigo 7.6); do direito de recorrer da sentena perante o juiz ou tribunal superior (artigo 8.2.h); e do
direito proteo judicial (artigo 25), todos da Conveno Americana.
67. Finalmente, o Tribunal observa que se mantm a controvrsia entre as partes quanto s alegadas violaes:
dos artigos 7.2 e 7.5 da Conveno Americana, com respeito deteno inicial, por no ter posto o
senhor Vlez Loor disposio de algum juiz ou autoridade legalmente autorizada a exercer funes
judiciais e por no ter sido noticado por escrito sobre as condies para sair do pas;
do artigo 7.3 da Conveno Americana, com respeito ordem de deteno 1.430, de 12 de novembro
de 2002;
do artigo 7.3 da Conveno Americana, com respeito sano ordenada por meio da Resoluo 7.306,
de 6 de dezembro de 2002;
do artigo 7.4 da Conveno Americana, quanto noticao ao senhor Vlez Loor sobre o direito
assistncia consular;
dos artigos 7.6 e 25 da Conveno Americana, a respeito do direito de recorrer a um juiz que analisasse
a legalidade da deteno do senhor Vlez Loor;
dos artigos 8.2.h e 25 da Conveno Americana, quanto ao direito de recorrer da deciso;
do artigo 8.2.e da Conveno Americana, em relao assistncia jurdica, assim como informao
e acesso assistncia do Consulado do Equador;
do artigo 25 da Conveno Americana, quanto ao direito proteo judicial;
do artigo 5.1 e 5.2 da Conveno Americana, quanto s condies de privao de liberdade relacionadas
A Corte, levando em conta as responsabilidades que lhe cabem em matria de proteo dos direitos humanos, poder decidir pelo
prosseguimento do exame do caso, mesmo em presena das situaes indicadas nos artigos precedentes.
43. Cf. Caso Kimel Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de maio de 2008. Srie C N 177, par. 24; Caso Ibsen Crdenas
e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 34; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 22.
44. O Estado se ops armao feita na demanda da Comisso Interamericana que arma que o senhor Vlez Loor no teve acesso a um
advogado oferecido pelo Estado, e que tampouco lhe foi oferecida a oportunidade de colocar-se em contato com o [C]onsulado equatoriano
e ao fato armado a respeito da ausncia de ateno mdica especializada de que o Senhor Vlez necessitava em virtude da aparente fratura
craniana que apresentava por tal leso. Sustentou que [n]o verdadeiro que nenhum pedido de deportao tenha sido apresentado ao
[Departamento Nacional de Migrao] pela Defensoria do Povo a favor do senhor Vlez Loor; no exata a armao de que o [C]onsulado
do Equador apenas soube da exigncia de pagamento de custos de passagens para conseguir a comutao da pena aplicada a Vlez Loor
no ms de fevereiro, e que nega o fato mencionado a respeito da ausncia de uma investigao sobre os fatos de tortura denunciados pelo
peticionrio.
45. A esse respeito, em sua contestao da demanda, o Estado especicou que apesar de ter aceito a responsabilidade parcial pelo
descumprimento de seu dever de conceder garantias judiciais em relao sano imposta ao senhor Vlez Loor, no aceitou sua
responsabilidade sobre a violao da obrigao de oferecer recursos efetivos perante juzes e tribunais (controle jurisdicional) que o amparem
diante dos atos que, contrariando a ordem jurdica interna, violaram o direito do peticionrio.
261
com a alegada falta de ateno mdica durante a deteno do senhor Vlez Loor no Panam e ao
fornecimento de gua potvel no Centro Penitencirio La Joyita;
da obrigao de garantir o artigo 5 da Conveno Americana, bem como dos artigos 1, 6 e 8 da
Conveno contra a Tortura, por no ter realizado uma investigao sria e diligente sobre as denncias
de tortura efetuadas pelo senhor Vlez Loor;
do artigo 2 da Conveno Americana, por no ter harmonizado sua lei interna com os artigos 7, 8 e 25
da Conveno na aplicao do Decreto-Lei 16, de 30 de junho de 1960;
dos artigos 24, 1.1 e 2 da Conveno Americana, quanto violao do princpio de igualdade e no
discriminao, e
dos artigos 2 da Conveno Americana e 1, 6 e 8 da Conveno contra a Tortura, pela alegada falta de
tipicao adequada do delito de tortura.
68. A respeito das pretenses sobre reparaes, o Estado reconheceu a determinao da suposta vtima, aceitou seu dever
de reparar as violaes reconhecidas pela violao dos direitos integridade pessoal, liberdade pessoal, s garantias
judiciais e proteo judicial, estabelecidos nos artigos 5, 7, 8 e 25 da Conveno, e salientou algumas medidas que
adotou ou que pretende adotar, as quais sero analisadas no captulo oportuno. No obstante isso, ops-se a que se
ordene ao Estado panamenho realizar uma investigao sria e diligente sobre as denncias de tortura supostamente
cometidas sob sua jurisdio em prejuzo do senhor Vlez Loor; garantir que a legislao interna em matria migratria
e sua aplicao sejam compatveis com as garantias mnimas estabelecidas nos artigos 7 e 8 da Conveno Americana;
adotar medidas destinadas a assegurar que os centros de deteno panamenhos respeitem os padres mnimos
compatveis com um tratamento humano e que permitam s pessoas privadas de liberdade ter uma vida digna; adotar
medidas para que as autoridades panamenhas conheam sua obrigao de iniciar investigaes de ofcio sempre
que exista denncia ou razo fundada para crer que foi cometido um ato de tortura sob sua jurisdio, e a ela deem
cumprimento; e pagar a totalidade das custas e gastos legais incorridos na tramitao do presente caso perante a
Comisso e a Corte Interamericanas. Por sua vez, a Comisso e as representantes questionaram alguns alcances dos
resultados invocados pelo Estado, razo pela qual subsiste a controvrsia em relao s outras formas de reparao
por elas solicitadas. Consequentemente, o Tribunal resolver sobre a matria.
69. No presente caso, o Tribunal considera que a admisso parcial de fatos e o acatamento de algumas pretenses
de direito e de reparaes por parte do Estado constituem uma contribuio positiva para o desenvolvimento
deste processo e para a vigncia dos princpios que inspiram a Conveno,46 e em parte para o atendimento das
necessidades de reparao das vtimas de violaes de direitos humanos.
70. Sem prejuzo disso, a Corte considera que necessrio determinar os fatos e todos os elementos subsistentes do
mrito e eventuais reparaes, bem como as respectivas consequncias, para ns da jurisdio interamericana
sobre direitos humanos.47
VII
Prova
71. Com base no estabelecido nos artigos 46, 47 e 49 do Regulamento, bem como em sua jurisprudncia relativa
prova e sua apreciao,48 a Corte proceder a examinar os elementos probatrios remetidos pelas partes em
diversas oportunidades processuais, as declaraes prestadas mediante afdavit e as recebidas em audincia
pblica, assim como as provas para melhor resolver solicitadas pelo Tribunal. Para isso, o Tribunal se ater aos
princpios da crtica s, no mbito normativo correspondente.49
46. Cf. Caso do Caracazo Vs. Venezuela. Mrito. Sentena de 11 de novembro de 1999. Srie C N 58, par. 43; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Penha, nota 28 supra, par. 37; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 25.
47. Cf. Caso do Massacre de Mapiripn, nota 29 supra, par. 69; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 18; e Caso Tiu Tojn Vs.
Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de novembro de 2008. Srie C N 190, par. 22.
48. Cf. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001.
Srie C N 79, par. 86; Caso Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2001.
Srie C N 76, par. 50; e Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C N 91, par.
15. Ver tambm Caso do Presdio Miguel Castro Castro, nota 27 supra, pars. 183 e 184; Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C N 154, pars. 67, 68 e 69; e Caso Servelln Garca e
outros Vs. Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de setembro de 2006. Srie C N 152, par. 34.
49. Cf. Caso Panel Blanca (Paniagua Morales e outros), nota 27 supra, par. 76; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 39;
e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 27.
262
1. Prova documental, testemunhal e pericial

72. Foram recebidas as declaraes prestadas perante agente dotado de f pblica (afdavit) pelas seguintes
testemunhas e peritos:50
1) Leoncio Ral Ochoa Tapia, testemunha proposta pelas representantes, declarou sobre os fatos que so
de seu conhecimento a respeito da alegada deteno do senhor Jess Vlez Loor; o tratamento que a
suposta vtima teria recebido por parte das autoridades panamenhas durante sua alegada deteno na
Priso de La Palma, e as condies de deteno s que o senhor Vlez Loor teria estado submetido na
Priso de La Palma.
2) Sharam Irasema Diaz Rodrguez, testemunha proposta pelas representantes, prestou declarao
sobre as condies carcerrias na Repblica do Panam, e em particular, na Priso de La Palma e no
Complexo Penitencirio de La Joya-La Joyita, tanto na poca dos fatos como no presente; sobre as
causas identicadas pela Defensoria do Povo do Panam em relao s alegadas violaes dos direitos
humanos nas prises panamenhas; e sobre as causas interpostas pela Defensoria do Povo do Panam
para abordar esses aspectos.
3) Ricardo Julio Vargas Davis, testemunha proposta pelo Estado, declarou sobre as atribuies legais da
Defensoria do Povo do Estado do Panam, suas funes e respectivo carter constitucional e alcance, e
os procedimentos e gestes da Defensoria do Povo do Panam em relao aos fatos do presente caso.
4) Luis Adolfo Corr Fernndez, testemunha proposta pelo Estado, declarou sobre o processo que levou
modicao do Decreto-Lei 16 de 1960, e sobre o procedimento de consulta e discusso da Lei 3 de
2008.
5) Alfredo Castillero Hoyos, testemunha proposta pelo Estado, prestou declarao sobre as polticas
pblicas do Estado do Panam para a defesa dos direitos humanos, e os planos executados pelo
Estado para a regularizao da migrao no Panam.
6) Carlos Benigno Gonzlez Gmez, testemunha proposta pelo Estado, declarou sobre os procedimentos
de deportao e noticao consular no Panam, e as alegadas gestes de noticao realizadas no
caso do senhor Vlez Loor junto ao Consulado do Equador no Panam.
7) Roxana Mndez de Obarrio, testemunha proposta pelo Estado, declarou sobre a reestruturao
administrativa do antigo Ministrio de Governo e Justia em virtude da promulgao da Lei 19, de 3
de maio de 2010, e sua relao com as condies de deteno das pessoas privadas de liberdade nas
instalaes da Priso de La Palma e La Joya-La Joyita.
8) Andrs Gautier Hirsch, psiclogo psicoterapeuta, perito proposto pelas representantes, apresentou
um laudo pericial sobre os resultados psicolgicos obtidos da percia realizada na suposta vtima; as
sequelas que o senhor Vlez Loor apresentaria na atualidade como consequncia dos fatos matria do
presente caso, e as medidas necessrias para reparar as alegadas violaes.
9) Arturo Hoyos Phillips, ex-presidente da Corte Suprema de Justia da Repblica do Panam (19942000), perito proposto pelo Estado, apresentou um laudo pericial sobre a jurisprudncia e antecedentes
da justia panamenha em matria de proteo dos direitos humanos, e os meios de defesa vigentes
poca dos fatos no Panam relacionados com os fatos do caso.
73. Alm disso, a Corte ouviu em audincia pblica as declaraes das seguintes pessoas:
1) Jess Tranquilino Vlez Loor, suposta vtima proposta pela Comisso e pelas representantes, prestou
declarao sobre os fatos relacionados com sua alegada deteno no Estado do Panam; as condies
de deteno a que teria sido submetido na Priso de La Palma e no Centro Penitencirio La Joya-La
Joyita; os alegados danos a sua integridade pessoal ou a outros direitos durante sua deteno no
Panam; as gestes que teria realizado para conseguir sua repatriao e para impulsionar a investigao
dos atos alegados, entre eles, os maus-tratos e atos de tortura; e a forma pela qual o Estado deveria
reparar as violaes alegadas.
2) Mara Cristina Gonzlez Batista, testemunha proposta pelo Estado, declarou sobre a aplicao da
lei migratria no Panam vigente na poca dos fatos; a legislao migratria vigente atualmente no
Panam; e as modicaes que em matria de proteo aos direitos humanos contempla atualmente
a norma.
50. Mediante resoluo de 10 de agosto de 2010, o Presidente disps que o perito Arturo Hoyos Phillips apresentasse seu laudo pericial
perante agente dotado de f pblica (afdavit) (par. 8 supra, ponto resolutivo segundo).
263
3) Gabriela Elena Rodrguez Pizarro, ex-Relatora Especial das Naes Unidas para os Direitos dos
Migrantes e atual Chefe de Misso da Organizao Internacional para as Migraes, perita proposta
pela Comisso, apresentou um laudo pericial sobre as garantias mnimas que, de acordo com os
padres internacionais de direitos humanos, devem reger todo processo penal ou de outra natureza
que implique a determinao da condio migratria de uma pessoa ou que possa resultar em punio
como consequncia dessa condio.
4) Marcelo Flores Torrico, mdico, perito proposto pelas representantes, apresentou um laudo pericial
sobre os resultados mdicos obtidos mediante a percia realizada na suposta vtima; as sequelas que o
senhor Vlez Loor apresentaria na atualidade como consequncia dos fatos matria do presente caso,
e as medidas necessrias para reparar as alegadas violaes.
74. Neste caso, como em outros, o Tribunal admite o valor probatrio dos documentos apresentados oportunamente
pelas partes que no foram questionados nem objetados, e cuja autenticidade no foi posta em dvida.51
75. O Estado objetou utilizao como prova das investigaes independentes, de relatrios da Defensoria do
Povo[, com exceo daqueles que contm informao estatstica correspondente aos anos 2002-2003,] e de
relatrios de organizaes que monitoraram a situao nas prises[, em particular os anexos 24,52 2753 e 3254
da demanda,] j que em sua totalidade foram elaborados cinco anos depois do m da deteno do [s]enhor
Vlez Loor em centros penitencirios panamenhos, e a seu juzo carecem de valor probatrio e apenas podem
ser consideradas quanto a seu valor investigativo em um contexto geral. O Estado se referiu especicamente ao
Relatrio da Clnica Internacional de Direitos Humanos da Universidade de Harvard, denominado Del Portn
para Ac se Acaban los Derechos Humanos: Injusticia y Desigualdad en las Crceles Panameas, publicado
em maro de 2008; ao Informe alternativo sobre la situacin de los Derechos Humanos en Panam da rede
de Direitos Humanos/Panam, apresentado ao Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Direitos Humanos em maro de 2008; Percia Mdica Psicolgica realizada em Jess Tranquilino Vlez Loor
no ms de julho de 2008, e s comunicaes da Comisso Interamericana relacionadas com um pedido de
medidas cautelares datadas de janeiro de 2008. Alm disso, o Panam no considerou pertinentes as referncias
a trmites realizados pelo peticionrio no Estado do Equador e perante autoridades desse pas para sustentar
acusaes contra o Panam. A esse respeito, a Corte toma nota das observaes do Estado, e decide admitir
esses documentos e oportunamente avali-los no que sejma pertinentes, levando em conta o conjunto do acervo
probatrio, as observaes do Estado e as regras da crtica s.
76. Quanto s notas de imprensa remetidas pela Comisso e pelas representantes, este Tribunal considerou que
podero ser apreciadas quando renam fatos pblicos e notrios ou declaraes de funcionrios do Estado, ou
quando corroborem aspectos relacionados ao caso.55 A Corte constatou que em alguns desses documentos no
pde identicar a data de publicao. No obstante isso, nenhuma das partes contestou tais documentos por
esse fato nem questionou sua autenticidade. Consequentemente, o Tribunal decide admitir os documentos que
se encontrem completos ou que ao menos permitam constatar a fonte e data de publicao, e os avaliar levando
em conta o conjunto do acervo probatrio, as observaes das partes e as regras da crtica s.
77. Alm disso, o Tribunal agrega outros documentos ao acervo probatrio, em aplicao do artigo 47.1 do
Regulamento, por consider-los teis para a resoluo do presente caso.56
51. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C N 4, par. 140; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Penha, nota 28 supra, par. 42; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 31.
52. Identicado como Percia Mdica Psicolgica de possvel tortura e/ou maus-tratos emitida em julho de 2008 pelos doutores Marcelo
Flores Torrico (Perito Mdico) e Andrs Gautier (Perito Psiclogo).
53. Identicado como Clnica Internacional de Direitos Humanos da Universidade de Harvard, Del Portn para Ac se Acaban los Derechos
Humanos: Injusticia y Desigualdad en las Crceles Panameas, maro de 2008.
54. Identicado como Carta de 11 de janeiro de 2008 da CIDH ao Estado panamenho no mbito de um pedido de medidas cautelares
relacionado com as condies de deteno em La Joya-Joyita.
55. Cf. Caso Velsquez Rodrguez, nota 51 supra, par. 146; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 43; e Caso Rosendo Cant
e outra, nota 27 supra, par. 35.
56. CIDH, Segundo Relatrio de Progresso da Relatoria sobre Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias no Hemisfrio, OEA/
Ser./L/V/II.111doc. 20 rev; 16 de abril de 2001 (http://www.cidh.oas.org/Migrantes/migrantes.00sp.htm#DETENCI%C3%93N); Cdigo Penal,
vigente a partir do ms de junho de 2009, Adotado pela Lei 14 de 2007, com as modicaes e acrscimos introduzidos pela Lei 26, de 2008,
promulgada em 9 de junho de 2008 (http://www.assembleia.gob.pa/busca/legislacion.html); Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Refugiados, Background Document, Refugee Protection and International Migration in the Americas: Trends, Protection Challenges and
Responses, 2009 (http://www.unhcr.org/refworld/docid/4c59329b2.html), e Comit Europeu para a Preveno da Tortura e das Penas ou
Tratamentos Desumanos ou Degradantes, Segundo Relatrio Geral, 1992 (http://www.cpt.coe.intlen/annual/rep-02.htm).
264
78. Alm disso, juntamente com suas alegaes sobre as excees preliminares, a Comisso anexou um disco
compacto com a gravao da audincia realizada perante esse rgo em 13 de maro de 2006. Alm disso, o
Estado remeteu, com sua lista denitiva de declarantes, cpia da Lei 19, de 3 de maio de 2010, sobre o Regime
de Organizao do Ministrio de Governo. No transcurso da audincia pblica, o perito Flores Torrico apresentou
seu relatrio pericial e entregou cpias de sua percia, as quais foram distribudas s partes. Por consider-los
teis para a resoluo do presente caso, de acordo com os artigos 46.2, 46.3 e 47 do Regulamento, o Tribunal
decide incorporar essas provas ao acervo probatrio do presente caso.
79. Finalmente, as representantes e o Estado remeteram diversos documentos como prova, os quais haviam sido
solicitados pelo Tribunal com fundamento no disposto no artigo 47.2 do Regulamento da Corte,57 razo pela qual
tambm os incorpora, e sero apreciados na medida em que sejam pertinentes, e levando em conta o conjunto
do acervo probatrio, as observaes das partes e as regras da crtica s.
80. Quanto aos documentos remetidos pelas representantes sobre custas e gastos, o Tribunal apenas considerar
aqueles apresentados com as alegaes nais escritas que se reram s novas custas e gastos em que tenham
incorrido por ocasio do procedimento perante esta Corte, ou seja, aqueles realizados posteriormente ao escrito
de peties e argumentos.
3. Admissibilidade das declaraes da suposta vtima, e da prova testemunhal e pericial
81. A Corte apreciar os testemunhos prestados e os pareceres apresentados pelas testemunhas e peritos em
audincia pblica e mediante declaraes juramentadas, quanto se ajustem ao objeto denido pelo Presidente na
Resoluo que ordenou receb-los e ao objeto do presente caso, levando em conta as observaes das partes.
82. Quanto declarao da suposta vtima, til na medida em que pode proporcionar mais informao sobre as
violaes e suas consequncias.58 No obstante isso, por ter um interesse direto no presente caso ser apreciada
dentro do conjunto das provas do processo.59
83. A Corte observa que as representantes e o Estado apresentaram suas observaes sobre os afdavit em 24 de
agosto de 2010. Por sua vez, nessa mesma data a Comisso declarou que no tinha observaes a apresentar
sobre as declaraes juramentadas remetidas.
84. Quanto declarao testemunhal da senhora Sharam Irasema Diaz, o Estado armou que, alm de se referir
a fatos que so de seu conhecimento por avaliao prpria, e sobre os quais detm informao em funo de
suas responsabilidades, a declarao apresentada contm uma srie de opinies e consideraes que, mais que
a uma declarao testemunhal, caberiam numa declarao pericial, j que correspondem a opinies decorrentes
do especial saber ou experincia da declarante.
85. Por sua vez, as representantes armaram que no momento de apreciar as declaraes das testemunhas Carlos
Benigno Gonzlez Gmez, Alfredo Castillero Hoyos e Roxana Mndez[, a Corte] deve levar em conta que so
funcionrios pblicos. Ademais, salientaram que a declarao da testemunha Luis Adolfo Corr Fernndez
no possui nenhuma relao com os fatos estabelecidos na demanda e [] tampouco apresenta elementos
relevantes para a determinao ou alcance das medidas de reparao que eventualmente ordenar a []
Corte, em virtude de versar sobre diversas iniciativas de reforma da legislao migratria que, em sua maioria,
nunca foram aprovadas e, portanto, no chegaram a ser parte do ordenamento jurdico panamenho. Quanto
declarao da testemunha Alfredo Castillero Hoyos, observaram que a imensa maioria dos assuntos expostos
pela testemunha no possuem vinculao alguma com os fatos do caso, com as violaes cometidas, nem
57. Especicamente, foi pedido que citassem e, quando cabvel, remetessem documentao de prova sobre:
a) o alegado contexto generalizado de discriminao e criminalizao da migrao com o propsito de procurar a diminuio dos uxos
migratrios no Panam, especialmente dos irregulares;
b) os lugares onde eram colocados no ano 2002, em todo o pas, os migrantes detidos em virtude do Decreto-Lei 16, de 1960, e os lugares
onde se colocam, na atualidade, as pessoas detidas por questes migratrias;
c) a eccia real dos recursos internos existentes na poca dos fatos em relao s condies concretas da deteno do senhor Vlez Loor;
d) as possibilidades de disponibilidade real de um telefone, ou outro meio de comunicao gratuito, e da informao sobre os consulados
existentes na Repblica do Panam no momento dos fatos, tanto na Priso Pblica de La Palma como no Complexo Penitencirio de La JoyaJoyita.
e) a deciso emitida pela Corte Suprema de Justia do Panam em 26 de dezembro de 2002 na qual disps a legalidade de albergar estrangeiros
sancionados em aplicao do artigo 67 do Decreto Lei 16 de 1960 em centros do sistema penitencirio nacional distintos da Ilha Penal de
Coiba.
58. Cf. Caso Panel Blanca (Paniagua Morales e outros), nota 48 supra, par. 70; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 47,
e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 52.
59. Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Mrito. Sentena de 17 de setembro de 1997. Srie C N 33, par. 43; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha,
nota 28 supra, par. 47, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 52.
265
com aspectos que poderiam ter ilustrado o Tribunal sobre o alcance das reparaes que deveria ordenar. Alm
disso, ressaltaram que a testemunha Carlos Benigno Gonzlez Gmez teceu consideraes que excederam o
objeto determinado, ao referir-se no apenas ao processo de deportao do senhor Vlez Loor, em janeiro de
2002, mas a gestes realizadas pelo Consulado do Equador no Panam, quando devia limitar-se unicamente s
supostas gestes de noticao realizadas. Finalmente, em relao declarao da testemunha Roxana Mndez
de Obarrio, armaram que no tinha relao com as condies de deteno nos centros nos quais esteve
privado de liberdade o senhor Vlez Loor.
86. A esse respeito, a Corte toma nota das objees e observaes apresentadas pelo Estado e pelas representantes,
mas considera que se referem a questes de valor probatrio e no de admissibilidade da prova.60
Consequentemente, a Corte admite as declaraes mencionadas, sem prejuzo de que seu valor probatrio seja
considerado unicamente a respeito daquilo que efetivamente se ajuste ao objeto delimitado oportunamente pelo
Presidente da Corte (par. 8 supra), levando em conta o conjunto do acervo probatrio, as observaes das partes
e as regras da crtica s.
87. Com relao ao parecer do perito Gautier Hirsch, o Estado armou que a prova pericial oferecida improcedente
e como tal no deve ser admitida, uma vez que [a] demanda interposta contra o Estado no inclu[a] uma
acusao pela prtica de atos de tortura contra o senhor Vlez Loor. Alm disso, salientou que esse relatrio
pericial constitu[a] uma ampliao da prova originalmente apresentada pela Comisso Interamericana, prova
que foi oportunamente contestada pelo Estado, na medida em que no existe correlao que permita determinar
de maneira inequvoca que as patologias e sequelas fsicas que Jess Vlez apresentaria[,] efetivamente
correspond[iam] a situaes ocorridas no Panam e que poderiam ser consideradas responsabilidade de
agentes do Estado panamenho. Finalmente, o Estado armou que [o] perito, em seu relatrio, faz referncia
a fatos sobre os quais no tem informao, e que no decorrem de seu especial conhecimento, como o caso
da descrio das condies de vida do senhor Vlez, que a justia nacional no lhe deu resultados positivos,
etc. [F]atos que, em todo caso, apenas poderiam ser mencionados mediante uma declarao testemunhal,
na medida em que correspondem a fatos conhecidos por percepo prpria e no decorrem de um especial
conhecimento ou experincia.
88. A respeito do parecer do perito oferecido pelo Estado, Hoyos Phillips, as representantes salientaram que o
contedo da percia excedia o objeto determinado pelo Presidente da Corte, no entendimento de que o perito
abordou em reiteradas ocasies os fatos do caso e inclusive se refe[riu] especicamente s resolues atravs
das quais a [suposta] vtima foi punida e encer[rou] sua percia com concluses especcas sobre os recursos
que, a seu juzo, a [suposta] vtima teve a seu alcance. Alm disso, armaram que o parecer torn[ava] evidente
que o perito no conhecia todos os fatos do caso, apesar de insist[ir] em fazer referncia a eles sem explicao
alguma sobre como teve conhecimento a respeito do que arma[va]. Finalmente, observaram que o parecer
muito supercial e no proporciona Corte informao relevante para que [] possa avaliar a idoneidade e a
efetividade dos recursos a que faz referncia.
89. O Tribunal considera pertinente ressaltar que, diferentemente das testemunhas, que devem evitar emitir
opinies pessoais, os peritos proporcionam opinies tcnicas ou pessoais na medida em que se relacionem
com seu especial saber ou experincia. Ademais, os peritos podem se referir tanto a pontos especcos da
litis como a qualquer outro ponto relevante do litgio, desde que se circunscrevam ao objeto para o qual
foram convocados61 e suas concluses estejam sucientemente fundamentadas. A Corte observa que o Estado
impugnou a declarao do perito Gautier Hirsch, oferecido pelas representantes, em razo de que em sua
declarao foram apresentados fatos que no se encontravam na base ftica da demanda, e salientou que
esse relatrio constitua uma ampliao da prova apresentada pela Comisso, e que o perito se referiu a fatos
sobre os quais no tinha informao e que no decorriam de seu especial conhecimento. Por sua vez, as
representantes declararam que o contedo da percia do senhor Hoyos Phillips excedia o objeto determinado
pelo Presidente da Corte. Na seo respectiva da Sentena, este Tribunal apreciar o contedo dos pareceres
dos peritos, na medida em que se ajustem ao objeto denido oportunamente pelo Presidente do Tribunal (par.
8 supra), de acordo com o objeto do litgio, levando em conta o conjunto do acervo probatrio, as observaes
das partes e as regras da crtica s.
60. Cf. Caso Revern Trujillo, nota 17 supra, par. 43; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 57, e Caso Anzualdo Castro Vs. Peru.
Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de setembro de 2009. Srie C N 202, par. 28.
61. Cf. Caso Revern Trujillo, nota 17 supra, par. 42; Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 68; e Caso Fernndez Ortega e outros,
266
VIII
Mrito
90. Tendo resolvido as excees preliminares (Captulo III supra) e as duas questes propostas pelo Estado
como assuntos prvios (Captulo IV supra), assim como observado os termos do reconhecimento parcial
de responsabilidade internacional efetuado pelo Estado, o Tribunal passa a considerar e resolver o mrito da
controvrsia.
VIII-1
Direitos Liberdade Pessoal, s Garantias Judiciais, ao Princpio de Legalidade
e Proteo Judicial, em relao s Obrigaes de Respeitar e Garantir os Direitos e ao Dever de Adotar
Disposies de Direito Interno
91. Uma vez estabelecido o alcance do reconhecimento parcial de responsabilidade por parte do Estado (Captulo VI
supra), o Tribunal passa a avaliar os aspectos sobre os quais subsiste a controvrsia com respeito aos artigos
7,62 863 e 2564 da Conveno Americana, em relao aos artigos 1.165 e 266 do mesmo instrumento, de acordo com
os fatos do presente caso, as provas apresentadas e as alegaes das partes.
92. fato no controvertido que o senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, de nacionalidade equatoriana, foi detido no
Posto Policial de Tupiza, na Provncia de Darin, Repblica do Panam, em 11 de novembro de 2002, por no
portar a documentao necessria para permanecer n[aquele] pas.67 A zona na qual o senhor Vlez Loor foi
detido uma rea de fronteira e de selva. A falta de autoridades de migrao na zona faz com que os controles
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente xadas pelas constituies polticas
dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da sua deteno e noticada, sem demora, da acusao ou acusaes
formuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a m de que este decida, sem demora, sobre
a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevem
que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a m de que
este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria
pessoa ou por outra pessoa..
63. O artigo 8 da Conveno estipula, em sua parte pertinente:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que
se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, scal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
[]
b. comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
c. concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa;
d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e
em particular, com seu defensor;
e. direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se
o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras
pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
[...]
h. direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.
64. O artigo 25.1 da Conveno prev:
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que
a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo
quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes ociais.
65. O artigo 1.1 estabelece que:
Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno
exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio,
opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio
social.
66. O artigo 2 da Conveno dispe que:
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra
natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta
Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
67. Ofcio n ZPD/SDIIP 192-02, emitido pela Subdireo de Informao e Investigao Policial da Zona de Polcia de Darin, do Ministrio de
Governo e Justia do Panam, em 12 de novembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folha 2482).
267
migratrios estejam a cargo da Polcia Nacional.68 Naquele dia, o encarregado do Posto da Nueva Esperanza
elaborou um relatrio de novidades, dirigido ao Diretor da Zona Policial de Darin,69 comunicando a captura de
dois estrangeiros s 2:13 horas daquele dia, entre eles o senhor Vlez Loor.
93. O senhor Vlez Loor foi, segundo consta no ofcio n ZPD/SDIIP 192-02, enviado ao Departamento de Migrao
e Naturalizao de Darin em 12 de novembro de 2002.70 No povoado de Metet foi preenchido um formulrio de
migrao, denominado liao, com informao do senhor Vlez Loor71 e, posteriormente, a Diretora Nacional
de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia (doravante denominada Diretora Nacional de
Migrao) emitiu a ordem de deteno 1.430,72 e o senhor Vlez Loor foi transferido para a Priso Pblica de La
Palma, segundo consta, j que o Departamento Nacional de Migrao no d[ispunha] de celas especiais para
alojar os indocumentados.73
94. Mediante a resoluo 7.306, em 6 de dezembro de 2002, a Diretora Nacional de Migrao, depois de constatar
que o senhor Vlez Loor havia sido deportado previamente da Repblica do Panam por meio da resoluo
6.425, de 18 de setembro de 1996, por encontrar-se ilegal no territrio nacional,74 resolveu aplicar-lhe a pena
de dois anos de priso em um dos Centros Penitencirios do Pas por ter feito caso omisso das advertncias
[] sobre a proibio de entrada que exist[ia] contra ele e, consequentemente, ter infringido as disposies
do Decreto-Lei Nmero 16 sobre Migrao, de 30 de junho de 1960 (doravante denominado Decreto-Lei 16, de
1960 ou Decreto-Lei 16).75 A referida resoluo no foi noticada ao senhor Vlez Loor (par. 60 supra e par.
175 infra). Posteriormente, o senhor Vlez Loor foi transferido para o Centro Penitencirio de La Joyita.76
95. Em 8 de setembro de 2003, a Diretora Nacional de Migrao, mediante a resoluo 8.230, resolveu tornar sem
efeito a pena imposta ao senhor Vlez Loor, j que apresentou uma passagem para abandonar o pas,77 e no
dia seguinte foi transferido do Centro Penitencirio La Joyita para as instalaes do Departamento Nacional
68. O Estado sustentou que Tupiza, povoado da Provncia de Darin, onde ocorreu a deteno do senhor Vlez, no conta com posto
migratrio, [de modo que] os controles migratrios so realizados pela Polcia Nacional. Ver tambm Wing, Fernando. Los Refugiados y la
Legislacin sobre el Derecho al Asilo en la Repblica de Panam, publicado em Asilo y Refgio em las Fronteras de Colombia, PCS, Bogot,
2003 (expediente de prova, tomo IV, anexo 17 do escrito de peties, argumentos e provas, folhas 1621 a 1622).
69. Cf. Relatrio de novidade emitido pela Polcia Nacional localizada na Zona Policial de Darin, Panam em 11 de novembro de 2002
(expediente de prova, tomo III, anexo 8 da demanda, folha 1211); Nota n AL-0874-04, emitida pela Direo de Assessoria Jurdica da Polcia
Nacional do Ministrio de Governo e Justia do Panam em 30 de maro de 2004 (expediente de prova, tomo III, anexo 6 da demanda, folha
1206); Nota n 208-DGSP.DAL emitida pela Subdiretora-Geral do Sistema Penitencirio do Ministrio de Governo e Justia, dirigida DiretoraGeral de Assuntos Jurdicos e Tratados do Ministrio de Relaes Exteriores em 22 de fevereiro de 2006 (expediente de prova, tomo VIII,
anexo 25 contestao da demanda, folhas 3192 a 3194); Relatrio do Diretor Geral da Polcia Nacional do Panam dirigido Diretora-Geral
de Assuntos Jurdicos e Tratados em 24 de fevereiro de 2006 (expediente de prova, tomo IV, anexo 5 do escrito de peties, argumentos e
provas, folha 1572); Nota n 268-DGSP.DAL emitida pelo Departamento Geral do Sistema Penitencirio do Panam dirigida Diretora-Geral de
Assuntos Jurdicos e Tratados em 12 de abril de 2007 (expediente de prova, tomo IV, anexo 13 do escrito de peties, argumentos e provas,
folha 1605).
70. Cf. Ofcio n ZPD/SDIIP 192-02, nota 67 supra; Nota n DNMYN-AL-32-04 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao
do Ministrio de Governo e Justia do Panam em 17 de fevereiro de 2004 (expediente de prova, tomo III, anexo 5 da demanda, folha 1203);
Relatrio do Diretor-Geral da Polcia Nacional do Panam, nota 69 supra, e ordem de deteno n 1.430-DNMYN-SI emitida pelo Departamento
Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia em 12 de novembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2
da contestao da demanda, folhas 2480 a 2481).
71. Cf. Filiao do senhor Vlez Loor no Registro de Imigrantes do Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de
Governo e Justia de 12 de novembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folha 2456).
72. Cf. Ordem de deteno n 1.430-DNMYN-SI, nota 70 supra.
73. Nota n 208-DGSP.DAL, nota 69 supra, e Nota n 268-DGSP.DAL, nota 69 supra. Ver tambm, Wing, Fernando. Los Refugiados y la
Legislacin sobre el Derecho al Asilo en la Repblica de Panam, nota 68 supra, folha 1619.
74. Apesar de o senhor Vlez Loor ter sido deportado do Panam tambm em janeiro de 2002, no se infere da resoluo que essa circunstncia
tenha sido considerada para ns de imposio da pena. Cf. Resoluo n 6.425 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao
do Ministrio de Governo e Justia do Panam em 18 de setembro de 1996 (expediente de prova, tomo III, anexo 3 da demanda, folha 1197);
e Resoluo n 0185 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia do Panam em 9 de
janeiro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2396).
75. Cf. Resoluo n 7.306 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia do Panam em
6 de dezembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folhas 2394 a 2395); Relatrio do Diretor-Geral
da Polcia Nacional do Panam, nota 69 supra, folha 1573, e Nota n 268-DGSP.DAL, nota 69 supra.
76. Cf. Comunicao n DNMYN-SI-1265-02 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e
Justia. dirigida ao Diretor da Zona de Polcia de Darin da Polcia Nacional em 12 de dezembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI,
anexo 2 da contestao da demanda, folha 2483); Comunicao n DNMYN-SI-1264-02 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e
Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia dirigida ao Supervisor de Migrao em Metet, Provncia de Darin em 12 de dezembro de
2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folha 2484); Comunicao n DNMYN-SI-1266-02 emitida pelo
Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia, dirigida ao Diretor do Centro Penitencirio La Joya
em 12 de dezembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folha 2485), e Ofcio n 2778 T emitido
pela Diretora-Geral do Sistema Penitencirio, dirigido ao Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao em 11 de dezembro de 2002
(expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folha 2486).
77. Cf. Resoluo n 8.230 emitida pelo Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia em 8
de setembro de 2003 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folhas 2398 a 2399) e Nota n 268-DGSP.
DAL, nota 69 supra.
268
de Migrao na Cidade do Panam.78 Em 10 de setembro de 2003, o senhor Vlez Loor foi deportado para a
Repblica do Equador.79
96. A norma que deu fundamento privao da liberdade do senhor Vlez Loor foi o Decreto-Lei 16, de 30 de julho
de 1960, sobre Migrao,80 o qual foi revogado por meio do artigo 141 do Decreto-Lei n 3, de 22 de fevereiro de
2008,81 isto , posteriormente aos fatos que motivaram o presente caso, foram introduzidas reformas no marco
normativo panamenho em matria migratria. No entanto, cabe ao Tribunal pronunciar-se sobre a lei migratria
que estava vigente no Panam na data em que sucederam os fatos do presente caso, e que foi aplicada ao senhor
Vlez Loor em relao s obrigaes do Panam em virtude da Conveno Americana.
97. Este Tribunal j declarou que, no exerccio de sua faculdade de denir polticas migratrias,82 os Estados podem
estabelecer mecanismos de controle de ingresso em seu territrio e de sada dele, com respeito a pessoas que
no sejam seus nacionais, desde que essas polticas sejam compatveis com as normas de proteo dos direitos
humanos estabelecidas na Conveno Americana.83 Com efeito, embora os Estados possuam um espao de
discricionariedade ao determinar suas polticas migratrias, os objetivos a que visam devem respeitar os direitos
humanos das pessoas migrantes.84
98. Nesse sentido, a Corte estabeleceu que das obrigaes gerais de respeitar e garantir os direitos decorrem
deveres especiais, determinveis em funo das necessidades especiais de proteo do sujeito de direito, seja
por sua condio pessoal, seja pela situao especca em que se encontre.85 A esse respeito, os migrantes
indocumentados ou em situao irregular foram identicados como um grupo em situao de vulnerabilidade,86
pois so os mais expostos s violaes potenciais ou reais de seus direitos87 e experimentam, em consequncia
de sua situao, um nvel elevado de desproteo de seus direitos e diferenas no acesso [] aos recursos
pblicos administrados pelo Estado [com relao aos nacionais ou residentes].88 Evidentemente, essa
condio de vulnerabilidade implica uma dimenso ideolgica e se apresenta num contexto histrico que
distinto para cada Estado, e mantida por situaes de jure (desigualdades entre nacionais e estrangeiros nas
leis) e de facto (desigualdades estruturais).89 Do mesmo modo, as discriminaes culturais em relao aos
78. Cf. Ficha de sada do Centro Penitencirio da Joyita de Jess Vlez Loor em 9 de setembro de 2003 (expediente de prova, tomo VI, anexo
3 da contestao da demanda, folha 2536), e Relatrio do Diretor-Geral da Polcia Nacional, nota 69 supra, folha 1574.
79. Cf. Nota A.J. n 551 emitida pelo Ministrio de Relaes Exteriores do Panam Embaixadora do Panam no Equador em 10 de maro de
2004 (expediente de prova, tomo IV, anexo 3 do escrito de peties, argumentos e provas, folhas 1567 a 1568); Salvo-conduto n 59/03 emitido
pelo Consulado Geral do Equador no Panam em 10 de setembro de 2003 (expediente de prova, tomo III, anexo 21 da demanda, folha 1254);
Nota n DNMYN-AL-32-04, nota 70 supra; Nota n 4-2-105/2009 emitida pela Embaixada do Equador no Panam, dirigida ao Ministrio de
Relaes Exteriores do Panam em 15 de setembro de 2009 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2437).
80. Cf. Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, publicado na Gaceta Ocial em 5 de julho de 1960 (expediente de prova, tomo VIII, anexo
54 da contestao da demanda, folhas 3619 a 3635) e Decreto-Lei n 16 de 30 de junho de 1960 sobre Migrao, texto integrado, com as
respectivas modicaes, sub-rogaes, derrogaes e acrscimos (expediente de prova, tomo III, anexo 1 da demanda, folhas 1145 a 1155).
81. Cf. Decreto-Lei n 3, de 22 de fevereiro de 2008, que cria o Servio Nacional de Migrao, a Carreira Migratria e promulga outras
disposies, publicado na Gaceta Ocial Digital em 26 de fevereiro de 2008 (expediente de prova, tomo VII, anexo 10 da contestao da
demanda, folha 2895).
82. A poltica migratria de um Estado constituda por todo ato, medida ou omisso institucional (leis, decretos, resolues, diretrizes, atos
administrativos, etc) que versa sobre a entrada, sada ou permanncia de populao nacional ou estrangeira dentro de seu territrio. Cf.
Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03, de 17 de setembro de 2003. Srie A N 18, par.
163.
83. Cf. Assunto Haitianos e Dominicanos de Origem Haitiana na Repblica Dominicana a respeito da Repblica Dominicana. Medidas
Provisrias. Resoluo da Corte Interamericana, de 18 de agosto de 2000, Considerando quarto.
84. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 168. Do mesmo modo, o Relator Especial do Conselho
de Direitos Humanos das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos dos Migrantes tem argumentado que [a]inda que todos os Estados
tenham o direito soberano de proteger suas fronteiras e regulamentar suas polticas de migrao, ao promulgar e aplicar a legislao nacional
em matria de imigrao, tambm devem assegurar o respeito dos direitos humanos dos migrantes. Naes Unidas, Conselho de Direitos
Humanos, Promoo e proteo de todos os direitos humanos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, incluindo o direito ao
desenvolvimento, Relatrio do Relator Especial sobre os Direitos Humanos dos Migrantes, Sr. Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de fevereiro
de 2008, par. 14 (expediente de prova, tomo V, anexo 24 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 2017).
85. Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C N 140, par.
111; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro), nota 20 supra, par. 243; e Caso Anzualdo Castro, nota 60 supra, par. 37.
86. Do mesmo modo, a Assembleia Geral das Naes Unidas ressaltou a situao de vulnerabilidade em que costumam se encontrar os
migrantes, em virtude de, entre outros aspectos, no viverem em seus Estados de origem e das diculdades que enfrentam por causa de
diferenas de idioma, costumes e culturas, bem como as diculdades econmicas e sociais e os obstculos para regressar a seus Estados
de origem a que devem fazer frente os migrantes sem documentao ou em situao irregular. Naes Unidas, Assembleia Geral, Resoluo
sobre Proteo dos Migrantes, A/RES/54/166, 24 de fevereiro de 2000, Prembulo, par. quinto, citado em Condio Jurdica e Direitos dos
Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 114.
87. Naes Unidas, Conselho Econmico e Social, Grupos especcos e indivduos: Trabalhadores migrantes. Direitos humanos dos
migrantes, Relatrio apresentado pela Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de acordo com a Resoluo 1999/44 da Comisso
de Direitos Humanos, E/CN.4/2000/82, 6 de janeiro de 2000, par. 28.
88. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 112.
89. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 112.
269
migrantes permitem a reproduo das condies de vulnerabilidade, dicultando a integrao dos migrantes
sociedade.90 Finalmente, cumpre salientar que as violaes de direitos humanos cometidas contra os migrantes
permanecem muitas vezes na impunidade devido, inter alia, existncia de fatores culturais que justicam
esses fatos, falta de acesso s estruturas de poder em uma sociedade determinada e a impedimentos
normativos e fticos que tornam ilusrio o efetivo acesso justia.91
99. Em aplicao do princpio do efeito til e das necessidades de proteo em casos de pessoas e grupos
em situao de vulnerabilidade,92 este Tribunal interpretar e dar contedo aos direitos reconhecidos
na Conveno, de acordo com a evoluo do corpus juris internacional existente em relao aos direitos
humanos dos migrantes, levando em conta que a comunidade internacional reconheceu a necessidade de
adotar medidas especiais para garantir a proteo dos direitos humanos desse grupo.93
100. Isso no signica que no se possa iniciar nenhuma ao contra as pessoas migrantes que no cumpram
o ordenamento jurdico estatal, mas que, ao adotar as medidas cabveis, os Estados devem respeitar seus
direitos humanos e garantir seu exerccio e gozo a toda pessoa que se encontre sob sua jurisdio, sem
discriminao alguma por sua estadia regular ou irregular, nacionalidade, raa, gnero ou qualquer outra
causa.94 A evoluo dessa rea do Direito Internacional desenvolveu certos limites aplicao das polticas
migratrias, que impem um apego estrito s garantias do devido processo e ao respeito da dignidade
humana,95 qualquer que seja a condio jurdica do migrante.
101. Em razo do acima exposto, a Corte considera pertinente realizar uma anlise diferenciada em relao
aos atos e diversos momentos nos quais a liberdade pessoal do senhor Vlez Loor foi restringida,
de acordo com as alegaes apresentadas pelas partes, e sobre as quais o Estado no aceitou sua
responsabilidade internacional. Nesse sentido, a Corte se referir s seguintes questes: a) deteno
inicial pela Polcia de Tupiza em 11 de novembro de 2002; b) ordem de deteno 1.430, de 12 de
novembro de 2002; c) recursos efetivos para questionar a legalidade da deteno; d) procedimento
perante o Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao entre 12 de novembro e 6 de dezembro
de 2002; e) direito informao e acesso efetivo assistncia consular; f) privao de liberdade em
aplicao do artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960; g) notificao da resoluo 7.306, de 6 de dezembro
de 2002, e recursos a respeito da deciso sancionatria, e h) ilegalidade do local de recluso de
estrangeiros punidos em aplicao do Decreto-Lei 16, de 1960.
a) Deteno inicial pela Polcia de Tupiza em 11 de novembro de 2002
102. As representantes alegaram que, em virtude de o senhor Vlez Loor nunca ter sido conduzido presena
da Diretora Nacional de Migrao e nunca ter sido noticado por escrito sobre as condies para sair do
pas, a deteno no foi legal e, consequentemente, foi contrria ao artigo 7.2 da Conveno. Alm disso,
sustentaram que o senhor Vlez Loor nunca foi levado perante um juiz que pudesse exercer um controle
sobre os termos e condies de sua deteno. Portanto, solicitaram Corte que declarasse que o senhor
91. Cf. Naes Unidas, Conselho Econmico e Social, Grupos especcos e indivduos: Trabalhadores migrantes. Direitos humanos dos
migrantes, Relatrio apresentado pela Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de acordo com a Resoluo 1999/44 da Comisso
de Direitos Humanos, E/CN.4/2000/82, 6 de janeiro de 2000, par. 73, e Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82
supra, par. 112.
92. Cf. Caso da Comunidade Indgena Sawhoyamaxa Vs Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C
N 146, par. 189; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 90; e Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 28 supra,
par. 250.
93. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 117, citando Naes Unidas, Relatrio da Cpula
Mundial sobre Desenvolvimento Social, realizada em Copenhague, de 6 a 12 de maro de 1995, A/CONF.166/9, de 19 de abril de 1995, Anexo II
Programa de Ao, pars. 63, 77 e 78, disponvel em: http://www.inclusion-ia.org/espa%F1ol/Norm/copspanish.pdf; Naes Unidas, Relatrio
da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo, de 5 a 13 de setembro de 1994, A/CONF.171/13, de 18
de outubro de 1994, Programa de Ao, Captulo X.A. 10. 2 a 10.20, disponvel em: http://www.un.org/popin/icpd/conference/offspa/sconf13.
html; e Naes Unidas, Assembleia Geral, Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena, ustria, de 14 a 25 de junho de
1993, A/CONF. 157/23, de 12 de julho de 1993, Declarao e Programa de Ao, I.24 e II.33-35, disponvel em: http://www.cinu.org.mx/temas/
dh/decvienapaccion.pdf.
95. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 119. Alm disso, a Comisso Africana sobre Direitos
Humanos e dos Povos indicou que [] no pretende questionar nem tampouco questiona o direito de um Estado de tomar medidas legais
contra os imigrantes ilegais tais como deport-los a seus pases de origem, caso os tribunais competentes assim o decidam. No entanto, a
Comisso considera que inaceitvel deportar indivduos sem lhes conceder a possibilidade de argumentar sobre seu caso perante as cortes
nacionais competentes, j que isso contrrio ao esprito e ao texto da Carta [Africana dos Direitos Humanos e dos Povos] e do Direito
Internacional. African Commission of Human and Peoples Rights, Communication No: 159/96- Union Inter Africaine des Droits de l Homme,
Federation Internationale des Ligues des Droits de lHomme, Rencontre Africaine des Droits de lHomme, Organisation Nationale des Droits de
lHomme au Sngal and Association Malienne des Droits de lHomme au Angola, decision of 11 November, 1997, para. 20.
270
Vlez Loor no foi apresentado perante um juiz competente posteriormente a sua deteno e que no se
exerceu um efetivo controle judicial sobre a deteno praticada em violao do artigo 7.5 da Conveno.
103. Nesse sentido, a Comisso sustentou que [a]inda que o senhor Vlez Loor houvesse sido posto disposio
do Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao, a violao do artigo 7.5 da Conveno se manteria
inclume, tendo em vista que essa autoridade no possui carter judicial nem cumpre funes judiciais, e
que durante os dez meses em que o senhor Vlez Loor permaneceu detido sob custdia do Estado panamenho
nunca foi colocado disposio de algum juiz ou autoridade legalmente autorizada a exercer funes judiciais,
razo pela qual a deteno administrativa ordenada em 12 de novembro de 2002 no contou com nenhum
controle judicial.
104. O Estado questionou essas alegaes argumentando que no dia seguinte sua deteno, o senhor Vlez Loor
foi sicamente apresentado autoridade migratria competente para a vericao de sua condio migratria,
e para a aplicao das medidas legais correspondentes, e que nesse momento lhe foram expostas as causas de
sua deteno, e foi ouvido pelo funcionrio do Departamento Nacional de Migrao encarregado dos escritrios
dessa instituio em Metet, que comprovou o descumprimento de requisitos legais para a entrada do senhor
Vlez Loor no Panam.
105. Anteriormente o Tribunal ressaltou, em relao ao artigo 7.5 da Conveno, que cabe ao julgador garantir os
direitos do detido, autorizar a adoo de medidas cautelares ou de coero, quando seja estritamente necessrio,
e procurar, em geral, que se trate o acusado de maneira consequente com a presuno de inocncia,96 como
uma garantia destinada a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenes,97 bem como para garantir os
direitos vida e integridade pessoal.98
106. Em casos anteriores, o Tribunal se referiu, inclusive, a privaes de liberdade levadas a cabo no mbito de
processos penais perante o foro ordinrio99 ou militar,100 como medida cautelar e como medida punitiva,101
a detenes coletivas e programadas,102 e quelas realizadas fora de toda legalidade, as quais constituram o
primeiro ato para a prtica de uma execuo extrajudicial103 ou um desaparecimento forado.104 No presente
caso, de se notar que o titular de direitos uma pessoa estrangeira, que foi detida porque no se encontrava
autorizada a ingressar e a permanecer no Panam, de acordo com as leis desse Estado, ou seja, as medidas
restritivas da liberdade pessoal aplicadas ao senhor Vlez Loor no estavam relacionadas ao cometimento de
um delito penal, mas eram uma reao a sua situao migratria irregular decorrente do ingresso no Panam
por uma zona no autorizada, sem portar os documentos necessrios e infringindo uma ordem prvia de
deportao. Do mesmo modo, a Corte considera pertinente considerar que, da prova e das alegaes das
partes, no se infere que o senhor Vlez Loor solicitasse uma medida de proteo internacional,105 nem que
ostentasse alguma outra condio a respeito da qual pudessem ser aplicveis, como lex specialis, outros ramos
do Direito Internacional.
107. Diferentemente da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,106
96. Cf. Caso Tibi, nota 27 supra, par. 114; Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de novembro de
2009. Srie C N 206, pars. 119 a 121; e Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 63.
97. Cf. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de junho de 2003.
Srie C N 99, par. 83; Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 63; e Caso Yvon Neptune Vs. Haiti. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de
maio de 2008. Srie C N 180, par. 107.
98. Cf. Caso Tibi, nota 27 supra, par. 118; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de fevereiro de 2006.
Srie C N 141, par. 87; e Caso Palamara Iribarne, nota 100 supra, par. 221.
99. Cf. Caso Garca Asto e Ramrez Rojas Vs. Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25 de novembro de 2005.
Srie C N 137, pars. 115 e 134; Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 100; e Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de novembro de 2007. Srie C N 170, pars. 66, 73, 86 e 87.
100. Cf. Caso Loayza Tamayo, nota 59 supra, par. 61; Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 148; e Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C N 135, pars. 195 e 228.
101. Cf. Caso Surez Rosero Vs. Equador. Mrito. Sentena de 12 de novembro de 1997. Srie C N 35, pars. 70, 74 e 75; Caso Barreto Leiva,
nota 96 supra, pars. 121 a 123; e Caso Bayarri, nota 27 supra, pars. 75 a 77.
102. Cf. Caso Bulacio Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 18 de setembro de 2003. Srie C N 100, par. 38; e Caso
Servelln Garca, nota 48 supra, par. 96.
103. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros), nota 24 supra, pars. 132 e 143; Caso Escu Zapata Vs. Colmbia. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C N 165, par. 86; e Caso La Cantuta Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie C N 162, par. 109.
104. Cf. Caso Velsquez Rodrguez, nota 51 supra, par. 186; Caso Chitay Nech e outros Vs. Guatemala. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2010. Srie C N 212, par. 121; e Caso Anzualdo Castro, nota 60 supra, par. 79.
105. Incluindo com essa expresso o estatuto de refugiado segundo os instrumentos pertinentes das Naes Unidas e as respectivas leis
nacionais, e o asilo territorial conforme as diversas convenes interamericanas sobre a matria.
106. Na Conveno Europeia o direito de ser levado prontamente perante um juiz ou outro funcionrio, previsto no pargrafo 3 do artigo
271
a Conveno Americana no estabelece uma limitao ao exerccio da garantia disposta no artigo 7.5 da
Conveno com base nas causas ou circunstncias pelas quais a pessoa retida ou detida. Portanto, em
virtude do princpio pro persona, essa garantia deve ser cumprida sempre que exista uma reteno ou deteno
de uma pessoa por causa de sua situao migratria, conforme os princpios de controle judicial e imediao
processual.107 Para que constitua um verdadeiro mecanismo de controle diante de detenes ilegais ou
arbitrrias, a reviso judicial deve-se realizar sem demora e de forma tal que garanta o cumprimento da lei e
o gozo efetivo dos direitos do detido, levando em conta sua especial vulnerabilidade.108 Desse modo, o Grupo
de Trabalho das Naes Unidas sobre Deteno Arbitrria estabeleceu que [t]odo [] imigrante retido dever
comparecer o quanto antes perante um juiz ou outra autoridade.109
108. Este Tribunal considera que, para atender garantia estabelecida no artigo 7.5 da Conveno em matria
migratria, a legislao interna deve assegurar que o funcionrio autorizado pela lei para exercer funes
jurisdicionais preencha as caractersticas de imparcialidade e independncia que devem orientar todo rgo
encarregado de determinar direitos e obrigaes das pessoas. Nesse sentido, o Tribunal j estabeleceu que
essas caractersticas no apenas devem corresponder aos rgos estritamente jurisdicionais, mas que as
disposies do artigo 8.1 da Conveno se aplicam tambm s decises de rgos administrativos.110 Uma vez
que, em relao a essa garantia, cabe ao funcionrio a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenes ilegais
ou arbitrrias,111 imprescindvel que esse funcionrio esteja autorizado a colocar em liberdade a pessoa, caso
sua deteno seja ilegal ou arbitrria.
109. O Tribunal observa que o Decreto-Lei 16, de 1960, estabelecia que o estrangeiro seria colocado disposio do
Diretor do Departamento de Migrao do Ministrio de Governo e Justia.112 Conforme se depreende dos fatos
e da prova do caso, o senhor Vlez Loor, depois de sua deteno em Tupiza, foi enviado ou posto disposio
do Departamento de Migrao e Naturalizao de Darin, pela Polcia Nacional de Darin, por meio do ofcio
n ZPD/SDIIP 192-02.113 A Corte entende que colocar disposio no necessariamente equivale a levar
presena do Diretor de Migrao. Certamente, como j foi estabelecido, para atender exigncia do artigo 7.5
de ser levado sem demora perante um juiz ou outro funcionrio autorizado pela lei a exercer funes judiciais,
o detido deve comparecer pessoalmente perante a autoridade competente, a qual deve ouvi-lo pessoalmente e
avaliar todas as explicaes que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberao ou a manuteno da
privao de liberdade.114
110. Por outro lado, a Corte observa que, uma vez que o senhor Vlez Loor foi transferido para o povoado de Metet,
foi preenchido um formulrio de migrao denominado liao, com os dados pessoais e as razes pelas
quais se encontrava no Panam.115 Desse ato no se infere que se tenha noticado por escrito o senhor Vlez
5, se relaciona exclusivamente com a categoria de detidos mencionados no pargrafo 1.c deste artigo, isto , os que esto espera de ser
levados perante a autoridade judicial competente, quando existam indcios racionais de que cometeram uma infrao ou quando se considere
necessrio para impedi-los de cometer uma infrao ou de fugir depois de t-la cometido.
107. Cf. Caso Tibi, nota 27 supra, par. 118; Caso Lpez lvarez, nota 98 supra, par. 87, e Caso Palamara Iribarne, nota 100 supra, par. 221.
108. Cf. Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 67. No mesmo sentido, Eur. Court HR, Iwanczuk v. Poland (Application n 25196/94) Judgment of
15 November 2001, para. 53.
109. Naes Unidas, Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, Anexo II, Deliberao n 5: Situao relativa aos
imigrantes ou solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Princpio 3.
110. Cf. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2001. Srie C N 71, par. 71;
Caso Escher e outros Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de julho de 2009. Srie C N 200. par.
208; e Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 2006. Srie C N 151, par. 119.
111. Cf. Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 67.
112. A esse respeito, os artigos 58 e 60 dispunham:
Artigo 58. Sem prejuzo do estabelecido no Artigo 22 deste Decreto-Lei, todo estrangeiro que for encontrado por qualquer autoridade
sem documentos vlidos que demonstrem seu ingresso, residncia ou permanncia no pas ser posto disposio do Diretor do
Departamento de Migrao do Ministrio de Governo e Justia. Esse funcionrio noticar por escrito o estrangeiro da obrigao de
legalizar sua permanncia ou abandonar o pas por seus prprios meios, dentro de um prazo prudente que no poder ser inferior a trs
dias nem superior a trinta, sem prejuzo das demais sanes que estabelece este Decreto-Lei.
Artigo 60. Os funcionrios de Migrao tero autorizao para deter qualquer estrangeiro que, em sua presena ou sob sua vista,
pretenda ingressar no territrio da Repblica violando os preceitos do presente Decreto-Lei, ou que seja detido no territrio nacional sem
documentos que demonstrem sua entrada legal, residncia ou permanncia no pas, de acordo com os requisitos legais. Esse estrangeiro
ser posto disposio do Diretor do Departamento de Migrao do Ministrio de Governo e Justia dentro das 24 horas seguintes.
Cf. Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, nota 80 supra, folha 1152.
113. Cf. Ofcio n ZPD/SDIIP 192-02, nota 67 supra; Nota n DNMYN-AL-32-04, nota 70 supra; Relatrio do Diretor-Geral da Polcia Nacional
do Panam, nota 69 supra; ordem de Deteno n 1.430-DNMYN-SI, nota 70 supra.
114. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 85; e Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 65.
115. Cf. Filiao do senhor Vlez Loor, nota 71 supra.
272
Loor das alternativas que estabelecia o artigo 58 do referido Decreto-Lei, quanto obrigao que tinha de
legalizar sua permanncia ou abandonar o pas por seus prprios meios, num prazo prudente que no podia ser
inferior a trs dias nem superior a 30, sem prejuzo das demais sanes estabelecidas. Tampouco se depreende
o cargo do funcionrio que registrou o documento e, consequentemente, se teria avaliado todas as explicaes
que o senhor Vlez Loor estava em condies de proporcionar a m de decidir se procedia a liberao ou a
manuteno da privao de liberdade, ou se tinha a faculdade de decidir sobre a continuidade da deteno ou
sua colocao em liberdade.
111. Em razo das consideraes expostas, o Tribunal considera que o Estado no apresentou elementos sucientes
que demonstrem que cumpriu as disposies do artigo 7.5 da Conveno.
b) Ordem de deteno 1.430 de 12 de novembro de 2002
112. A Comisso argumentou que a deteno do senhor Vlez Loor foi arbitrria, do momento em que se emitiu
o auto de deteno, em 12 de novembro de 2002, at que se efetivou sua deportao, em 10 de setembro de
2003. A critrio da Comisso, a deteno s admissvel com base numa avaliao individualizada, e para dar
cumprimento a um interesse estatal legtimo, como assegurar o comparecimento de uma pessoa ao trmite
de determinao de condio migratria e possvel deportao. Alm disso, sustentou que o argumento da
ameaa para a segurana pblica apenas poderia se fundamentar em circunstncias excepcionais nas quais
existam srios indcios do risco que representa uma pessoa. A esse respeito, a Comisso armou que no
consta na deciso de 12 de novembro de 2002 nenhuma referncia situao individualizada da [suposta]
vtima, s razes pelas quais procedia a deteno e no outra medida menos lesiva, nem aos motivos pelos
quais o senhor Jess Vlez Loor implicava um risco para a segurana ou ordem pblica [razo pela qual]
a deteno foi arbitrria. A nica motivao da deteno foi mostrar que o senhor Vlez Loor se encontrava
ilegal por razes de segurana e ordem pblica.
113. O Estado armou que a ordem de deteno tinha carter preventivo e foi emitida enquanto a autoridade migratria
examinava o caso. Argumentou que o gozo do direito liberdade pessoal do senhor Vlez foi suspenso de
acordo com as formas prescritas na lei, por um motivo nela previsto com anterioridade, foi ordenado por
autoridade competente, no foi arbitrrio, e ele foi informado das razes de sua deteno e apresentado perante
o funcionrio autorizado.
114. O Tribunal observa que na ordem de deteno 1.430 (par. 93 supra) se menciona que o senhor Vlez Loor havia
sido posto disposio do Departamento Nacional de Migrao [p]or ter sido detido, porque no porta[va]
seus documentos legais para permanecer no territrio nacional, e porque estava proibida sua entrada no
territrio nacional.116 Com base nessas consideraes que se resolve ordenar a deteno por encontrar-se
ilegal e por razes de segurana e de ordem pblica no territrio nacional, a m de que lhe sejam aplicadas
quaisquer das medidas estabelecidas no Decreto-Lei n 16, de 1960.117
115. A Corte verica que a autoridade migratria que emitiu a referida ordem de deteno, e que estava autorizada
para isso, mencionou como fundamento jurdico para estabelecer a procedncia dessa medida vrios artigos
do Decreto-Lei n 16.118 A esse respeito, a Corte observa que as normas citadas como fundamento da ordem
de deteno dispunham, inter alia, o seguinte: 1) o Ministro de Governo e Justia poder negar a entrada no
pas ou o trnsito em seu territrio a qualquer estrangeiro que se encontre residindo nele, sempre que isso seja
necessrio ou conveniente por razes de segurana, de salubridade ou de ordem pblica (artigo 36); 2) ca
proibida a imigrao ao pas dos estrangeiros que tiverem sido deportados da Repblica do Panam (artigo
37, inciso f); 3) os funcionrios de migrao tero autorizao para deter qualquer estrangeiro que, em sua
presena ou sob sua vista, pretenda ingressar no territrio da Repblica violando os preceitos do Decreto-Lei,
ou que seja surpreendido no territrio nacional sem documentos que demonstrem sua entrada legal, residncia
ou permanncia no pas, de acordo com os requisitos legais; o detido ser posto disposio do Diretor do
Departamento de Migrao do Ministrio de Governo e Justia dentro das 24 horas seguintes (artigo 60);
4) os estrangeiros em trnsito ou os imigrantes que forneam dados falsos, a m de obter os benefcios do
presente Decreto-Lei, sero obrigados a sair do pas assim que seja comprovado esse delito (artigo 61); 5) se
os estrangeiros no puderem apresentar os documentos que devem portar de acordo com o Decreto-Lei por
justa causa, dever ser dado aviso imediato ao Diretor do Departamento de Migrao do Ministrio de Governo
116. Ordem de Deteno n 1.430-DNMYN-SI, nota 70 supra.
117. Ordem de Deteno n 1.430-DNMYN-SI, nota 70 supra.
118. Cf. Decreto Lei n 16 de 30 de junho de 1960, nota 80 supra.
273
e Justia e coloc-los a sua disposio para os ns apropriados (artigo 62); 6) os estrangeiros que tiverem
chegado ao pas sem terem preenchido os requisitos legais de ingresso ou que permanecerem no mesmo depois
de vencer seus vistos, sero postos disposio do Ministrio de Governo e Justia para serem deportados ou
para que se tome, a respeito deles, qualquer outra medida que seja oportuna (artigo 65, primeiro pargrafo);
7) os estrangeiros condenados deportao que iludam essa pena, permanecendo no pas clandestinamente,
ou a burlem regressando a ele, sero destinados a trabalhos agrcolas na Colnia Penal de Coiba, por dois
anos, e obrigados a sair do pas ao cumprir esse prazo (artigo 67); e 8) o Diretor do Departamento de Migrao
despachar e decidir em primeira instncia os assuntos relacionados com a migrao em geral (artigo 85).
116. Mesmo que a deteno ocorra por razes de segurana e ordem pblica (par. 114 supra), dever cumprir
todas as garantias do artigo 7 da Conveno. Desse modo, no decorre de forma clara da resoluo adotada
pela Diretora Nacional de Migrao qual era o fundamento jurdico fundamentado e objetivo sobre a procedncia
e necessidade dessa medida. A mera meno a todas as normas que poderiam ser aplicveis no satisfaz o
requisito de motivao suciente que permita avaliar se a medida compatvel com a Conveno Americana.119
A esse respeito, a Corte estabeleceu em sua jurisprudncia que so arbitrrias as decises que os rgos
internos adotem, que possam afetar direitos humanos, tal como o direito liberdade pessoal, que no se
encontrem devidamente fundamentadas.120
117. Da mesma forma, no decorre das normas invocadas nem da resoluo adotada que tenha sido estabelecido
um prazo de durao dessa medida. Sobre esse aspecto, o Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria
estabeleceu que, em caso de deteno de uma pessoa em virtude de situao migratria irregular, [a] lei
dever prever um prazo mximo de deteno, que em nenhum caso poder ser indenido nem ter uma
durao excessiva.121 Denitivamente, no existiam limites claros s faculdades de atuao da autoridade
administrativa, o que favorece o prolongamento indevido da deteno de pessoas migrantes transformando-a
em uma medida punitiva.
118. Consequentemente, o Tribunal considera que a ordem de deteno emitida no presente caso era arbitrria, pois
no continha os fundamentos que demonstrassem e motivassem sua necessidade, de acordo com os fatos do
caso e as circunstncias particulares do senhor Vlez Loor. Pelo contrrio, parece que a ordem de deteno
de pessoas migrantes em situao irregular ocorria de maneira automtica depois da deteno inicial, sem
considerao das circunstncias individualizadas.122 Por esse motivo, o Tribunal considera que o Estado violou
o artigo 7.3 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Vlez
Loor, ao t-lo privado de liberdade pelo prazo de 25 dias, com base numa ordem arbitrria.
c) Recursos efetivos para questionar a legalidade da deteno
119. A Comisso sustentou que, embora existissem formalmente recursos para impugnar a legalidade da deteno,
esses recursos no foram postos efetivamente disposio da [suposta] vtima, j que nas circunstncias
de desinformao, falta de controle judicial e ausncia de garantias processuais o senhor Vlez Loor esteve
impedido de interpor um recurso de habeas corpus por seus prprios meios.
120. As representantes alegaram que, apesar de a legislao panamenha prever a possibilidade de impetrar um
recurso de habeas corpus para questionar a legalidade da deteno, no presente caso, o senhor Vlez Loor
nunca teve a possibilidade material de faz-lo, devido a que se tratava de um migrante em situao irregular,
motivo pelo qual se encontrava em situao de especial vulnerabilidade. Ademais, alegaram que a violao de
diversas garantias processuais impediu que tivesse acesso ao recurso judicial correspondente, pois: (i) nunca
foi noticado sobre o processo contra ele; (ii) no lhe foi oferecida assistncia jurdica;, (iii) no foi informado
sobre seus direitos; e (iv) todo o tempo em que a suposta vtima esteve no Estado panamenho permaneceu
sob a custdia de autoridades estatais, e nunca foi levado presena de uma autoridade judicial. Segundo as
representantes, todas essas omisses impediram que a suposta vtima tivesse a possibilidade de ter acesso a
119. Cf. Caso Garca Asto e Ramrez Rojas, nota 99 supra, par. 128 e 143; Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 116; e Caso Yvon Neptune,
120. Cf. Caso Yatama, nota 38 supra, par. 152; Caso Escher e outros, nota 110 supra, par. 208; e Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de janeiro de 2009. Srie C N 193, par. 153.
121. Naes Unidas, Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, Anexo II, Deliberao n 5: Situao relativa aos
imigrantes ou aos solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Princpio 7.
122. Segundo a declarao do ento Chefe de Investigaes do Departamento Nacional de Migrao, ao encontrar-se uma pessoa em presena
irregular se procedia ao respectivo registro de liao [], e se emitia uma Resoluo de Deteno, a qual era assinada pela Diretora e
noticada de maneira pessoal ao interessado. Declarao prestada por Carlos Benigno Gonzlez Gmez perante agente dotado de f pblica
(afdavit) em 13 de agosto de 2010 (expediente de prova, tomo IX, afdavits, folha 3779).
274
um recurso judicial efetivo para questionar a legalidade de sua deteno. Por conseguinte, consideraram que o
Estado responsvel pela violao dos artigos 7.6 e 25 da Conveno.
121. O Estado sustentou que o ordenamento jurdico nacional, que presume a legalidade da atuao da administrao,
tambm dispunha de uma ampla gama de recursos em vigncia e prontos para ser usados pelo senhor Vlez,
com a assistncia jurdica prestada pelo Estado por meio da Defensoria do Povo do Panam ou ainda mediante
a assistncia do Consulado do Equador que estava ciente da situao de seu co-nacional. No obstante isso,
o senhor Vlez Loor no pediu assistncia para a reviso da legalidade da ao do Departamento Nacional de
Migrao, nem tomou nenhuma medida destinada a ativar algum dos meios de controle jurisdicional sua
disposio. Alm disso, referiu-se ausncia de formalismo e efetividade do habeas corpus contra detenes
ordenadas pelo Departamento Nacional de Migrao do Ministrio de Governo e Justia.
122. Segundo se observa, o Estado se ops a qualquer declarao de que violou os artigos 7.6, 8.2.h e 25 da
Conveno (par. 59 e 66 supra), por no existirem, no momento dos fatos, recursos na jurisdio interna
adequados e efetivos para revisar a legalidade da deteno do senhor Vlez Loor. Sobre esse ponto, a Corte
observa que o Estado baseou sua posio na reviso da legalidade da pena privativa de liberdade ordenada pela
Resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, mas no fez meno deteno imposta por meio da ordem de
deteno 1.430, de 12 de novembro de 2002.
123. A esse respeito, a Corte recorda que os artigos 7.6, 8.2.h e 25 da Conveno incluem diferentes mbitos de
proteo. Nesta seo, o Tribunal analisar se o Estado concedeu ao senhor Vlez Loor a possibilidade de
recorrer a um juiz ou tribunal competente, a m de que este decidisse, sem demora, sobre a legalidade de
sua priso ou deteno e, caso fosse ilegal, ordenasse sua liberdade, conforme o artigo 7.6 da Conveno.
Ademais, a Corte observa que, embora a Comisso tenha alegado a violao do artigo 7.6 da Conveno de
maneira independente, as representantes solicitaram que fosse declarada a violao desta norma em conjunto
com o artigo 25 da Conveno por esses mesmos fatos. Em razo de o artigo 7.6 da Conveno ter contedo
jurdico prprio e o princpio de efetividade (effet utile) ser transversal proteo devida de todos os direitos
reconhecidos nesse instrumento, o Tribunal considera desnecessrio analisar aquela disposio em relao
ao artigo 25 da Conveno.123 A possibilidade de recorrer da pena imposta por meio da resoluo 7.306 ser
analisada na seo g) infra (pars. 173 a 181).
124. Com efeito, como foi mencionado, o artigo 7.6 da Conveno tem contedo jurdico prprio, que consiste em
tutelar de maneira direta a liberdade pessoal ou fsica, por meio do mandato judicial dirigido s autoridades
respectivas, a m de que se leve o detido presena do juiz para que este possa examinar a legalidade da
privao e, se for o caso, decretar sua liberdade.124
125. Em primeiro lugar, a Corte observa que, de acordo com o artigo 86 do Decreto-Lei 16, de 1960, todas as
resolues do Departamento de Migrao do Ministrio de Governo e Justia se sujeitavam aos seguintes
recursos administrativos: 1) o de reconsiderao, perante o Diretor do Departamento de Migrao; e 2) o de
apelao, perante o Ministro de Governo e Justia.125
126. O artigo 7.6 da Conveno claro ao dispor que a autoridade que deve decidir a legalidade da priso ou deteno
deve ser um juiz ou tribunal. Com isso, a Conveno reserva autoridade judicial o controle da privao da
liberdade. Dado que neste caso a deteno foi ordenada por uma autoridade administrativa, em 12 de novembro
de 2002, o Tribunal considera que a reviso por parte de um juiz ou tribunal um requisito fundamental para
garantir um adequado controle e vericao dos atos da administrao que afetam direitos fundamentais.
127. A esse respeito, a Corte considera que tanto o Diretor Nacional de Migrao como o Ministro de Governo
e Justia, embora possam ser competentes segundo a lei, no constituem uma autoridade judicial e, desse
modo, nenhum dos dois recursos disponveis no mbito governamental atendia s exigncias do artigo 7.6
da Conveno. Por sua vez, qualquer outro recurso na via governamental, ou que exigisse previamente o
esgotamento dos referidos recursos disponveis por essa via,126 tampouco garantia o controle jurisdicional
direto dos atos administrativos, pois dependia de seu esgotamento.
123. Cf. Caso Anzualdo Castro, nota 60 supra, par. 77.
124. Cf. O Habeas Corpus sob Suspenso de Garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6 Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer
Consultivo OC-8/87 de 30 de janeiro de 1987. Srie A N 8, par. 33.
125. Cf. Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, nota 80 supra, folha 1155.
126. Cf. Parecer apresentado perante agente dotado de f pblica (afdavit) pelo perito Arturo Hoyos Phillips em 10 de agosto de 2010
(expediente de prova, tomo IX, afdavits, folhas 3733 a 3735).
275
128. Por outro lado, a Corte esclarece que existia no Panam na poca dos fatos um recurso jurisdicional que permitia
especicamente analisar a legalidade de uma privao de liberdade, que era a ao de habeas corpus, prevista
no artigo 23 da Constituio Nacional.127 Alm disso, o Tribunal observa que existia o recurso de proteo de
direitos humanos pela via contencioso-administrativa, de competncia da Sala III da Corte Suprema de Justia
do Panam, que poderia ter servido para controlar as aes da administrao pblica e proteger os direitos
humanos, o que no exigia o esgotamento da via administrativa.128
129. A esse respeito, a jurisprudncia deste Tribunal j se pronunciou que esses recursos no apenas devem existir
formalmente na legislao, mas devem ser efetivos, isto , cumprir o objetivo de obter sem demora uma
deciso sobre a legalidade da priso ou da deteno.129
130. Sobre esse ponto, a Comisso observou que entre o momento da deteno e a data na qual se ordenou a
condenao a pena de priso, o senhor Vlez Loor no teve a possibilidade de contar com um defensor de
sua escolha nem com um defensor pblico oferecido pelo Estado, em caso de no fazer uso de seu direito. Do
mesmo modo, as representantes armaram que, durante o tempo em que esteve nos centros de deteno, o
senhor Vlez Loor no pde se comunicar com pessoa alguma e que em nenhum momento contou com a
assistncia jurdica para se defender ou para impugnar a condenao que lhe havia sido imposta.
131. O Estado sustentou que o senhor Vlez Loor podia ter recorrido assistncia proporcionada de maneira
gratuita pela Defensoria do Povo na Repblica do Panam [e, t]ambm, podia ter acionado os mecanismos de
cooperao entre a Defensoria do Povo do Equador e a Defensoria do Povo do Panam, existentes e vlidos.
Alm disso, o Estado se referiu [ao] acesso direto que as pessoas privadas de liberdade podiam ter assistncia
jurdica gratuita que o Instituto de Defesa de Ofcio oferece no Panam. Finalmente, referiu-se ao acesso ao
auxlio consular que o senhor Vlez Loor teria tido.
132. Nesse contexto, deve-se ressaltar a importncia da assistncia jurdica em casos como o presente, que envolve
uma pessoa estrangeira, que pode no conhecer o sistema legal do pas e que se encontra em uma situao
agravada de vulnerabilidade ao encontrar-se privada de liberdade, o que torna necessrio que o Estado receptor
leve em conta as particularidades de sua situao para que goze de um acesso efetivo justia em termos
igualitrios.130 Assim, o Tribunal considera que a assistncia deve ser exercida por um prossional de direito,
que possa atender aos requisitos de uma defesa tcnica mediante a qual se assessore a pessoa processada,
inter alia, sobre a possibilidade de acionar recursos contra atos que afetem direitos. Se o direito defesa
surge a partir do momento em que se ordena investigar uma pessoa, ou a autoridade dispe ou executa atos
que implicam prejuzo de direitos,131 a pessoa submetida a um processo administrativo sancionatrio deve
ter acesso defesa tcnica a partir desse mesmo momento. Impedi-lo de contar com a assistncia de seu
advogado defensor signica limitar severamente o direito defesa, o que ocasiona desequilbrio processual e
deixa o indivduo sem tutela diante do exerccio do poder punitivo.132
133. Sem prejuzo das faculdades que possui a Defensoria do Povo da Repblica do Panam,133 a Corte considera
que a ao que essa instituio possa realizar, em virtude de uma queixa ou denncia contra uma autoridade
127. Cf. Constituio Poltica da Repblica do Panam, de 1972 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 5 da contestao da demanda, folhas
2659 e 2660); Parecer apresentado perante agente dotado de f pblica (afdavit) pelo perito Arturo Hoyos Phillips, nota 126 supra, folhas
3726 e 3727, e Declarao prestada por Carlos Benigno Gonzlez Gmez, nota 122 supra, folhas 3782 a 3783.
128. Cf. Parecer apresentado perante agente dotado de f pblica (afdavit) pelo perito Arturo Hoyos Phillips, nota 126 supra, folhas 3734 e
3735.
129. ilustrativo o sustentado pelo Relator Especial de Migrantes quanto a que [a]lgumas leis nacionais no preveem a reviso judicial
da deteno administrativa dos migrantes. Em outros casos, a reviso judicial da deteno administrativa se inicia unicamente a pedido do
migrante. Nesses casos, o desconhecimento do direito de recorrer, o desconhecimento dos motivos da deteno, o difcil acesso aos autos, a
falta de acesso a assistncia jurdica gratuita, a falta de intrpretes e servios de traduo, e uma ausncia geral de informao em um idioma
que os detidos possam entender sobre o direito de contratar um advogado e dar-lhe instrues, assim como a localizao das instalaes
onde esto detidos, podem impedir os migrantes de exercer seus direitos na prtica. Na ausncia de advogados e/ou intrpretes, normalmente
os migrantes se sentem intimidados e obrigados a assinar documentos sem entender seu contedo. Naes Unidas, Conselho de Direitos
Humanos, Relatrio do Relator Especial sobre os Direitos Humanos dos Migrantes, nota 84 supra, folha 2029, par. 46.
130. Ver mutatis mutandis Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de junho de
2005. Srie C N 125, pars. 51 e 63; Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 184; e Caso Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra,
par. 200.
131. Ver mutatis mutandis Caso Surez Rosero, nota 101 supra, par. 70; Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 29; e Caso Bayarri, nota 27
supra, par. 105.
132. Cf. Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, pars. 61 a 62.
133. A Defensoria do Povo uma instituio independente criada pela Lei n 7, de 5 de fevereiro de 1997, que atua com plena autonomia,
funcional, administrativa e nanceira, sem receber instruo de nenhuma autoridade, rgo do Estado ou pessoa. Cf. Artigo 1 da Lei n 7, de
5 de fevereiro de 1997, mediante a qual se cria a Defensoria do Povo da Repblica do Panam (expediente de prova, tomo VII, anexo 8 da
contestao da demanda, folha 2768).
276
encarregada da administrao pblica, claramente distinta da obrigao estatal de proporcionar uma defesa
adequada a quem no possa se defender por si mesmo ou nomear um defensor particular. Portanto, o mbito
ou espectro de atuao no atende garantia de um defensor proporcionado pelo Estado que, em princpio
e para efeitos convencionais, deve exercer a assistncia e a representao legal ampla, desde as primeiras
etapas do processo, j que, do contrrio, a assistncia legal carece de idoneidade por sua falta de oportunidade.
Em especial, a Corte ressalta que a assistncia jurdica oferecida pelo Estado no pode ser confundida com a
atividade que a Defensoria do Povo no mbito de suas funes.134 Com efeito, ambas podem complementar-se,
mas para efeitos convencionais esto claramente diferenciadas.
134. Tambm se deve ressaltar que, enquanto durou sua deteno na Priso Pblica de La Palma, o senhor
Vlez Loor no teve acesso Defensoria do Povo, pois na poca dos fatos essa instituio no contava
com escritrios naquela regio de fronteira.135 Segundo a informao disponvel, a Defensoria do Povo teve
conhecimento do caso do senhor Vlez Loor apenas entre maio e junho de 2003 em uma de suas visitas ao
centro penitencirio La Joyita.136
135. Com respeito aos mecanismos de cooperao entre a Defensoria do Povo do Equador e a Defensoria do Povo
do Panam, a Corte observa que o Estado no o sustentou nem anexou prova que permita Corte pronunciarse a esse respeito, alm de no ser a via idnea para atender garantia convencional (par. 133 supra).
136. No que se refere ao alegado acesso direto que poderiam ter as prprias pessoas privadas de liberdade ao
patrocnio jurdico gratuito que o Instituto de Defesa de Ofcio oferece no Panam, do acervo probatrio do
presente caso no consta que se tenha informado o senhor Vlez Loor sobre essa possibilidade nem que
tivesse acesso comprovado ao patrocnio jurdico gratuito do Instituto de Defesa de Ofcio nem de outro meio
de assistncia jurdica gratuita proporcionada pelo Estado. Ademais, da prova apresentada neste caso se
depreende que na poca da deteno do senhor Vlez Loor o Departamento Nacional de Migrao no contava
com defensores de ofcio para aquelas pessoas que careciam dos meios econmicos para poder assumir uma
defesa jurdica.137
137. Por outro lado, em sua declarao, Carlos Benigno Gonzlez Gmez salientou que, na poca dos fatos, [a]
pessoa se mantinha detida nas instalaes do [Departamento Nacional de Migrao] na Cidade do Panam,
onde havia uma presena permanente de organizaes no governamentais que prestavam assistncia jurdica
aos migrantes detidos [] Essas organizaes tinham pleno acesso a todos os detidos nas instalaes do
[referido Departamento].138 A esse respeito, a Corte observa que o senhor Vlez Loor no permaneceu detido
nas instalaes do Departamento Nacional de Migrao na Cidade do Panam, j que durante o tempo que
esteve privado de liberdade esteve sob a custdia do Estado em centros penitencirios. Alm disso, a Corte
nota que a assistncia que possam prestar as organizaes no governamentais no substitui a obrigao do
Estado de oferecer assistncia jurdica gratuita (par. 146 infra).
138. O ponto relacionado assistncia consular ser considerado na seo e) infra (pars. 149 a 160).
139. Em resumo, a simples existncia dos recursos no suciente, caso no se prove sua efetividade. Neste caso,
o Estado no demonstrou como, nas circunstncias concretas em que se desenvolveu a deteno do senhor
Vlez Loor na Priso Pblica de La Palma em Darin, esses recursos eram efetivos, levando em conta o fato
de que era uma pessoa estrangeira detida que no contou com assistncia jurdica, e sem o conhecimento das
pessoas ou instituies que poderiam t-la proporcionado. Por esse motivo, o Tribunal considera que o Estado
134. A esse respeito, o artigo 5 da Lei n 7, de 5 de fevereiro de 1997, dispunha:
O titular da Defensoria do Povo est legitimado processualmente para o exerccio das aes populares e dos recursos de amparo (mandados
de segurana) de garantias constitucionais [habeas corpus], bem como para os contenciosos-administrativos de plena jurisdio e de proteo
dos direitos humanos.
O Defensor ou Defensora do Povo exercer essas faculdades nos casos em que as considere adequadas em razo dos objetivos da Defensoria.
Lei n 7, de 5 de fevereiro de 1997, nota 133 supra, folha 2772.
135. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez perante agente dotado de f pblica (afdavit) em 12 de agosto de
2010 (expediente de prova, tomo IX, afdavits, folha 3672), e Nota DDP-RP-DRI n 24-2010 da Defensoria do Povo de 23 de setembro de 2010
(expediente de prova, tomo X, anexo 5 das alegaes nais das representantes, folhas 3794 e 3795).
136. Cf. Nota DDP-RP-DRI n 64-08 emitida pelo Defensor do Povo dirigida ao Chefe do Departamento de Direitos Humanos do Ministrio das
Relaes Exteriores em 2 de outubro de 2008 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2427); e Resoluo
n 1046a-03 emitida pela Defensoria do Povo da Repblica do Panam em 30 de junho de 2003 (expediente de prova, tomo VII, anexo 4 da
contestao da demanda, folhas 2649 e 2650).
137. Cf. Declarao prestada por Mara Cristina Gonzlez na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto de
2010.
138. Declarao prestada por Carlos Benigno Gonzlez Gmez, nota 122 supra.
277
violou o artigo 7.6 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, dado que no garantiu que
o senhor Vlez Loor pudesse usar os recursos disponveis para questionar a legalidade de sua deteno.
d) Procedimento perante o Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao entre 12 de novembro e 6
de dezembro de 2002
140. A Comisso e as representantes sustentaram que a sano imposta ao senhor Vlez Loor era de natureza penal,
razo pela qual as garantias do devido processo estabelecidas no artigo 8 da Conveno Americana deveriam
ser respeitadas no processo perante o Departamento Nacional de Migrao. De maneira coincidente, o Estado
explicou que, j na poca dos fatos, a Corte Suprema de Justia do Panam havia estabelecido que qualquer ato
administrativo que afetasse direitos fundamentais devia contemplar o interessado e oferecer-lhe as garantias
prprias dos processos judiciais. Consequentemente, [a] edio da Resoluo n 7.306, de 6 de dezembro de
2002, apesar de ser formalmente um ato administrativo, estava obrigad[a] a contemplar e oferecer, com efeito,
as garantias processuais inerentes aos processos penais, na medida em que sua aplicao afetava o direito
fundamental de liberdade, o que no ocorreu neste caso.
141. Embora a funo jurisdicional caiba eminentemente ao Poder Judicirio, em alguns Estados, em certos casos,
outros rgos ou autoridades pblicas tambm exercem funes de carter materialmente jurisdicional e
tomam decises, como a do presente caso, que afetam direitos fundamentais, como a liberdade pessoal do
senhor Vlez Loor. No entanto, a atuao da administrao em casos desse tipo tem limites intransponveis,
entre os quais est, em primeiro lugar, o respeito dos direitos humanos, razo pela qual se torna necessrio que
essa atuao se encontre regulamentada.139
142. por isso que se exige que qualquer autoridade pblica, administrativa, legislativa ou judicial, cujas decises
possam afetar os direitos das pessoas, adote tais decises com pleno respeito s garantias do devido processo
legal.140 Assim, o artigo 8 da Conveno consagra as diretrizes do devido processo legal, o qual composto
por um conjunto de requisitos que devem ser observados nas instncias processuais, para que as pessoas
estejam em condies de defender adequadamente seus direitos diante de qualquer tipo de ato do Estado
que possa afet-los.141 Alm disso, a Corte interpretou que o elenco de garantias mnimas estabelecido no
inciso 2 do artigo 8 da Conveno se aplica tambm determinao de direitos e obrigaes de ordem civil,
trabalhista, scal ou de qualquer outro carter.142 Por essa razo, a administrao no pode promulgar atos
administrativos sancionatrios sem ao mesmo tempo outorgar s pessoas submetidas a esses processos as
referidas garantias mnimas, as quais se aplicam mutatis mutandis no que seja pertinente.143
143. O devido processo legal um direito que deve ser garantido a toda pessoa, independentemente de seu status
migratrio.144 Isso implica que o Estado deve garantir que toda pessoa estrangeira, mesmo que se trate de um
um migrante em situao irregular, tenha a possibilidade de fazer valer seus direitos e defender seus interesses
de forma efetiva e em condies de igualdade processual com outros acusados.145
144. fato reconhecido que, uma vez que no existia uma regulamentao especca do Decreto-Lei 16, de 1960,
sua tramitao se apoiava no procedimento estabelecido na Lei 38, de 2000, relativa aos procedimentos
administrativos em geral,146 Ou seja, era necessrio recorrer a normas suplementares. Nesse sentido, o
139. Cf. Caso Baena Ricardo e outros Vs. Panam. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de fevereiro de 2001. Srie C N 72, par. 126.
140. Cf. Caso do Tribunal Constitucional, nota 110 supra, par. 71; Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, pars. 127; Caso da Comunidade
Indgena Sawhoyamaxa, nota 92 supra, par. 82; e Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, nota 130 supra, par. 62.
141. Cf. Garantias Judiciais em Estados de Emergncia (arts. 27.2, 25 e 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer
Consultivo OC-9/87, de 6 de outubro de 1987. Srie A N 9, par. 27; Caso Claude Reyes e outros, nota 110 supra, par. 116; e Caso Yatama,
142. Caso do Tribunal Constitucional, nota 110 supra, par. 70; Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de
fevereiro de 2001. Srie C N 74, par. 103; e Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, par. 125.
143. Cf. Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, par. 128. Ver tambm Segundo Relatrio de Progresso da Relatoria sobre Trabalhadores
Migrantes e Membros de suas Famlias no Hemisfrio, OEA/Ser./L/V/II.111 doc. 20 rev., de 16 abril 2001, pars. 98 a 100.
144. Cf. Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, pars. 121 e 122.
145. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal. Parecer Consultivo OC-16/99 de 1
de outubro de 1999. Srie A N 16, pars. 117 e 119; Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 121; e Caso
Hilaire, Constantine e Benjamin e outros Vs. Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C N 94, par. 146.
146. A esse respeito, o Estado armou que, [c]omo ato administrativo, a Resoluo [7.306] estava sujeita em primeira instncia ao Processo
Administrativo Geral contido na Lei n 38, de 31 de julho de 2000, norma que regulamenta a atividade administrativa do Estado e estabelece
com clareza meridiana os recursos para a invalidao e revogao de atos administrativos ilegtimos. Ver tambm, Declarao prestada por
Mara Cristina Gonzlez na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto de 2010 e Lei n 38 de 31 de julho
de 2000 que aprova o Estatuto Orgnico da Procuradoria da Administrao, Regulamenta o Procedimento Administrativo Geral e Promulga
Disposies Especiais, publicada na Gaceta Ocial em 2 de agosto de 2000 (expediente de prova, tomo VII, anexo 9 da contestao da
demanda, folhas 2792 a 2855).
278
procedimento que culminou com o ato administrativo sancionatrio que privou de liberdade o senhor Vlez
Loor no apenas foi decidido sem que a parte fosse ouvida (par. 60 supra), mas no oferecia a possibilidade
de exercer o direito de defesa, de audincia ou do contraditrio, como parte das garantias do devido processo
legal, colocando o migrante preso sob o total arbtrio do poder sancionatrio do Departamento Nacional de
Migrao. Com efeito, o Estado aceit[ou] a responsabilidade porque no houve uma comunicao formal
escrita e detalhada ao acusado sobre a acusao formulada contra ele; no se concedeu ao senhor Vlez o
tempo ou os meios adequados para a preparao de sua defesa; o senhor Vlez no foi assistido por um
defensor, nem foi permitido a ele o direito defesa durante a tramitao do processo administrativo que
resultou na privao de sua liberdade.
145. Ademais, a Corte tem argumentado que o direito defesa obriga o Estado a tratar o indivduo a todo momento
como um verdadeiro sujeito do processo, no mais amplo sentido desse conceito, e no simplesmente como
seu objeto.147 As alneas d) e e) do artigo 8.2 estabelecem o direito do acusado de defender-se pessoalmente ou
de ser assistido por um defensor de sua escolha e, caso no o faa, o direito irrenuncivel de ser assistido por
um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna. A esse respeito,
e em relao a procedimentos que no se referem matria penal, o Tribunal salientou previamente que as
circunstncias de um processo especco, seu signicado, seu carter e seu contexto em um sistema legal
determinado, so fatores que fundamentam a determinao de ser a representao legal necessria ou no para
o devido processo.148
146. A Corte considerou que, em procedimentos administrativos ou judiciais nos quais se possa adotar uma deciso
que implique deportao, expulso ou privao de liberdade, a prestao de um servio pblico gratuito de
defesa jurdica necessria para evitar a violao do direito s garantias do devido processo.149 Com efeito, em
casos como o presente, em que a consequncia do processo migratrio podia ser uma privao da liberdade
de carter punitivo, a assistncia jurdica gratuita se torna um imperativo do interesse da justia.150
147. Consequentemente, o Tribunal considera que o fato de o Estado no ter possibilitado o direito de defesa perante
a instncia administrativa que determinou a aplicao da pena privativa de liberdade impacta todo o processo e
ultrapassa a deciso de 6 de dezembro de 2002, uma vez que o processo administrativo sancionatrio um s,
por meio de suas diversas etapas,151 incluindo a tramitao dos recursos que se interponham contra a deciso
adotada.
148. Por conseguinte, a Corte considera que o Estado do Panam violou o direito de ser ouvido, constante do
artigo 8.1 da Conveno, e o direito de contar com assistncia jurdica, constante do artigo 8.2.d) e 8.2.e) da
Conveno, em conexo com o artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Vlez Loor.
e) Direito informao e acesso efetivo assistncia consular
149. A Comisso se referiu s omisses do Estado do Panam, que impediram o acesso assistncia consular
adequada e oportuna. A esse respeito, argumentou que o direito assistncia consular implica que a pessoa
detida ou submetida a um processo seja informada de seu direito de comunicar-se com o consulado, e que lhe
sejam proporcionados os meios para isso, o que no ocorreu no presente caso, pois o Estado panamenho
decidiu unilateralmente informar o Estado equatoriano sobre a situao, sem dispor nenhum meio para que
a [suposta] vtima entrasse em contato com seu consulado e solicitasse o apoio que de que precisava. Alm
disso, a Comisso salientou que no existe prova alguma de que o Estado do Equador tenha sido informado
ocialmente do processo contra a [suposta] vtima ou da sano penal que o referido processo podia acarretar.
As representantes coincidiram com a Comisso em que [o] Estado tampouco informou [o senhor Vlez Loor]
de seu direito de contar com a assistncia consular. Alm disso, alegaram que o referido direito no se
147. Cf. Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 29.
148. Excees ao Esgotamento dos Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a e 46.2.b da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer
Consultivo OC-11/90, de 10 de agosto de 1990. Srie A N11, par. 28.
150. Cf. Eur. Court HR, Benham v. United Kingdom (Application no. 19380/92) Judgment of 10 June 1996, pars. 61 (O Tribunal concorda com
a Comisso no sentido de que quando se trata da privao da liberdade os interesses da justia em princpio requerem a assistncia jurdica)
e 64 (Considerando a gravidade da pena que se podia impor ao senhor Benham e a complexidade do direito aplicvel, o Tribunal considera
que os interesses da justia exigiam que, para receber um julgamento justo, o senhor Benham devia ter se beneciado de assistncia jurdica
gratuita durante o procedimento perante os magistrados) (traduo da Secretaria).
151. Cf. mutatis mutandi Caso Castillo Petruzzi e outros Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de maio de 1999. Srie C N 52,
par. 161; Caso Radilla Pacheco, nota 25 supra, par. 208;e Caso Garca Prieto e outros Vs. El Salvador. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 20 de novembro de 2007. Srie C N 168, par. 43.
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satisfaz com a simples noticao por parte das autoridades do Estado que recebe, j que o indivduo o
titular do direito de informao e noticao consular, motivo pelo qual o Panam devia ter informado sem
demora o senhor Vlez sobre seu direito de comunicar-se com o consulado de seu pas, e tambm assegurar
as condies para que pudesse faz-lo caso tivesse assim decidido.
150. O Estado armou que o Consulado da Repblica do Equador foi noticado por telefone pelo Departamento
Nacional de Migrao [] sobre a deteno do [s]enhor Vlez Loor, no dia 12 de novembro de 2002 e que
o senhor Vlez Loor teve comprovado auxlio consular de seu pas [d]esde o incio do ms de dezembro [de
2002]. Alm disso, o Estado sustentou que na poca dos fatos, [] o Panam, assim como a grande maioria
dos pases, aplicava um critrio estatista a respeito da noticao consular[, porquanto] entendia o direito de
noticao consular como um direito do Estado de envio, no como um direito do indivduo. Por esse motivo,
o Estado considera que [n]o momento da deteno do senhor Vlez a noticao feita ao cnsul [do Equador]
a respeito da deteno do indivduo era, de acordo com os padres internacionais, suciente e adequada, e
que[, portanto] a obrigao contemplada no artigo 36 da Conveno de Viena havia sido cumprida cabalmente.
151. A Corte j se pronunciou sobre o direito assistncia consular em casos relativos privao de liberdade de
uma pessoa que no nacional do pas que a detm. No ano de 1999, no Parecer Consultivo sobre o Direito
Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, a Corte declarou
inequivocamente que o direito do detido estrangeiro informao sobre a assistncia consular, disposto no
artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (doravante denominada Conveno de Viena),
um direito individual e uma garantia mnima protegida dentro do Sistema Interamericano.152 Esse princpio
foi reiterado pela Corte Internacional de Justia no caso LaGrand, no ano 2001.153 Alm disso, havia tambm
instrumentos internacionais no vinculantes que estabeleciam esse direito.154 Consequentemente, no certo o
armado pelo Estado de que poca dos fatos, isto , no ano de 2002, a noticao ao consulado era suciente.
152. A Corte observa que os estrangeiros detidos em um meio social e jurdico diferente do seu, e muitas vezes
com um idioma que desconhecem, experimentam uma condio de particular vulnerabilidade, que o direito
informao sobre a assistncia consular, enquadrado no universo conceitual dos direitos humanos, busca
remediar, de maneira a assegurar que a pessoa estrangeira detida desfrute de um verdadeiro acesso justia,
se benecie de um devido processo legal em condies de igualdade com aqueles que no enfrentam essas
desvantagens, e goze de condies de deteno compatveis com o respeito devido dignidade das pessoas.
Para alcanar seus objetivos, o processo deve reconhecer e resolver os fatores de desigualdade real daqueles
que so levados perante a justia. desse modo que se atende ao princpio de igualdade perante a lei e os
tribunais, e a correlativa proibio de discriminao. A presena de condies de desigualdade real obriga a
adotar medidas de compensao que contribuam para reduzir ou eliminar os obstculos e decincias que
impeam ou restrinjam a defesa ecaz dos prprios interesses.155
153. Da tica dos direitos da pessoa detida, so trs os componentes essenciais do direito devido ao indivduo por
parte do Estado Parte:156 1) o direito de ser noticado de seus direitos conforme a Conveno de Viena;157 2) o
direito de acesso efetivo comunicao com o funcionrio consular; e 3) o direito prpria assistncia.
152. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, pars. 84 e 124.
153. Cf. ICJ, LaGrand Case (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, Judgment of 27 June 2001, page 494, par. 77.
154. Cf. Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos. Aprovadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente, realizado em Genebra em 1955, e pelo Conselho Econmico e Social nas resolues 663C (XXIV), de 31 de julho de
1957, e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977, regra 38.1, e Naes Unidas, Assembleia Geral, Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas
as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Deteno ou Priso, Resoluo 43/173, de 9 de dezembro de 1988, Princpio 16.2.
155. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 119;
Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 121; e Caso Balden Garca, nota 27 supra, par. 202.
156. Deve-se ter em conta que as normas seguintes no se aplicam s pessoas detidas ou presas que tenham solicitado uma medida de
proteo internacional (par. 106 supra). Caso estejam detidas, tais pessoas gozam dos direitos dispostos na Conveno de Viena. No obstante
isso, h outras consideraes para proteger seus interesses, as quais a Corte no considera pertinente examinar nesta Sentena.
157. Assim, o detido estrangeiro tem o direito de ser informado de seu direito: 1) de que o Estado receptor informe a representao consular
competente sobre sua situao; e 2) de que o Estado receptor transmita sem demora qualquer comunicao dirigida representao consular
pelo detido. Cf. Artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Documento (A/CONF.25/12) (1963), de 24 de abril de 1963,
em vigor a partir de 19 de maro de 1967, e que se acha em vigor desde essa data para o Equador (que a havia raticado em 11 de maro de
1965), e para o Panam desde o trigsimo dia seguinte ao depsito de seu instrumento de raticao, datado de 28 de agosto de 1967. Essa
noticao deve ser enviada ao interessado antes que preste sua primeira declarao. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular
no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 106; Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 164;
e Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maio de 2007. Srie C N 164, par. 116. Assim como os
outros direitos daqueles que so privados de liberdade, este constitui um mecanismo para evitar detenes ilegais ou arbitrrias a partir do
momento mesmo da privao de liberdade e, por sua vez, garante o direito de defesa do indivduo. Ver mutatis mutandis Caso Juan Humberto
Snchez, nota 97 supra, par. 82; Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 147; e Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 105.
280
154. Para prevenir detenes arbitrrias, a Corte reitera a importncia de que a pessoa detida seja noticada de seu
direito de estabelecer contato com uma terceira pessoa, como o funcionrio consular, para inform-lo de que
se encontra sob a custdia do Estado, o que deve ocorrer em conjunto com suas obrigaes, estabelecidas
no artigo 7.4 da Conveno. Quando a pessoa detida no nacional do Estado sob cuja custdia se encontra,
a noticao de seu direito de contar com a assistncia consular se apresenta tambm como uma garantia
fundamental de acesso justia, e permite o exerccio efetivo do direito de defesa, pois o cnsul pode prestar
assistncia ao detido em diversos atos de defesa, como a concesso ou contratao de representao legal, a
obteno de provas no pas de origem, a vericao das condies em que se exerce a assistncia jurdica e a
observao da situao de privao de liberdade.158
155. O Tribunal passa, a seguir, a determinar se o Estado informou o senhor Vlez Loor sobre o direito que lhe
assistia. Dos autos disponveis perante a Corte no se infere nenhum elemento probatrio que mostre que o
Estado tenha noticado o senhor Vlez Loor, como detido estrangeiro, sobre seu direito de se comunicar com
um funcionrio consular de seu pas, a m de procurar a assistncia reconhecida no artigo 36.1.b da Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares. A Corte considera que cabia ao Estado demonstrar que, no presente caso,
cumpriu a obrigao de noticar o senhor Vlez Loor sobre o direito assistncia consular de todo estrangeiro
detido, e no apenas a Embaixada do Equador. Nesse aspecto, importante ressaltar que a Conveno de Viena
coloca a deciso de ser ou no visitado pelo funcionrio consular nas mos do detido.159
156. Isto posto, todas as partes coincidem em que em algum momento as autoridades consulares do Equador
foram informadas de que o senhor Vlez Loor se encontrava sob custdia do Estado panamenho (pars.
149 e 150 supra), mas subsiste a controvrsia a respeito da data dessa noticao ao consulado. A prova
apresentada no foi unnime quanto data e ao modo pelo qual se levou ao conhecimento do Consulado
do Equador no Panam que o senhor Vlez Loor se encontrava sob custdia estatal.160 O certo que, em
5 de dezembro de 2002, a misso consular equatoriana j havia iniciado gestes para obter a deportao
do senhor Vlez Loor.161 A esse respeito, o senhor Vlez Loor declarou que durante o tempo em que esteve
preso na Priso Pblica de La Palma se entrevistou com funcionrios de imigrao, declarando, entretanto,
que nunca tev[e] conhecimento das gestes que o Consulado equatoriano estava realizando em dezembro
de 2002 em seu favor. Alm disso, armou que nunca soube como ocorria a deportao e que no s[abe]
quais haviam sido as gestes.162
157. pertinente recordar que o direito de um detido estrangeiro de solicitar a ajuda do consulado de seu pas
foi considerado um componente das garantias mnimas para oferecer aos estrangeiros a oportunidade de
preparar adequadamente sua defesa.163 A Corte destacou vrios atos relacionados com a defesa nos quais
o cnsul pode auxiliar o detido (par. 154 supra), bem como sua importncia para garantir o cumprimento do
direito de ser assistido por um defensor, em conformidade com o artigo 8.2.d) da Conveno. Desse modo,
[a] inobservncia ou obstruo do direito [do detido] informao afeta as garantias judiciais,164 e pode
resultar em que sejam violadas.
158. Quanto ao acesso efetivo comunicao consular, a Conveno de Viena dispe que deve ser permitido ao
158. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 86; Caso
Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 164; e Caso Bueno Alves, nota 157 supra, par. 116.
159. A esse respeito, o artigo 36.1.c) da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares arma que [] os funcionrios consulares devero
abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser
expressamente.
160. A esse respeito, o senhor Gonzlez declarou que o Consulado da Repblica do Equador foi noticado por telefone pelo ento Chefe de
Investigaes do Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia sobre a deteno do senhor Vlez
Loor. Cf. Declarao prestada por Carlos Benigno Gonzlez Gmez, nota 122 supra, folha 3787. Por outro lado, o senhor Vlez Loor sustentou
que em determinado momento tive a oportunidade de ligar para o Consulado do Equador por um telefone clandestino. Declarao prestada
por Jess Tranquilino Vlez Loor na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto de 2010. Finalmente, o senhor
Ochoa manifestou: [p]oucos dias antes do [n]atal [q]uando me levaram embaixada equatoriana para tirar minhas impresses digitais e
vericar minha nacionalidade, consegui falar com a embaixadora, []e comentei sobre o caso do Sr. Vlez, e ela me disse que eu tinha de falar
com o Diretor de Migrao. Declarao prestada pelo senhor Leoncio Ral Ochoa Tapia perante agente dotado de f pblica (afdavit) em 6
de agosto de 2010 (expediente de prova, tomo IX, afdavits, folha 3656).
161. Cf. Nota n 3-6-3/2002, emitida pelo Consulado do Equador no Panam, dirigida ao Chefe do Estado- Maior da Marinha do Panam em 5
de dezembro de 2002 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 51 da contestao da demanda, folha 3531).
162. Declarao prestada por Jess Tranquilino Vlez Loor na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto de
2010.
163. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 122; Caso
164. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 129; Caso
Acosta Caldern Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de junho de 2005. Srie C N 129, pars. 125 e 126; e Caso Tibi,
nota 27 supra, pars. 195 e 196.
281
detido: 1) comunicar-se livremente com os funcionrios consulares; e 2) receber visitas desses funcionrios.165
Segundo esse instrumento, os funcionrios consulares tero o direito de visitar o nacional do Estado [e] de
organizar sua defesa perante os tribunais,166 Ou seja, o Estado receptor no deve obstruir a ao do funcionrio
consular no sentido de oferecer servios jurdicos ao detido. Alm disso, o detido tem direito assistncia,
o que impe ao Estado do qual o detido nacional o dever de proteger os direitos de seus nacionais no
exterior oferecendo proteo consular. As visitas dos funcionrios consulares deveriam ser com vistas a
prover a proteo dos interesses do detido nacional, particularmente os associados a sua defesa perante os
tribunais.167 Dessa maneira, o direito visita consular oferece a possibilidade de garantir e conferir efetividade
aos direitos liberdade pessoal, integridade pessoal e defesa.
159. A Corte observa que, embora o senhor Vlez Loor tenha comprovadamente se comunicado com funcionrios
consulares do Equador no Estado do Panam,168 o processo administrativo que se estendeu de 12 de novembro
a 6 de dezembro de 2002, e que culminou com a resoluo que lhe imps uma pena de privao da liberdade,
no lhe ofereceu a possibilidade de exercer o direito de defesa, de audincia ou do contraditrio, nem tampouco
menos a garantia de que esse direito pudesse ser exercido em termos reais (par. 144 supra). Apesar, portanto,
de o senhor Vlez Loor ter recebido visitas dos funcionrios consulares no Centro Penitencirio La Joyita depois
da imposio da sano,169 nas quais lhe entregaram utenslios de higiene pessoal, dinheiro e medicamentos,
e pediram a interveno de mdicos para que vericassem sua sade, no pde exercer seu direito de defesa
com a assistncia consular, j que o processo administrativo sancionatrio no permitiu materializ-la como
parte do devido processo legal, pois foi decidido sem que a parte fosse ouvida.
160. Em razo do acima exposto, a Corte conclui que no presente caso a falta de informao ao senhor Vlez
Loor sobre seu direito de se comunicar com o consulado de seu pas, e a falta de acesso efetivo
assistncia consular como um componente do direito de defesa e do devido processo, contrariou os
artigos 7.4, 8.1 e 8.2.d da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em
detrimento do senhor Vlez Loor.
f) Privao de liberdade em aplicao do artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960
161. Tanto a Comisso como as representantes atriburam a violao do artigo 7.3 da Conveno pena de dois anos
de priso imposta ao senhor Vlez Loor por meio da resoluo 7.306, de carter penal. Por um lado, a Comisso
armou que embora nesta segunda resoluo tenha sido salientado a sustentao legal da pena e o carter
de reincidente do senhor Vlez Loor, a pena como tal resultou de um processo que desconheceu abertamente
todas as garantias do devido processo. Por sua vez, as representantes alegaram que no suciente que
toda causa de privao ou restrio do direito liberdade esteja consagrada na lei, mas necessrio que essa
lei e sua aplicao respeitem que a medida tenha uma nalidade compatvel, seja idnea, seja necessria e
proporcional, para que a deteno no seja considerada arbitrria. Segundo as representantes, a pena imposta
ao senhor Vlez Loor no apenas no era necessria, mas afetou intensa e desproporcionalmente seu direito
liberdade pessoal, e a resoluo 7.306, por meio da qual foi condenado, no contm motivao alguma que
permita avaliar se a restrio cumpre as condies antes indicadas.
162. As representantes, ademais, enfatizaram o que denominaram [o] fenmeno da criminalizao das pessoas
migrantes, do qual a lei vigente no Panam na poca dos fatos constituiria uma manifestao, j que estipulava
a imposio da pena de priso a quem reincidisse na entrada ilegal no pas. Enfatizaram tambm que essa
tendncia de criminalizao dos migrantes era reforada por prticas e discursos que aliment[avam] percepes
de que os migrantes [eram] perigosos, que est[avam na] origem do aumento da insegurana, que colocavam
presso nos servios do Estado e que, portanto, constitu[am] um peso para a sociedade. Finalmente, as
representantes alegaram que essa norma era discriminatria e estigmatizante, [pois] equiparava o migrante
irregular a um criminoso, sem oferecer-lhe nenhuma garantia do devido processo.
163. Nesta seo a Corte se pronunciar sobre a faculdade ou no dos Estados de estabelecer pena de carter
165. Cf. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, artigos 36.1.a) e 36.1.b).
166. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, artigo 36.1.c).
167. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, nota 145 supra, par. 87; Caso
168. Cf. Nota n 4-2-105/2009, nota 79 supra, folhas 2435 e 2436; e Nota n 3-8/09/2003 emitida pela Embaixada do Equador no Panam,
dirigida ao Diretor do Centro Penitencirio La Joyita em 26 de fevereiro de 2003 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 53 da contestao da
demanda, folha 3611).
169. Cf. Nota n 4-2-105/2009, nota 79 supra, folhas 2435 e 2436.
282
punitivo em relao ao descumprimento das leis migratrias, como a pena de dois anos de durao prevista
no artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960,170 aplicada no presente caso. Para isso, necessrio analisar se tal
legislao interna era compatvel com as exigncias da Conveno Americana.
164. O artigo 7.2 da Conveno estabelece que a privao de liberdade unicamente pode ocorrer com base nas
causas e nas condies previamente xadas pelas constituies polticas dos Estados Partes ou pelas leis de
acordo com elas aprovadas. Assim, o princpio de tipicidade obriga os Estados a estabelecer, to concretamente
quanto seja possvel e previamente, as causas e condies da privao da liberdade fsica.171
165. Por sua vez, o artigo 7.3 da Conveno estabelece que [n]ingum pode ser submetido a deteno ou
encarceramento arbitrrios. A Corte estabeleceu em outras oportunidades que
ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento por causas e mtodos que ainda
que qualicados como legaispossam ser considerados incompatveis com o respeito aos direitos
fundamentais do indivduo por serem, entre outras coisas, irrazoveis ou imprevisveis, ou por faltarlhes proporcionalidade.172
166. Consequentemente, sem prejuzo da legalidade de uma deteno, necessrio em cada caso fazer uma anlise
da compatibilidade da legislao com a Conveno, no entendimento de que essa lei e sua aplicao devem
respeitar os requisitos que a seguir se detalham, para que a medida privativa de liberdade no seja arbitrria:173
i) que a nalidade das medidas que privem ou restrinjam a liberdade seja compatvel com a Conveno; ii) que
as medidas adotadas sejam idneas para cumprir o m pretendido; iii) que sejam necessrias, no sentido de
que sejam absolutamente indispensveis para conseguir o m desejado, e que no exista uma medida menos
gravosa com respeito ao direito interposto entre todas aquelas que contam com a mesma idoneidade para
alcanar o objetivo proposto, razo pela qual o Tribunal ressaltou que o direito liberdade pessoal supe que
toda limitao a este deve ser excepcional;174 e iv) que sejam medidas estritamente proporcionais,175 de tal
forma que o sacrifcio inerente restrio do direito liberdade no seja exagerado ou desmedido frente s
vantagens que se obtm mediante tal restrio e o cumprimento da nalidade a que se visa. Qualquer restrio
liberdade que no contenha motivao suciente que permita avaliar se se ajusta s condies indicadas ser
arbitrria e, portanto, violar o artigo 7.3 da Conveno.176
167. por esse motivo que, no presente caso, a referida anlise se relaciona com a compatibilidade de medidas
privativas de liberdade de carter punitivo para o controle dos uxos migratrios, em particular daqueles
de carter irregular, com a Conveno Americana, para desse modo determinar o alcance das obrigaes
do Estado, no mbito da responsabilidade estatal gerada pelas violaes dos direitos reconhecidos nesse
instrumento. Para isso, a Corte passar a avaliar se a medida privativa de liberdade aplicada ao senhor Vlez
Loor cumpriu os requisitos mencionados de estar disposta em lei, visar a um m legtimo e ser idnea,
necessria e proporcional. Em princpio, o Tribunal observa que a pena de privao de liberdade imposta ao
senhor Vlez Loor mediante a resoluo 7.306 (par. 94 supra) se baseou no artigo 67 do Decreto-Lei 16,
expedido em 30 de junho de 1960 pelo Presidente da Repblica, aps ouvir o parecer favorvel do Conselho
de Gabinete e a prvia aprovao da Comisso Legislativa Permanente da Assembleia Geral.177 Nenhuma
das partes questionou se essa norma cumpria o princpio de reserva de lei, conforme a jurisprudncia deste
Tribunal,178 de maneira que a Corte no conta com elementos sucientes para pronunciar-se a respeito.
170. O artigo 67 dispunha que [o]s estrangeiros condenados deportao que se livrem desta pena, permanecendo no pas clandestinamente,
ou a burlem regressando a ele, sero encaminhados para trabalhos agrcolas na Colnia Penal de Coiba, por dois anos, e obrigados a sair do
pas ao cumprir-se esse prazo; podero ser liberados caso apresentem, a critrio do Ministrio de Governo e Justia, passagem para deixar o
pas. Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, nota 80 supra, folha 1153.
171. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 57; Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 145; e Caso Yvon Neptune,
172. Caso Gangaram Panday Vs. Suriname. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de janeiro de 1994. Srie C N 16, par. 47; Caso Usn
Ramrez, nota 10 supra, par. 146; e Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 97.
173. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 93; e Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 98.
174. Cf. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2004. Srie C N 111, par. 129; Caso
Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 93; e Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 98.
175. Cf. Caso Ricardo Canese, nota 174 supra, par. 129; Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 93; e Caso Yvon Neptune,
176. Cf. Caso Garca Asto e Ramrez Rojas, nota 99 supra, par. 128; Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 116; e Caso Yvon Neptune, nota
97 supra, par. 98.
177. Cf. Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, nota 80 supra.
178. O princpio de reserva de lei impe que unicamente mediante uma lei se pode limitar o direito liberdade pessoal, entendida esta,
conforme o artigo 30 da Conveno, como uma norma jurdica de carter geral, restrita ao bem comum, emanada dos rgos legislativos
constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, e elaborada segundo o procedimento estabelecido pelas constituies dos Estados
Partes para a formao das leis. Cf. Parecer Consultivo, A Expresso Leis no Artigo 30 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
283
Finalidade legtima e idoneidade da medida

168. Quanto possibilidade de estabelecer limitaes ou restries ao direito liberdade pessoal, cumpre
observar que, diferentemente da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais,179 a Conveno Americana no estabelece explcita ou taxativamente as causas, casos ou
circunstncias que sero considerados legtimos em uma sociedade democrtica para habilitar uma medida
privativa de liberdade na legislao interna.
169. Como j foi estabelecido, cabe aos Estados a faculdade de controlar e regulamentar a entrada e a permanncia de
pessoas estrangeiras em seu territrio (par. 97 supra), razo pela qual este pode ser um m legtimo de acordo
com a Conveno. Assim, a utilizao de detenes preventivas pode ser idnea para regulamentar e controlar
a migrao irregular a m de assegurar o comparecimento da pessoa ao processo migratrio, ou para garantir
a aplicao de uma ordem de deportao. No obstante isso, e com respeito ao parecer do Grupo de Trabalho
sobre Deteno Arbitrria, a penalizao da entrada irregular em um pas ultrapassa o interesse legtimo dos
Estados em controlar e regulamentar a imigrao irregular e pode dar lugar a detenes desnecessrias.180
Do mesmo modo, a Relatora das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos dos Migrantes tem argumentado
que [a] deteno dos migrantes em virtude de sua condio irregular no deveria em nenhuma circunstncia
ter carter punitivo.181 No presente caso, a Corte considera que a nalidade de impor uma medida punitiva
ao migrante que reingressasse de maneira irregular ao pas depois de uma ordem de deportao prvia no
constitui uma nalidade legtima de acordo com a Conveno.
Necessidade da medida
170. Por outro lado, a Corte observa que a medida prevista no artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, era uma
sano administrativa de carter punitivo. A esse respeito, a Corte j armou que preciso levar em conta que
as sanes administrativas so, como as penais, uma expresso do poder punitivo do Estado, e que tm, em
algumas ocasies, natureza similar destas.182 Em uma sociedade democrtica, o poder punitivo s se exerce
na medida estritamente necessria para proteger os bens jurdicos fundamentais dos ataques mais graves que
lhes causem dano ou os coloquem em perigo. O contrrio levaria ao exerccio abusivo do poder punitivo do
Estado.183 Em igual sentido, o Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria armou que o direito liberdade
pessoal exige que os Estados recorram privao de liberdade apenas na medida em que seja necessria para
atender a uma necessidade social urgente, e de forma proporcional a essa necessidade.184
171. Desse princpio decorre que a deteno de pessoas por descumprimento das leis migratrias nunca deve ter
ns punitivos. Assim, as medidas privativas de liberdade apenas devero ser utilizadas quando for necessrio e
proporcional no caso especcos, para os ns mencionados acima, e unicamente pelo menor tempo possvel.
Para isso, essencial que os Estados disponham de um catlogo de medidas alternativas,185 que possam ser
efetivas para a consecuo dos ns descritos. Consequentemente, sero arbitrrias as polticas migratrias
cujo eixo central seja a deteno obrigatria dos migrantes irregulares, sem que as autoridades competentes
veriquem em cada caso especco, e mediante uma avaliao individualizada, a possibilidade de utilizar
medidas menos restritivas que sejam efetivas para alcanar aqueles ns.186
172. Em razo das consideraes acima, o Tribunal considera que o artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, no
visava a uma nalidade legtima, e era desproporcional, pois estabelecia uma sano de carter punitivo para os
Parecer Consultivo OC-6/86, de 9 de maio de 1986. Srie A N 6. Ver tambm Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 56;
Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 145; e Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 96.
179. Cf. Artigo 5 sobre direito liberdade e segurana da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais.
180. Naes Unidas, Promoo e Proteo de Todos os Direitos Humanos, Civis, Polticos, Econmicos, Sociais e Culturais, Incluindo o
Direito ao Desenvolvimento, Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, A/HRC/7/4, 10 de janeiro de 2008, par. 53.
181. Naes Unidas, Grupos especcos e indivduos: Trabalhadores migrantes, Relatrio apresentado pela Relatora Especial, Sra. Gabriela
Rodrguez Pizarro, de acordo com a resoluo 2002/62 da Comisso de Direitos Humanos, E/CN.4/2003/85, 30 de dezembro de 2002, par. 73
(expediente de prova, tomo V, anexo 22 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 1993).
182. Cf. Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, par. 106.
183. Cf. Caso Kimel, nota 43 supra, par. 76; Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 73; e Caso Tristn Donoso, nota 120 supra, par. 119.
184. Naes Unidas, Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, Os Direitos Civis e Polticos, em Particular as Questes
Relacionadas Tortura e Deteno, E/CN.4/2006/7, 12 de dezembro de 2005, par. 63.
185. Cf. Naes Unidas, Promoo e Proteo de Todos os Direitos Humanos, Civis, Polticos, Econmicos, Sociais e Culturais, Incluindo o
Direito ao Desenvolvimento, Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, A/HRC/10/21, 16 de fevereiro de 2009, par. 67.
186. Cf. Naes Unidas, Comit de Direitos Humanos, C. vs. Austrlia, Comunicao n 900/1999: Austrlia. 13/11/2002 (CCPR/
C/76/D/900/1999), 13 de novembro de 2002, par. 8.2.
284
estrangeiros que eludissem uma ordem de deportao prvia e, desse modo, dava lugar a detenes arbitrrias.
Em suma, a privao de liberdade imposta ao senhor Vlez Loor com base nessa norma constituiu uma violao
do artigo 7.3 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento.
g) Noticao da resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, e recursos a respeito da deciso sancionatria
173. A Comisso argumentou, em primeiro lugar, que, de acordo com a lei de migrao vigente no momento
dos fatos, no existia o direito de apelar a um rgo judicial que oferecesse garantias de independncia e
imparcialidade; em segundo lugar, que a sano penal foi imposta por meio de um ato administrativo que,
no Panam, tem presuno de legalidade e s pode ser impugnado judicialmente depois de esgotar uma srie
de recursos administrativos e por razes sucientes que consigam desvirtuar a mencionada presuno; em
terceiro lugar, que os recursos indicados pelo Estado no podem ser considerados adequados para obter a
reviso integral de uma sano penal como a imposta [suposta] vtima; e, nalmente, que em razo da falta
de noticao e assistncia jurdica os recursos no estavam ao alcance do senhor Vlez Loor.
174. As representantes ressaltaram que a legislao panamenha vigente no momento dos fatos no previa a
possibilidade de que a deciso do Diretor-Geral de Migrao fosse revista em segunda instncia por um juiz ou
tribunal. Alm disso, armaram que a suposta vtima tampouco teve acesso efetivo aos recursos estabelecidos
na Lei n 16, de 1960, ao no exist[ir] registro de que a resoluo pela qual se condenou o senhor Jess Vlez
Loor [lhe] fora notica[da] formalmente, alm de que [e]sta no estava fundamentada, o que o impediu de
questionar sua validade.
175. O Estado reconheceu o descumprimento da obrigao de noticar o senhor Vlez Loor [sobre o] contedo
da resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, na medida em que no existe registro da realizao da
diligncia de noticao exigida pelo artigo 22 da Constituio Nacional. No obstante isso, observou que
estava sujeit[a] a uma srie de medidas de controle jurisdicional e no jurisdicional que podiam ter sido
exercidas pela suposta vtima a qualquer momento a partir de [sua] emisso [], independentemente da falta
de noticao, as quais no foram exercidas, e que, por sua natureza administrativa, no cabia colocar de
maneira ociosa o detido disposio de uma autoridade jurisdicional. Por outro lado, armou que embora
o senhor Vlez, em virtude da falta de noticao desse ato, no tenha podido recorrer pela via administrativa
da pena imposta pelo [Departamento Nacional de Migrao], teve a oportunidade de pedir sua anulao. Alm
disso, explicou que diante da falta de noticao do ato administrativo surgem os remdios jurisdicionais
contidos nos recursos de plena jurisdio, mandado de segurana, habeas corpus e recursos de proteo dos
direitos humanos. Desse modo, o Estado ressaltou que o senhor Vlez Loor tinha a possibilidade de utilizar
vrios tipos de ao e recurso, tanto administrativos como jurisdicionais e no jurisdicionais, contemplados no
sistema jurdico panamenho anteriormente a sua deteno e punio.
176. O Estado tambm argumentou que no perodo posterior emisso da resoluo 7603 [o senhor Vlez Loor]
teve comprovado acesso Defensoria do Povo e aos funcionrios consulares de seu pas, e que, portanto,
durante sua deteno no Centro La Joya [sic] pde ter acesso, por meio dessa instituio, aos mecanismos
jurisdicionais para o controle das aes administrativas que a legislao interna em vigncia oferecia para a
tutela de seus direitos.
177. Segundo o alegado pela Comisso e pelas representantes, a controvrsia subsiste quanto a se o Estado
respeitou e garantiu o direito de recorrer a um juiz ou tribunal superior em relao punio estabelecida por
meio da resoluo 7.306, de acordo com os artigos 8.2.h e 25 da Conveno Americana.
178. A esse respeito, a Corte entende que os fatos deste caso se circunscrevem ao campo de aplicao do artigo
8.2.h da Conveno, que consagra um tipo especco de recurso que deve ser oferecido a toda pessoa punida
com medida privativa de liberdade, como garantia de seu direito defesa, e considera que no se supe a
aplicao do artigo 25.1 desse Tratado. A desproteco do senhor Vlez Loor se deveu impossibilidade de
recorrer da deciso sancionatria, hiptese includa no artigo 8.2.h mencionado.
179. A jurisprudncia desta Corte foi enftica ao indicar que o direito de impugnar a deciso busca proteger o direito
de defesa, na medida em que oferece a possibilidade de interpor um recurso para evitar que se atribua carter
denitivo a uma deciso adotada em um procedimento viciado e que contm erros que causaro um prejuzo
indevido aos interesses do acusado.187 A dupla conformidade judicial, expressa mediante a reviso integral da
187. Cf. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de julho de 2004. Srie C N
107, par. 158; e Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 88.
285
deciso condenatria ou sancionatria, conrma o fundamento e confere maior credibilidade ao ato jurisdicional
do Estado, oferecendo ao mesmo tempo maior segurana e tutela aos direitos do condenado.188 Nesse sentido, o
direito de recorrer da deciso, reconhecido pela Conveno, no se satisfaz com a mera existncia de um rgo
de grau superior ao que julgou e emitiu a deciso condenatria ou sancionatria, ao qual a pessoa interessada
tenha ou possa ter acesso. Para que ocorra uma verdadeira reviso da sentena, no sentido determinado
pela Conveno, preciso que o tribunal superior rena as caractersticas jurisdicionais que o legitimem para
conhecer do caso concreto.189 Sobre esse ponto, embora os Estados tenham certa discricionariedade para
regulamentar o exerccio desse recurso, no podem estabelecer restries ou requisitos que limitem a prpria
essncia do direito de recorrer da deciso. A possibilidade de recorrer da deciso deve ser acessvel, sem
exigir maiores complexidades que tornem ilusrio esse direito.190
180. No presente caso, inadmissvel para este Tribunal que a resoluo 7.306, de 6 de dezembro de 2002, emitida
pelo Departamento Nacional de Migrao, por meio da qual se privou o senhor Vlez Loor de liberdade por
quase dez meses, no lhe tenha sido noticada, como o prprio Estado reconheceu (par. 60 supra). A Corte
considera que a falta de noticao em si mesma viola o artigo 8 da Conveno, pois colocou o senhor Vlez
Loor em um estado de incerteza a respeito de sua situao jurdica e tornou impraticvel o exerccio do direito
de recorrer da deciso sancionatria. Por conseguinte, a Corte considera que este caso se enquadra em uma
situao de impedimento ftico para assegurar um acesso real ao direito de recorrer, assim como em uma
ausncia de garantias e insegurana jurdica, razo pela qual no pertinente proceder anlise dos recursos
mencionados pelo Estado. Tampouco necessrio analisar a alegao do Estado sobre a Defensoria do Povo
como recurso no jurisdicional, pois esta no atende a exigncia de um rgo revisor de grau superior com
caractersticas jurisdicionais nem tampouco ao requisito de ser um recurso amplo que permitisse uma anlise
ou exame amplo e integral de todas as questes debatidas e analisadas perante a autoridade que emitiu o ato
que se impugna. Desse modo, no se trata de um recurso ao qual as pessoas devam necessariamente recorrer.
181. Em razo do exposto, o Tribunal declara que o Panam violou o direito do senhor Vlez Loor reconhecido no
artigo 8.2.h da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento.
h) Ilegalidade do local de recluso de estrangeiros punidos em aplicao do Decreto-Lei 16, de 1960
182. O Estado sustentou que [a] legalidade da localizao de estrangeiros punidos em aplicao do artigo 67 do
Decreto-Lei 16, de 1960, em centros do sistema penitencirio nacional se sustentava, alm do contedo da prpria
norma, na interpretao que a Corte Suprema de Justia havia feito a respeito da legalidade de tal medida.
183. Em um Estado de Direito, os princpios de legalidade e irretroatividade orientam a atuao de todos os rgos
do Estado, em suas respectivas competncias, particularmente quando se trata do exerccio de seu poder
punitivo.191 O Tribunal j teve a oportunidade de se referir aplicao do artigo 9 da Conveno em matria
sancionatria administrativa. A esse respeito esclareceu que com vistas segurana jurdica indispensvel
que a norma punitiva, seja penal ou administrativa, exista e seja conhecida, ou possa ser, antes que ocorra a
ao ou a omisso que a infringe e que se pretende punir. A qualicao de um fato como ilcito e a xao
de seus efeitos jurdicos devem preceder a conduta do sujeito que se considera infrator. Do contrrio, os
indivduos no poderiam orientar seu comportamento conforme uma ordem jurdica vigente e inequvoca, na
qual se expressam a reprovao social e as consequncias desta. Esses so os fundamentos dos princpios de
legalidade e de irretroatividade desfavorvel de uma norma punitiva.192
184. Apesar de nem a Comisso nem as representantes terem alegado de maneira expressa a violao do artigo
9193 da Conveno, que consagra o princpio de legalidade, isso no impede que seja aplicado por esta Corte,
188. Cf. Caso Barreto Leiva, nota 96 supra, par. 89.
189. Cf. Caso Castillo Petruzzi e outros, nota 151 supra, par. 161; Caso Lori Berenson Meja Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 25 de novembro de 2004. Srie C N 119, par. 192; e Caso Herrera Ulloa, nota 187 supra, par. 159.
190. Cf. Caso Herrera Ulloa, nota 187 supra, pars. 161 e 164.
191. Cf. Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, par. 107; Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 125; e Caso Garca Asto e Ramrez
Rojas, nota 99 supra, par. 187.
192. Caso Baena Ricardo e outros, nota 139 supra, par. 106, citando Cf., inter alia, Eur. Court HR, Ezelin v. France (Application n 25196/94)
Judgment of 15 November 2001, para. 45, e Eur. Court HR, Mller and others v. Switzerland (Application n 10737/84) Judgment of 24 May
1988, para. 29.
193. O artigo 9 da Conveno dispe:
Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo
com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da
perpetrao do delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinquente ser por isso beneciado.
286
uma vez que esse preceito constitui um dos princpios fundamentais num Estado de Direito para impor limites
ao poder punitivo do Estado, e seria aplicvel em virtude de um princpio geral de Direito, iura novit curia, do
qual se valeu reiteradamente a jurisprudncia internacional no sentido de que o julgador tem a faculdade, e
inclusive o dever, de aplicar as disposies jurdicas pertinentes em uma causa, mesmo quando as partes no
as invoquem expressamente.194 A esse respeito, o Tribunal considera que os fatos deste caso, aceitos pelo
Estado e aos quais as partes tiveram ampla possibilidade de se referir, mostram um dano a esse princpio nos
seguintes termos.
185. Como foi exposto, o artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, estabelecia que [o]s estrangeiros condenados
deportao que eludissem essa pena, permanecendo no pas clandestinamente, ou que a burl[assem]
regressando a ele, ser[iam] destinados a trabalhos agrcolas na Colnia Penal de Coiba, por dois anos, e
obrigados a sair do pas ao cumprir este prazo. Ao senhor Vlez Loor foi imposta a pena de dois anos de priso
num dos Centros Penitencirios do Pas ao voltar a entrar no Panam depois de uma ordem de deportao
(par. 94 supra). Embora a Corte j tenha declarado a incompatibilidade desse tipo de medida com a Conveno
(pars. 161 a 172 supra), a pena imposta ao senhor Vlez tampouco era compatvel com o estabelecido na
legislao interna.
186. O Estado defendeu a legalidade dessa atuao invocando uma sentena da Corte Suprema de Justia
do Panam, de 26 de dezembro de 2002, e outros antecedentes. Nessa sentena se estabeleceu que a
aplicao literal do preceito indicado inoperante, particularmente nos atuais momentos em que a ningum
escapa os esforos que se vm realizando no mbito dos entes pblicos competentes para a transformao
da ilha de Coiba de centro penitencirio em um stio turstico, ecolgico. Desse modo, ilgico, diante
de tais circunstncias, exigir das autoridades migratrias a aplicao literal do artigo 67, antes referido,
quando materialmente se sabe que ele inaplicvel []. Consequentemente, o Plenrio considera que uma
interpretao do artigo 67 comentado, mais adequada realidade atual e que torne efetiva sua aplicao,
leva a estabelecer que a pena de priso que essa norma faculta autoridade migratria impor a estrangeiros
deportados que tenham descumprido o mandato que implica essa declarao, pode ser cumprida em outros
centros penitencirios do pas, no necessariamente a Ilha Penal de Coiba, indicada na norma examinada.195
No entanto, o Estado especicou que tal situao cessou a partir da revogao da referida norma, motivo
pelo qual a pena de privao de liberdade imposta aos estrangeiros que reincidam na violao de ordens de
deportao encontra-se atualmente sem efeito.
187. O Estado apresentou algumas outras decises da Corte Suprema de Justia do Panam nas quais se decidiu
pela legalidade de se dispor uma medida como a aplicada ao senhor Vlez Loor.196 No obstante isso, a Corte
considera que a aplicao de uma pena ou sano administrativa diferente materialmente da prevista em lei
contraria o princpio de legalidade, pois se baseia em interpretaes extensivas da lei penal. No presente caso, a
Corte observa que o Departamento Nacional de Migrao no apresentou nenhuma motivao em sua resoluo
7.306 sobre os fundamentos para aplicar uma pena num estabelecimento que no era o previsto na referida
norma. Com respeito compatibilidade entre privar de liberdade pessoas migrantes junto com acusados ou
condenados por delitos penais e as obrigaes internacionais, ver infra (pars. 206 a 210).
188. Em virtude das razes expostas, a Corte considera que a aplicao de uma sano mais gravosa do que a prevista
no artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, infringe o princpio de legalidade e consequentemente descumpre o
artigo 9 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Vlez Loor.
194. Cf. Caso Velsquez Rodrguez, nota 51 supra, par. 163; Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 53; e Caso Garibaldi, nota 9 supra, par. 33.
195. Sentena da Corte Suprema de Justia do Panam, de 26 de dezembro de 2002, na qual se disps a legalidade da localizao de
estrangeiros punidos em aplicao do artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, em centros do sistema penitencirio nacional que no a ilha penal
de Coiba. (Inclui decises nela mencionadas com antecedentes; ver pontos 16 a 21) (expediente de prova, tomo X, anexo 15 das alegaes
nais do Estado, folhas 4046 a 4054).
196. Cf. Sentena do Plenrio da Corte Suprema de Justia. Ao de Habeas Corpus a favor de Jorge Perlaza Royo contra o Licenciado Eric
Singares e a Licenciada Rosabel Vergara, Diretor e Subdiretora Nacional de Migrao e Naturalizao. Magistrado Relator: Arturo Hoyos.
Panam, 12 de janeiro de 2001 (expediente de prova, tomo X, anexo 16 das alegaes nais do Estado, folhas 4055 a 4060); Sentena do
Plenrio da Corte Suprema de Justia. Ao de Habeas Corpus interposta pela Licenciada Magaly Castillo, a favor de Vicente Limones, contra
o Diretor Nacional de Migrao e Naturalizao. Magistrada Relatora: Mirtza Anglica Franceschi de Aguilera. Panam, 25 de julho de 2001
(expediente de prova, tomo X, anexo 17 das alegaes nais do Estado, folhas 4061 a 4066); Sentena do Plenrio da Corte Suprema de
justia. Ao de Habeas Corpus interposta pela Licenciada Anda J. jurado Zamora, em favor de Guillermo Goicochea contra o Diretor Nacional
de Migrao. Magistrado Relator: Jas A. Troyano. Panam, 30 de abril de 2001 (expediente de prova, tomo X, anexo 19 das alegaes nais
do Estado, folhas 4073 a 4077), e Sentena do Plenrio da Corte Suprema de Justia. Habeas Corpus interposto pelo Licenciado Vctor Orobio
em favor de Jairo Gonzlez contra o Departamento Nacional de Migrao e Naturalizao do Ministrio de Governo e Justia. Magistrado
Relator: Rogelio Fbrega Z. Panam, 14 de fevereiro de 2001 (expediente de prova, tomo X, anexo 20 das alegaes nais do Estado, folhas
4078 a 4083).
287
i) Concluso
189. As partes apresentaram diversas consideraes em relao ao artigo 7 da Conveno Americana, em seus
diferentes pargrafos. A Comisso e o Estado coincidiram, reconhecendo a jurisprudncia da Corte, em que
qualquer violao dos pargrafos 2 a 7 do artigo 7 da Conveno implica necessariamente a violao do
pargrafo primeiro, posto que a falta de respeito das garantias da pessoa privada de liberdade resulta na falta
de proteo do prprio direito liberdade dessa pessoa.
190. A esse respeito, a Corte j observou que essa norma estabelece uma regulamentao geral e uma regulamentao
especca composta por uma srie de garantias. Com efeito, o artigo 7.1 da Conveno Americana reconhece
em termos gerais que [t]oda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Esse direito pode ser
exercido de mltiplas formas, mas a Conveno Americana regulamenta os limites ou restries que o Estado
pode aplicar mediante as diversas garantias estabelecidas nos diferentes pargrafos dessa norma, os quais
devem ser observados para privar algum de sua liberdade de forma legtima.197 Essas garantias protegem o
direito: i) a no ser privado da liberdade ilegalmente (art. 7.2) ou arbitrariamente (art. 7.3); ii) a conhecer as
razes da deteno e as acusaes formuladas contra o detido (art. 7.4); iii) ao controle judicial da privao da
liberdade e da razoabilidade do prazo da priso preventiva (art. 7.5); iv) a impugnar a legalidade da deteno
(art. 7.6); e v) a no ser detido por dvidas (art. 7.7).
191. Em virtude das consideraes acima expostas, e tendo em vista o reconhecimento de responsabilidade do
Estado, o Tribunal declara que o Estado violou o direito reconhecido no artigo 7.3, e as garantias includas
nos artigos 7.4, 7.5 e 7.6 da Conveno, em detrimento do senhor Vlez Loor, em relao s obrigaes
consagradas no artigo 1.1 do mesmo instrumento. Consequentemente, violou-se o direito liberdade pessoal
da vtima contemplado no artigo 7.1 da Conveno, em relao ao dever de respeito estabelecido no artigo 1.1
do Tratado. Do mesmo modo, o Estado violou o artigo 8.1, 8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.f e 8.2.h da Conveno
Americana, em relao s obrigaes reconhecidas no artigo 1.1 do mesmo instrumento. Finalmente, o Estado
violou o artigo 9 da Conveno Americana, por ter faltado obrigao de respeito constante do artigo 1.1 do
mesmo instrumento, tudo isso em detrimento do senhor Vlez Loor.
j) Consideraes sobre o artigo 2 da Conveno Americana
192. A Comisso avaliou positivamente a emisso do Decreto-Lei n 3, de 22 de fevereiro de 2008, que abole a pena
de priso por entrada ilegal reincidente no Panam, mas declarou que o referido decreto no resolve a violao
do artigo 2, devido aplicao no caso do senhor Vlez Loor do Decreto-Lei n 16, de 30 de junho de 1960, e
a consequente falta de garantias processuais em razo de sua condio de migrante. Portanto, concluiu que o
Estado violou o artigo 2 por no harmonizar sua lei interna com os direitos consagrados nos artigos 7, 8 e 25.
As representantes armaram que o Estado violou o artigo 2 da Conveno Americana em concordncia com o
descumprimento das obrigaes includas nos artigos 5, 7, 8, 25 e 24 do mesmo instrumento.
193. O Estado negou a violao do artigo 2 da Conveno Americana. A esse respeito, armou que a aplicao
do artigo 67 do Decreto-Lei 16, de 1960, se condicionava a disposies sucientes para garantir a todas as
pessoas sujeitas jurisdio panamenha, nacionais e estrangeiras sem discriminao, o gozo dos direitos
estabelecidos na Conveno [], especialmente aquelas voltadas para a proteo dos direitos de liberdade
pessoal, garantias judiciais e proteo judicial. Finalmente, o Estado salientou que o artigo 141 do DecretoLei 3, de 2008, estabeleceu a revogao do Decreto-[Lei] 16, de 1960, e de qualquer outra norma que lhe seja
contrria, a partir de sua entrada em vigncia, motivo pelo qual ocorreu o fenmeno de subtrao da matria.
194. O artigo 2 da Conveno estabelece a obrigao geral de cada Estado Parte de adequar seu direito interno
s disposies desse instrumento, para garantir os direitos nela consagrados, o que implica que as
medidas de direito interno devero ser efetivas (princpio de effet utile).198 O artigo 2 da Conveno no
dene quais so as medidas pertinentes para adequar o direito interno, mas a Corte interpretou que isso
implica a adoo de medidas em duas vertentes, a saber: i) a eliminao das normas e prticas de qualquer
natureza que impliquem violao das garantias previstas na Conveno ou que desconheam os direitos
ali reconhecidos ou dicultem seu exerccio; e ii) a emisso de normas e o desenvolvimento de prticas
destinadas efetiva observncia dessas garantias.199 O Tribunal tem entendido que a obrigao da primeira
197. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 53.
198. Cf. Caso Garrido e Baigorria Vs. Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de agosto de 1998. Srie C N 39, pars. 68 e 69; Caso
Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 163; e Caso Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra, par. 179.
199. Cf. Caso Castillo Petruzzi e outros, nota 151 supra, par. 207; Caso Chitay Nech e outros, nota 104 supra, par. 213; e Caso do Massacre de
288
vertente se descumpre enquanto a norma ou prtica que viola a Conveno se mantenha no ordenamento
jurdico200 e, desse modo, se satisfaz com a modicao,201 a revogao, ou de algum modo a anulao,202
ou a reforma203 das normas ou prticas que tenham estes alcances, conforme seja pertinente.204
195. As reformas introduzidas no marco normativo panamenho em matria migratria no anulam as violaes
cometidas em detrimento do senhor Vlez Loor pela aplicao do Decreto-Lei n 16, de 1960, e por ter
o Estado deixado de harmonizar essa legislao com suas obrigaes internacionais a partir da data de
raticao da Conveno Americana (Captulo V supra). Por esse motivo, o Tribunal considera que o
Estado violou o artigo 2 da Conveno Americana em relao aos artigos 7 e 8 do mesmo instrumento.
As reformas mencionadas sero consideradas para os ns pertinentes no captulo correspondente s
reparaes (Captulo IX infra).
VIII-2
Direito Integridade Pessoal, em relao s Obrigaes de Respeitar e Garantir os Direitos e s Obrigaes
Dispostas na Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
196. As alegaes da Comisso e das representantes, em conformidade com o artigo 5 da Conveno Americana
e da Conveno contra a Tortura, se referem i) s condies carcerrias; e ii) obrigao de investigar os
atos de tortura. Alm disso, os alegados atos de tortura e a obrigao de tipicar a tortura como crime,
trazidos a este processo pelas representantes, sero levados em conta na medida em que complementam
a obrigao de investigar os alegados atos de tortura (par. 47 supra). O Estado, por sua vez, reconheceu
sua responsabilidade internacional pela violao do direito integridade pessoal, constante dos artigos 5.1
e 5.2 da Conveno Americana, com relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, unicamente quanto a
determinadas condies de deteno s quais o senhor Vlez Loor foi submetido durante o tempo em que foi
privado de liberdade, com exceo da obrigao de oferecer assistncia mdica adequada e do fornecimento
de gua (par. 67 supra).
197. Com efeito, o Estado admit[iu] que as graves decincias que afetam o sistema [p]enitencirio [n]acional,
afetam negativamente o direito integridade das pessoas privadas de liberdade. A esse respeito, enfatizou
especialmente as graves decincias fsicas, estruturais e de funcionamento, as quais contrariam as leis
internas, bem como as normas internacionais sobre a matria adotadas pelo pas. Com relao Priso
Pblica de La Palma e ao Complexo La Joya-La Joyita, reconhec[eu] a existncia, entre outros, dos
seguintes problemas documentados por diferentes autoridades panamenhas: decincias estruturais nos
centros de deteno, problemas no fornecimento regular de gua, superlotao penitenciria, decincia
dos sistemas de classicao das pessoas privadas de liberdade, decincias dos programas de
ressocializao e educao. O Estado tambm esclareceu que para remediar a situao de superlotao
nos centros penitencirios do pas adotou medidas com efeitos a curto e mdio prazo, as quais exps
em detalhe. Nesse sentido, aceitou a responsabilidade,205 limitada poca dos fatos, e se submeteu
deciso que a Corte disponha.
Las Dos Erres, nota 27 supra, par. 122.
200. Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros) Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de fevereiro de
2001. Srie C N 73, par. 88; Caso Zambrano Vlez e outros Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie
C N 166, par. 57; e Caso La Cantuta, nota 103 supra, par. 172.
201. Cf. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros, nota 145 supra, par. 113; Caso Zambrano Vlez e outros, nota 200 supra, par. 57; e
Caso La Cantuta, nota 103 supra, par. 172.
202. Cf. Caso Caesar Vs. Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maro de 2005. Srie C N 123, par. 94; Caso
Salvador Chiriboga Vs. Equador. Exceo Preliminar e Mrito. Sentena de 6 de maio de 2008. Srie C N 179, par. 122; e Caso Zambrano Vlez
e outros, nota 200 supra, par. 57.
203. Cf. Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C N 133, par. 87; Caso
Salvador Chiriboga, nota 202 supra, par. 122; e Caso Zambrano Vlez e outros, nota 200 supra, par. 57.
204. Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros), nota 200 supra, par. 87; Caso Salvador Chiriboga, nota 202 supra, par.
122; e Caso Zambrano Vlez e outros, nota 200 supra, par. 57.
205. Em relao s condies de deteno reconhecidas pelo Estado, o Tribunal observa que depois de uma visita ao Panam e especicamente
ao presdio de La Joyita, em junho de 2001, a Comisso Interamericana emitiu um comunicado de imprensa no qual fez aluso a condies
de deteno incompatveis com a dignidade humana. Referiu-se, entre outros, aos altos ndices da populao carcerria; ao grande nmero
de detidos que se viam obrigados a dormir no cho ou pendurados em redes, colocadas s vezes a quatro metros de altura do piso; s
deterioradas e insucientes instalaes sanitrias, o que colocava em risco a sade dos presos. Alm disso, a Comisso constatou srias
decincias nos servios de sade acessveis aos detidos, assim como a falta de oportunidades de ocupao laboral, programas de reabilitao
e atividades recreativas. Cf. Comunicado de imprensa n 10/01 da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 8 de junho de 2001
(expediente de prova, tomo III, anexo 29 da demanda, folhas 1529 e 1530).
289
198. Esta Corte salientou que, de acordo com o artigo 5.1 e 5.2 da Conveno,206 toda pessoa privada de liberdade
tem direito a viver em condies de deteno compatveis com sua dignidade pessoal. Como responsvel
pelos estabelecimentos de deteno, o Estado se encontra em posio especial de garante dos direitos de toda
pessoa que se encontre sob sua custdia.207 Isso implica o dever do Estado de salvaguardar a sade e o bemestar dos reclusos, oferecendo-lhes, inclusive, a assistncia mdica necessria e a garantia de que a maneira
e o mtodo de privao de liberdade no excedam o nvel inevitvel de sofrimento inerente deteno.208
Sua falta de cumprimento pode resultar em violao da proibio absoluta de aplicar tratamentos ou penas
cruis, desumanos ou degradantes.209 Nesse sentido, os Estados no podem invocar privaes econmicas
para justicar condies de deteno que no cumpram as normas mnimas internacionais nessa rea e no
respeitem a dignidade do ser humano.210
199. Da prova apresentada neste caso se infere que na poca dos fatos relacionados deteno do senhor Vlez
Loor existia apenas um albergue para migrantes em todo o pas, especicamente na Cidade do Panam, para
alojar as pessoas em situao migratria irregular, enquanto se determinava sua situao e se denia se seriam
deportadas ou no.211 Atualmente, o Panam conta com dois albergues para migrantes, os quais se localizam
na referida cidade capital,212 razo pela qual as pessoas detidas em reas fronteirias, quer se trate de migrantes
irregulares ou de pessoas em busca de proteo internacional, so alojadas nos centros penitencirios das
provncias ou nas delegacias de polcia at que seu traslado aos albergues do Servio Nacional de Migrao na
Cidade do Panam seja possvel.213
200. Assim, ao ser detido na Provncia de Darin, o senhor Vlez Loor foi trasladado, juntamente com outras quatro
pessoas de nacionalidade estrangeira,214 Priso Pblica de La Palma215 (par. 93 supra), o principal centro
de recluso da regio.216 O testemunho do senhor Vlez Loor revela que durante sua deteno em La Palma
tambm havia detidos peruanos e suas esposas, e colombianos [], com seus lhos, mulheres grvidas,
[e] uma peruana adolescente grvida.217 Dentro das instalaes havia trs celas para homens: a cela grande,
a preventiva e a quadra, que eram antigos depsitos de materiais sem ventilao natural ou articial.218 Alm
206. O artigo 5 da Conveno Americana dispe, em sua parte pertinente, que:
1.
Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
2.
Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da
liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
207. Cf. Caso Neira Alegra e outros Vs. Peru. Mrito. Sentena de 19 de janeiro de 1995. Srie C N 20, par. 60; Caso Yvon Neptune, nota 97
supra, par. 130, e Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de julho de
2006. Srie C N 150, pars. 85 e 87.
208. Cf. Caso Instituto de Reeducao do Menor Vs. Paraguai. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de
setembro de 2004. Srie C N 112, par. 159; Caso Yvon Neptune, nota 97 supra, par. 130; e Caso Boyce e outros Vs. Barbados. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 20 de novembro de 2007. Srie C N 169, par. 88.
209. Cf. Caso Cantoral Benavides, nota 27 supra, par. 95; Caso Boyce e outros, nota 208 supra, par. 88; e Caso Bueno Alves, nota 157 supra,
pars. 75 e 76. A esse respeito, o Comit contra a Tortura declarou que [a] superlotao e as precrias condies materiais e de higiene nos
estabelecimentos carcerrios, a carncia de servios bsicos, em especial de ateno mdica apropriada, a incapacidade das autoridades
de garantir a proteo dos reclusos em situaes de violncia intercarcerria [] e outras graves carncias, alm de descumprir as Regras
Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento dos Reclusos, agravam a privao de liberdade dos reclusos condenados e processados e a
transformam em pena cruel, desumana e degradante e, para os ltimos, tambm, em pena antecipada de sentena. Naes Unidas, Relatrio
do Comit contra a Tortura, 25 Perodo de Sesses (13 a 24 de novembro de 2000) / 26 Perodo de Sesses (30 de abril a 18 de maio de
2001), A/56/44, 10 de maio de 2001, par. 95 f.
210. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207 supra; e Caso Boyce e outros, nota 208 supra, par. 88.
2010.
2010.
213. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folha 3667; e Nota DDP-RP-DRI n 24-2010, nota
135 supra.
214. Cf. Nota n 061 Seo Judicial, emitida pelo Chefe do Primeiro Batalho de Apoio e Servio da Priso Pblica de La Palma. dirigida ao
Promotor Auxiliar da Repblica em 2 de setembro de 2009 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2400);
e Nota n 163-02 Regional Metet, emitida pelo Supervisor Regional de Migrao de Metet, dirigida ao Chefe da Zona Policial de Darin em 12
de novembro de 2002 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2401).
215. Cf. Formulrio nico de Filiao, Priso Pblica de La Palma, Darin, Sistema Penitencirio, Ministrio de Governo e Justia, 12 de
novembro de 2002 (expediente de prova, tomo III, anexo 11 da demanda, folha 1219); e Expediente do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor no
Sistema Penitencirio Nacional (expediente de prova, tomo VI, anexo 3 da contestao da demanda, folhas 2624 e 2625).
216. Cf. Informao sobre a Priso Pblica de La Palma disponvel na pgina web do Departamento Geral do Sistema Penitencirio (expediente
de prova, tomo IV, anexo 8 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 1581).
2010.
218. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folhas 3664 a 3665; e Relatrio Especial do
Defensor do Povo da Repblica do Panam sobre a Situao das Prises do Interior do Pas, de 12 de abril de 2005 (expediente de prova, tomo
VIII, anexo 42 da contestao da demanda, folha 3438).
290
disso, existia um quarto para as mulheres detidas, desprovido de segurana e de separao fsica.219 Ali, o
senhor Vlez Loor esteve detido na cela onde se alojavam os privados de liberdade de bom comportamento e
os idosos,220 a qual se encontrava prxima a um depsito de combustvel.221 Nesse recinto esteve privado de
liberdade junto com pessoas detidas por delitos.222
201. Posteriormente, em 18 de dezembro de 2002, o senhor Vlez Loor foi transferido para o Complexo Penitencirio
La Joya-La Joyita,223 onde ingressou no dia seguinte224 e foi connado no Pavilho 6 do Centro Penitencirio La
Joyita, na seo destinada aos privados de liberdade de nacionalidade estrangeira,225 onde tambm compartilhou
cela com pessoas privadas de liberdade por delitos.226 Esse centro est localizado no Bairro de Pacora, Cidade
do Panam, e se converteu hoje no maior centro penitencirio do pas.227
202. A Priso Pblica de La Palma tinha, no ano de 2003, capacidade fsica para 108 pessoas, tanto mulheres como
homens.228 Segundo dados ociais do Sistema Penitencirio panamenho,229 no ano de 2002, sua populao
total havia chegado a 146; e em 2003, a 149. Por sua vez, o Centro Penitencirio La Joyita tinha, no ano
de 2003, capacidade fsica para abrigar 1.770 pessoas.230 Segundo dados ociais do Sistema Penitencirio
panamenho,231 no ano de 2002, sua populao total de privados de liberdade havia chegado a 2.430 detidos; e
no ano de 2003, a 2.917.
203. Ao ter ultrapassado os limites de sua capacidade, ambas as unidades penitencirias se encontravam, no
momento dos fatos, com altos ndices de superlotao. Ainda mais, visto que a densidade populacional era
superior a 120% de sua capacidade de alojamento ocialmente prevista, o Tribunal considera que os nveis de
superlotao haviam alcanado um estado crtico. Por conseguinte, durante o tempo em que o senhor Vlez
Loor esteve preso em La Palma e em La Joyita, existiam altos nveis de superlotao com uma densidade
populacional de 135% e 164%, respectivamente.
204. Como este Tribunal j destacou,232 tal situao de superlotao diculta o desempenho normal de funes
essenciais nos centros, como a sade, o descanso, a higiene, a alimentao, a segurana, o regime de visitas,
a educao, o trabalho, a recreao e a visita ntima; causa a deteriorao generalizada das instalaes fsicas;
provoca srios problemas de convivncia, e favorece a violncia intracarcerria. Tudo isso em prejuzo tanto
dos presos como dos funcionrios que trabalham nos centros penitencirios, devido s condies difceis e de
risco nas quais desenvolvem suas atividades dirias.
205. Dado que essas alegaes e o reconhecimento se referem a fatos ocorridos enquanto o senhor Vlez Loor se
219. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folhas 3664 a 3665; e Relatrio Especial do
Defensor do Povo da Repblica do Panam, nota 218 supra.
220. Cf. Nota n 208-DGSP.DAL, nota 69 supra.
221. Cf. Nota n 208-DGSP.DAL, nota 69 supra; e Declarao prestada por Leoncio Ral Ochoa Tapia, nota 160 supra, folha 3657.
222. Cf. Declarao prestada por Jess Tranquilino Vlez Loor na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto
de 2010; e declarao prestada por Leoncio Ral Ochoa Tapia, nota 160 supra, folha 3657. A testemunha Gonzlez armou que as pessoas
detidas disposio da imigrao no estavam localizadas na mesma rea do quartel de La Palma que as pessoas detidas por causas penais
ou policiais. Cf. Declarao prestada por Carlos Benigno Gonzlez Gmez, nota 122 supra, folha 3789.
223. Cf. Comunicao n DNMYN-SI-1265-02, nota 76 supra; Comunicao n DNMYN-SI-1264-02, nota 76 supra; Comunicao n DNMYNSI-1266-02, nota 76 supra; e Ofcio n 2778 T, nota 76 supra.
224. Cf. Expediente do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, nota 215 supra, folha 2643; Nota n 208-DGSP.DAL, nota 69 supra; e Relatrio do
Diretor-Geral da Polcia Nacional do Panam, nota 69 supra, folha 1574.
225. Cf. Relatrio do Diretor-Geral da Polcia Nacional do Panam, nota 69 supra, folha 1574; Informao sobre o Centro Penitencirio La Joyita
disponvel na pgina web do Departamento Geral do Sistema Penitencirio (http://sistemapenitencirio.gob.pa/detailcentros.php?centID=2)
(expediente de prova, tomo IV, anexo 10 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 1582); e Nota n 1420-DGSP.DAL emitida pelo
Diretor-Geral do Sistema Penitencirio, dirigida ao Promotor Auxiliar da Repblica em 13 de outubro de 2009 (expediente de prova, tomo VI,
anexo 3 da contestao da demanda, folha 2553).
226. Cf. Declarao prestada por Jess Tranquilino Vlez Loor na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto
de 2010.
227. Cf. Informao sobre o Centro Penitencirio La Joyita, nota 225 supra.
228. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folha 3664.
229. Cf. Relatrio do Departamento de Estatstica da Diretoria Administrativa do Ministrio de Governo e Justia intitulado Populao
Penitenciria na Repblica por Ano por Centro Penitencirio 2000-2007 (expediente de prova, tomo IV, anexo 12 do escrito de peties,
argumentos e provas, folha 1601). No mesmo sentido, declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra,
folha 3664.
230. Cf. Declarao prestada pela senhora Sharam Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folha 3664; e Alianza Ciudadana Pro Justicia,
udito Ciudadano de la Justicia Penal en Panam, Panam 2004 (expediente de prova, tomo IV, anexo 18 ao escrito de peties, argumentos
e provas, folha 1732).
231. Cf. Relatrio do Departamento de Estatstica, nota 229 supra, folha 1602. No mesmo sentido, declarao prestada pela senhora Sharam
Irasema Diaz Rodrguez, nota 135 supra, folha 3664.
232. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207 supra, par. 90; e Caso Boyce e outros, nota 208 supra, par. 93.
291
encontrava sob a custdia do Estado panamenho em funo de sua situao migratria irregular, privado de
liberdade em centros penitencirios do sistema nacional, o Tribunal se referir a seguir necessidade de que
as pessoas detidas por sua situao migratria permaneam em lugares diferentes dos destinados s pessoas
acusadas ou condenadas pela prtica de delitos penais, para posteriormente passar a analisar os assuntos
sobre os quais subsiste a controvrsia.
a) Necessidade de que as pessoas detidas por sua situao migratria permaneam em locais diferentes
dos destinados s pessoas acusadas ou condenadas por cometer delitos penais
206. Tanto a Comisso como as representantes argumentaram sobre a obrigao do Estado de separar as pessoas
que cometeram infraes penais daquelas que so detidas por questes migratrias. O Estado no apresentou
um argumento especco a esse respeito, mas aceitou a existncia de uma sria decincia nos sistemas de
classicao da populao de privados de liberdade. No que diz respeito ao Pavilho 6 do Centro Penitencirio
La Joyita, onde esteve preso o senhor Vlez Loor, declarou que um pavilho [d]e segurana mdia a baixa
onde eram localizadas pessoas privadas de liberdade pelas mesmas causas que o senhor Vlez, e outras causas
que excluam os detidos co[n]siderados perigosos. Do mesmo modo, argumentou que a abertura de albergues
para migrantes pelo Departamento Nacional de Migrao, onde unicamente se alojem migrantes, garante a
referida separao.
207. Embora a Corte j tenha se referido situao de particular vulnerabilidade em que costumam se encontrar
as pessoas migrantes (par. 98 supra), neste caso importante ressaltar como essa vulnerabilidade se v
aumentada quando, em virtude de sua situao migratria irregular, so privadas de liberdade em centros
penitencirios nos quais so presos com pessoas processadas ou punidas pela prtica de crimes,233 como
ocorreu no presente caso. Essa situao faz com que os migrantes sejam mais propensos a sofrer tratamentos
abusivos, pois acarreta uma condio individual de facto de desproteo em relao ao restante dos detidos.
Assim, no mbito de suas obrigaes de garantia dos direitos reconhecidos na Conveno, o Estado deve
se abster de atuar de maneira tal que propicie, estimule, favorea ou aprofunde essa vulnerabilidade,234 e
deve adotar, quando seja pertinente, as medidas necessrias e razoveis para prevenir ou proteger os direitos
daqueles que se encontrem em tal situao.
208. Por esse motivo, caso seja necessrio e proporcional no caso concreto, os migrantes devem ser detidos em
estabelecimentos especicamente destinados para essa nalidade, e que sejam apropriados sua situao
legal, e no em prises comuns, cuja nalidade incompatvel com a natureza de uma possvel deteno de
uma pessoa por sua situao migratria, ou em outros lugares onde possam estar ao lado de pessoas acusadas
ou condenadas por delitos penais. Esse princpio de separao atende, certamente, s diferentes nalidades da
privao de liberdade. Com efeito, quando se trata de pessoas que sofrem condenao, as condies de privao
de liberdade devem se destinar nalidade essencial das penas privativas da liberdade, ou seja, a mudana
e a readaptao social dos condenados.235 Quando se trata de migrantes, a deteno e privao de liberdade
unicamente pela situao migratria irregular deve ser utilizada, quando seja necessrio e proporcional ao caso
concreto, apenas admissvel durante o menor tempo possvel e em ateno aos ns legtimos referidos (pars.
169 e 171 supra). Com efeito, na poca da deteno do senhor Vlez Loor, vrios organismos internacionais
haviam se pronunciado sobre a necessria separao das pessoas privadas de liberdade por infrao s leis
migratrias das que esto detidos, seja como processados, seja como condenados, por delitos penais.236 Por
233. No mesmo sentido, Naes Unidas, Relatrio da Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de acordo com a Resoluo 2002/62
da Comisso de Direitos Humanos, E/CN.4/2003/85, 30 de dezembro de 2002, par. 16; e Naes Unidas, Conselho de Direitos Humanos,
Relatrio do Relator Especial sobre os Direitos Humanos dos Migrantes, nota 84 supra, folha 2027, par. 41.
234. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, pars. 112 e 172; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11
supra, par. 172; e Caso Perozo, nota 9 supra, par. 118.
235. O artigo 5.6 da Conveno Americana estabelece que: [a]s penas privativas da liberdade devem ter por nalidade essencial a reforma e
a readaptao social dos condenados.
236. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em deciso do ano 2000, declarou que entendia que no era desejvel que os que se encontram
aguardando deportao estejam no mesmo lugar que os prisioneiros condenados por delitos penais. Eur. Court HR, Ha You ZHU v. United
Kingdom (Application n 36790/97) Admissibility of 12 September 2000, page 6. (traduo da Secretaria) Alm disso, a Relatoria sobre
Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias no Hemisfrio, no ano de 2001, considerou que as pessoas em situao migratria
irregular, privadas de liberdade por esse fato, devem ser detidas em locais de deteno e no em prises comuns. Organizao dos Estados
Americanos, Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 2000. Segundo Relatrio de Progresso da Relatoria sobre
Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias, Captulo VI, Estudos Especiais, 16 abril 2001, OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., par.
110. Do mesmo modo, o Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, no ano de 2003, recomendou acabar com a prtica atual de deter
estrangeiros por razes de migrao juntamente com pessoas acusadas da prtica de crimes comuns. Naes Unidas, Grupo de Trabalho
sobre Deteno Arbitrria, Relatrio do Grupo, Os direitos civis e polticos, em particular as questes relacionadas com a tortura e da deteno,
E/CN.4/2004/3/Add.3, 23 de dezembro de 2003, Recomendao 75.
292
conseguinte, o Tribunal considera que os Estados devem dispor de estabelecimentos pblicos separados,
especicamente destinados para esse m237 e, caso o Estado no disponha dessas instalaes, dever dispor
de outros lugares, os quais em nenhum caso podero ser os centros penitencirios.238
209. Embora a privao de liberdade traga com frequncia, como consequncia inescapvel, o dano ao gozo de
outros direitos humanos, alm do direito liberdade pessoal, no caso de pessoas privadas de liberdade
exclusivamente por questes migratrias, os lugares de deteno devem ser projetados com a nalidade de
garantir condies materiais e um regime adequado para sua situao legal, e cujo pessoal esteja devidamente
qualicado,239 evitando na medida do possvel a desintegrao dos ncleos familiares. Consequentemente, o
Estado est obrigado a adotar determinadas medidas positivas, concretas e voltadas para garantir no apenas
o gozo e o exerccio daqueles direitos cuja restrio no efeito colateral da situao de privao da liberdade,
mas tambm para assegurar que esta no crie um risco maior de dano aos direitos, integridade e ao bemestar pessoal e familiar das pessoas migrantes.
210. A Corte considera que, tendo em vista que o senhor Vlez Loor foi privado de liberdade na Priso Pblica de
La Palma e, posteriormente, no Centro Penitencirio La Joyita, centros carcerrios dependentes do sistema
penitencirio nacional nos quais esteve preso junto com pessoas processadas e/ou condenadas por cometer
delitos, o Estado violou o artigo 5.1 e 5.2 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 deste instrumento,
em detrimento do senhor Vlez Loor.
b) Condies de deteno na Priso Pblica de La Palma e no Centro Penitencirio La Joyita
211. Levando em considerao o reconhecimento parcial de responsabilidade feito pelo Estado (Captulo VI supra),
subsiste a controvrsia sobre as questes relacionadas ao fornecimento de gua em La Joyita e ao atendimento
mdico prestado ao senhor Vlez Loor nesse recinto, o que se examinar a seguir.
1) Fornecimento de gua em La Joyita
212. A respeito do Centro Penitencirio La Joyita, a Comisso ressaltou, entre outros aspectos, a falta de acesso
a servios bsicos como chuveiro, gua potvel e um sistema adequado para recolher o lixo dos presos.
As representantes declararam que o senhor Vlez Loor esteve detido sem gua suciente para o consumo
humano e a pouca que havia era [de] m qualidade, e que a ausncia de fornecimento de gua em La Joyita se
prolongou por duas semanas.
213. O Estado armou que [] fals[o] que os presos haviam cado sem gua durante mais de duas semanas [em
La Joyita], j que durante esse perodo foram adotadas medidas de urgncia para garantir o fornecimento
mediante o uso de caminhes-pipa, foram identicadas as causas imediatas do problema e realizadas as
correes necessrias para normalizar o referido fornecimento. Nesse sentido, questionou a existncia de
aes dolosas contra as pessoas privadas de liberdade e ressaltou que tendenciosa a armao de que o
desabastecimento de gua seja utilizado como uma forma de castigo contra a populao privada de liberdade.
214. Da prova dos autos se depreende que, durante uma visita de inspeo realizada pelo pessoal do Programa
de Superviso dos Direitos das Pessoas Privadas de Liberdade da Defensoria do Povo do Panam em 23 de
237. A Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias, de 18
de dezembro de 1990, em seu artigo 17(3), estabelece que: qualquer trabalhador migrante ou membro da sua famlia que se encontre detido
num Estado de trnsito, ou num Estado de emprego, por violao das disposies relativas migrao deve, na medida do possvel, ser
separado das pessoas detidas ou presas preventivamente. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros de suas Famlias, aprovada pela Assembleia Geral em sua Resoluo 45/158, de 18 de dezembro de 1990. Alm
disso, o Comit Europeu para a Preveno da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes, no ano de 2002, armou que
nos casos em que se considera necessrio privar as pessoas de liberdade durante um perodo prolongado de acordo com a legislao de
imigrao, deveriam acomod-los em estabelecimentos especicamente projetados para tais propsitos, que ofeream condies materiais e
um regime adequado para sua situao legal, e cujo pessoal esteja devidamente qualicado. Comit Europeu para a Preveno da Tortura e
das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Normas do CPT, Sees dos Relatrios Gerais do CPT dedicadas a questes de
mrito, CPT/Inf/E (2002) 1 Rev. 2004, Captulo IV. Cidados estrangeiros detidos sob legislao de imigrao, Extrato do 7 Relatrio Geral
[CPT/Inf (97) 10], par. 29.
238. Cf. A Relatoria das Naes Unidas sobre Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias, no ano de 2002, recomendou aos Estados
[z]elar por que os migrantes submetidos a deteno administrativa sejam alojados em estabelecimentos pblicos destinados especicamente
para esse m ou, quando no seja possvel, em instalaes diferentes das destinadas aos detidos por delitos penais. Naes Unidas, Grupos
especcos e indivduos: Trabalhadores Migrantes, Relatrio da Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de acordo com a Resoluo
2002/62 da Comisso de Direitos Humanos, E/CN.4/2003/85, 30 de dezembro de 2002, par. 75. i).
239. Comit Europeu para a Preveno da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes (CPT), Normas do CPT, Sees
dos Relatrios Gerais do CPT dedicadas a questes de mrito, CPT/Inf/E (2002) 1 Rev. 2004, Captulo IV. Cidados estrangeiros detidos
sob legislao de imigrao, Extrato do 7 Relatrio Geral [CPT/Inf (97) 10], par. 29. Na mesma linha, Organizao dos Estados Americanos,
Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 2000. Segundo Relatrio de Progresso da Relatoria sobre Trabalhadores
Migrantes e Membros de suas Famlias, Captulo VI, Estudos Especiais, 16 abril 2001, OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., par. 110.
293
junho de 2003, um grupo de internos do Centro Penitencirio La Joyita denunciou a falta de fornecimento
de gua potvel por um perodo de 15 dias nas instalaes desse centro, o que teria ocasionado quadros de
desidratao, diarria e conjuntivite em internos de alguns pavilhes, bem como o transbordamento das guas
residuais. Em 1 de julho de 2003, o Defensor do Povo admitiu essa queixa, e o pessoal da Defensoria realizou
uma nova visita, constatando que o lugar ainda permane[cia] sem gua devido a um problema eltrico que
ha[via] afetado o fornecimento.240 As decincias e a falta de fornecimento de gua para consumo humano
e sua m qualidade no Centro Penitencirio La Joyita foram objeto de estudo e pronunciamento tambm por
parte da Defensoria do Povo em 2004.241
215. A Corte considera provado que, em junho de 2003, enquanto o senhor Vlez Loor se encontrava preso no
Centro Penitencirio La Joyita, ocorreu um problema no fornecimento de gua que teria afetado a populao
carcerria. A prova apresentada mostra que as decincias no fornecimento de gua potvel no Centro
Penitencirio La Joyita foram uma constante (par. 197 supra), e que no ano de 2008 o Estado teria adotado
algumas medidas a esse respeito.242 O Tribunal observa que a falta de fornecimento de gua para o consumo
humano um aspecto particularmente importante das condies de deteno. Em relao ao direito gua
potvel, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas salientou que os Estados
Partes devem adotar medidas para zelar por que [o]s presos e detidos tenham gua suciente e potvel para
atender a suas necessidades individuais cotidianas, tendo em vista as orientaes do Direito Internacional
Humanitrio e as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos.243 Alm disso, as Regras Mnimas
estabelecem que [d]eve ser exigido de todos os reclusos que se mantenham limpos e, para este m,
disporo de gua e dos artigos de higiene indispensveis a sua sade e limpeza, e que [t]odos os reclusos
devem ter a possibilidade de dispor de gua potvel sempre que necessrio.244 Por conseguinte, os Estados
devem adotar medidas para zelar por que as pessoas privadas de liberdade tenham acesso a gua suciente
e potvel para atender a suas necessidades individuais cotidianas, entre elas, o consumo de gua potvel
quando necessitem, e para sua higiene pessoal.245
216. O Tribunal considera que a ausncia das condies mnimas que garantam o fornecimento de gua potvel
dentro de um centro penitencirio constitui uma falta grave do Estado a seus deveres de garantia em relao
240. Comunicado de imprensa emitido pela Defensoria do Povo atravs de sua pgina web http://defensoriadelpovo.gob.pa/mainprensa.
php?page=1&catid=&start=1900, em 1 de julho de 2003 (expediente de prova, tomo III, anexo 30 da demanda, folha 1536). Ver tambm
notcia no jornal La imprensa intitulada Crisis Sanitaria en La Joya y La Joyita, em 2 de julho de 2003 (expediente de prova, tomo V, anexo
29 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 2197).
241. No Relatrio Especial da Defensoria do Povo da Repblica do Panam sobre a Qualidade, Anlise da gua para Consumo Humano no
Complexo Penitencirio La JoyaJoyita no Panam e na Investigao da Defensoria do Povo no Complexo Penitencirio La Joya Relativas
Situao das guas Residuais, foram documentadas as decincias e a falta de fornecimento de gua para consumo humano, e sua m
qualidade. Cf. Relatrio Especial da Defensoria do Povo da Repblica do Panam sobre a Qualidade, Anlise da gua para Consumo Humano
no Complexo Penitencirio La JoyaJoyita Panam, 17 de setembro de 2004, p. 8 a 9 e 23 a 25 (expediente de prova, disco compacto, anexo
31 do escrito de peties, argumentos e provas). Ademais, no Relatrio Especial da Defensoria do Povo da Repblica do Panam Relativo ao
Direito Sade nos Centros Penitencirios, de 2008, este organismo informou que, de acordo com o Relatrio N 05-773-2007, emitido pelo
Centro Experimental de Engenharia do Laboratrio de Qumica e Fsica Aplicada, o Centro Penitencirio La Joyita conta com uma planta de
gua potvel que conduz a um tanque de armazenamento, que atualmente funciona por gravidade, j que as bombas esto danicadas; Alm
disso, se recebe abastecimento de gua do [Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales], com um fornecimento irregular; alm
disso, os tubos de conduo de guas negras dos diferentes pavilhes, em geral, entraram em colapss, quase todos so cortados toda vez que
entopem, e [a]s guas residuais correm a cu aberto. Relatrio Especial da Defensoria do Povo da Repblica do Panam Relativo ao Direito
Sade nos Centros Penitencirios, de 2008, e seu anexo II (expediente de prova, tomo VIII, anexo 43 da contestao da demanda, folhas
3452 a 3453 e 3467 a 3469). Por sua vez, a Clnica Internacional de Direitos Humanos da Universidade de Harvard, nas visitas que realizou em
maro e outubro de 2007 a esse centro, tambm documentou, inter alia, os problemas com o acesso a gua potvel e a carncia do lquido,
devido ao desabastecimento e s constantes suspenses por perodos prolongados, somados m qualidade e ao transbordamento de guas
residuais. Cf. Relatrio realizado pela Clnica Internacional de Direitos Humanos da Universidade de Harvard intitulado Del Portn para Ac
Se Acaban Los Derechos Humanos: Injusticia y Desigualdad en las Crceles Panameas, em maro de 2008 (expediente de prova, tomo III,
anexo 27 da demanda, folhas 1326, 1342, 1349, 1362 e 1363).
242. A esse respeito, no mbito do procedimento perante a Comisso Interamericana, o Diretor-Geral do Sistema Penitencirio da Repblica
do Panam informou que [o]s problemas de gua potvel vieram tona com o aumento da populao do Complexo La Joya, e que depois de
muitos esforos no m de 2008, conseguiu a adequao da planta de tratamento de gua potvel com equipamento de suco, processamento,
armazenamento e distribuio novos, com o que se d uma total cobertura de gua potvel, durante as 24 horas do dia, a todo o Complexo La
Joya. Nota n 0045-DGSP-AFP, emitida pelo Diretor Geral do Sistema Penitencirio, dirigida ao Vice-Ministro de Segurana Pblica em 27 de
maio de 2009 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 29 da contestao da demanda, folhas 3242 e 3243).
243. Naes Unidas, Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Observao Geral N 15 (2002) sobre o direito gua (artigos
11 e 12 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), aprovada pelo Comit em seu 29 perodo de sesses (2002),
HRI/GEN/1/Rev.7, 2002, par. 16.g) (expediente de prova, tomo V, anexo 23 do escrito de peties, argumentos e provas, folha 2002). Ver
tambm Organizao dos Estados Americanos, Assembleia Geral, AG/RES. 2349 (XXXVII-O/07), resoluo sobre A gua, a sade e os direitos
humanos, aprovada na quarta sesso plenria, realizada em 5 de junho de 2007, pontos resolutivos primeiro a terceiro.
244. Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento dos Reclusos, aprovadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas para a
Preveno do Delito e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra em 1955, e pelo Conselho Econmico e Social em suas resolues
663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957, e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977, Regras 15 e 20(2).
245. Recentemente, a Assembleia Geral das Naes Unidas reconheceu que o direito gua potvel e ao saneamento um direito humano
essencial para o pleno desfrute da vida e de todos os direitos humanos. Naes Unidas, Assembleia Geral, Resoluo 64/292, 108 sesso
plenria, de 28 de julho de 2010, sobre O direito humano gua e ao saneamento, A/Res/64/292, 3 de agosto de 2010, par. 1.
294
s pessoas que se encontram sob sua custdia, uma vez que as circunstncias prprias da deteno impedem
que as pessoas privadas de liberdade atendam por conta prpria a uma srie de necessidades bsicas que so
essenciais para o desenvolvimento de uma vida digna,246 tais como o acesso a gua suciente e potvel.
217. Alm disso, quanto manifestao do Estado (par. 213 supra), o Tribunal no dispe de elementos sucientes
que lhe permitam determinar se essa prtica se utilizava como mtodo de punio contra a populao presa.
2) Assistncia mdica
218. Quanto falta de assistncia mdica adequada, a Comisso sustentou que [a] informao disponvel indica que
durante sua deteno em La Joya-Joyita, o senhor Vlez Loor recebeu ateno mdica bsica, entretanto, no
recebeu a ateno especializada de que necessitava em virtude da aparente fratura craniana que apresentava.
Por sua vez, as representantes argumentaram que no consta que o senhor Vlez Loor tenha sido submetido a
um exame mdico no momento de dar entrada na Priso de La Palma ou quando foi trasladado ao Complexo
Penitencirio La Joya-La Joyita, e que o Estado em nenhum momento ofereceu atendimento mdico adequado
e completo [suposta] vtima. Em especial, referiram-se falta de realizao do nico exame que lhe foi
prescrito, uma tomograa computadorizada do crnio.
219. O Estado, por sua vez, armou que o senhor Vlez recebeu tratamento mdico oportuno e adequado, com as
limitaes que a condio do centro penitencirio impunha em iguais condies s demais pessoas privadas
de liberdade presas nessa poca no Complexo La Joya. O Estado se ops armao feita pela Comisso e
pelas representantes a respeito da falta de ateno mdica especializada, e se referiu em detalhe atividade e
ateno mdica registrada no expediente mdico do senhor Vlez na Clnica do Centro La Joya, do qual se
deduz que durante o perodo de protesto foi o prprio senhor Vlez Loor quem se negou a aceitar a referida
assistncia.
220. Este Tribunal salientou que o Estado tem o dever de proporcionar aos detidos reviso mdica regular e ateno
e tratamento adequados quando necessitem.247 O Princpio 24 do Conjunto de Princpios para a Proteo de
Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Deteno ou Priso determina que [a] pessoa detida ou
presa deve passar por um exame mdico adequado, em prazo to breve quanto possvel aps o seu ingresso
no local de deteno ou priso; posteriormente, deve receber cuidados e tratamentos mdicos sempre que isso
se mostre necessrio. Esses cuidados e tratamentos so gratuitos.248 A ateno por parte de um mdico que
no tenha vnculos com as autoridades penitencirias ou de deteno uma importante salvaguarda contra
a tortura e maus-tratos, fsicos ou mentais, das pessoas privadas de liberdade.249 Por outro lado, a falta de
ateno mdica adequada poderia ser considerada em si mesma uma violao do artigo 5.1 e 5.2 da Conveno
dependendo das circunstncias concretas da pessoa em particular, do tipo de doena que de padece, do lapso
transcorrido sem atendimento e seus efeitos cumulativos.250
221. A esse respeito, a Corte observa que do expediente mdico do senhor Vlez Loor se infere, inter alia, que, em
20 de maro de 2003, foi avaliado por apresentar dor de cabea e nusea, resultado de uma fratura no crnio
sofrida, segundo o mdico, mais ou menos um ano e meio antes, razo pela qual foi indicada a realizao de
uma tomograa computadorizada do crnio;251 em 10 de abril de 2003, solicitou-se ao senhor Vlez que zesse
uma avaliao mdica, tendo se negado a sair para ser atendido, mas o mdico ao examinar o expediente
determinou que o interno apresentava um antecedente de fratura exposta de crnio, e que a tomograa
computadorizada cerebral no havia sido realizada, motivo pelo qual sugeriu descartar transtorno enceflico
com a tomograa ordenada;252 e, em 22 de abril de 2003, o senhor Vlez Loor foi avaliado por apresentar dor
246. Cf. Caso Instituto de Reeducao do Menor, nota 208 supra, par. 152; Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207
supra, par. 87; e Caso Garca Asto e Ramrez Rojas, nota 99 supra, par. 221.
247. Cf. Caso Tibi, nota 27 supra, par. 156; Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207 supra, par. 102; e Caso Garca Asto e
Ramrez Rojas, nota 99 supra, par. 227.
248. Naes Unidas, Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas as Pessoas Submetidas a Qualquer Forma de Deteno ou Priso,
aprovados pela Assembleia Geral na Resoluo 43/173, 9 de dezembro de 1988, Princpio 24.
249. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207 supra, par. 102.
250. Cf. Caso Garca Asto e Ramrez Rojas, nota 99 supra, par. 226; Caso do Presdio Miguel Castro Castro, nota 27 supra, par. 302; e Caso
Montero Aranguren e outros (Retn de Catia), nota 207 supra, pars. 102 e 103.
251. Cf. Nota do Dr. Guillermo A. Garay M., de 20 de maro de 2003, no expediente mdico do senhor Vlez Loor no Complexo La Joya-Joyita
(expediente de prova, tomo VIII, anexo 53 da contestao da demanda, folha 3609).
252. Cf. Comunicao da Clnica de La Joyita ao Diretor do Centro Penal La Joyita, de 10 de abril de 2003 (expediente de prova, tomo VIII,
anexo 53 da contestao da demanda, folha 3612); Nota mdica do Dr. Mastellari, de 10 de abril de 2003, no expediente mdico do senhor
Vlez Loor no Complexo La Joya-Joyita (expediente de prova, tomo VIII, anexo 53 da contestao da demanda, folha 3609); e Nota n 208DGSP.DAL, nota 69 supra.
295
de cabea e nusea, em consequncia de uma antiga fratura de crnio, e lhe foi prescrita a realizao de uma
tomograa computadorizada cerebral, que no pde ser realizada devido ao custo.253
222. A Corte observa que, apesar dos recorrentes problemas de cefalia e nusea, e da necessidade determinada
pelos mdicos que o atenderam de realizar uma tomograa computadorizada cerebral, esse exame no foi
realizado e o senhor Vlez Loor no recebeu ateno mdica adequada e oportuna em relao a essa leso, o
que pode ter tido consequncias desfavorveis em seu estado de sade atual e contraria a obrigao de prestar
tratamento digno. Segundo o perito Flores Torrico, tanto a dor de cabea, a cefaleia, a viso distorcida, o
lacrimejar que apresenta o senhor Vlez Loor, a vertigem e as nuseas podem perfeitamente relacionar-se com
o golpe que recebeu na cabea com um objeto contundente, que lhe causou uma ferida e uma cicatriz [] na
regio frontoparietal direita.254
223. A Corte considera provado, consequentemente, que os servios de assistncia mdica aos quais teve acesso o
senhor Vlez Loor no foram prestados de maneira oportuna, adequada e completa, j que a aparente fratura
craniana que apresentava permaneceu sem atendimento mdico especializado ou medicao adequada, e
tampouco foi devidamente tratada.
224. As representantes sustentaram, ainda, que as condies carcerrias s quais foi submetido o senhor Vlez Loor
constituram tratamentos cruis, desumanos e degradantes, j que [d]urante os dez meses nos quais esteve
sob a custdia das autoridades panamenhas [] viveu em condies desumanas distantes de todo respeito sua
dignidade.
225. A Corte reconhece a vontade poltica do Estado de melhorar as condies de deteno das pessoas privadas
de liberdade e de seu sistema penitencirio.255 O fato que o senhor Vlez Loor, detido por quase dez meses,
esteve sujeito a condies de deteno que no respeitaram sua integridade e dignidade inerente.
226. Em relao ao alegado contexto de violncia e denncias de abuso policial nos centros penitencirios
panamenhos, em prejuzo de uma pessoa estrangeira cujas garantias haviam sido negadas, a Corte observa
que as representantes no anexaram prova suciente e variada que se rera poca dos fatos, que possibilite
Corte corroborar tal armao.
227. De acordo com o reconhecimento do Estado e a prova recebida, a Corte determina que as condies de deteno
na Priso Pblica de La Palma, assim como aquelas no Centro Penitencirio La Joyita, constituram, no conjunto,
tratamentos cruis, desumanos e degradantes contrrios dignidade do ser humano e, portanto, conguram
uma violao do artigo 5.1 e 5.2 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 desse instrumento, em
detrimento do senhor Vlez Loor.
c) Dever de iniciar de ofcio e de imediato uma investigao a respeito dos alegados atos de tortura
228. Tanto a Comisso como as representantes armaram que, depois de ser deportado a seu pas, em janeiro de
2004, o senhor Vlez Loor apresentou, por meio de seu ento advogado, uma denncia perante a Embaixada
do Panam em Quito, Equador, na qual alegava ter sido objeto de tortura durante o tempo em que esteve sob
custdia panamenha. No entanto, o Estado no abriu nenhum tipo de investigao penal sobre as referidas
denncias at a noticao do Relatrio de Mrito emitido pela Comisso. Por esse motivo, consideraram
evidente o descumprimento pelo Estado do Panam da obrigao de investigar seriamente a denncia sobre
possveis atos de tortura que ocorreram sob sua jurisdio.
229. O Estado ressaltou que o senhor Vlez Loor nunca, durante sua permanncia no territrio da Repblica do
Panam, denunciou nenhum ato de tortura cometido contra si. Alm disso, salientou que, no dia 30 de
maro de 2003, o senhor Vlez apresentou Defensoria do Povo um pedido para conseguir a intermediao
253. Cf. Nota n 208-DGSP.DAL, nota 69 supra;, e Ofcio n 450-SP, emitido pela Chefa de Sade Penitenciria do Ministrio de Governo e
Justia, dirigido a Jess Vlez Loor em 22 de abril de 2003 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 53 da contestao da demanda, folha 3613).
254. Peritagem apresentada por Marcelo Flores Torrico na audincia pblica realizada perante a Corte Interamericana em 25 de agosto de 2010.
255. Cf. Declarao prestada pela senhora Roxana Mndez perante agente dotado de f pblica (afdavit) em 12 de agosto de 2010 (expediente
de prova, tomo IX, afdavits, folhas 3738 a 3746); Plano Diretor para a Construo da Infraestrutura Penitenciria do Panam, sem data
(expediente de prova, tomo VIII, anexo 52 da contestao da demanda, folhas 3533 a 3558); Ata de Abertura de Propostas para a Contratao
do Projeto, Construo, Equipamento do Novo Complexo Penitencirio ou Carcerrio La Nueva Joya, sob a Modalidade Chave na Mo do
Departamento de Abastecimento e Compras Institucionais do Ministrio de Governo e Justia de 17 de maro de 2010 (expediente de
prova, tomo VIII, anexo 52 da contestao da demanda, folhas 3559 a 3579); Relatrio da Comisso Avaliadora, Pr-qualicao n 1 para a
Contratao do Projeto, Construo, Equipamento do Novo Complexo Penitencirio ou Carcerrio La Nueva Joya sob a Modalidade Chave na
Mo, de 27 de maro de 2010 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 52 da contestao da demanda, folhas 3580 a 3604); e Resoluo n
125-2010, emitida pelo Ministrio de Governo e Justia em 7 de abril de 2010 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 52 da contestao da
demanda, folhas 3605 a 3606).
296
dessa instituio unicamente a respeito de sua deportao para o Equador [e que n]a queixa apresentada
no consta nenhuma referncia nem nenhuma denncia de maus-tratos, tortura, negao de assistncia
mdica ou outros, que, segundo ele, ocorreram desde o dia de sua deteno. Desse modo, a primeira
notcia que as autoridades do Estado panamenho tiveram sobre supostos atos de tortura e maus-tratos
contra o senhor Vlez foi recebida na Embaixada do Panam no Equador, em 24 de janeiro de 2004, e
sobre a qual iniciou de imediato um procedimento de investigao administrativa, mas os resultados da
vericao realizada tornavam evidente a falta de concordncia entre os fatos e as circunstncias descritos
n[aquela] comunicao [] e a informao remetida pelas diferentes autoridades panamenhas. Assim, [o]
expediente da queixa apresentada se manteve aberto, mas no se interps uma denncia formal sobre os
fatos j que no existiam elementos que permitissem sustentar adequadamente tal denncia. Finalmente,
o Estado se referiu existncia e ao avano de uma investigao por parte do Ministrio Pblico iniciada
no ms de abril de 2009. A esse respeito, armou que o Estado panamenho realizou solicitaes contnuas
para conseguir a declarao inicial do senhor Vlez Loor, mas que esta no pde ser levada a cabo sem sua
cooperao direta.
230. A Corte ressaltou que, de acordo com o artigo 1.1 da Conveno Americana, a obrigao de garantir os direitos
reconhecidos nos artigos 5.1 e 5.2 da Conveno Americana implica o dever do Estado de investigar possveis
atos de tortura ou outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes.256 Essa obrigao de investigar
se v reforada pelo disposto nos artigos 1, 6 e 8 da Conveno contra a Tortura,257 que obrigam o Estado
a tomar[] medidas efetivas a m de prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio, bem como a
prevenir e punir [] outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. Ademais, de acordo
com o disposto no artigo 8 dessa Conveno, os Estados Parte asseguraro
[]a qualquer pessoa que denunciar haver sido submetida a tortura, no mbito de sua jurisdio, o
direito de que o caso seja examinado de maneira imparcial[, e]
[q]uando houver denncia ou razo fundada para supor que haja sido cometido ato de tortura no mbito
de sua jurisdio, []que suas autoridades procedero de ofcio e imediatamente realizao de uma
investigao sobre o caso e iniciaro, se for cabvel, o respectivo processo penal.258
231. Essa obrigao de investigar se sustenta em informao a respeito da qual a Corte teve conhecimento por
meio do escrito de peties e argumentos das representantes e de declaraes recebidas em audincia
pblica perante o Tribunal, bem como mediante informao oportunamente apresentada Comisso e
conhecida por esta.259
232. As representantes declararam que, desde o primeiro momento de sua deteno, o senhor Jess Vlez Loor
foi maltratado por agentes estatais, e que durante os dez meses em que esteve na priso foi torturado em
represlia por reivindicar seus direitos. Assim, se referiram com detalhe aos supostos atos constitutivos de
tortura e maus-tratos[,] incluindo a tortura sexual, nos seguintes termos:
a) no momento de sua deteno [em 11 de novembro de 2002,] os agentes da Polcia Nacional do
Panam que o detiveram realizaram vrios disparos que o obrigaram a jogar-se no cho de boca
256. Cf. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2006. Srie C N 149, par. 147; Caso Gonzlez
e outras (Campo Algodoeiro), nota 20 supra, par. 246; e Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 88.
257. O artigo 1 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura dispe que:
Os Estados Partes obrigam-se a prevenir e a punir a tortura, nos termos desta Conveno.
Alm disso, o artigo 6 dispe que:
Em conformidade com o disposto no artigo 1, os Estados Partes tomaro medidas efetivas a m de prevenir e punir a tortura no mbito
de sua jurisdio. Os Estados Partes assegurar-se-o de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza
sejam considerados delitos em seu direito penal, estabelecendo penas severas para sua punio, que levem em conta sua gravidade. Os
Estados Partes obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes, no mbito de sua jurisdio.
Por sua vez, o artigo 8 estabelece que:
Os Estados Partes asseguraro a qualquer pessoa que denunciar haver sido submetida a tortura, no mbito de sua jurisdio, o direito
de que o caso seja examinado de maneira imparcial. Quando houver denncia ou razo fundada para supor que haja sido cometido
ato de tortura no mbito de sua jurisdio, os Estados Partes garantiro que suas autoridades procedero de ofcio e imediatamente
realizao de uma investigao sobre o caso e iniciaro, se for cabvel, o respectivo processo penal. Uma vez esgotado o procedimento
jurdico interno do Estado e os recursos que este prev, o caso poder ser submetido a instncias internacionais, cuja competncia tenha
sido aceita por esse Estado.
258. Desde 28 de setembro de 1991, data em que entrou em vigor no Panam a referida Conveno Interamericana para Prevenir e Punir
a Tortura, em conformidade com seu artigo 22, exige-se do Estado o cumprimento das obrigaes includas nesse tratado (par. 57 supra).
259. Petio original recebida na Comisso Interamericana em 10 de fevereiro de 2004 (expediente de prova, tomo I, apndice 3 da demanda,
folhas 225 a 228), e escrito recebido na Comisso Interamericana em 3 de agosto de 2004 (expediente de prova, tomo I, apndice 3 da
demanda, folhas 214 a 218). No mesmo sentido, observaes sobre o mrito apresentadas pelo peticionrio Comisso Interamericana de
Direitos Humanos em 31 de janeiro de 2007 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 38 da contestao da demanda, folhas 3326 a 3329).
297
para baixo. Posteriormente, um dos agentes ps o p sobre a cabea do senhor Vlez Loor [e]
o outro pisou sobre suas mos, e apoiou fortemente sua baioneta sobre as costas da [suposta]
vtima, ameaando mat-lo. Posteriormente, ataram-lhe as mos, colocaram-lhe correntes nos ps
e o zeram caminhar descalo at um pequeno quartel, onde permaneceu algemado a um poste por
aproximadamente oito horas.
b) na Priso Pblica de La Palma, o senhor Jess Vlez Loor e outros migrantes em situao irregular
iniciaram uma greve de fome para exigir sua imediata deportao. Em represlia, a [suposta] vtima
recebeu, em suas palavras: uma pancada na espinha dorsal, uma paulada na cabea com um pedao
de madeira, quando consegui reconhecer meu agressor policial.
c) [No Complexo La Joya-Joyita], sofreu uma leso no quadril, em consequncia de uma queda de uma
rede, quando membros da Polcia ingressaram no Pavilho n 6 lanando bombas de gs lacrimogneo.
Apesar de ter pedido atendimento mdico em reiteradas ocasies pelas leses que havia sofrido, []
esse atendimento no lhe foi prestado. Diante da falta de resposta a seus pedidos, em 1 de junho de
2003, o senhor Vlez costurou a boca e iniciou uma nova greve de fome no Pavilho 6 de La Joyita para
pedir que o atendessem. [Como] castigo, foi trasladado ao Pavilho 12, considerado de alta seguran
[, onde, conforme informou a suposta vtima:] me tiraram a roupa e, totalmente nu, me jogaram no
cho, comearam a me bater nas costas com o cassetete policial, nas pernas e na sola dos ps, me
chutavam na cabea e, com a bota, raspavam a parte do couro cabeludo de minha cabea, enquanto
estava de boca para baixo, depois levantaram minha cabea e me jogaram gs lacrimogneo na cara
e nos olhos, no podia respirar e tive que forar os os que tinha na boca para poder respirar []
depois dessa longa tortura [um] tenente [] me trancou em uma pequena cela chamada Discoteca,
[] depois atiraram o p de gs lacrimogneo em meu corpo e ao redor da cela [o que provoca uma]
terrvel sufocao [] poucas horas depois chegou um guarda homossexual que me props []
que se tivesse relao sexual com ele me enviaria a outro lugar [] e, por ter me negado, comeou
a me bater com o cassetete, me dando uma tremenda surra e tirou um vidro de p que no sei o que
era e jogou em minhas costas e em minhas partes ntimas, depois colocou um pouco em um papel e
pegou um lpis que carregava no bolso e o envolveu no p, e introduziu no meu nus ano quase dois
centmetros desse estranho material na parte interior de meu reto com a parte da borracha do lpis,
esse p me ardia como fogo.
233. Durante a audincia pblica, o senhor Vlez Loor declarou detalhadamente que:
[n]o momento em que fui detido [] a polcia abriu fogo com fuzis [], me obrigaram a jogar-me
no cho, se aproximaram, caram de p sobre meus braos, me zeram abrir os braos em forma de
cruz no piso, pisaram sobre minhas mos abertas sobre a palma de minha mo, e me tiraram meus
pertences. Depois disso, tiraram meus sapatos, meus calados, me colocaram umas correntes nos
braos e nos ps e me obrigaram a caminhar descalo [] at um pequeno quartel do povoado de
Nueva Esperanza da Provncia de Darin. [] o que zeram depois [foi] pendurar-me em um poste []
pelo brao direito onde permaneci por quase oito horas [].
[Na Priso Pblica de La Palma,] todos os presos que a se encontravam por problemas migratrios
[tomaram a] deciso [ de] fazer uma greve pacca, nos demos as mos para sair em um momento
que nos tiraram, [e] nisso chegou um monte de policiais, e comeam a arrastar-nos pelos ps, como
estvamos agarrados comearam a nos espancar, dar pauladas, [] e nessa agresso que nos
aplicaram quebraram meu crnio [].
[Durante uma greve de fome no Centro Penitencirio La Joyita], em 1 de junho [de 2003,] costurei minha boca [
em resposta,] me levaram ao pavilho 12 de mxima segurana, caminhando, afastado dos demais pavilhes [],
ento um policial [] disse: me traga esse para c, por que costurou a boca?. Bom, eu no falava nada porque
tinha minha boca costurada, nesse momento comeam a jogar gs na minha cara, eu me vi obrigado a forar os
lbios, rasguei os lbios para poder respirar, e me sangrei todo, e da me tiraram a roupa [] me deixaram nu e
me colocaram algemas, [] nos ps [, me deitaram no piso e] comearam a caminhar em crculo, primeiro me
agredindo com cassetetes grossos na sola dos ps, e na volta vinham caminhando pelas costas dos detidos nus e
abrindo garrafas de gs lacrimogneo e jogando nos corpos nus e acrescentando gua [], era desesperador, era
como fogo na pele. Depois, outra vez voltavam e nos faziam virar de boca para cima e vinham caminhando pelas
barrigas [] Da [], me levaram para um quartinho conhecido como discoteca [ e] continuaram jogando esse
p [] depois me trancaram em um pavilho [] a continuaram jogando gs, ento veio um policial com ironia,
rindo, e me disse: ah, quer fazer sexo comigo? e rindo, [], me bateu com as botas, ento, me inseriu um p com
um lpis pelo lado da borracha no meu nus, e me deu chutes [].260
234. A Corte observa que, depois de ser deportado Repblica do Equador (par. 95 supra), o senhor Vlez Loor
denunciou perante organismos estatais de seu pas ter sido objeto de atos de torturas e maus-tratos tanto
na Priso Pblica de La Palma como no Centro Penitencirio La Joyita.261 Especicamente, dirigiu uma
2010.
261. Mencionou ter sido detido na Provncia de Darin por autoridades do Estado panamenho; que o amarraram pelos ps e mos e o
298
comunicao Comisso de Direitos Humanos do Congresso Nacional do Equador em 15 de setembro de

2003,262 e Defensoria do Povo do Equador em 10 de novembro de 2003.263
235. Posteriormente, segundo arma o Estado, em 24 de janeiro de 2004, foi apresentado Embaixada do Panam
no Equador um escrito elaborado por um suposto representante legal do senhor Vlez Loor,264 ao qual se
anexou a queixa que teria sido apresentada perante a Defensoria do Povo do Equador (par. 234 supra). As
partes coincidem em que esta foi a primeira vez que se deu notcia s autoridades do Estado do Panam sobre
os alegados atos de tortura e maus-tratos. Do mesmo modo, em 15 de setembro de 2004, o senhor Vlez Loor
levou os fatos ocorridos ao conhecimento da Chancelaria da Repblica do Panam,265 A Corte constatou que
em ambos os escritos se deu notcia ao Estado panamenho sobre os alegados atos de tortura e maus-tratos
ocorridos no Panam, tanto durante sua deteno em Darin, como enquanto esteve preso na Priso Pblica
de La Palma e no Centro Penitencirio La Joyita. Posteriormente, em 7 e 24 de outubro de 2004, o senhor
Vlez Loor enviou dois correios eletrnicos ao Departamento Geral de Poltica Exterior Assuntos Jurdicos e
Tratados do Panam.266
236. A Corte observa que os referidos escritos foram apresentados pelo senhor Vlez Loor ao Estado do Panam
quando j no se encontrava sob a sua custdia. A esse respeito, indispensvel observar que a vtima costuma
se abster, por temor, de denunciar os atos de tortura ou os maus-tratos, sobretudo se se encontra detida no
mesmo recinto onde esses atos ocorreram.267 Dada a situao de vulnerabilidade e desproteo que provocam
as instituies como as prises, cujo interior est completamente fora do escrutnio pblico, importante
ressaltar a necessidade de que se realizem inspees peridicas nos centros de deteno,268 de garantir a
independncia do pessoal mdico e de sade encarregado de examinar e prestar assistncia aos detidos,269 e
de que estes contem com mecanismos acessveis, adequados e ecazes para fazer valer suas reivindicaes e
apresentar queixas durante sua privao de liberdade.270
237. Da prova se infere que, posteriormente ao recebimento da queixa na Embaixada do Panam (par. 235 supra),
em 27 de janeiro de 2004, esse escrito foi enviado ao Ministrio das Relaes Exteriores do Panam271 e, em
10 de fevereiro de 2004, o Departamento Geral de Assuntos Jurdicos e Tratados do Ministrio das Relaes
Exteriores informou Embaixada que havia solicitado informao Polcia Nacional e ao Departamento Nacional
de Migrao do Panam,272 sobre se com efeito teve lugar no [Panam] a deteno e posterior deportao do
senhor Vlez Loor.273 Em resposta, em 17 de fevereiro e 30 de maro de 2004, o Departamento Nacional de
conduziram at o povoado de Metet; que na Priso Pblica de La Palma fez greve de fome como protesto e foi torturado em represlia; no
Pavilho 6 do Centro Penitencirio La Joyita fez uma greve de fome durante a qual costurou a boca; enviaram-no ao pavilho nmero 12 de
mxima segurana, e foi objeto de tortura fsica e psicolgica.
262. Cf. Escrito do senhor Vlez Loor Comisso de Direitos Humanos do Congresso Nacional do Equador com comprovante de recibo desse
organismo em 15 de setembro de 2003 (expediente de prova, tomo III, anexo 22 da demanda, folha 1256).
263. Cf. Escrito do senhor Vlez Loor Defensoria do Povo do Equador com comprovante de recibo desse organismo em 10 de novembro de
2003 (expediente de prova, tomo III, anexo 19 da demanda, folha 1242).
264. Cf. Nota E.P.Ec n 035-04, emitida pela Embaixada do Panam no Equador, dirigida ao Ministro das Relaes Exteriores do Panam em 27
de janeiro de 2004 (expediente de prova, tomo VIII, anexo 22 da contestao da demanda, folhas 3179 a 3182).
265. Cf. Denncia assinada por Jess Tranquilino Vlez interposta perante a Chancelaria da Repblica do Panam em 15 de setembro de 2004
(expediente de prova, tomo VIII, anexo 48 da contestao da demanda, folha 3508).
266. Em ambos declarou que foi vtima de um cruel encar[c]eramento por parte da Diretora de Migrao, durante o qual o enviaram ao
Pavilho 12 do Centro Penitencirio La Joyita, onde, foi selvagemente maltratado f[is]icamente[,] moralmente e sexualmente. Alm disso,
armou que durante esse encarceramento [lh]e quebraram [a] cabea com um pau, abrindo uma ferida de quase 4 [c]entmetros, e que at
agora est[] sofrendo com aquela fratura. No segundo correio eletrnico, acrescentou que um policial homossexual de La Joyita [lhe] exigia
que [o] deixasse fazer sexo oral em [seu] pnis para tir-lo do quarto de tortura, que conhecido como a discoteca do Pavilho 12 [].
Nota A.J. n 2865 emitida pela Diretora-Geral de Assuntos Jurdicos e Tratados do Ministrio das Relaes Exteriores do Panam, dirigida ao
Encarregado de Assuntos Consulares da Embaixada do Panam no Equador em 17 de novembro de 2004 e anexos (expediente de prova, tomo
VIII, anexo 23 da contestao da demanda, folhas 3184 a 3186).
267. Cf. Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 92.
268. Cf. Naes Unidas, Comit contra a Tortura, Observao Geral n 2: Aplicao do artigo 2 pelos Estados Partes, CAT/C/GC/2, 24 de janeiro
de 2008, par. 13.
269. Cf. Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 92. Ver tambm, Naes Unidas, Escritrio do Alto Comissrio para os Direitos Humanos, Protocolo de
Istambul (Manual sobre Investigao e Documentao Efetivas de Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes),
Nova York e Genebra, 2001, pars. 56, 60, 65 e 66, e Naes Unidas, Comit contra a Tortura, Observao Geral n 2, nota 268 supra.
270. Cf. Naes Unidas, Comit contra a Tortura, Observao Geral n 2, nota 268 supra.
271. Cf. Nota E.P.Ec n 035-04, nota 264 supra.
272. Cf. Nota A.J. n 323, emitida pelo Ministrio das Relaes Exteriores do Panam Embaixadora do Panam no Equador em 10 de fevereiro
de 2004 (expediente de prova, tomo III, anexo 25 da demanda, folha 1305).
273. Nota A.J. n 324 emitida pelo Ministrio das Relaes Exteriores do Panam Diretora Nacional de Migrao e Naturalizao em 10 de
fevereiro de 2004 (expediente de prova, tomo VI, anexo 2 da contestao da demanda, folhas 2509 a 2510), e Nota A.J. n 322, emitida pelo
Ministrio das Relaes Exteriores do Panam ao Diretor da Polcia Nacional em 10 de fevereiro de 2004 (expediente de prova, tomo VIII, anexo
33 da contestao da demanda, folhas 3265 a 3266).
299
Migrao e a Polcia Nacional informaram, respectivamente, sobre a situao migratria do senhor Vlez Loor
no Panam sem fazer referncia aos atos de tortura e aos maus-tratos denunciados.274
238. Em resposta comunicao de 15 de setembro de 2004, em 27 de setembro de 2004, o Departamento Geral de
Poltica Exterior se referiu a outros fatos tambm expostos pelo senhor Vlez, mas sem apresentar informao
relacionada com os supostos atos de tortura.275 Alm disso, nos dias 7 e 24 de outubro de 2004, o senhor
Vlez Loor enviou correios eletrnicos ao Departamento Geral de Poltica Exterior do Panam em referncia
comunicao de 15 de setembro (par. 235 supra). Em resposta, em 17 de novembro de 2004, a Diretora Geral
de Assuntos Jurdicos e Tratados do Ministrio das Relaes Exteriores solicitou informao ao Encarregado de
Assuntos Consulares da Embaixada do Panam no Equador, mas sem referir-se aos supostos atos de tortura.276
239. Em relao a essas averiguaes, o Estado negou ter deixado de realizar uma investigao sria e diligente das
denncias de tortura apresentadas pelo senhor Vlez Loor, uma vez que, no seu entender, a obrigao de investigar
constante da Conveno contra a Tortura est sujeita existncia de uma razo fundamentada para supor que tais
atos tenham ocorrido. Entender o contrrio implicaria que qualquer indicao infundada a respeito da ocorrncia
de tais atos obriga o Estado a iniciar procedimentos de denncia frvolos que, longe ter alguma utilidade com
respeito percepo e punio de atos de tortura, resultam num desgaste intil dos recursos judiciais.
240. A esse respeito, a Corte esclarece que da Conveno contra a Tortura surgem dois pressupostos que acionam
o dever estatal de investigar: por um lado, quando se apresente denncia, e, pelo outro, quando exista razo
fundamentada para supor que se cometeu um ato de tortura no mbito da jurisdio do Estado. Nessas
situaes, a deciso de iniciar e realizar uma investigao no recai sobre o Estado, ou seja, no uma
faculdade discricionria, mas o dever de investigar constitui uma obrigao estatal imperativa que decorre do
Direito Internacional e no pode ser descartada ou condicionada por atos ou disposies normativas internas
de nenhum tipo.277 No presente caso, considerando que o senhor Vlez Loor havia interposto mediante uma
terceira pessoa a queixa perante a Embaixada do Panam (par. 235 supra), de modo tal que havia levado
os fatos ao conhecimento do Estado, isso era base suciente para que surgisse a obrigao do Estado de
investig-los de maneira rpida e imparcial. Ademais, como j mencionou este Tribunal, mesmo quando os
atos de tortura ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes no tenham sido denunciados perante as
autoridades competentes pela prpria vtima, sempre que existam indcios de sua ocorrncia, o Estado dever
iniciar de ofcio e de imediato uma investigao imparcial, independente e minuciosa que permita determinar a
natureza e a origem das leses sofridas, identicar os responsveis e process-los.278
241. No presente caso a Corte observa que as autoridades estatais no observaram os devidos cuidados, j que a
atuao do Estado unicamente se limitou a vericar a deteno e presena do senhor Vlez Loor no Panam
durante a poca indicada (par. 237 supra). Apenas em 14 de outubro de 2008, o Ministrio das Relaes Exteriores,
por meio de seu Departamento de Direitos Humanos, remeteu Defensoria do Povo o escrito junto com a queixa
assinada pelo senhor Vlez Loor (par. 235 supra), o qual foi recebido no dia 16 daquele mesmo ms e ano.279
Em relao aos escritos de 15 de setembro e de 7 e 24 de outubro de 2004, apresentados pelo senhor Vlez
Loor, no consta que o Estado houvesse realizado gesto alguma sobre os supostos atos de tortura e os maustratos denunciados. Assim, as autoridades que tiveram conhecimento de tais denncias no apresentaram s
autoridades competentes na jurisdio do Panam as denncias respectivas a m de iniciar de ofcio e de imediato
uma investigao imparcial, independente e minuciosa que garantisse a pronta obteno e preservao de provas
que permitissem estabelecer o que havia sucedido a Jess Tranquilino Vlez Loor. Pelo contrrio, rebateram a
veracidade dos atos de tortura denunciados sem uma investigao exaustiva (par. 239 supra). Do mesmo modo,
no mbito desse procedimento, o Estado negou que houvessem ocorrido os alegados atos de tortura, o que, tal
como armou a Comisso, compromete a seriedade da conduo do processo penal interno.
242. Finalmente, cumpre salientar que no foi at o momento da noticao do Relatrio de Mrito 37/09, emitido
pela Comisso Interamericana, que se levaram os fatos denunciados pelo senhor Vlez Loor ao conhecimento
274. Cf. Nota n DNMYN-AL-32-04, nota 70 supra, folhas 1202 a 1204, e Nota n AL-0874-04, nota 69 supra, folhas 1206 a 1207.
275. Cf. Nota n DGPE-DC-2666-04 emitida pelo Ministrio das Relaes Exteriores em 27 de setembro de 2004 (expediente de prova, tomo
III, anexo 7 da demanda, folha 1209).
276. Cf. Nota A.J. n 2865, nota 266 supra.
277. Cf. Caso do Presdio Miguel Castro Castro, nota 27 supra, par. 347; Caso Escu Zapata, nota 103 supra, par. 75. e Caso Bueno Alves, nota
157 supra, par. 90.
278. Cf. Caso Gutirrez Soler, nota 27 supra, par. 54; Caso Bayarri, nota 27 supra, par. 92; e Caso Bueno Alves, nota 157 supra, par. 88.
279. Cf. Ofcio A.J.D.H. n 106, remetido pelo Chefe do Departamento de Direitos Humanos do Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica
do Panam ao Defensor do Povo em14 de outubro de 2008 (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2422).
300
da Promotoria Auxiliar da Repblica do Ministrio Pblico do Panam e, em 10 de julho de 2009, iniciaram

as investigaes. A Promotoria, ao considerar que [o] exposto constituiu uma notitia criminis, ordenou
iniciar de imediato a investigao sumria pelo crime contra a liberdade em detrimento do senhor Vlez Loor
destinada a esclarecer todas as circunstncias que impliquem a comprovao do fato punvel, sua natureza e
consequncias de relevncia jurdico-penal, assim como os supostos responsveis.280 Nesse sentido, em 11
de agosto de 2009, pediu informao relacionada com a deteno no Panam do senhor Vlez Loor a todas as
autoridades envolvidas, segundo o relato proporcionado por este.281 Essas solicitaes foram reiteradas em 19
de outubro de 2009.282 Em dezembro de 2009, algumas dependncias pblicas haviam remetido a informao
solicitada, enquanto outras respostas ainda se encontravam pendentes.283 Finalmente, em 5 de abril de 2010,
foi realizada uma diligncia de inspeo ocular no Centro Penitencirio La Joyita que, porm, no pde ser
concluda, j que os documentos a inspecionar eram livros velhos, e se encontravam arquivados.284
243. Quanto s alegaes do Estado sobre a impossibilidade de obter determinada prova (par. 229 supra), o
Tribunal considera que o Estado no pode atribuir a falta de cumprimento e/ou a dilao de suas obrigaes
convencionais s gestes de coordenao no mbito internacional necessrias para a efetiva tramitao de
uma medida de prova, pois cabe ao Estado realizar todas as gestes concretas e pertinentes para cumprir essa
obrigao e, em particular, adotar as medidas necessrias para conseguir o comparecimento das testemunhas
e qualquer outra diligncia que possa contribuir para o avano das investigaes, arbitrando todos os
meios disponveis, administrativos, judiciais, diplomticos ou os que forem pertinentes, a m de avanar na
investigao, como tambm produzir as diligncias necessrias para tal efeito.285 A esse respeito, relevante
mencionar a importncia da cooperao da vtima para poder realizar algumas das diligncias dispostas pelo
rgo a cargo da investigao.
244. Com respeito alegao das representantes de que o Estado responsvel por no ter tipicado adequadamente
o crime de tortura, a Corte recorda que determinou, no caso Heliodoro Portugal vs. Panam, o descumprimento
das obrigaes estabelecidas na Conveno contra a Tortura a esse respeito, o que tem efeitos gerais que
ultrapassam o caso concreto.286
245. Por conseguinte, a Corte Interamericana conclui que existem graves alegadas violaes integridade pessoal
do senhor Vlez Loor que poderiam chegar a constituir tortura, as quais cabe aos tribunais internos investigar.
Assim, o Tribunal determina que o Estado no iniciou com a devida diligncia, at 10 de julho de 2009, uma
investigao sobre os alegados atos de tortura e os maus-tratos aos quais teria sido submetido o senhor Vlez
Loor, desse modo descumprindo o dever de garantia do direito integridade pessoal reconhecido no artigo 5.1
e 5.2 da Conveno Americana, em conexo com o artigo 1.1 do mesmo instrumento, e com as obrigaes
constantes artigos 1, 6 e 8 da Conveno contra a Tortura, em detrimento do senhor Vlez Loor.
VIII-3
No Discriminao e Igual Proteo Perante a Lei
246. As representantes sustentaram que as violaes cometidas em prejuzo do senhor Vlez Loor se enquadram
dentro de um contexto generalizado de discriminao e criminalizao da migrao com o propsito de
procurar a diminuio dos uxos migratrios ao Panam, especialmente os irregulares.
247. O Estado negou de maneira categrica a existncia do alegado contexto, e armou que os diferentes rgos
do Estado panamenho, cada um dentro do seu mbito de competncia, desenvolveram, e de fato continuam
desenvolvendo aes que promovem a integrao e a igualdade entre a totalidade da populao, panamenhos
280. Auto de abertura da investigao emitido pela Promotoria Auxiliar da Repblica do Ministrio Pblico do Panam em 10 de julho de 2009
(expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folha 2373).
281. Cf. Auto emitido pela Promotoria Auxiliar da Repblica do Ministrio Pblico do Panam em 11 de agosto de 2009 (expediente de prova,
tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folhas 2374 a 2378).
282. Cf. Autos n 1219 da Promotoria Auxiliar da Repblica sobre a investigao do crime contra a liberdade em detrimento de Jess Tranquilino
Vlez Loor (expediente de prova, tomo VI, anexo 1 da contestao da demanda, folhas 2428 a 2440).
283. Cf. Autos n 1219, nota 282 supra.
284. Autos n 1219, nota 282 supra, folhas 2254, 2255, 2272 a 2279 e 2289.
285. Cf. Caso Cantoral Benavides Vs. Peru. Superviso de Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos
de 20 de novembro de 2009, Considerando 19.
286. Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Mrito. Sentena de 3 de setembro de 2001. Srie C N 83, par. 18; Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 194; e Caso Anzualdo Castro, nota 60 supra, par. 191.
301
e estrangeiros, sem contemplar consideraes sobre a origem nacional ou condio migratria das pessoas
estrangeiras sob sua jurisdio. Desse modo, o Estado se referiu aos programas de regularizao migratria e
anistia, s leis sobre trabalho e segurana social e ao acesso educao pblica e sade, entre outros.
248. Este Tribunal j considerou que o princpio de igualdade perante a lei, igual proteo perante a lei e no
discriminao, ingressou, na atual etapa da evoluo do Direito Internacional, no domnio do jus cogens.287
Consequentemente, os Estados no podem discriminar ou tolerar situaes discriminatrias em prejuzo dos
migrantes. No entanto, o Estado pode dispensar tratamento distinto aos migrantes documentados em relao
aos migrantes indocumentados, ou entre migrantes e nacionais, desde que esse tratamento diferenciado
seja razovel, objetivo, proporcional, e no infrinja os direitos humanos.288 Por conseguinte, os Estados tm
a obrigao de no introduzir em seu ordenamento jurdico regulamentaes discriminatrias, eliminar as
regulamentaes de carter discriminatrio, combater as prticas dessa natureza e estabelecer normas e outras
medidas que reconheam e assegurem a efetiva igualdade perante a lei de todas as pessoas.289
249. A esse respeito, esta Corte estabeleceu que no possvel ignorar a gravidade especial de atribuir a um Estado
Parte na Conveno a acusao de ter executado ou tolerado em seu territrio uma prtica generalizada de
violaes dos direitos humanos, e que isso obriga a Corte a aplicar uma avaliao da prova que leve em conta
esse aspecto e que, sem prejuzo do j exposto, seja capaz de convencer sobre a verdade dos fatos alegados.290 A
Corte j estabeleceu que a simples constatao de um caso individual de violao dos direitos humanos por parte
das autoridades de um Estado no , em princpio, base suciente para que se presuma ou deduza a existncia
dentro desse Estado mesmo de prticas macias e coletivas em prejuzo dos direitos de outros cidados.291
250. O alegado contexto generalizado de discriminao constitui, pois, uma questo de fato. Desse modo, a parte
que o alega tem de oferecer prova para sustentar sua alegao. A esse respeito, a Corte observa que as
representantes no haviam feito referncia a prova especca ou apresentada concretamente nos autos deste
caso para sustentar essa armao. Depois do pedido de prova para melhor resolver sobre esse ponto (par.
79 supra), as representantes zeram referncia a relatrios elaborados por relatores das Naes Unidas ou a
outros relatrios de organizaes no governamentais ou particulares.
251. Com os documentos apresentados pelas representantes, a Corte no encontra elementos para considerar
provado esse contexto, uma vez que algumas das referncias encontradas no esto relacionadas situao
especca no Panam; outros documentos foram elaborados posteriormente poca dos fatos do presente
caso, e os que fazem alguma referncia a supostas prticas discriminatrias aludem especicamente aos
refugiados e migrantes procedentes da Colmbia. Em suma, no h antecedentes sucientes nos autos para
que o Tribunal possa decidir que o presente caso se inscreve na situao referida. Por outro lado, o fenmeno
da criminalizao da migrao irregular j foi analisado luz das obrigaes constantes dos artigos 7 e 2 da
Conveno Americana (pars. 161 a 172 supra).
252. Alm disso, as representantes consideraram que as violaes de direitos humanos sofridas pelo senhor Vlez
Loor necessariamente devem ser avaliadas luz das obrigaes estabelecidas nos artigos 24 e 1.1, ambos da
Conveno, em virtude de o Estado no ter adotado medidas destinadas a remediar a situao de vulnerabilidade
na qual se encontrava o senhor Vlez Loor em sua condio de migrante em situao irregular. Alm disso,
expediu e aplicou normas claramente arbitrrias, baseadas em concepes e preconceitos discriminatrios, e
violou de forma manifesta as garantias previstas no ordenamento jurdico para prevenir e remediar a violao
de direitos fundamentais. A Comisso no analisou as violaes alegadas luz dessas obrigaes. O Estado
armou que havia na legislao interna panamenha disposies sucientes para garantir a todas as pessoas
sujeitas a sua jurisdio, nacionais ou estrangeiras, um tratamento igualitrio sem discriminao.
253. Com respeito ao alegado pelas representantes, a Corte recorda que a obrigao geral do artigo 1.1292 se refere
287. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, nota 82 supra, par. 101; Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek,
nota 28 supra, par. 269, ; e Caso Servelln Garca e outros, nota 48 supra, par. 94.
289. Cf. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada Naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84, de 19 de
janeiro de 1984. Srie A N 4, par. 54; Caso das Crianas Yean e Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 8 de setembro de 2005. Srie C N 130, par. 141; e Caso Yatama, nota 38 supra, par. 185.
290. Caso Velsquez Rodrguez, nota 51 supra, par. 129; Caso Perozo, nota 9 supra, par. 148, e Caso Ros e outros Vs. Venezuela. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de janeiro de 2009. Srie C N 194, par. 136.
291. Caso Gangaram Panday, nota 172 supra, par. 64.
292. O artigo 1.1 da Conveno dispe que:
Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno
302
ao dever do Estado de respeitar e garantir sem discriminao os direitos constantes da Conveno Americana,
enquanto o artigo 24293 protege o direito igual proteo da lei.294 Em outras palavras, se se alega que um
Estado discrimina no tocante ao respeito ou garantia de um direito convencional, o fato deve ser analisado de
acordo com o artigo 1.1 e o direito substantivo em questo. Se, ao contrrio, a alegada discriminao se refere
a uma proteo desigual da lei interna, o fato deve ser examinado em conformidade com o artigo 24 do mesmo
instrumento.295 Por isso, a alegada discriminao a respeito dos direitos constantes da Conveno, segundo
armao das representantes, deve ser analisada segundo o dever genrico de respeitar e garantir os direitos
convencionais sem discriminao, reconhecido pelo artigo 1.1 da Conveno Americana.
254. O Tribunal ressaltou as medidas necessrias que os Estados devem adotar para garantir um acesso justia
efetivo e igualitrio por parte das pessoas que se encontram em uma situao de vulnerabilidade agravada,
como migrantes em situao irregular submetidos a uma medida de privao de liberdade. Assim, fez referncia
centralidade da noticao sobre o direito assistncia consular (par. 152 supra) e necessidade de se dispor
de assistncia jurdica, nas circunstncias do senhor Vlez Loor (pars. 132 e 146 supra). No presente caso
cou claro que o senhor Vlez Loor no contou com esta assistncia, o que tornou inefetiva a possibilidade
de ter acesso e de exercer os recursos para questionar as medidas que dispuseram sua privao de liberdade,
implicando um dano de fato injusticado em seu direito de ter acesso justia. Com base no acima exposto,
a Corte considera que o Estado descumpriu sua obrigao de garantir, sem discriminao, o direito de acesso
justia nos termos dos artigos 8.1 e 25 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 do mesmo
instrumento, em detrimento do senhor Vlez Loor.
IX
Reparaes
(Aplicao do artigo 63.1 da Conveno Americana)
255. Com base no disposto no artigo 63.1 da Conveno Americana,296 a Corte salientou que toda violao de uma
obrigao internacional que tenha provocado dano comporta o dever de repar-lo adequadamente,297 e que
essa disposio reete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamentais do Direito
Internacional contemporneo sobre responsabilidade de um Estado.298
256. Alm disso, este Tribunal estabeleceu que as reparaes devem ter um nexo causal com os fatos do caso,
as violaes declaradas, os danos comprovados e as medidas solicitadas para reparar os danos respectivos.
Portanto, a Corte dever observar essa concomitncia para pronunciar-se devidamente e conforme o direito.299
257. Em considerao s violaes da Conveno Americana e da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir
a Tortura declaradas nos captulos anteriores, o Tribunal analisar as pretenses apresentadas pela Comisso
e pelas representantes, bem como as posies do Estado, luz dos critrios determinados na jurisprudncia
da Corte em relao natureza e ao alcance da obrigao de reparar,300 com o objetivo de ordenar as medidas
destinadas a reparar os danos ocasionados vtima.
exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio,
opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio
social.
293. O artigo 24 da Conveno estipula que:
Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei.
294. Cf. Proposta de Modicao da Constituio Poltica da Costa Rica Relacionada Naturalizao, nota 289 supra, pars. 53 e 54; Caso
Rosendo Cant, nota 27 supra, par. 183; e Caso Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra, par. 199.
295. Cf. Caso Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra, par. 199; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 183.
296. O artigo 63.1 da Conveno dispe que [q]uando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a
Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente,
que sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja congurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de
indenizao justa parte lesada.
297. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989. Srie C N 7, par. 25; Caso Ibsen
Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 231; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 203.
298. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2001. Srie
C N 77, par. 62; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 231; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 203.
299. Cf. Caso Ticona Estrada Vs. Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C N 191, par. 110; Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 262; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 204.
300. Cf. Caso Velsquez Rodrguez, nota 297 supra, pars. 25 a 27; Caso Garrido e Baigorria, nota 198 supra, par. 43; e Caso Panel Blanca
(Paniagua Morales e outros), nota 48 supra, pars. 76 a 79.
303
258. Ao ordenar medidas de reparao no presente caso, a Corte levar em conta que o senhor Vlez Loor no
nacional ou residente do Estado panamenho e que, em razo de sua situao de migrante privado de liberdade,
no momento dos fatos se encontrava em situao de especial vulnerabilidade (pars. 28, 132 e 207 supra).
A. Parte lesada
259. O Tribunal considera como parte lesada, nos termos do artigo 63.1 da Conveno, aquele que tenha sido
declarado vtima da violao de algum direito nela reconhecido. No presente caso a vtima o senhor Jess
Tranquilino Vlez Loor, que ser considerado benecirio das reparaes que este Tribunal vier a ordenar.
B. Medidas de reabilitao, de satisfao, obrigao de investigar e garantias de no repetio
260. A Comisso considerou relevante que o Tribunal ordene ao Estado panamenho executar medidas de satisfao
e de reabilitao. Declarou que essas medidas devem levar em especial considerao as expectativas da vtima
em sua condio de estrangeiro em relao ao Panam, e que se disponham os meios necessrios para que
sua condio de imigrante no constitua um obstculo ao cumprimento de tais reparaes. Do mesmo modo,
armou que o Estado obrigado a prevenir a recorrncia de violaes de direitos humanos. As representantes
ressaltaram que estas reparaes so de grande importncia, no apenas para o presente caso, mas para evitar
que continuem ocorrendo violaes como as ocorridas neste caso. O Estado armou, por sua vez, que adotou
algumas medidas que coincidem com as descritas na pretenso das demandantes, e que essas medidas se
encontram em plena execuo.
261. O Tribunal determinar as medidas que buscam reparar o dano imaterial e que no possuem natureza pecuniria,
e ordenar medidas de alcance ou repercusso pblica.301
1. Medidas de reabilitao
a) Oferecer tratamento mdico e psicolgico adequado vtima
262. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado oferecer a assistncia mdica e psicolgica necessria
para reduzir os efeitos fsicos e psquicos das condies desumanas de deteno a que esteve submetido o
senhor Vlez Loor. As representantes, por sua vez, solicitaram Corte que ordene ao Estado prestar de forma
gratuita tratamento mdico e psicolgico ao senhor Vlez Loor, incluindo o fornecimento dos medicamentos
de que necessite. Especicaram que [e]m virtude de a vtima no residir no Panam, o Estado deve adotar as
medidas para que o tratamento seja prestado em Santa Cruz, Bolviaonde atualmente reside -, por pessoal e
instituies especializados no atendimento de vtimas de atos de violncia como os ocorridos no presente caso.
O tratamento respectivo deve ser denido depois que a vtima seja submetida a um diagnstico completo e de
acordo com um plano para sua implementao. O Estado declarou que existe mrito, e que no se ope a que
a Corte disponha medidas de reabilitao em favor do senhor Vlez Loor, a respeito dos prejuzos materiais e
imateriais decorrentes dos danos sofridos pela violao dos direitos integridade pessoal, liberdade pessoal,
s garantias judiciais e proteo judicial.
263. A Corte considera, como o fez em outros casos,302 que preciso dispor uma medida de reparao que oferea
uma ateno adequada aos sofrimentos fsicos e psicolgicos inigidos vtima. Portanto, tendo constatado
as violaes e os danos sofridos pelo senhor Vlez Loor enquanto permaneceu sob a custdia do Estado do
Panam (par. 227 supra), o Tribunal considera necessrio ordenar medidas de reabilitao no presente caso,
as quais devem levar em conta a expectativa da vtima e sua condio de estrangeiro (par. 258 supra). por
esse motivo que este Tribunal no considera pertinente que o senhor Vlez Loor receba o tratamento mdico e
psicolgico no Panam, mas que deve poder exercer seu direito reabilitao no lugar onde se encontre, para
que se possa cumprir o objetivo e a nalidade dessa reabilitao. Nesse sentido, a Corte, levando em conta as
consideraes supra (par. 258), considera necessrio que o Panam oferea ao senhor Vlez Loor uma soma
destinada a custear as despesas de tratamento mdico e psicolgico especializado, bem como outras despesas
conexas, no lugar em que resida.
264. Por conseguinte, dispe que o Estado deve destinar uma nica vez ao senhor Vlez Loor, num prazo de seis
301. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros), nota 298 supra, par. 84; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 11 supra, par.
219; e Caso Chitay Nech e outros, nota 104 supra, par. 242.
302. Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C N 87, pars. 42 e 45; Caso Rosendo
Cant e outra, nota 27 supra, par. 252; e Caso Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra, par. 251.
304
meses contados a partir da noticao desta Sentena, a soma de US$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos dlares
dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de tratamento e atendimento mdico e psicolgico especializado,
medicamentos e outros gastos futuros correlatos.
2. Medidas de Satisfao
a) Publicao da Sentena
265. A Comisso no se referiu a esta medida de satisfao. Por sua vez, as representantes solicitaram que se
ordene ao Estado panamenho a publicao total da [S]entena, tanto na Gaceta Ocial do Panam como em
dois dos jornais de maior circulao no pas, escolhidos de comum acordo com a vtima e seus representantes.
Em suas alegaes nais especicaram que, para restabelecer a honra e a dignidade do senhor Vlez Loor em
relao sua famlia no Equador, a publicao das partes pertinentes da Sentena deve ser feita tambm em
um jornal de ampla circulao no Equador. O Estado armou que a publicidade da Sentena que prora a Corte
j se encontra garantida em virtude do contedo do artigo 31 de seu Regulamento, razo pela qual se ops a
esse pedido.
266. A Corte considera que a presente medida de satisfao relevante e importante para restabelecer a dignidade da
vtima, que sofreu fsica e emocionalmente em virtude da privao arbitrria de sua liberdade; pelas condies
cruis, desumanas e degradantes s quais foi submetido durante sua deteno; e pela frustrao e prejuzo
a ele causados por ter sido submetido a um processo migratrio sem as devidas garantias. Por essa razo,
como este Tribunal ordenou em outros casos,303 o Estado deve publicar, uma nica vez, no Dirio Ocial do
Panam, a presente Sentena, com os respectivos ttulos e subttulos, sem as notas de rodap, assim como
a parte resolutiva do texto. Alm disso, o Estado deve publicar em jornal de ampla circulao no Panam e
no Equador o resumo ocial da Sentena elaborado pela Corte. Alm disso, como foi ordenado pela Corte em
ocasies anteriores,304 a presente Deciso deve ser publicada integralmente em um stio web ocial, e deve
estar disponvel por um perodo de um ano. Para a devida publicao no Dirio Ocial, nos jornais e na Internet
se xa o prazo de um ano, a partir da noticao da presente Sentena.
3. Obrigao de investigar os alegados atos de tortura e outros danos cometidos contra o senhor Vlez
Loor, e identicar, julgar e, se for o caso, punir os responsveis
267. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a realizao de uma investigao sria e diligente sobre as
denncias de tortura supostamente cometidas na jurisdio do Estado panamenho em prejuzo do senhor Vlez
Loor.
268. As representantes sustentaram que o Estado panamenho deveria investigar de forma sria e exaustiva os atos
de tortura que teriam sido cometidos em detrimento do senhor Vlez Loor, em relao a todos os partcipes
que deveriam ser punidos de acordo com a gravidade das violaes cometidas. Alm disso, armaram que se
deveria investigar a identidade dos funcionrios responsveis por outras violaes cometidas contra a vtima,
e puni-los de maneira adequada. Salientaram que ao serem iniciadas as investigaes, a vtima dever ter
pleno acesso a todas as etapas processuais, e de nelas atuar, de acordo com a lei interna e a Conveno
Americana, e dever ser garantida uma efetiva proteo a ela e a todas as pessoas envolvidas na promoo
das investigaes. Alm disso, solicitaram que os resultados das investigaes sejam divulgados pblica e
amplamente, para que a sociedade panamenha os conhea. Finalmente, enfatizaram a necessidade que tinha o
senhor Vlez Loor de obter justia, e de que o que lhe aconteceu fosse condenado no Panam para poder ver
restabelecida sua honra e dignidade.
269. Por sua vez, o Estado informou que o Ministrio Pblico havia aberto uma investigao penal a m de determinar
responsabilidades sobre os fatos mencionados neste caso. A respeito das demais violaes, o Estado armou
que a obrigao de oferecer medidas como esta no vivel, e se ops a esse pedido, j que estas s poderiam
ser ordenadas ante a determinao efetiva de que ocorreu uma violao dos fatos protegidos pela Conveno.
270. Levando em conta que, desde 10 de julho de 2009, vem-se realizando uma investigao pelo crime contra
a liberdade em prejuzo do senhor Vlez Loor (pars. 242 e 245 supra), bem como a jurisprudncia deste
303. Cf. Caso Barrios Altos, nota 302 supra, Ponto Resolutivo 5.d); Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 244; e Caso
Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 229.
304. Cf. Caso das Irms Serrano Cruz Vs. El Salvador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de maro de 2005. Srie C N 120, par.
195; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 244; e Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 28 supra, par. 298.
305
Tribunal,305 a Corte dispe que o Estado deve continuar a conduzir com a maior diligncia e de maneira ecaz,
dentro de um prazo razovel, a investigao penal iniciada pelos fatos comunicados pelo senhor Vlez Loor.
Para isso, o Estado deve executar com seriedade todas as aes necessrias para individualizar, julgar e, se for
o caso, punir todos os autores e partcipes dos fatos denunciados pelo senhor Vlez Loor, para os efeitos penais
e quaisquer outros que possam resultar da investigao dos fatos. Para a investigao dos alegados atos de
tortura, as autoridades competentes devero levar em considerao as normas internacionais de documentao
e interpretao dos elementos de prova forense a respeito da prtica de atos de tortura, especialmente as
denidas no Manual para a Investigao e Documentao Efetivas de Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes (Protocolo de Istambul).306
a) Adoo de medidas para garantir a separao das pessoas detidas por razes migratrias das detidas por
delitos penais
271. A Comisso no se referiu a esta medida. As representantes armaram que atualmente a legislao panamenha
prev que as pessoas migrantes em situao irregular que se encontrem detidas permanecero em albergues
preventivos de curta permanncia. No entanto, s existem albergues desse tipo na Cidade do Panam, e
os migrantes em situao irregular detidos em outras regies permanecem em centros penitencirios em
conjunto com pessoas processadas e condenadas por delitos penais. Portanto, solicitaram Corte que ordene
ao Estado panamenho que adote medidas efetivas para garantir que as pessoas detidas por razes migratrias
permaneam em centros destinados a eles, nos quais se atendam a suas necessidades de maneira adequada.
O Estado se referiu abertura de albergues do Departamento Nacional de Migrao e s caractersticas de seu
funcionamento, e considerou importante destacar que nos albergues para migrantes unicamente se alojam
migrantes.
272. No presente caso o Tribunal determinou que o senhor Vlez Loor foi privado de liberdade na Priso Pblica de
La Palma e, posteriormente, no Centro Penitencirio La Joyita, centros carcerrios dependentes do sistema
penitencirio nacional nos quais foi preso junto com pessoas processadas e/ou punidas pela prtica de delitos
penais, em razo de sua situao migratria irregular (par. 210 supra). Para que as pessoas privadas de
liberdade por questes migratrias em nenhuma circunstncia sejam levadas a centros penitencirios ou a
outros lugares onde possam estar junto com pessoas acusadas ou condenadas por delitos penais, a Corte
ordena ao Estado que, num prazo razovel, adote as medidas necessrias para dispor de estabelecimentos
com capacidade suciente para alojar as pessoas cuja deteno seja necessria e efetivada concretamente por
questes migratrias; e que esses estabelecimentos sejam especicamente adequados para tais propsitos,
que ofeream condies materiais e um regime apropriado para os migrantes, e que disponha de pessoal civil
e devidamente qualicado e capacitado. Esses estabelecimentos devero contar com informao visvel em
vrios idiomas sobre a condio legal dos detidos, chas com nomes e telefones dos consulados, assessores
jurdicos e organizaes a que estas pessoas possam recorrer para pedir apoio caso considerem pertinente.
b) Adequao das condies carcerrias na Priso Pblica de La Palma e no Complexo Penitencirio La JoyaLa Joyita aos padres internacionais
273. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado assegurar que os centros de deteno panamenhos
cumpram com padres mnimos compatveis com um tratamento humano e que permitam s pessoas privadas
de liberdade ter uma vida digna.
274. As representantes, por sua vez, reiteraram que a maioria das condies de deteno desumanas enfrentadas
pelo senhor Vlez Loor se mantm na atualidade. Portanto, solicitaram Corte que ordene ao Estado panamenho
a criao de um plano a curto, mdio e longo prazo para assegurar que o Sistema Penitencirio contar com
os recursos necessrios para seu adequado funcionamento em um prazo razovel, bem como a criao de
um mecanismo interinstitucional destinado melhoria das condies carcerrias no pas e consequentemente
da qualidade de vida das pessoas privadas de liberdade. Em especial, solicitaram que se ordene ao Estado
garantir que as pessoas encarregadas da custdia dos privados de liberdade sejam civis com a preparao
305. Cf. Caso do Presdio Miguel Castro Castro, nota 27 supra, par. 441; Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 211; e Caso
Fernndez Ortega e outros, nota 27 supra, par. 228.
306. Cf. Naes Unidas, Escritrio do Alto Comissrio para os Direitos Humanos, Protocolo de Istambul (Manual para a Investigao e
Documentao Efetivas de Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes), Nova York e Genebra, 2001.
306
adequada, e no membros da Polcia Nacional; adotar medidas efetivas para melhorar as condies de deteno
das pessoas privadas de liberdade em prises panamenhas; e garantir que o Sistema Penitencirio panamenho
conte com mdicos sucientes, os quais devem ter a independncia necessria para levar a cabo seu trabalho
e estabelecer protocolos para o exame das pessoas privadas de liberdade.
275. O Estado informou em detalhe sobre as medidas adotadas para melhorar as condies de vida das pessoas
privadas de liberdade, as quais estariam atualmente em execuo. Armou que, desde o ms de julho de
2009, cresceu a adoo de medidas destinadas a diminuir a superlotao existente nos centros penitencirios
do pas. Alm disso, salientou que sob a coordenao direta do chefe da Pasta de Governo, o Departamento
Geral do Sistema Penitencirio executa, alm de medidas de impacto imediato para a melhoria da situao
das pessoas privadas de liberdade, programas integrais para resolver a mdio prazo as decincias, carncias
e irregularidades. Alm disso, informou sobre medidas concretas adotadas na rea da sade. Entre elas,
ressaltou a implementao de visitas mdicas aos centros do interior do pas, alm da dotao de recursos s
clnicas dos centros penitencirios. Alm disso, o Estado informou que havia conseguido a assinatura de um
convnio com o Ministrio da Sade para melhorar o servio mdico da clnica no complexo La Joya.
276. A Corte toma nota das decientes condies de deteno, reconhecidas pelo Estado (pars. 60 e 197 supra), na
Priso Pblica de La Palma e no Centro Penitencirio La Joyita, as quais so incompatveis com a Conveno
Americana. Dado que este caso se refere a migrantes, e foi estabelecido que estes no podem ser alojados
em tais estabelecimentos, o Tribunal considera que neste caso no pertinente ordenar uma medida como
a solicitada. No obstante isso, a Corte recorda a posio especial de garante do Estado com respeito s
pessoas privadas de liberdade, razo pela qual se encontra especialmente obrigado a garantir os direitos dessas
pessoas,307 em particular, o adequado fornecimento de gua no Complexo Penitencirio La Joya-La Joyita, e
a assegurar que as condies de deteno neste Complexo e na Priso Pblica de La Palma se adquem aos
padres internacionais relativos a essa matria.
c) Medidas de capacitao para funcionrios estatais
277. As representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado o estabelecimento de programas de formao
destinados aos funcionrios do Servio Nacional de Migrao [co]m relao s garantias do devido processo
e ao direito de todas as pessoas [] de ter acesso a elas de maneira efetiva, e que o contedo desses
programas seja estabelecido de comum acordo com organizaes reconhecidas em matria de direitos das
pessoas migrantes. Em relao ao estabelecimento de programas de formao, o Estado no se pronunciou.
278. Aps a anlise da prova apresentada pela Comisso e pelas representantes e tendo em vista o reconhecimento
de responsabilidade do Estado, esta Corte determinou que as violaes dos direitos do senhor Vlez Loor
se caracterizaram pela ao ou omisso de funcionrios do ento Departamento Nacional de Migrao e
Naturalizao e do Sistema Penitencirio Nacional. Em virtude do exposto e nas circunstncias do presente
caso, esta Corte considera que o Estado deve executar, num prazo razovel, um programa de formao e
capacitao para o pessoal do Servio Nacional de Migrao e Naturalizao, bem como para outros funcionrios
que, em funo de sua rea de competncia, tenham contato com pessoas migrantes, quanto s normas
internacionais relativas aos direitos humanos dos migrantes, s garantias do devido processo e ao direito
assistncia consular. No mbito desse programa, o Estado dever fazer especial meno presente Sentena e
aos instrumentos internacionais de direitos humanos nos quais o Panam parte.
279. A Comisso solicitou que se ordene ao Estado adotar medidas para que as autoridades panamenhas conheam
e cumpram sua obrigao de iniciar investigaes de ofcio sempre que exista denncia ou razo fundamentada
para supor que se cometeu um ato de tortura em sua jurisdio.
280. A Corte dispe que o Estado implemente, num prazo razovel, programas de capacitao sobre a obrigao de
iniciar investigaes de ofcio sempre que exista denncia ou razo fundamentada para supor que se cometeu
um ato de tortura em sua jurisdio, destinados a integrantes do Ministrio Pblico, do Poder Judicirio, da
Polcia Nacional, bem como ao pessoal do setor de sade com competncia nesse tipo de caso, e que por suas
funes sejam os primeiros chamados a atender s vtimas de tortura.
307. Cf. Assunto da Penitenciria Urso Branco. Medidas provisrias a respeito do Brasil. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos de 18 de junho de 2002, Considerandos sexto e oitavo; Assunto Centro Penitencirio de Aragua Crcel de Tocorn. Medidas
provisrias a respeito da Venezuela. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 24 de novembro de 2010, Considerando
dcimo segundo, e Assunto Guerrero Larez. Medidas Provisrias a respeito da Venezuela. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos de 17 de novembro de 2009, Considerando dcimo terceiro.
307
d) Medidas para assegurar que a legislao panamenha em matria migratria e sua aplicao sejam
compatveis com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
281. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado garantir que a legislao interna em matria migratria
e sua aplicao sejam compatveis com as garantias mnimas estabelecidas nos artigos 7 e 8 da Conveno
Americana, incluindo as reformas legislativas que sejam necessrias para assegurar que nos processos
migratrios se observem estritamente todas as garantias convencionais. Tambm ressaltou que, apesar de
o Decreto Lei n 3 de 2008 ter eliminado a criminalizao da reincidncia migratria, vrios elementos nessa
norma continuariam sendo incompatveis com a Conveno Americana.308 Por esse motivo, solicitou Corte
que ordene ao Estado envidar os esforos necessrios para concluir o processo de adequao da legislao
migratria Conveno Americana.
282. As representantes concordaram com a Comisso em que a legislao vigente continua a no respeitar as
garantias do devido processo das pessoas submetidas a processos migratrios, j que mantm vrias das
falhas que provocaram e propiciaram as violaes dos direitos da vtima neste caso.309 Em funo disso,
as representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado panamenho modicar sua legislao de maneira
a garantir o direito ao devido processo dos migrantes, e, em particular, que reforme sua legislao para
garantir a reviso judicial da deteno das pessoas por razes migratrias, o direito a ser assistido por um
advogado de ofcio e o direito informao consular.
283. O Estado salientou que [n]o se poderia [] solicitar [] a modicao da lei migratria atual, j que a
[d]emanda apresentada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos no inclui acusao alguma a
respeito do Decreto-Lei 3, de 2008. Ademais, armou que [n]o existe na Conveno disposio alguma
que permita Corte decidir [sobre] uma lei que ainda no afetou direitos e liberdades protegidos de indivduos
determinados, de modo que tal pretenso no poderia ser admitida sob a premissa de uma medida de
satisfao. Portanto, o Estado se ops solicitao.
284. A Corte toma nota de que a Repblica do Panam introduziu modicaes em sua legislao e, em especial,
nas normas sobre migrao, durante o tempo em que o presente caso esteve sob o conhecimento dos
rgos do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. Com efeito, o Estado revogou o
Decreto-Lei 16, de 1960, por meio do Decreto-Lei 3, de 2008, eliminando a possibilidade de aplicar sanes
de natureza punitiva s pessoas que ingressem no Panam violando ordens de deportao anteriores.
285. A esse respeito, este Tribunal ressalta que a competncia contenciosa da Corte no tem por objeto a reviso
das legislaes nacionais de maneira abstrata,310 mas exercida para resolver casos concretos em que se
alegue que um ato do Estado, executado contra pessoas determinadas, contrrio Conveno. Desse
modo, ao conhecer do mrito do assunto, a Corte examinou se a conduta do Estado se ajustou ou no
Conveno em relao legislao vigente no momento dos fatos. Tendo em vista que no presente caso o
Decreto-Lei 3, de 2008, no foi aplicado ao senhor Vlez Loor, este Tribunal no emitir um pronunciamento
sobre sua compatibilidade com a Conveno.
286. No obstante isso, o Tribunal considera pertinente recordar ao Estado que deve prevenir a recorrncia
de violaes de direitos humanos como as ocorridas e, por esse motivo, adotar todas as medidas legais,
administrativas e de outra natureza que sejam necessrias para evitar que fatos similares voltem a ocorrer
no futuro, em cumprimento de seus deveres de preveno e garantia dos direitos fundamentais reconhecidos
pela Conveno Americana. Alm disso, deve adotar todas as medidas legislativas ou de outra natureza
necessrias para tornar efetivos os direitos reconhecidos pela Conveno Americana,311 razo pela qual
a obrigao estatal de adequar a legislao interna s disposies convencionais no se limita ao texto
constitucional ou legislativo, mas dever se estender a todas as disposies jurdicas de carter regulamentar
e traduzir-se na efetiva aplicao prtica das normas de proteo dos direitos humanos das pessoas
308. Em especial, referiu-se aplicao da deteno migratria como regra geral e no como exceo; possibilidade de que essa deteno se
estenda por um perodo de 18 meses, e ausncia de controle judicial da privao de liberdade de uma pessoa por razes migratrias, a no
ser que se interponham recursos judiciais que no necessariamente se encontram disposio de imigrantes indocumentados ou irregulares.
309. Referiram-se, inter alia, a que o Servio Nacional de Migrao continua tendo a faculdade de ordenar a deteno de pessoas estrangeiras,
podendo estend-la por at dezoito meses, sem que existam mecanismos para garantir um controle judicial automtico dessa deteno, e
a que no se adotam medidas destinadas a assegurar o devido processo dos estrangeiros, como garantir-lhes traduo para seu idioma,
assistncia jurdica ou assistncia consular.
310. Cf. Caso Genie Lacayo Vs. Nicargua. Excees Preliminares. Sentena de 27 de janeiro de 1995. Srie C N 21, par. 50; Caso Manuel
Cepeda Vargas, nota 11 supra, par. 51; e Caso Usn Ramrez, nota 10 supra, par. 154.
311. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros), nota 48 supra, par. 203; Caso Salvador Chiriboga, nota 202 supra, par. 122; e Caso
Zambrano Vlez e outros, nota 200 supra, par. 153.
308
migrantes, principalmente em relao noticao aos detidos estrangeiros sobre seu direito assistncia
consular, assim como assegurar a reviso judicial direta perante um juiz ou tribunal competente para que
decida sobre a legalidade da priso ou deteno.
287. Alm disso, cabe ressaltar que quando um Estado ratica um tratado internacional como a Conveno
Americana, aqueles que exercem funes jurisdicionais tambm se submetem a ela, o que os obriga a zelar
para que o efeito til da Conveno no se veja enfraquecido ou anulado pela aplicao de leis contrrias a
suas disposies, objeto e m. Em outras palavras, os rgos de qualquer dos poderes cujas autoridades
desempenhem funes jurisdicionais devem exercer no apenas um controle de constitucionalidade, mas
tambm de convencionalidade ex ofcio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente
no mbito de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais devidas.312
288. Por conseguinte, a Corte recorda que a conduta do Estado em todos os seus mbitos, no que se refere
questo migratria, deve ser coerente com a Conveno Americana.
e) Tipicao adequada do crime de tortura
289. A Comisso no apresentou pretenso alguma com respeito a essa medida. As representantes, por sua vez,
armaram que at o momento o crime de tortura continua sem ser tipicado de maneira adequada no Panam.
Por conseguinte, solicitaram Corte que ordene ao Estado panamenho que modique sua legislao, de
maneira a tipicar o crime de tortura nos termos ordenados em sua sentena do Caso Heliodoro Portugal
Vs. Panam, e de acordo com o disposto na Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. O
Estado armou que existe um anteprojeto de lei para a tipicao completa do crime de tortura.
290. A Corte j se referiu obrigao geral dos Estados de adequar sua legislao interna s normas da Conveno
Americana (par. 194 supra). Isso tambm se aplica assinatura da Conveno Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura, o que decorre da norma consuetudinria segundo a qual um Estado que celebra uma
conveno internacional deve introduzir em seu direito interno as modicaes necessrias para assegurar
a execuo das obrigaes assumidas.
291. Na Sentena do Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam o Tribunal j havia declarado o descumprimento das
obrigaes do Estado e ordenado a consequente reparao nos seguintes termos:
[o] Tribunal considera pertinente ordenar ao Estado que adque em um prazo razovel seu direito interno
e, a esse respeito, tipique [o crime de] tortura, nos termos e em cumprimento dos compromissos
assumidos em relao Conveno contra a Tortura [].313
292. Nesse sentido, a Corte no considera pertinente ordenar novamente a tipicao adequada do crime de
tortura, pois essa medida de reparao j foi estabelecida na Sentena supra mencionada e aquela tem
efeitos gerais que ultrapassam o caso concreto. Alm disso, o cumprimento do ordenado nesta Sentena
continua sendo avaliado na respectiva etapa de superviso de cumprimento.
f)
Outras medidas solicitadas
293. As representantes solicitaram, ademais, que se ordene ao Estado: a) realizar um ato no qual reconhea
expressamente sua responsabilidade pelas violaes cometidas e se comprometa a que fatos similares no
voltem a ocorrer; b) investigar de forma sria e efetiva a identidade dos funcionrios que deixaram de iniciar
uma investigao pelos alegados atos de tortura cometidos em prejuzo da vtima; c) criar protocolos que
obriguem a realizao de exames mdicos completos nas pessoas privadas de liberdade no momento em que
ingressem nos diferentes centros penitencirios, ante qualquer indicio de maus-tratos e tortura, ou a respeito
dos diferentes centros penitencirios que possam apresentar; d) estabelecer um mecanismo de visitas
peridicas aos locais de deteno, com a inteno de prevenir, detectar e punir as condutas que impliquem
a violao dos direitos segurana, integridade pessoal e vida das pessoas privadas de liberdade; e
e) estabelecer um mecanismo por meio do qual os privados de liberdade tenham a possibilidade de dar
a conhecer diretamente s autoridades competentes os atos de agresso de que so objeto por parte das
pessoas encarregadas de sua custdia.
294. Com respeito a essas solicitaes, a Corte considera que a emisso da presente Sentena e as reparaes
312. Cf. Caso Almonacid Arellano, nota 48 supra, par. 124; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 202; e Caso Rosendo Cant
313. Cf. Caso Heliodoro Portugal, nota 27 supra, par.259.
309
ordenadas neste captulo so sucientes e adequadas para remediar as violaes sofridas pela vtima.314
295. Alm disso, as representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado panamenho dar cumprimento Lei
n 55, de 30 de julho de 2003, e garantir que a direo dos centros penitencirios e a custdia dos privados
de liberdade sejam exercidas por funcionrios pblicos civis que tenham a preparao necessria para isso.
O Estado armou que o Sistema Penitencirio Nacional se empenhou no recrutamento de recursos humanos
interessados em receber capacitao formal para exercer trabalho de custdia nos centros penitencirios do
pas. No obstante isso, reconheceu que os resultados dos concursos no encontraram eco na sociedade.
Portanto, informou que mantm as convocaes para localizar pessoas com o perl adequado para o
exerccio dessa funo. Armou que a convocao de novos guardas penitencirios se realiza pelos meios
de comunicao em mbito nacional. Alm disso, salientou que atualmente o programa de concursos para
a contratao de funcionrios civis estabeleceu uma cota de 200 funcionrios e B/.30.000,00 (trinta mil
Balboas) para sua capacitao inicial.
296. A Corte avalia positivamente os esforos realizados pelo Estado, destinados incorporao e capacitao
de pessoal civil qualicado para exercer trabalhos de custdia nos centros penitencirios do Panam. No
entanto, ressalta que no presente caso no se pronunciou em suas consideraes de mrito com respeito s
disposies de direito interno relativas Lei n 55, de 2003, razo pela qual no possvel xar reparaes
a esse respeito.
297. Em suas alegaes nais escritas, as representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado garantir a
separao das pessoas processadas das condenadas.
298. A Corte observa que essa solicitao no foi apresentada no momento processual oportuno pelas
representantes, isto , em seu escrito de peties e argumentos, motivo pelo qual essa medida de reparao
solicitada extemporaneamente no ser considerada pelo Tribunal.
C. Indenizaes compensatrias
1. Dano material
299. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano material e estabeleceu que esse dano supe
a perda ou reduo da renda das vtimas, os gastos efetuados em virtude dos fatos e as consequncias de
carter pecunirio que guardem nexo causal com os fatos do caso.315
300. A Comisso solicitou Corte que xe, de maneira justa, o montante da indenizao correspondente ao
dano emergente e ao lucro cessante, no uso de suas amplas faculdades na matria. As representantes
no zeram referncia especca ao dano emergente, mas apresentaram solicitaes a respeito do lucro
cessante. O Estado declarou que, quanto indenizao compensatria do dano material e imaterial, se
submete deciso da Corte a respeito das violaes sobre as quais aceitou responsabilidade.
301. A seguir, o Tribunal xar as respectivas indenizaes a ttulo de dano material em relao s violaes
declaradas nos Captulos VIII-1, 2 e 3 da presente Sentena, levando em conta as circunstncias particulares
do caso, a prova oferecida pelas partes e suas alegaes.
a)
Perda de receita
302. As representantes armaram que o lucro cessante se refere perda de receitas econmicas em consequncia
da interrupo, enquanto esteve detido no Panam, de [suas] atividades lucrativas []. Do mesmo modo,
armaram que, de 1998 a 2002, o senhor Vlez Loor trabalhou em compra e venda de roupa, veculos e gado
em Quito, Equador. Segundo as representantes, no momento de sua deteno se dirigia aos Estados Unidos
com a nalidade de obter fundos para fortalecer seu negcio. Considerando que no dispunham de cifras
exatas para calcular a receita perdida pela vtima durante os 10 meses de sua deteno, solicitaram Corte
que leve em conta esses elementos para xar, de maneira justa, o montante correspondente. Por sua vez, o
Estado no apresentou pretenso alguma sobre a perda de receitas.
314. Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 25 supra, par. 359; Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 267; e Caso Manuel Cepeda Vargas,
315. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C N 91, par. 43; Caso Ibsen
310
303. A determinao da indenizao por perda de receita no presente caso deve ser calculada com base no
perodo em que a vtima permaneceu sem trabalhar, privada de liberdade. Nesse caso, a Corte j considerou
provado que Jess Tranquilino Vlez Loor permaneceu privado de liberdade de 11 de novembro de 2002 a
10 de setembro de 2003, e que esse encarceramento constituiu uma violao de seus direitos liberdade e
integridade pessoal (Captulos VIII-1 e VIII-2 supra). Nessa oportunidade, o Tribunal considera que, embora
as representantes tenham armado que a vtima trabalhou em compra e venda de roupa, veculos e gado em
Quito, Equador, o Tribunal no dispe de prova suciente para determinar que atividades laborais a vtima
realizava no momento dos fatos.
304. Considerando o acima exposto, a Corte julga que o Estado deve pagar, em equidade, a soma de US$ 2.500.00
(dois mil e quinhentos dlares dos Estados Unidos da Amrica) ao senhor Vlez Loor, a ttulo de indenizao
pelas receitas que deixou de receber durante o tempo em que esteve privado de liberdade, em violao do
artigo 7 da Conveno Americana.
b) Dano Emergente
305. A Comisso solicitou Corte que xe em equidade o montante desse dano. Por sua vez, as representantes
declararam que, a partir do momento em que a vtima foi deportada, tentou obter justia pelas violaes
de que foi objeto. Para isso, informaram que Vlez Loor solicitou assistncia jurdica e, junto com seu
advogado, deram seguimento denncia que apresentaram perante a Embaixada do Panam em Quito,
mantendo comunicao com a Embaixada. Alm disso, armaram que, no mbito do processo internacional,
a vtima incorreu em despesas de advogado, material de escritrio, envio de comunicaes, uma viagem a
Washington para participar da audincia de admissibilidade perante a Comisso e uma viagem de Santa Cruz
a La Paz, Bolvia, para documentar e preparar o caso em conjunto com as representantes. Armaram que
tudo isso gerou gastos e que a Corte deve xar o montante em equidade. O Estado no apresentou alegaes
a esse respeito.
306. Ainda que as representantes tenham denido os gastos em que a vtima incorreu como parte das custas e
gastos, esta Corte considera que esses gastos fazem parte do dano emergente, pois se referem aos esforos
econmicos que o senhor Vlez Loor realizou para reclamar justia.
307. A esse respeito, a Corte observa que o senhor Vlez Loor recebeu assessoria jurdica para denunciar as
violaes das quais foi objeto. No obstante isso, com base na prova existente nos autos, o Tribunal no
pode quanticar o montante que a vtima gastou. Em vista disso, e tomando levando em conta o tempo
transcorrido, o Tribunal xa, em equidade, a soma de US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) que deve ser paga pelo Estado ao senhor Vlez Loor a ttulo de reembolso por despesas com
assistncia jurdica e outras despesas decorrentes do processo internacional.
2. Dano imaterial
308. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano imaterial e estabeleceu que esse dano
compreende tanto os sofrimentos e as aies causados vtima direta e a seus familiares, e a deteriorao
de valores muito signicativos para as pessoas, como as alteraes de carter no pecunirio nas condies
de vida da vtima ou de sua famlia.316
309. A Comisso solicitou Corte que xe, em equidade, o montante da indenizao a ttulo de danos imateriais.
As representantes, por sua vez, solicitaram Corte que ordene ao Estado panamenho ressarcir o dano
inigido a[o senhor] Vlez Loor devido s violaes cometidas contra ele. Para isso, solicitaram que a Corte
leve em conta tambm o sofrimento causado pelas violaes bem como as sequelas deixadas por esse
sofrimento, e xe o montante em equidade. O Estado declarou que se submete deciso da Corte a respeito
dessa medida.
310. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano imaterial e as hipteses em que cabe indenizlo. O dano imaterial pode compreender tanto os sofrimentos e as aies causados s vtimas diretas e aos
seus familiares, e a deteriorao de valores muito signicativos para as pessoas, como as alteraes de
carter no pecunirio nas condies de vida da vtima ou de sua famlia. Porquanto no possvel atribuir
ao dano imaterial um equivalente monetrio preciso, s pode ser objeto de compensao, de duas formas.
316. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros), nota 298 supra, par. 84; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par.
278; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 275.
311
Em primeiro lugar, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro ou a entrega de bens ou servios
mensurveis em dinheiro, que o Tribunal determine em aplicao razovel do arbtrio judicial e em termos de
equidade. E, em segundo lugar, por meio da realizao de atos ou obras de alcance ou repercusso pblicos,
tais como a transmisso de uma mensagem de reprovao ocial s violaes dos direitos humanos em
questo e de compromisso com os esforos destinados a que no voltem a ocorrer, que tenham como efeito,
entre outros, o reconhecimento da dignidade da vtima.317
311. A jurisprudncia internacional estabeleceu reiteradamente que a Sentena pode constituir per se uma forma
de reparao.318 No obstante isso, considerando as circunstncias do caso sub judice, a Corte considera
pertinente xar uma quantia, em equidade, como compensao a ttulo de danos imateriais.319
312. Ao xar a compensao por dano imaterial no presente caso, deve-se considerar que Jess Tranquilino
Vlez Loor foi submetido a condies de deteno cruis, desumanas e degradantes, as quais lhe causaram
intensas dores corporais, sofrimentos e perdas emocionais, bem como consequncias fsicas e psicolgicas
que ainda perduram (pars. 222 e 227 supra).
313. Alm disso, as aes estatais a ele dirigidas no cumpriram os requisitos do devido processo (houve deteno
arbitrria e falta de garantias judiciais). Naturalmente, a pessoa submetida a deteno arbitrria experimenta
um profundo sofrimento,320 que se agrava quando se leva em conta que no foram investigados os fatos
relacionados aos maus-tratos e suposta tortura denunciados. Por essas razes, este Tribunal considera que
se presume que as violaes dessa natureza causam danos imateriais queles que as sofrem.321
314. Em consequncia, o Tribunal considera pertinente xar, em equidade, a soma de US$ 20.000,00 (vinte mil
dlares dos Estados Unidos da Amrica) a favor do senhor Vlez Loor, como compensao a ttulo de dano
imaterial.
D. Custas e Gastos
315. A Comisso solicitou Corte que, uma vez ouvidas as representantes da vtima, ordene ao Estado do Panam
o pagamento das custas e gastos que se tenham originado e se originem na tramitao do presente caso
tanto no mbito interno como perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. As representantes,
por sua vez, armaram que em sua luta pela busca de justia, o senhor Vlez Loor incorreu em mltiplos
gastos nos processos no mbito nacional e internacional. O mesmo ocorreu com o CEJIL em sua qualidade
de representante da vtima no processo internacional. Em virtude disso, a representao da vtima salientou
que os gastos nos quais incorreu no processo no mbito nacional e internacional so os que se informam no
pargrafo seguinte.
316. As representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado reembolsar os gastos e custas em que incorreu
a vtima a ttulo de assessoria jurdica para sua defesa nos processos conduzidos no mbito interno
e internacional. Por outro lado, solicitaram o reembolso dos gastos realizados pelo CEJIL em virtude de
sua representao perante as instncias internacionais, principalmente relacionados a viagens realizadas
pelas advogadas dessa representao para documentar e preparar o caso, e tambm a viagens durante a
tramitao do caso perante a Comisso. Alm disso, incluram os gastos pelo respectivo trabalho jurdico, a
investigao, compilao e apresentao de provas, entrevistas e preparao de escritos. Desse montante,
as representantes estimaram os gastos em que incorreram durante o litgio em aproximadamente US$
10.700,00 (dez mil e setecentos dlares dos Estados Unidos da Amrica). Por outro lado, em seu escrito
de alegaes nais, atualizaram os montantes originalmente informados, remetendo os comprovantes
dos gastos incorridos em relao audincia pblica realizada na sede do Tribunal, tais como viagens,
hospedagem e alimentao das representantes, do perito e da vtima, chegando quantia de US$ 13.339,40
(treze mil trezentos e trinta e nove dlares e quarenta centavos dos Estados Unidos da Amrica). Em suma,
as representantes solicitaram o reembolso de gastos num total aproximado de US$ 24.000,00 (vinte
317. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros), nota 298 supra, par. 84; Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro), nota
20 supra, nota de rodap 547; e Caso Anzualdo Castro, nota 60 supra, par. 218.
318. Cf. Caso Neira Alegra e outros Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 1996. Srie C N 29, par. 56; Caso Ibsen
319. Cf. Caso Neira Alegra e outros, nota 318 supra, par. 56; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 282; e Caso Rosendo
Cant e outra, nota 27 supra, par. 278.
320. Cf. Caso Bulacio, nota 102 supra, par. 98; Caso La Cantuta, nota 103 supra, par. 217; e Caso Tibi, nota 27 supra, par. 244.
321. Cf. Caso Tibi, nota 27 supra, par. 244.
312
e quatro mil dlares dos Estados Unidos da Amrica). A respeito de gastos futuros, as representantes
solicitaram Corte que, na etapa processual respectiva, seja concedida a oportunidade de apresentar cifras
e comprovantes atualizados dos gastos nos quais se incorrer durante o desenvolvimento do processo
contencioso internacional.
317. O Estado declarou que [c]arece de mrito a pretenso de que se ordene ao Estado panamenho pagar
a totalidade das custas e gastos legais incorridos no presente caso perante a Comisso e a Corte
Interamericana. Especicou que alguns dos gastos detalhados no correspondem a este processo e j
foram pagos pelo Estado panamenho, e se referiu em particular ao caso das faturas nas quais se detalha a
compra de passagem para a vericao do cumprimento da Sentena no caso de Heliodoro Portugal.
318. Quanto ao reembolso das custas e gastos, cabe ao Tribunal apreciar prudentemente seu alcance, o que
compreende os gastos incorridos perante as autoridades da jurisdio interna, bem como no curso do
processo perante o Sistema Interamericano, levando em conta as circunstncias do caso concreto e a
natureza da jurisdio internacional de proteo dos direitos humanos. Essa apreciao pode ser realizada
com base no princpio de equidade e levando em conta os gastos informados pelas partes, desde que
seu quantum seja razovel.322 Esta Corte tem argumentado que as pretenses das vtimas ou de seus
representantes em matria de custas e gastos, e as provas que as sustentam, devem ser apresentadas
Corte no primeiro momento processual que lhes concedido, isto , no escrito de peties e argumentos,
sem prejuzo de que tais pretenses se atualizem num momento posterior, conforme as novas custas e
gastos incorridos por ocasio do procedimento perante esta Corte.323
319. Tendo em conta as consideraes acima, a prova apresentada e a nica objeo especca do Estado quanto
aos comprovantes apresentados, para compensar as custas e gastos incorridos perante as autoridades da
jurisdio do Panam, assim como aqueles gerados no curso do processo perante o Sistema Interamericano,
a Corte determina que o Estado reembolse a quantia de US$ 24.000,00 (vinte e quatro mil dlares dos Estados
Unidos da Amrica) diretamente ao Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL). No procedimento de
superviso de cumprimento da presente Sentena, o Tribunal poder dispor o reembolso por parte do Estado
vtima ou seus representantes dos gastos razoveis devidamente comprovados.
320. A Corte no ordenar o pagamento de custas e gastos a favor da vtima, uma vez j foi considerado na seo
sobre dano emergente (par. 307 supra).
E. Modalidade de cumprimento dos pagamentos ordenados
321. O Estado dever realizar o pagamento a ttulo de dano material, dano imaterial e reembolso das custas e
gastos no prazo de um ano contado a partir da noticao da presente Sentena.
322. O pagamento das indenizaes estabelecidas em favor da vtima ser feito diretamente a ela. Caso Jess
Tranquilino Vlez Loor falea antes que lhe seja paga a indenizao respectiva, esta ser entregue a seus
herdeiros.
323. O Estado deve cumprir suas obrigaes mediante o pagamento em dlares dos Estados Unidos da Amrica.
324. Caso, por motivos atribuveis ao benecirio das indenizaes, no seja possvel que este as receba no prazo
indicado, o Estado depositar esses montantes em benefcio de Jess Tranquilino Vlez Loor numa conta
ou certicado de depsito em instituio nanceira do Panam, em dlares estadunidenses e nas condies
nanceiras mais favorveis que permitam a legislao e a prtica bancria. Caso, ao nal de dez anos a
indenizao no tenha sido reclamada, as quantias sero devolvidas ao Estado com os juros acumulados.
325. As quantias determinadas na presente Sentena a ttulo de indenizao sero entregues vtima integralmente
conforme o estabelecido nesta Sentena. As quantias determinadas na presente Sentena a ttulo de
reembolso de custas e gastos sero entregues diretamente ao Centro pela Justia e o Direito Internacional
(CEJIL). Essas quantias sero pagas sem redues decorrentes de eventuais encargos scais.
326. Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre a quantia devida, correspondente ao juro bancrio
moratrio no Panam.
322. Cf. Caso Garrido e Baigorria, nota 198 supra, par. 82; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Penha, nota 28 supra, par. 288; e Caso Rosendo Cant
323. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, nota 99 supra, par. 275; Caso Rosendo Cant e outra, nota 27 supra, par. 285; e Caso Fernndez
Ortega e outros, nota 27 supra, par. 298.
313
X
Pontos Resolutivos
327. Portanto,
A CORTE
DECIDE,
por unanimidade,
1. Rejeitar a primeira e a segunda excees preliminares interpostas pelo Estado, de acordo com os
2. Aceitar parcialmente a primeira questo proposta pelo Estado com o carter de assunto prvio, de
acordo com os pargrafos 38 a 51 da presente Sentena.
3. Rejeitar a segunda questo proposta pelo Estado com o carter de assunto prvio, de acordo com os
4. Aceitar o reconhecimento parcial de responsabilidade internacional por parte do Estado, nos termos
dos pargrafos 58 a 70 da presente Sentena.
DECLARA,
por unanimidade, que,
5. O Estado responsvel pela violao do direito liberdade pessoal, reconhecido no artigo 7.1, 7.3,
7.4, 7.5 e 7.6, em relao aos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em
detrimento do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, de acordo com o exposto nos pargrafos 102 a
139, 149 a 172 e 189 a 195 da presente Sentena.
6. O Estado responsvel pela violao do direito s garantias judiciais, reconhecido no artigo 8.1,
8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.e, 8.2.f e 8.2.h, em relao aos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, em detrimento do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, de acordo com o exposto
nos pargrafos 140 a 160, 173 a 181 e 191 a 195 da presente Sentena.
7. O Estado responsvel pela violao do princpio de legalidade, reconhecido no artigo 9, em relao
ao artigo 1.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em detrimento do senhor Jess
Tranquilino Vlez Loor, de acordo com o exposto nos pargrafos 182 a 188 da presente Sentena.
8. O Estado responsvel pela violao do direito integridade pessoal reconhecido no artigo 5.1 e 5.2,
em relao ao artigo 1.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a respeito das condies
de deteno, em detrimento do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, de acordo com o exposto nos
9. O Estado responsvel pela falta de garantia do direito integridade pessoal reconhecido no
artigo 5.1 e 5.2, em relao ao artigo 1.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, e pelo
descumprimento dos artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura,
a respeito da obrigao de investigar os alegados atos de tortura, em detrimento do senhor Jess
Tranquilino Vlez Loor, de acordo com o exposto nos pargrafos 228 a 245 da presente Sentena.
10. O Estado descumpriu a obrigao de garantir, sem discriminao, o direito de acesso justia,
estabelecido nos artigos 8.1 e 25, em relao ao artigo 1.1 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, em detrimento do senhor Jess Tranquilino Vlez Loor, nos termos dos pargrafos 252 a
E DISPE,
por unanimidade, que,
11. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao.
12. O Estado deve pagar a soma xada no pargrafo 264 da presente Sentena, a ttulo de tratamento
e atendimento mdico e psicolgico especializado, bem como de medicamentos e outros gastos
futuros correlatos, num prazo de seis meses.
13. O Estado deve providenciar as publicaes ordenadas, de acordo com o estabelecido no pargrafo
14. O Estado deve, de maneira ecaz, continuar e conduzir com a maior diligncia e num prazo razovel,
a investigao penal iniciada em relao aos fatos denunciados pelo senhor Vlez Loor, a m de
314
determinar as respectivas responsabilidades penais e aplicar, se for o caso, as sanes e demais

consequncias previstas na lei, de acordo com o estabelecido no pargrafo 270 da presente Sentena.
15. O Estado deve, num prazo razovel, adotar as medidas necessrias para dispor de estabelecimentos
com capacidade suciente para alojar as pessoas cuja deteno seja necessria e efetivada
concretamente por questes migratrias, e que esses estabelecimentos sejam especicamente
adequados para tais propsitos, que ofeream condies materiais e um regime apropriado para os
migrantes, e que disponha de pessoal civil e devidamente qualicado e capacitado, de acordo com o
estabelecido no pargrafo 272 da presente Sentena.
16. O Estado deve implementar, num prazo razovel, um programa de formao e capacitao para o
pessoal do Servio Nacional de Migrao e Naturalizao, bem como para outros funcionrios que,
em funo de sua rea de competncia tenham contato com pessoas migrantes, quanto s normas
internacionais relativas aos direitos humanos dos migrantes, s garantias do devido processo e ao
direito assistncia consular, de acordo com o estabelecido no pargrafo 278 da presente Sentena.
17. O Estado deve implementar, num prazo razovel, programas de capacitao sobre a obrigao de
iniciar investigaes de ofcio sempre que exista denncia ou razo fundamentada para supor que
se cometeu um ato de tortura em sua jurisdio, destinados a integrantes do Ministrio Pblico, do
Poder Judicirio, da Polcia Nacional, bem como ao pessoal do setor de sade com competncia
nesse tipo de caso e que por suas funes sejam os primeiros chamados a atender s vtimas de
tortura, de acordo com o estabelecido no pargrafo 280 da presente Sentena.
18. O Estado deve pagar as quantias xadas nos pargrafos 304, 307, 314 e 319 da presente Sentena, a
ttulo de indenizao por dano material e imaterial e de reembolso de custas e gastos, conforme seja
pertinente, no prazo de um ano, contado a partir da noticao da presente Sentena, nos termos
dos pargrafos 321 a 326.
19. A Corte supervisionar o cumprimento desta Sentena na ntegra, no exerccio de suas atribuies
e em cumprimento de seus deveres dispostos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, e
dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento ao que nela
se dispe. No prazo de um ano a partir da noticao desta Sentena o Estado dever apresentar ao
Tribunal um relatrio sobre as medidas adotadas para dar-lhe cumprimento.
Redigida em espanhol e em ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa Rica, no dia 23
de novembro de 2010.
Diego Garca-Sayn
Presidente
Leonardo A. Franco
Margarette May Macaulay
Alberto Prez Prez

Rhadys Abreu Blondet
Eduardo Vio Grossi
Secretrio
Diego Garca-Sayn
Presidente
Secretrio
315

CASO NADEGE DORZEMA E OUTROS VS. REPBLICA DOMINICANA
SENTENA DE 24 DE OUTUBRO DE 2012
(Mrito, Reparaes e Custas)
No caso Nadege Dorzema e outros,

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada a Corte Interamericana ou a
Corte), integrada pelos seguintes juzes:1
Diego Garca-Sayn, Presidente;
Manuel E. Ventura Robles, Vice-Presidente;
Leonardo A. Franco, Juiz;
Margarette May Macaulay, Juza;
Alberto Prez Prez, Juiz;
Eduardo Vo Grossi, Juiz, e
presentes ademais,
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta;
(doravante denominada a Conveno ou a Conveno Americana) e com os artigos 31, 32, 65 e 67
do Regulamento da Corte2 (doravante denominado o Regulamento), profere a presente Sentena que
se estrutura na seguinte ordem:
1. De acordo com o artigo 19.1 do Regulamento da Corte Interamericana aplicvel ao presente caso (nota 2 infra), que estabelece que [n]os
casos a que se refere o artigo 44 da Conveno, os Juzes no podero participar do seu conhecimento e deliberao quando sejam nacionais
do Estado demandado, a Juza Rhadys Abreu Blondet, de nacionalidade dominicana, no participou na tramitao do presente caso nem na
deliberao e assinatura desta Sentena.
2. Regulamento da Corte aprovado em seu LXXXV Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 16 a 28 de novembro de 2009.
317
NDICE
Pargrafos
I.
INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
II.
PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
III.
COMPETNCIA
IV.
PROVA
4 - 11
12
13 25
14
A.
Prova documental, testemunhal e pericial
B.
Admissibilidade da prova
15 25
15 24
2. Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas e da prova testemunhal

V.
26 37
A.
Alegaes
27 28
B.
29 37
1. Pedido de ampliao do nmero de supostas vtimas sobreviventes
29 35
3. Pedido de incluso dos familiares das vtimas sobreviventes como supostas vtimas
VII.
25
CONSIDERAO PRVIA SOBRE AS SUPOSTAS VTIMAS
2. Pedido de ampliao do nmero de familiares das supostas vtimas falecidas

VI.
13
36
37
FATOS PROVADOS
38 65
A.
Antecedentes contextuais
38 40
B.
Fatos do caso
41 65
1. Perseguio e incidente
41 49
2. Reao das autoridades diante do incidente
50 53
3. Deteno e expulso
54 55
4. Sobre o processo na jurisdio militar
56 62
5. Sobre o processo na jurisdio ordinria
63 65
66
DIREITOS VIOLADOS
VII-1.
A.
B.
DIREITOS VIDA E INTEGRIDADE PESSOAL
68 76
Alegaes
77 117
1. Aes preventivas: legalidade e excepcionalidade do uso da fora em relao ao dever de
garantia
79 82
2. Aes concomitantes aos fatos: legalidade, necessidade e proporcionalidade em relao ao

dever de respeito.
83 98
85 91
a) O uso da fora no caso
92
b) Privao arbitrria da vida
93 - 97
c) Execues extrajudiciais
d) Violaes integridade pessoal dos sobreviventes
3. Aes posteriores aos fatos: devida diligncia e humanidade em relao ao dever de garantia do
direito vida e integridade pessoal
VII-2.
67 117
98
99 117
a) Devida diligncia
101 105
b) Tratamento dos sobreviventes
106 110
c) Tratamento das pessoas falecidas e seus cadveres
111 117
DIREITOS LIBERDADE PESSOAL, S GARANTIAS JUDICIAIS E LIVRE CIRCULAO
118 178
A.
Direito liberdade pessoal
119 144
1.
Alegaes
119 123
2.
124 144
318
MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS - CASO NADEGE DORZEMA E OUTROS VS. REPBLICA DOMINICANA
Pargrafos
B.
VII-3.
VII-4.
Liberdade de circulao, expulso coletiva e direito s garantias judiciais
145 178
1. Alegaes
146 149
2. Consideraes da Corte
150 178
a) Proteo aos migrantes
152 155
b) Devido processo em casos de deportao ou expulso
156 159
c) Garantias mnimas ao migrante sujeito a expulso ou deportao
160 167
d) Expulso coletiva
168 175
e) Concluses
176 178
DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
179 201
A.
Alegaes
180 182
B.
183 201
1. A jurisdio militar no pode ser o foro competente em matria de direitos humanos
187 198
2. Impunidade dos infratores e acesso justia
199 201
DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
202 217
A.
Alegaes
203 206
B.
207 217
1. Reformas legislativas
212 215
2. Concluses
216 217
VII-5. DEVER DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS SEM DISCRIMINAO E IGUALDADE PERANTE

A LEI
VIII.
218 238
A.
Alegaes
219 223
B.
224 238
1. Discriminao no presente fato
228 236
2. Concluses
237 - 238
239 306
REPARAES
A.
244
Parte lesada
Obrigao de investigar os fatos e identicar, julgar e, se for o caso, punir os responsveis
245 253
1. Reabertura da investigao e determinao de responsabilidades individuais
245 249
2. Identicao e repatriao dos restos mortais das vtimas
250 253
Medidas de reparao integral: reabilitao, satisfao e garantias de no repetio
254 279
1. Reabilitao
255 261
2. Satisfao
262 265
266 279
Indenizao compensatria
280 289
1. Danos material e imaterial
280 289
E.
Custas e gastos
290 297
F.
Reembolso dos gastos ao Fundo de Assistncia Jurdica de Vtimas
298 301
G.
Modalidades de cumprimento dos pagamentos ordenados
302 306
B.
C.
D.
307
IX. PONTOS RESOLUTIVOS
319
I
Introduo da Causa e Objeto da Controvrsia
1. Submisso e resumo do caso. Em 11 de fevereiro de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (doravante denominada a Comisso ou a Comisso Interamericana) submeteu Corte, de
acordo com os artigos 51 e 61 da Conveno, o caso 12.688 contra a Repblica Dominicana (doravante
denominado o Estado ou Repblica Dominicana), com base no que descreveu como o uso excessivo
de fora de militares contra um grupo de haitianos, no qual perderam a vida sete pessoas e resultaram
feridas vrias outras. A Comisso expressou, ademais, o seguinte:
a) [o]s fatos foram postos em conhecimento direto da justia militar a qual, depois de vrios
anos de processo e apesar do pedido dos familiares dos executados de submet-lo jurisdio
ordinria, absolveu os militares envolvidos;
b) algumas das vtimas sobreviventes sofreram violao sua liberdade pessoal e violaes s
garantias judiciais e proteo judicial, posto que foram expulsas da Repblica Dominicana,
sem receber as garantias devidas por seu carter de migrantes;
c) no mbito interno existe uma denegao de justia desde o cometimento dos fatos em prejuzo
das vtimas executadas, assim como a respeito dos sobreviventes e a consequente impunidade,
e
d) os fatos do presente caso se enquadram em um contexto mais geral de discriminao contra as
pessoas haitianas ou de origem haitiana na Repblica Dominicana, assim como de deportaes
de haitianos da Repblica Dominicana.
2. A Comisso solicitou Corte que declare a violao dos artigos 2 (Dever de Adotar Disposies de Direito
Interno), 4 (Direito Vida), 5 (Direito Integridade Pessoal), 7 (Direito Liberdade Pessoal), 8 (Garantias
Judiciais), 25 (Proteo Judicial) e 24 (Igualdade perante a Lei) da Conveno, em relao ao artigo 1.1
da mesma. Por outro lado, a Comisso solicitou ao Tribunal que ordenasse ao Estado a adoo de certas
medidas de reparao.
3. Trmite perante a Comisso. O trmite do caso perante a Comisso Interamericana foi o seguinte:
a) A petio inicial foi apresentada em 28 de novembro de 2005, pelo Grupo de Apoio aos Repatriados
e Refugiados (representado por Chrubin Tragelus) e pelo Centro Cultural Dominicano Haitiano
(representado por Antonio Pol Emil). Em 23 de outubro de 2006, designou-se como copeticionria a Clnica Internacional de Defesa dos Direitos Humanos da Universit du Qubec
Montral (UQAM) (representada por Bernard Duheime e Carol Hilling)3;
b) Em 22 de dezembro de 2008, a Comisso aprovou o Relatrio de Admissibilidade n 95/08;
c) Em 2 de novembro de 2010, a Comisso emitiu o Relatrio de Mrito n 174/10, de acordo
com o artigo 50 da Conveno Americana (doravante denominado Relatrio de Mrito). Neste
relatrio, a Comisso concluiu que a Repblica Dominicana responsvel pela violao dos
direitos vida, integridade pessoal, liberdade pessoal, no discriminao, s garantias
judiciais e proteo judicial, consagrados nos artigos 2, 4, 5, 7, 24, 8 e 25 da Conveno
Americana, em relao s obrigaes estabelecidas no artigo 1.1 do mesmo instrumento, em
detrimento das pessoas indicadas no relatrio, e
d) O Relatrio de Mrito foi notificado Repblica Dominicana, por meio de uma comunicao de
11 de novembro de 2010, na qual lhe foi concedido um prazo de dois meses para informar sobre
o cumprimento das recomendaes e, posteriormente, a Comisso concedeu uma prorrogao
do prazo. A Comisso afirmou que o prazo e sua extenso haviam transcorrido, sem que o
Estado desse cumprimento s recomendaes, e, portanto, submeteu o caso Corte em virtude
da necessidade de obter justia e uma justa reparao. A Comisso Interamericana designou
como delegados os senhores Rodrigo Escobar Gil, Comissrio, e seu ento Secretrio Executivo,
Santiago A. Cantn, e como assessoras juridicas as senhoras Elizabeth Abi-Mershed, Secretria
Executiva Adjunta, Karla Quintana Osuna e Isabel Madariaga Cuneo, advogadas da Secretaria
Executiva.
3. Doravante se designa as trs instituies indicadas como os representantes.
320
II
4. Noticao ao Estado e aos representantes. A submisso do caso por parte da Comisso foi noticada ao
Estado e aos representantes em 24 de maio de 2011.
5. Escrito de peties, argumentos e provas. Em 26 de julho de 2011, as organizaes representantes
apresentaram Corte seu escrito de peties, argumentos e provas (doravante denominado escrito de
peties e argumentos), nos termos dos artigos 25 e 40 do Regulamento. Os representantes coincidiram
substancialmente com as alegaes da Comisso e solicitaram ao Tribunal que declarasse a responsabilidade
internacional do Estado pela violao dos mesmos artigos alegados pela Comisso e, adicionalmente,
solicitaram que se declare a violao dos artigos 3 (Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurdica) e
22.9 (Direito de Circulao e de Residncia) da Conveno Americana. Finalmente, pediram ao Tribunal que
ordenasse ao Estado a adoo de diversas medidas de reparao e o reembolso de determinadas custas e
gastos. Por outro lado, os representantes armaram que contavam com procuraes de 28 familiares das sete
supostas vtimas falecidas4 e de nove das 14 supostas vtimas sobreviventes.5
6. Apresentao extempornea da contestao do Estado. Em 14 de fevereiro de 2012, o Estado apresentou
Corte seu escrito de contestao submisso do caso e de observaes ao escrito de peties e argumentos
(doravante denominado escrito de contestao). Por meio da nota de Secretaria de 23 de fevereiro de
2012 (REF: CDH-12.688/029), informou-se ao Estado que o escrito de peties, argumentos e provas dos
representantes foi noticado ao Estado, via correio eletrnico, em 24 de novembro de 2011, e que, nesse
mesmo dia, foi enviado tambm, via courier, junto com a totalidade dos anexos, os quais foram recebidos
pelo Estado em 28 de novembro de 2011, data a partir da qual comeou a correr o prazo improrrogvel
de dois meses para a apresentao do escrito de contestao, que, portanto, venceria em 28 de janeiro
de 2012. Em consequncia, dado o atraso de 17 dias na apresentao da contestao, o Plenrio da Corte
determinou, com fundamento no artigo 41.1 do Regulamento da Corte, que este escrito era inadmissvel
por ser extemporneo.
7. Acesso ao Fundo de Assistncia Jurdica. Por meio da Resoluo de 1 de dezembro de 2011, o Presidente
da Corte declarou procedente o pedido interposto pelas supostas vtimas, atravs de seus representantes,
para terem acesso ao Fundo de Assistncia Jurdica de Vtimas, e aprovou que fosse concedida a assistncia
econmica necessria para a apresentao de um mximo de trs declaraes, por afdavit ou na audincia
pblica, e o comparecimento de um dos representantes audincia.6
8. Audincia pblica. Mediante uma Resoluo de 31 de maio de 2012, o Presidente convocou as partes a uma
audincia pblica, a qual foi celebrada em 21 e 22 de junho de 2012, durante o 95o Perodo Ordinrio de Sesses
da Corte, o qual teve lugar em sua sede.7 Na audincia foram recebidas as declaraes de duas supostas vtimas
e as observaes e alegaes nais orais da Comisso Interamericana, dos representantes e do Estado. Durante
a referida audincia, a Corte requereu s partes que apresentassem determinada documentao e explicaes
para melhor resolver. Alm disso, o Presidente ordenou, entre outros, receber diversas declaraes prestadas
perante agente dotado de f pblica (afdavit) no presente caso8 (par. 25 infra).
4. Illiodor Dorzema, Rose Fortilus, Nathalie Guerrier, Antoniette Saint Phar, Loubens Fortilus, Lifaite Alc, Franceau Alc, Jacques Wana
Maxime, Eclus Maxime, Wilson Lamour, Tinacie Jean, Lamercie Estimable, Rose Dol, Rosulma Mireil Florvilien, Rony Beauvil, Jhefy Alc,
Louna Beauvil, Gnecine Felizor, Jolina Georce, Lona Beauvil, Kernelus Guerrier, Roseline Jean Mary, Wikenson Franco, Stephanie Franco,
Jose Radhames Peralta Espinal, Jose Leonel Peralta Espinal, Amariliz Mercedes Peralta Espinal e Carmen Rosa Peralta Espinal (expediente de
anexos ao escrito de peties, argumentos e provas, tomo V, folhas 2628, 2629, 2630, 2631, 2632, 2633, 2634, 2635, 2637, 2639, 2640, 2641,
2643, 2644, 2648, 2649, 2650, 2651, 2652, 2653, 2654, 2656 e 2659).
5. Sonide Nora, Rose-Marie Petit-Homme, Sylvie Felizor, Renaud Tima, Joseph Desravine, Selafoi Pierre, Joseph Pierre, Josier Maxime e
Noclair Florvilien (expediente de anexos ao escrito de peties, argumentos e provas, tomo V, folhas 2638, 2639, 2642, 2645, 2646, 2647,
2655, 2657 e 2658).
6. Cf. Resoluo do Presidente da Corte. Caso Nadege Dorzema e outros Vs. Repblica Dominicana. Fundo de Assistncia Jurdica de Vtimas
de 1 de dezembro de 2011. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/mrito_victimas/nadege_fv_11.pdf.
7. A esta audincia compareceram: a) pela Comisso Interamericana: Rosa Mara Ortiz, Comissria, Karla Quintana Osuna, especialista da
Secretaria; b) pelos representantes: Bernard Duhaime, Clnica Internacional de Defesa dos Direitos Humanos da Universit du Quebec a
Montreal (CIDDHU); Natalia Lippman Mazzaglia, CIDDHU; Christopher Campbell-Duru, CIDDHU; Colette Lespinasse, Grupo de Apoio aos
Repatriados e Refugiados (GARR); Antonio Pol Emil, Centro Cultural Dominico-Haitiano (CCDH); Roberto Antuan, CCDH; Amarilis Espinal,
CCDH, e Manuel de Jess Dandre, intrprete, e c) pelo Estado: Nstor Cern Suero, Embaixador da Repblica Dominicana na Costa Rica,
Assessor; Bernardo Urea Bueno, Procurador Geral Adjunto das Foras Armadas, Agente; Jose Marcos Iglesias Iigo, Agente Permanente da
Repblica Dominicana perante a Corte IDH, Agente Assistente, e Jose Casado-Liberato, Advogado Analista de Direitos Humanos para assuntos
da OEA, Assessor.
8. Cf. Resoluo do Presidente da Corte. Caso Nadege Dorzema Vs. Repblica Dominicana. 31 de maio de 2012. Disponvel em: http://www.
corteidh.or.cr/docs/assuntos/nadege_31_05_12.pdf.
321
9. Amici curiae. Por outro lado, a Corte recebeu escritos de amicus curiae das seguintes instituies:9 Instituto
de Direitos Humanos Bartolom de las Casas da Universidade Carlos III de Madrid;10 Clnica de Direitos
Humanos de Loyola Law School de Los Angeles;11 The Equal Rights Trust;12 Clnica de Asilo e Direitos
Humanos da Faculdade de Direito de Boston University13 e Conselho Latinoamericano de Estudiosos de Direito
Internacional e Comparado, Captulo Repblica Dominicana (COLADIC-RD).14
10. Alegaes e observaes nais escritas. Em 23 e 24 de julho de 2012, o Estado e os representantes remeteram,
respectivamente, suas alegaes nais escritas e, em 23 de julho de 2012, a Comisso Interamericana
apresentou suas observaes nais escritas. Os representantes e o Estado deram resposta aos pedidos da
Corte sobre informao, documentao e explicaes para melhor resolver (par. 8 supra).
11. Observaes dos representantes e do Estado. As alegaes e observaes nais escritas foram transmitidas
s partes e Comisso Interamericana em 1 de agosto de 2012. O Presidente concedeu um prazo aos
representantes e ao Estado, para que apresentassem as observaes que considerassem pertinentes prova
para melhor resolver solicitada pela Corte, bem como informao e aos anexos remetidos pelos representantes
e pelo Estado. Em 14 e 15 de agosto de 2012, os representantes e o Estado, respectivamente, apresentaram suas
observaes s alegaes nais escritas da outra parte e a seus anexos (pars. 21 a 24 infra).
III
Competncia
12. A Corte Interamericana competente para conhecer do presente caso, nos termos do artigo 62.3 da Conveno,
pois a Repblica Dominicana Estado-Parte da Conveno Americana desde 19 de abril de 1978, reconheceu a
competncia contenciosa da Corte em 25 de maro de 1999, e os fatos do caso so posteriores a essas datas.
IV
Prova
13. Com base no estabelecido nos artigos 46, 47, 50 e 57 do Regulamento, bem como em sua jurisprudncia a
respeito da prova e sua apreciao,15 a Corte examinar e valorar os elementos probatrios documentais,
remetidos pelas partes nas diversas oportunidades processuais, as declaraes e testemunhos prestados
mediante declarao juramentada perante agente dotado de f pblica (afdavit) e aquelas prestadas na
audincia pblica perante a Corte, alm das provas para melhor resolver solicitadas pela Corte (par. 15 infra).
Para isso, a Corte se ater aos princpios da crtica s, dentro do marco normativo correspondente.16
A. Prova documental, testemunhal e pericial
14. A Corte recebeu diversos documentos apresentados como prova pela Comisso Interamericana, pelos
9. O escrito do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS) foi apresentado fora do prazo, de maneira que foi declarado extemporneo.
10. Assinado pelo senhor Miguel Angel Ramiro Avils.
11. Assinado pelos senhores e senhoras Cesare Romano, Juan Pablo Albn, Juan M. Amaya Castro, Donald K. Anton, Freya Baetens, Caroline
Bettinger -Lpez, Nerina Boschiero, Matthew E. B. Brotmann, Bartram S. Brown, David James Cantor, Gabriella Citroni, Niccol A. FigTalamanca, Stefan Kirchner, Konstantinos D. Magliveras, Nathan Miller, Jacqueline M. Nolan -Halei, Manfred Nowak, Beln Olmos Giupponi,
Jordan J. Paust, Cristina Ponce, Miguel ngel Ramiro Avils, Margherita Salvadori, Jaume Saura, Tullio Scovazzi, Anna Spain e Matthew Zagor.
12. Assinado pelos senhores e senhoras Dimitrina Petrova, Catherine Casserley, Schona Jolly, Christopher Milsom e Catriona Stirling.
13. Assinado pelos senhores e senhoras Guy S. Goodwin-Gill, Caroline Bettinger-Lpez, David Abraham, Perveeen Ali, David C. Baluarte,
Jon Bauer, Faisal Bhabha, Lauren Carasik, Jessica Chicco, George E. Edwards, Martin S. Flaherty, Mary M. Gundrum, Anjum Gupta, Barbara
E. Harrell-Bond, Chester D. Hooper, Cornelius Hurlei, Deena R. Hurwitz, Francisco J. Rivera Juaristi, Daniel Kanstroom, Harvey Kaplan, Gil
Loescher, Karen Pita Loor, Miram H. Martom, Michelle McKinley, Fabiano L. de Menezes, Jennifer Moore, Karen Musalo, Salima Namusobya,
Obiora Chinedu Okafor, Aaram Marr Page, Marselha Gonalves Margerin, Robert D. Sloane, Tom Syring e Deborah M. Weissman.
14. Assinado pelos senhores e senhoras Boris de Len Reyes, Presidente de COLADIC-RD, Paola C. Pelletier Quiones, Coordenadora de
dezembro de 2011 a maro de 2012 e Ansel Patricia Sierra Ferreira, Coordenadora de abril a junho de 2012, e com a colaborao e redao de
Emmanuel Adolfo Moreta Fermn, Fernando Roedn Hernndez, Francisco Jos Batlle Prez, Joey Nuez, Mariel Ortega de los Santos e Raimy
Ivonne Reyes Reyes.
15. Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 8 de maro de 1998. Srie C N 37, pars. 69
ao 76, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de
2012. Srie C N 250, par. 40.
16. Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala, supra, par. 76, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala,
supra, par. 40.
322
representantes e pelo Estado, anexos a seus escritos principais (pars. 4, 5 e 10 supra). Alm disso, a Corte
recebeu as declaraes prestadas perante agente dotado de f pblica (afdavit) por parte das supostas vtimas
Joseph Pierre, Sonide Nora e Joseph Desravine, bem como da testemunha Pedro Urea. Quanto prova
oferecida em audincia pblica, a Corte recebeu as declaraes das supostas vtimas Noclair Florvilien e Josier
Maxime. Alm disso, foram convocados para a audincia pblica os peritos oferecidos pela Comisso, Doudou
Dine, ex-Relator Especial das Naes Unidas sobre as formas contemporneas de racismo, discriminao
racial, xenofobia e formas conexas de intolerncia e Gay McDougall, Especialista Independente das Naes
Unidas sobre Questes de Minorias. Apesar disso, a Comisso cancelou a apresentao destas percias.17
B. Admissibilidade da prova
15. No presente caso, como em outros, a Corte admite os documentos apresentados pelas partes, na devida
oportunidade processual (pars. 4 e 5 supra), que no foram controvertidos nem objetados, nem cuja
autenticidade foi posta em dvida.18 Os documentos solicitados pela Corte em audincia pblica, que foram
apresentados pelas partes com posterioridade audincia pblica, so incorporados ao acervo probatrio, em
aplicao ao disposto no artigo 58 do Regulamento.
16. Quanto s notas de jornal,19 este Tribunal considerou que podero ser apreciadas quando renam fatos
pblicos e notrios ou declaraes de funcionrios do Estado ou quando corroborem aspectos relacionados
ao caso. A Corte decide admitir os documentos que se encontrem completos ou que, pelo menos, permitam
constatar sua fonte e data de publicao, e os valorar tomando em conta o conjunto do acervo probatrio, as
observaes das partes e as regras da crtica s.20
17. Igualmente, com respeito a alguns documentos indicados pelas partes e pela Comisso, por meio de links
eletrnicos, a Corte estabeleceu que, se uma parte proporciona ao menos o link eletrnico direto do documento
citado como prova e possvel acess-lo, no se v afetada a segurana jurdica nem o equilbrio processual,
porque imediatamente localizvel pela Corte e pelas outras partes.21 Neste caso, no houve oposio ou
observaes das outras partes ou da Comisso sobre o contedo e a autenticidade de tais documentos.
18. Com respeito oportunidade processual para a apresentao de prova documental, de acordo com o artigo
57 do Regulamento, esta deve ser apresentada, em geral, junto com os escritos de submisso do caso, de
peties e argumentos ou na contestao, segundo corresponda. A Corte recorda que no admissvel a
prova apresentada fora das devidas oportunidades processuais, salvo nas excees estabelecidas no referido
artigo 57.2 do Regulamento, a saber, em casos de fora maior, impedimento grave ou no caso de um fato
ocorrido posteriormente aos citados momentos processuais.
19. A esse respeito, em relao aos efeitos da inadmissibilidade da contestao do Estado pela extemporaneidade
de 17 dias em sua apresentao (par. 6 supra), cabe indicar que de acordo com o artigo 41.3 de seu
Regulamento, [a] Corte poder considerar aceitos os fatos que no tenham sido expressamente negados e as
pretenses que no tenham sido expressamente controvertidas, sem que isso signique que os considerar
aceitos automaticamente em todos os casos nos quais no houver oposio de uma parte a respeito, e sem
que exista uma valorao das circunstncias particulares do caso e do acervo probatrio existente. O silncio
do demandado ou sua contestao elusiva ou ambgua podem ser interpretados como uma aceitao dos fatos
do Relatrio de Mrito, enquanto o contrrio no aparea dos autos ou no resulte da convico judicial.22
No entanto, a Corte pode permitir s partes participar em certas atuaes processuais, tomando em conta as
etapas que tenham vencido, de acordo com o momento processual oportuno.
17. Os objetos de todas estas declaraes se encontram estabelecidos na Resoluo do Presidente da Corte de 31 de maio de 2012, nota 8
supra.
18. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C N 4, par. 140, e Caso dos Massacres de Ro
Negro Vs. Guatemala, supra, par. 40.
19. Escrito de peties, argumentos e alegaes nais escritas (expediente de mrito, folhas 293 a 296 e 1100 a 1107).
20. Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 10 supra, par. 146, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia. Exceo Preliminares,
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de setembro de 2012. Srie C N 248, par. 62.
21. Cf. Caso Escu Zapata Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C N 165, par. 26, e Caso Vlez
Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 63.
22. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito, nota 18 supra, par. 138 e Caso Gonzlez Medina Vs. Repblica Dominicana. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Srie C N 240, par. 73.
323
20. Nesse sentido, o Estado teve a oportunidade processual de participar, na audincia pblica, atravs do
interrogatrio dos declarantes, pde responder aos questionamentos dos juzes da Corte e apresentar suas
alegaes nais orais e escritas. Por conseguinte, a Corte considera que, dada a falta de contestao da
demanda, no sero valoradas pela Corte nenhuma alegao ou prova do Estado que controverta os fatos do
caso, sua admissibilidade e a demonstrao do carter de supostas vtimas, por no terem sido apresentadas
no momento processual oportuno (artigo 41.1 do Regulamento). Por sua vez, podero ser valoradas
unicamente as controvrsias de declaraes prestadas por afdavit e na audincia pblica, as alegaes de
direito apresentadas durante a mesma e as alegaes nais escritas vinculadas s alegaes realizadas nesta
audincia, assim como as respostas e provas estritamente relacionadas s perguntas dos juzes durante a
audincia.
21. Por outro lado, o Estado solicitou que se declarem inadmissveis, por serem extemporneas, as alegaes
nais escritas, enviadas pelos representantes em 24 de julho de 2012, cujo prazo improrrogvel venceria
em 23 de julho de 2012. A esse respeito, a Corte observa que, de acordo com o registro do servidor de
correio eletrnico da Secretaria da Corte, o incio da mensagem eletrnica dos representantes que anunciava a
remisso das alegaes nais escritas e inclua a lista de anexos foi recebida s 23:35 horas de 23 de julho de
2012. Em seguida, outros 30 anexos foram recebidos entre essa hora e as 2:16 horas de 24 de julho de 2012.
As alegaes nais escritas foram recebidas, via eletrnica, s 00:24 horas. A esse respeito, a Corte considera
que, em virtude de tratar-se de um procedimento internacional com a remisso de um grande volume de
informao atravs de meios eletrnicos, de acordo com os artigos 28 e 33 do Regulamento da Corte que
permitem esta modalidade, e sendo que o envio comeou a ser recebido dentro do prazo e prosseguiu de
maneira ininterrumpta at as 2:16 horas da madrugada, nesta ocasio admitem-se as alegaes nais escritas
dos representantes e seus anexos, por considerar que foram recebidos dentro do prazo estipulado pelo artigo
28 do Regulamento da Corte.23
22. A respeito dos pedidos dos representantes e do Estado sobre a inadmissibilidade de argumentos e provas
adicionais includos nas alegaes nais escritas da contraparte, a Corte recorda que as alegaes nais
so essencialmente uma oportunidade para sistematizar os argumentos de fato e de direito apresentados
oportunamente e no uma etapa para apresentar novos fatos e/ou argumentos de direito adicionais, porquanto
no poderiam ser respondidos pelas outras partes. Em razo do exposto, a Corte considera que apenas sero
consideradas em sua deciso as alegaes nais escritas que estejam estritamente relacionadas com prova
e alegaes de direito j apresentadas no momento processual oportuno (par. 18 supra), ou a prova para
melhor resolver solicitada por um juiz ou pela Corte e, se for o caso, as hipteses estabelecidas no artigo 57 do
Regulamento da Corte, o que , caso seja necessrio, ser indicado na sentena, no captulo correspondente.
Por outro lado, ser inadmissvel toda alegao nova apresentada nas alegaes nais escritas, por serem
extemporneas.24 Para tanto, a Corte tomar em conta as observaes das partes e o conjunto do acervo
probatrio para valorar o referido escrito, de acordo com as regras da crtica s.
23. Em particular, em suas alegaes nais escritas, o Estado apresentou documentos especcos para responder
s perguntas dos juzes, bem como diversos testemunhos e decises judiciais. Por sua vez, os representantes
enviaram documentos para responder as perguntas formuladas pelos juzes em audincia, prova adicional, e
realizaram novas peties de direito e reparaes. Face ao exposto, a respeito destes documentos e alegaes,
apenas sero admitidos aqueles apresentados a m de dar resposta s perguntas requeridas pelos juzes na
audincia.
24. Por outro lado, a Corte observa que os representantes enviaram, com suas alegaes nais escritas,
comprovantes de gastos relacionados ao litgio do presente caso. A esse respeito, apenas sero considerados
os gastos que se reram a pedidos de reembolso de custas e gastos ocorridos aps a apresentao do escrito
de peties e argumentos.
2. Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas e da prova testemunhal
25. A respeito das declaraes das supostas vtimas e da testemunha, prestadas mediante afdavit e durante a
23. Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala, supra, pars. 37 e 39; Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia.
Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de julho de 2006. Srie C N 148, par. 117; Caso Kimel vs. Argentina. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 2 de maio de 2008. Srie C N 177, par. 12; Caso Revern Trujillo Vs. Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 30 de junho de 2009, Srie C N 197, par. 13, e Caso Escu Zapata Vs. Colmbia. Resoluo da Corte
Interamericana de Direitos Humanos de 20 de dezembro de 2006, Considerando dcimo.
24. Exceto as hipteses do artigo 43 do Regulamento da Corte.
324
audincia pblica, a Corte as considera pertinentes apenas naquilo em que se ajustem ao objeto denido pelo
Presidente da Corte na Resoluo por meio da qual ordenou receb-los (par. 8 supra). Alm disso, conforme
a jurisprudncia deste Tribunal, as declaraes prestadas pelas supostas vtimas no podem ser avaliadas
isoladamente, mas dentro do conjunto das provas do processo, j que so teis, na medida em que podem
proporcionar maior informao sobre as supostas violaes e suas consequncias.25
V
Considerao Prvia sobre as Supostas Vtimas
26. A seguir, a Corte analisar as seguintes peties dos representantes: a) ampliao do nmero de supostas
vtimas sobreviventes; b) ampliao do nmero de familiares das supostas vtimas falecidas, e c) incluso
dos familiares das vtimas sobreviventes como supostas vtimas, a m de estabelecer previamente quais
sero consideradas como supostas vtimas no presente caso. A Corte adverte que tanto a Comisso como
os representantes utilizaram de forma indistinta diversos nomes ou pseudnimos para referir-se s supostas
vtimas do caso. Em virtude disso, no Anexo A que se incorpora presente Sentena, encontram-se os nomes
utilizados pela Corte nesta deciso, assim como os outros nomes ou pseudnimos eventualmente utilizados
nos documentos apresentados pelas partes.
A. Alegaes
27. A Comisso, em seu Relatrio de Mrito, individualizou como supostas vtimas sete pessoas falecidas,26 13
pessoas sobreviventes27 e 51 familiares das pessoas falecidas. Por outro lado, a Comisso assinalou em
seu Relatrio de Mrito que os representantes remeteram uma lista de vtimas feridas nas quais incluram
os nomes de Noclair Florvilien, Rose Marie Petit-Homme Estilien, Joseph Dol e Silvie Felizor, assim como
sete pessoas com nome desconhecido. No obstante isso, a Comisso no contava com informao nos
autos sobre estas vtimas, nem sobre os fatos e violaes alegadas a respeito delas. Em virtude disso, a
Comisso no [pde] analisar as circunstncias aplicadas a eles no [] Relatrio de Mrito. Posteriormente,
na apresentao do caso perante a Corte, a Comisso armou que, no momento de aprovar o [R]elatrio
[n] 174/10, delimitou o universo de vtimas, deixando em aberto, nas recomendaes, a obrigao do Estado
de localizar as demais vtimas dos fatos. Depois da aprovao do [R]elatrio de [M]rito, os peticionrios
apresentaram Comisso uma lista de pessoas que considera[ram] como parte dos sobreviventes e familiares
das vtimas executadas. Finalmente, alm dos 51 familiares das pessoas falecidas, individualizados, a
Comisso indicou, de forma indeterminada, uma srie de lhos, irmos e uma companheira como supostas
vtimas.28
28. Os representantes citaram como supostas vtimas as mesmas sete pessoas falecidas indicadas pela Comisso,29
14 pessoas sobreviventes,30 oito pessoas referidas como outras vtimas (pessoas no identicadas no
caso, mas nomeadas ab initio pelo Estado)31 e 104 familiares individualizados das pessoas sobreviventes e/
25. Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Mrito. Sentena de 17 de setembro de 1997. Srie C N 33, par. 43, e Caso dos Massacres de Ro Negro
Vs. Guatemala, supra, par. 43.
26. Jacqueline Maxime, Fritz Alce (Gemilord), Roselene Theremeus, Ilfaudia Dorzema, Mximo Rubn de Jess Espinal, Pardis Fortilus e
Nadege Dorzema (expediente de mrito, tomo I, folha 34).
27. Joseph Pierre, Selafoi Pierre, Silvie Thermus, Roland Israel, Rose Marie Dol, Josu Maxime, Michel Florantin, Cecilia Petithome/Estilien,
Sonide Nora, Alphonse Oremis, Renaud Timat, Honorio Winique e Joseph Devraine (tambm conhecido como Maudire Felizor) (expediente
de mrito, tomo I, folha 34). Por outro lado, cabe indicar que a suposta vtima Michel Francoise foi considerada pela Comisso como uma das
pessoas que sofreram dano sua integridade pessoal, entretanto, no incluiu como vtima dentro dos pargrafos conclusivos das violaes
aos artigos 7, 5.1, 5.2, 8 e 25 da Conveno Americana, sem que haja uma justicao a respeito (expediente de mrito, tomo I, folhas 6, 20,
23, 59 e 65).
28. Nos casos de Ilfaudia Dorzema, Jacqueline Maxime, Nadege Dorzema e Pardis Fortilus, a Comisso fez referncia a um nmero
indeterminado de lhos. De igual forma, nos casos de Mximo Rubn de Jess Espinal, Nadege Dorzema e Pardis Fortilus, a Comisso fez
referncia a irmos sem determinar seus nomes nem quantos seriam. Finalmente, no caso de Roselene Thermeus, a Comisso fez referncia
a uma companheira sem determinar seu nome (expediente de mrito, tomo I, folhas 34 e 35). Alm disso, ver escritos dos representantes
Comisso de 17 de setembro de 2010 (apresentado via correio eletrnico em 21 de setembro de 2010) e de 20 de outubro de 2010 (expediente
de anexos ao Relatrio de Mrito, folhas 101 a 1004 e 1055 a 1064).
29. Jacqueline Maxime, Fritz Alice (Gemilord), Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema, Mximo Rubn Jess Espinal, Pardis Fortilus e Nadege
Dorzema (expediente de mrito, tomo I, folha 192).
30. Joseph Pierre, Celafoi Pierre, Joseph Desravine, Renaud Tima, Noclair Flor Vilien, Sylvie Felizor, Roland Israel, Rose Marie Petit-Homme,
Sonide Nora, Josu Maxime, Alphonse Oremis, Honorio Winique, Rose Marie Dol e Michel Forentin (ou Franoise) (expediente de mrito,
tomo I, folhas 192 e 193).
31. Cf. Ofcio do Chefe da Polcia Nacional de 20 de junho de 2000: Favio Patra, Ninaza Popele, Antonio Torres, Michel Marilin, Alfonso
Ajise, Jose Luis, Manuel Bladimir e Zuidla Neiba (expediente de mrito, tomo I, folha 193; expediente de anexos ao escrito de peties e
325
ou falecidas.32 Ademais, com respeito aos sobreviventes, os representantes esclareceram que existiu uma
confuso a respeito de trs das quatro pessoas mencionadas pela Comisso em seu Relatrio de Mrito,
que no foram includas como vtimas pela alegada falta de informao (par. 27 supra). A esse respeito, os
representantes esclareceram que a senhora Rose Marie Petit-Homme Estilien tambm conhecida como
Cecilia Petithomme/Estilien ou Cecilia Petit-Homme; a senhora Sylvie Felizor tambm conhecida como Sylvie
Thermeus e o senhor Joseph Dol tambm conhecido como Joseph Desravine ou Maudire Felizor. Alm disso,
indicaram como suposta vtima sobrevivente o senhor Noclair Florvilien. Sobre os familiares das vtimas
falecidas, anunciados pela Comisso como lhos, irmos e companheira, os representantes adicionalmente
individualizaram quatro irmos do senhor Mximo Rubn de Jess Espinal33 e uma irm da senhora Pardis
Fortilus.34 Adicionalmente, indicaram que Sylvie Felizor ao mesmo tempo vtima sobrevivente e irm da vtima
falecida Roselene Thermeus. Finalmente, os representantes esclareceram que Sonide Nora, suposta vtima
sobrevivente, que inicialmente havia sido indicada como menor de idade, j havia completado a maioridade
no momento dos fatos.
B. Consideraes da Corte
1. Pedido de ampliao do nmero de supostas vtimas sobreviventes
29. A Corte ressalta que, de acordo com o artigo 35.1 do Regulamento da Corte, o relatrio ao qual se refere o
artigo 50 da Conveno deve conter todos os fatos supostamente violatrios, inclusive a identicao das
supostas vtimas. Nesse sentido, corresponde Comisso, e no a este Tribunal, identicar com preciso
e na devida oportunidade processual as supostas vtimas em um caso perante a Corte.35 No obstante isso,
o artigo 35.2 do Regulamento estabelece que [q]uando se justicar que no foi possvel identicar alguma
ou algumas supostas vtimas dos fatos do caso, por se tratar de casos de violaes massivas ou coletivas, o
Tribunal decidir, no momento oportuno, se as considera vtimas.
30. A esse respeito, a Corte adverte que os fatos do caso versam sobre a suposta violao de direitos humanos
em prejuzo de pessoas migrantes, entre os quais alguns perderam a vida, outros foram feridos e, alm
disso, outros foram supostamente detidos e expulsos do pas. O exposto permite considerar que, por um
lado, os fatos do caso tratam sobre supostas violaes coletivas e, por outro, que a condio migratria
das supostas vtimas supostamente expulsas e sua condio de vulnerabilidade e marginalizao pode,
no presente caso, apresentar complexidades em sua efetiva identicao e determinao. Alm disso, a
Corte observa que, mediante comunicao de 21 de setembro de 2010, a requerimento da Comisso, os
representantes remeteram um documento Comisso, no qual armaram que anexavam uma lista de
vtimas e de seus familiares. Neste escrito, armaram que, por motivo da expulso, algumas vtimas foram
obrigadas a se mudar de maneira frequente, e que o terremoto ocorrido no Haiti, em 12 de janeiro de 2010,
gerou uma srie de complicaes tcnicas para localizar e comunicar-se com as vtimas, de maneira que foi
impossvel entregar uma lista completa e atualizada destas pessoas. Em vista disso, solicitaram Comisso
que considerasse esta situao extraordinria e, por fora maior, permitisse apresentar um lista atualizada
de vtimas no futuro.36
31. Portanto, a Corte considera que este caso se enquadra dentro da hiptese do artigo 35.2 do Regulamento. Em
razo disso, a Corte considerar como supostas vtimas aquelas pessoas anunciadas pela Comisso em seu
Relatrio de Mrito (par. 27 supra), que constam da lista remetida pelos representantes no trmite perante a
Comisso (par. 30 supra).
32. Nesse sentido, em relao aos senhores e senhoras Noclair Florvilien, Rose Marie Petit-Homme Estilien,
Joseph Dol e Silvie Felizor, a Comisso advertiu sobre a remisso da lista dos representantes na qual incluam
seus nomes (par. 27 supra); no obstante isso, sem fundamentao especca, armou no contar com maior
informao para declar-los como vtimas. Por outro lado, a pedido dos representantes, o senhor Florvilien
argumentos, tomo III, folhas 2778 e 2779).
32. Escrito de peties e argumentos (expediente de mrito, folhas 193 a 196).
33. Amarilis Mercedes, Carmen Rosa, Jose Leonel e Jose Radhames (expediente de mrito, tomo I, folha 194).
34. Rose Fortilus (expediente de mrito, tomo I, folha 194).
35. Cf. Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de julho de 2006. Srie
C N 148, par. 98, e Caso Furlan e familiares. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2012. Srie
C N 246, par. 277.
36. Escrito de 21 de setembro de 2010 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, folhas 1001 e 1002).
326
prestou declarao em audincia perante a Corte, sem que o Estado ou a Comisso se opusessem a isso.
Assim, alm da referida declarao em audincia, a Corte conta com material probatrio suciente que permite
determinar que o senhor Noclair Florvillien esteve envolvido nos fatos do presente caso e, como tal, ser
considerado como suposta vtima.37
33. Por outro lado, a Corte observa que os representantes esclareceram que as senhoras Rose Marie Petit-Homme
Estilien, Joseph Dol e Silvie Felizor correspondem aos pseudnimos das mesmas pessoas identicadas pela
Comisso em seu Relatrio de Mrito38 (par. 27 supra), e deste modo a situao no implica uma ampliao
de supostas vtimas sobreviventes.
34. Em relao s oito pessoas anunciadas pelos representantes e pela Comisso como outras vtimas no
identicadas no caso, mas supostamente nomeadas ab initio pelo Estado (par. 28 supra),39 a Corte adverte
que no conta com informao suciente para identicar estas pessoas nesta etapa processual, em virtude
de que, dentro da prova remetida pelas partes, no existe nenhum documento que permita determinar, com
clareza, o nome e os dados das supostas vtimas, assim como sua relao com os fatos do caso. Portanto,
no sero consideradas como supostas vtimas na presente deciso.
35. Em face do exposto, a Corte declara que sero considerados como supostas vtimas sobreviventes as 13
pessoas identicadas pela Comisso40 e o senhor Noclair Florvilien.
2. Pedido de ampliao do nmero de familiares das supostas vtimas falecidas
36. A Corte observa que, alm dos 51 familiares das pessoas falecidas individualizados pela Comisso, esta fez
referncia, no pargrafo 104 de seu Relatrio de Mrito, a uma srie de lhos, irmos e companheiras
de, maneira inominada e indeterminada, junto aos nomes dos familiares individualizados. Especicamente,
nos casos de Ilfaudia Dorzema, Jacqueline Maxime, Nadege Dorzema e Pardis Fortilus, a Comisso fez
referncia a lhos. Nos casos de Mximo Rubn de Jess Espinal, Nadege Dorzema e Pardis Fortilus, a
Comisso fez referncia a irmos. Finalmente, no caso de Roselene Thermeus, a Comisso fez referncia
a uma companheira. Por sua vez, os representantes esclareceram que Sylvie Felizor, que tambm
suposta vtima sobrevivente, irm de Roselene Thermeus, suposta vtima falecida. A esse respeito, a Corte
nota que, ao corroborar esta informao com as listas de familiares apresentadas pelos representantes,
constata-se que os representantes individualizaram quatro irmos do senhor Mximo Rubn de Jess
Espinal41 e uma irm da senhora Pardis Fortilus.42 No entanto, no caso da senhora Fortilus, adicionaram sua
madrasta,43 sem que isso houvesse sido referido no enunciado de familiares, do pargrafo 104 do Relatrio
de Mrito. Em razo disso, j que essas pessoas no foram devidamente individualizadas pela Comisso
em seu Relatrio de Mrito, apenas podero ser considerados como supostas vtimas, no presente caso, os
51 familiares que foram identicados pela Comisso, com preciso, e na devida oportunidade processual
(Anexo A infra).
3. Pedido de incluso dos familiares das vtimas sobreviventes como supostas vtimas
37. Os representantes incluram em sua lista de supostas vtimas, apresentada no escrito de peties e argumentos,
53 familiares adicionais de algumas supostas vtimas sobreviventes, para que fossem considerados como
supostas vtimas em seu prprio direito e benecirios de eventuais reparaes. No entanto, j que os familiares
de sobreviventes no foram considerados como supostas vtimas pela Comisso nem foram indicados como
titulares ou benecirios de algum direito em controvrsia no presente caso, em aplicao do artigo 35.1
do Regulamento e da jurisprudncia deste Tribunal (par. 29 supra), no sero considerados como supostas
vtimas no presente caso.
37. Cf. Declarao prestada por Noclair Florvilien, durante a Audincia Pblica do presente caso, celebrada em 21 de junho de 2012. Ver
tambm: Declarao juramentada prestada, por Noclair Florvilien, em 8 de julho de 2011; avaliao mdica de Noclair Florvilien de 9 de julho
de 2011; avaliao psicolgica de Noclair Florvilien de 9 de julho de 2011 e declarao juramentada de Noclair Florvilien de 9 de julho de 2011
(expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folhas 2687, 2969, 2986 e 3095, respectivamente).
38. Tambm conhecidas como Cecilia Petithomme/Estilien, Joseph Desravine ou Maudire Felizor e Silvie Thermeus, respectivamente.
39. Favio Patra, Nianza Popele, Antonio Torres, Michel Marilin, Alfonso Ajise, Jose Luis, Manuel Bladimir e Zuidla Neiba.
40. Joseph Pierre, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Roland Israel, Rose Marie Dol, Josu Maxime, Michel Franoise, Rose-Marie Petit-Homme/
Estilien, Sonide Nora, Alphonse Oremis, Renaud Timat, Honorio Winique e Joseph Devraine (expediente de mrito, tomo I, folha 34).
41. Amarilis Mercedes, Carmen Rosa, Jose Leonel e Jose Radhames (expediente de mrito, tomo I, folha 194).
42. Rose Fortilus (expediente de mrito, tomo I, folha 194).
43. Antoniette Sainphar (expediente de mrito, tomo I, folha 194).
327
VI
Fatos Provados
A. Antecedentes contextuais
38. Esta Corte constatou que as primeiras grandes migraes de haitianos para a Repblica Dominicana ocorreram
durante as primeiras trs decadas do sculo 20, quando ao redor de 100 mil pessoas se trasladaram aos canaviais
daquele pas. Os engenhos dominicanos estiveram, em um primeiro momento, sob o controle de empresas
privadas e, depois, em sua maioria, passaram ao controle do Conselho Estatal do Acar. Muitos imigrantes
haitianos passaram a viver de forma permanente na Repblica Dominicana, constituram famlia neste pas e
agora vivem com seus lhos e netos (segunda e terceira gerao de dominicanos de ascendncia haitiana), que
nasceram e viveram na Repblica Dominicana.44
39. De acordo com distintas estimativas, vivem na Repblica Dominicana entre 900.000 e 1.2 milhes de haitianos
e dominicanos de ascendncia haitiana.45 A populao total da Repblica Dominicana de aproximadamente 8.5
milhes de habitamtes e, segundo o Observatrio Migrantes do Caribe, a populao estrangeira registrada no pas,
at 2011, era de 292.737 pessoas, das quais 247.468 eram haitianos e 45.269 eram de outras nacionalidades.46
Esta migrao de pessoas haitianas se d, em maior medida, em virtude das condies de degradao ambiental
e de pobreza no Haiti e da esperana de oportunidades laborais e melhores condies socioeconmicas na
Repblica Dominicana. Alm disso, muitos dos haitianos na Repblica Dominicana sofrem condies de pobreza
e marginalidade derivada de seu status legal e falta de oportunidades.47
40. No presente caso, tanto a Comisso como os representantes alegaram que os fatos ocorridos se enquadraram
em um contexto de discriminao contra pessoas haitianas na Repblica Dominicana. Por sua vez, o Estado
armou que dos fatos do caso no se depreende que existiu um tratamento discriminatrio. A esse respeito,
a Corte considera que, para a resoluo do presente caso, no necessrio fazer um pronunciamento sobre
o alegado contexto de discriminao estrutural que existiria na Repblica Dominicana a respeito de pessoas
haitianas ou de descendncia haitiana. Sem prejuzo do exposto, a Corte analisar, no Captulo VII-5, se, no
presente caso, existiu discriminao em razo da condio de migrantes das supostas vtimas, de acordo com o
artigo 1.1 da Conveno.
B. Fatos do caso
1. Perseguio e incidente
41. Em 16 de junho de 2000, um grupo de nacionais haitianos chegaram ao povoado de Ouanamithe (Wanament), no
Haiti, onde passaram a noite. No dia seguinte, cruzaram o rio Massacre e diversos matagais, entrando em territrio
dominicano,48 at chegar a um lugar na regio de Santa Mara, onde foram recebidos por um dominicano, de
quem se desconhecem seus dados, em cuja casa passaram a noite e onde receberam comida.49 Na madrugada
de 18 de junho de 2000, um caminho amarelo, da marca Daihatsu,50 conduzido pelo senhor Flix Antonio Nez
44. Caso das Crianas Yean e Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 8 de
setembro de 2005. Srie C N 130, par. 109.1.
45. Cf. Relatrio Nacional apresentado de acordo com o pargrafo 14 A) do anexo Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos Humanos, UN Doc
A/HRC/WG.6/6/DOM/1, 27 de agosto de 2009 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo VI, folha 3319).
46. Cf. relatrio sobre a questo da migrao internacional na Repblica Dominicana, no ano de 2011, Observatrio Migrantes do Caribe, abril
de 2012. Disponvel em http://www.obmica.org/notcias/resena/b896d7_Informe_Anual_Obmica_2011.pdf (ltima consulta em 20 de outubro
de 2012).
47. Cf. Caso Yean e Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra, pars. 109.2 e 109.3. Ver tambm, Huspedes Mal Recibidos: Un Estudio de las
Expulssiones de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano de la Repblica Dominicana a Haiti. International Human Rights Law Clinic, Boalt
Hall School of Law, University of California at Berkeley, 2002 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo VI, folha 3500).
48. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, prestada em 22 de setembro de 2007 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II,
folha 1584); declarao testemunhal de Rose Marie Dol, prestada em 22 de setembro de 2007 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito,
tomo II, folha 1585); declarao testemunhal de Renaud Tima prestada, em 21 de setembro de 2007 (expediente de anexos ao Relatrio de
Mrito, tomo II, folha 1586); declarao testemunhal de Selafoi Pierre, prestada em 22 de setembro de 2007 (expediente de anexos ao Relatrio
de Mrito, tomo II, folha 1587); declarao testemunhal de Joseph Pierre, prestada em 22 de setembro de 2007 (expediente de anexos ao
Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1588); declarao prestada, perante agente dotado de f pblica, por Joseph Pierre em 14 de junho de 2012
(expediente de mrito, tomo II, folha 564) e declarao prestada, perante agente dotado de f pblica, por Joseph Desravine em 14 de junho
de 2012 (expediente de mrito, tomo II, folha 567).
49. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao
testemunhal de Renaud Tima, supra, folha 1586, e declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587.
50. Cf. Interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1659);
interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1672); interrogatrio
de Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1653); interrogatrio de
328
Pea, em companhia do senhor Mximo Rubn de Jess Espinal, ambos de nacionalidade dominicana, iniciou
o trajeto cidade de Santiago de los Caballeros, na Repblica Dominicana,51 transportando a aproximadamente
30 nacionais haitianos,52 entre eles o menor de idade Roland Israel53 e uma mulher grvida, Sylvie Felizor.54 Os
nacionais haitianos encontravam-se de ccoras ou sentados na parte traseira do caminho, cobertos por uma
lona.55
42. O caminho passou por um primeiro posto de controle sem ser detido.56 Ao chegar no segundo posto de controle,
localizado em Botoncillo, aproximadamente s 3:00 horas, os militares que se encontravam ali realizaram sinais
para que o caminho parasse; no entanto, este tomou um desvio e continuou seu caminho com destino ao
povoado de Copey.57
43. Diante de tal situao, quatro militares pertencentes ao Destacamento Operativo de Fora Fronteiria embarcaram
em seu carro patrulha e iniciaram a perseguio ao caminho amarelo. Depois de percorrer entre 2 e 5
quilmetros, a patrulha alcanou o caminho e deu luz alta e buzinou para que o caminho parasse; no entanto,
o condutor do caminho continuou seu caminho.58 A estrada que percorriam ambos os veculos era irregular, e
havia pouca visibilidade por causa da escurido da madrugada. Igualmente, este caminho ia em zigue-zague
a uma velocidade considervel. O condutor da patrulha percorria essa rota pela primeira vez, e o veculo se
encontrava a uma distncia aproximada de 150 a 300 metros do caminho.59
44. Os militares realizaram vrios disparos, com suas armas de servio e com um fuzil M16, na direo do caminho,60
Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1668) e interrogatrio de
Pedro Mara Pea Santos em 17 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1699).
51. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Flix Antonio Nez Pea em 15 de abril de 2009 (expediente de anexos
ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1549) e interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea em 17 de julho de 2000 (expediente de anexos ao
Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1572).
52. Comunicao do Procurador Geral das Foras Armadas ao Secretrio de Estado das Foras Armadas em 24 de maio de 2007 (expediente
de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1592), e nota do Diretor de Inteligncia da SEFA de 18 de junho de 2000 (expediente de anexos
ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1646).
53. Cf. Nota do Comandante do 10 Batalho de Infantaria de 18 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
846).
54. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584 e declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph
Desravine, supra, folha 567.
55. Cf. Interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1573; interrogatrio de Michel Franoise, supra, folha 1581); declarao
testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao testemunhal
de Renaud Tima, supra, folha 1586; declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao testemunhal de Joseph Pierre,
supra, folha 1588; declarao testemunhal de Rose-Marie Petit-Homme (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1639);
declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 564; declarao prestada perante agente dotado de f
pblica por Joseph Desravine, supra, folha 567; declarao de Sonide Nora (expediente de mrito, tomo II, folha 571), e declaraes prestadas
por Noclair Florvilien e Josier Maxime, durante a Audincia Pblica do presente caso celebrada, em 21 de junho de 2012.
56. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587, e declaraes
prestadas por Noclair Florvilien e Josier Maxime durante a Audincia Pblica.
57. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 18 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
1568); interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
1664); interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1576);
interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1636); interrogatrio
de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folha 1672; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra,
folha 1653; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
2691); interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1668; interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea
em 17 de julho de 2000, supra, folha 1572; interrogatrio de Michel Franoise, supra, folha 1581; declarao testemunhal de Rose Marie Dol,
supra, folha 1585; declarao testemunhal de Renaud Tima, supra, folha 1586; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por
Joseph Desravine, supra, folha 567 e declarao prestada por Josier Maxime durante a Audincia Pblica.
58. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camachoel 18 de julho de 2000, supra, folha 1568; interrogatrio de Johannes Paul Franco
Camacho em 19 de junho de 2000, supra, folha 1664; interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de julho de 2000, supra, folha 1576;
interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de junho de 2000, supra, folha 1659; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de julho de
2000, supra, folha 1636; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folha 1672; interrogatrio de Ferison LaGrange
Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1653; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000, supra, folha 2691, e
interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1668.
59. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho, 18 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
1569); interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho, 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha
1665); interrogatrio de Bernardo de Aza Nez, 19 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1577);
interrogatrio de Bernardo de Aza Nez, 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1660); interrogatrio
de Wilkins Siri Tejeda, 17 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1636); interrogatrio de Wilkins Siri
Tejeda, 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1672); interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas, 19
de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1653) e interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas, 17 de julho
de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 2692).
60. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camachoel em 18 de julho de 2000, supra, folha 1569; interrogatrio de Johannes Paul Franco
interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de junho de 2000, supra, folhas 1659 e 1660; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de
julho de 2000, supra, folha 1636; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folha 1672; interrogatrio de Ferison
LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1653; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000, supra, folha
2692; interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1668; declarao prestada perante agente dotado de f
329
os quais impactaram a porta traseira e a cabine, mas no os pneus.61 Durante o tiroteio, o acompanhante do
condutor, Mximo Rubn de Jess Espinal, foi morto por um disparo e seu corpo caiu do caminho.62 Os militares
que se encontravam em perseguio observaram o corpo do senhor Espinal cair do veculo, mas continuaram
sem parar.63
45. A respeito dos disparos contra o caminho, observam-se declaraes contraditrias. O motorista do caminho
e as vtimas sobreviventes armaram que os militares sabiam que o caminho transportava pessoas, posto que
a lona que os cobria se movia ou se levantava, a noite era clara e constantemente gritavam pedindo ajuda.64 Por
sua vez, os militares manifestaram que a lona estava xa, que a regio era escura e que, em nenhum momento,
escutaram gritos nem viram movimento embaixo da lona.65
46. Quilmetros mais adiante, na regio de Copey, o caminho capotou margem da estrada, e algumas pessoas
caram presas embaixo do veculo.66 De acordo com o motorista do caminho, a humidade do sangue do
ferimento sofrido pelo senhor Espinal, somado ao nervosismo do momento, fez com que perdesse o controle
do caminho em uma curva e capotasse o veculo.67 Quando os militares zeram a curva, o condutor da patrulha
perdeu o controle e bateu no caminho que havia capotado anteriormente.68
47. O motorista e as vtimas sobreviventes disseram que, quando os militares chegaram ao local do acidente, ao
verem que vrias pessoas que se encontravam no caminho saram correndo, pelo nervosismo da situao,
comearam a disparar contra elas.69 Especicamente, o senhor Nez Pea manifestou que ainda conserv[a]
a imagem aterradora [do] momento em que uma nacional haitiana que tentava cruzar um alambrado [] foi
fuzilada, da mesma maneira que outros dois nacionais haitianos que tentavam sair da cena foram assassinados.70
pblica por Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1549; interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1572; interrogatrio de Michel
Franoise, supra, folha 1581; declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra,
folha 1585; declarao testemunhal de Renaud Tima, supra, folha 1586; declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao
testemunhal de Joseph Pierre, supra, folha 1588; declarao testemunhal de Rose-Marie Petit-Homme, supra, folha 1639; declarao prestada
perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 564; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph
Desravine, supra, folha 567 e 568; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 571 e declaraes
prestadas por Noclair Florvilien e Josier Maxime durante a Audincia Pblica.
61. Cf. Auto Qualicativo do Juzo de Instruo do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia Nacional
de 24 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1559).
62. Cf. Interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea em 19 de junho de 2000, supra, folha 2666.
63. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 18 de julho de 2000, supra, folha 1569; interrogatrio de Johannes Paul Franco
interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de junho de 2000, supra, folha 1660; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de julho de
2000, supra, folha 1636; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folha 1672; interrogatrio de Ferison LaGrange
Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1653; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000, supra, folha 2692, e
interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1668.
64. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1549; interrogatrio de Flix
Antonio Nez Pea, supra, folha 1573; interrogatrio de Michel Franoise, supra, folha 1581; declarao testemunhal de Sylvie Felizor,
supra, folha 1584; declarao testemunhal de Rose-Marie Petit-Homme, supra, folha 1639; declarao prestada perante agente dotado de f
pblica por Joseph Pierre, supra, folha 564; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568;
declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 571, e declaraes prestadas por Noclair Florvilien e
Josier Maxime durante a Audincia Pblica. Alm disso, ver Auto Qualicativo do Juzo de Instruo, supra, folha 1559.
65. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 18 de julho de 2000, supra, folha 1569; interrogatrio de Johannes Paul Franco
Camacho em 19 de junho de 2000, supra, folhas 1665 e 1666; interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de julho de 2000, supra, folha
1577; interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de junho de 2000, supra, folhas 1661 e 1662; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em
17 de julho de 2000, supra, folha 1636; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folhas 1673; interrogatrio de
Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1655 e interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000,
supra, folha 2692.
66. Cf. Interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de julho de 2000, supra, folha 1577; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de julho
de 2000, supra, folha 1636; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1654; interrogatrio de Ferison
LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000, supra, folha 2692; interrogatrio de Michel Franoise, supra, folha 1581; declarao testemunhal de
Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Renaud Tima (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1586;
declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao testemunhal de Joseph Pierre, supra, folha 1588; declarao prestada
perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 564 e declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph
Desravine, supra, folha 568.
67. Cf. Interrogatrio de Flix Antonio Nez Pea em 17 de julho de 2000, supra, folha 1573.
68. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 19 de junho de 2000, supra, folha 1665; interrogatrio de Bernardo de Aza Nez
em 19 de junho de 2000, supra, folha 1660; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 19 de junho de 2000, supra, folhas 1673; interrogatrio
de Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1654; interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho de 2000,
supra, folha 2692; interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1668.
69. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1549; interrogatrio de Flix
Antonio Nez Pea, supra, folha 1573; interrogatrio de Michel Franoise, supra, folha 1581; declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra,
folha 1584; declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao testemunhal de Renaud Timad, supra, folha 1586;
declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 564; declarao prestada perante agente dotado de f
pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 571 e
Declarao prestada por Noclair Florvilien durante a Audincia Pblica.
70. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Flix Antonio Nez Pea, supra, folha 1549. Alm disso, crf. declarao
prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568; declarao prestada perante agente dotado de f pblica
330
Entretanto, segundo os testemunhos dos militares, quando estes chegaram ao local do acidente, ao verem que
algumas pessoas que se encontravam no caminho comearam a fugir, realizaram vrios disparos para cima.71
48. Segundo a prova dos autos, depreende-se que durante a perseguio ao caminho, como consequncia de
impactos de projteis de arma de fogo, perderam a vida Fritz Alce,72 Ilfaudia Dorzema73 e Nadege Dorzema,74
todos de nacionalidade haitiana, e Mximo Rubn de Jess Espinal,75 de nacionalidade dominicana. Durante a
capotagem do caminho, faleceu Jacqueline Maxime, devido a um trauma no trax e no abdmen.76 Alm disso,
Pardis Fortiluse e Roselene Thermeus faleceram em funo de disparos realizados depois da capotagem do
caminho.77 De acordo com os laudos mdicos, a causa de morte de seis deles se devia a ferimentos por projtil
de arma de fogo, principalmente na cabea, no trax, no abdmen e em outras partes do corpo.
49. De igual forma, a Corte observa que o Estado armou que tinha conhecimento de, ao menos, 13 pessoas
sobreviventes que foram feridas.78 No entanto, da prova apresentada, o Tribunal conseguiu determinar as
seguintes 10 pessoas sobreviventes feridas: Rose-Marie Petit-Homme,79 Michel Franoise, Noclair Florvilien,
Joseph Desravine, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Josier Maxime e Sonide Nora;80 e ao
menos quatro outros sobreviventes: Roland Israel, Rose-Marie Dol, Winique Honorio e Alphonse Oremis (pars.
54 e 55 infra).
por Sonide Nora, supra, folha 571 e Declarao prestada por Noclair Florvilien durante a Audincia Pblica.
71. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 19 de junho de 2000, supra, folha 1665; interrogatrio de Ferison LaGrange
Vargas em 17 de julho de 2000, supra, folha 2692 e interrogatrio de Santiago Florentino Casilla em 19 de junho de 2000, supra, folha 1669.
72. Cf. Laudo preliminar de percia mdico legal de Fritz Alce, elaborado pelo Instituto Regional de Patologia Forense em 20 de junho de 2000
(expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folhas 1612 e 1613): Fritz Alce: Apresenta um orifcio de entrada de projtil de arma de
fogo na regio temporal esquerda e de sada na regio occipital posterior direita, onde apresenta ferida aberta ampla, arciforme, com sada de
massa enceflica, com fratura de mltiplos ossos do crnio. O trajeto da esquerda para a direita e da frente para trs, provocando hemorragia
cerebral e lacerao cerebral difusa. Apresenta ferida aberta irregular de 3.2 cm na regio da rama mandibular direita. Apresenta escoriaes
apergaminhadas em hemiface direita, no ombro esquerdo e no brao direito.
73. Laudo preliminar de percia mdico legal de Ilfaudia Dorzema, elaborado pelo Instituto Regional de Patologia Forense em 20 de junho de
2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folhas 1604 e 1605): Apresenta um orifcio de entrada de projtil de arma de
fogo em face externa do brao direito e de sada na regio subescapular esquerda. Seguindo um trajeto de frente para trs, da direita para a
esquerda. Provocando lacerao e perfurao de ambos os pulmes e do corao, com hemotrax. Apresenta outro orifcio de entrada na
regio das costas, esquerda, e de sada em linha axilar posterior com quarto espao intercostal esquerdo, seguindo um trajeto de trs para
frente e da direita para a esquerda.
74. Laudo preliminar de percia mdico legal de Nadege Dorzema, elaborado pelo Instituto Regional de Patologia Forense em 20 de junho de
2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folhas 1606 e 1607): Apresenta dois orifcios de entrada de projteis de arma
de fogo no lado direito das costas. Apresenta orifcio de entrada na regio posterior do ombro esquerdo. Apresenta um orifcio de entrada
em anco abdominal esquerdo. Apresenta um orifcio de sada na regio gltea direita. Apresenta um orifcio de sada na regio axilar direita.
Apresenta um orifcio de sada no brao direito. Apresenta um orifcio de sada na regio peitoral direita.
75. Laudo preliminar de percia mdico legal de Mximo Rubn de Jess Espinal, elaborado pelo Instituto Regional de Patologia Forense em 20
de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folhas 1610 e 1611): Apresenta escoriaes apergaminhadas amplas
no [ilegvel] ombro esquerdo, trax e abdome antero-lateral esquerdo. Ambas as extremidades inferiores e costas. Ferida aberta irregular de
9.0 cm no joelho direito. Apresenta orifcio de entrada de projtil de arma de fogo na regio parietal esquerda, sada na regio occipital lateral
esquerda. Trajeto de direita para a esquerda e de frente para trs.
76. Cf. Laudo preliminar de percia mdico legal de Jacqueline Maxime, elaborado pelo Instituto Regional de Patologia Forense em 20 de Junho
de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1598): Apresenta fratura de mltiplas costelas bilaterais, ensema
subcutneo e hemotrax. Apresenta escoriaes e equimose nas costas [ilegvel] esquerda e regio lateral esquerda do abdmen.
77. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568; declarao prestada perante agente
dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 571; laudos preliminares de Percias Mdico Legais do Instituto Regional de Patologia
Forense de 20 de junho de 2000, supra, folhas 1600 a 1613: Roselene Thermeus: Apresenta orifcio circular que corresponde ao orifcio de
entrada de projtil de arma de fogo na regio lombar mdia na altura da coluna vertebral. Sem sada, que provoca fratura de vrtebras e seco
medular. Foram recuperados dois fragmentos metlicos na altura da coluna vertebral; Pardis Fortilus: Apresenta um orifcio de entrada de
projtil de arma de fogo na regio peitoral direita e de sada na regio posterior do ombro direito. Seguindo um trajeto de frente para trs,
provocando lacerao e perfurao de lbulo superior de pulmo direito. Apresenta um orifcio de entrada na regio dorsal da mo direita e de
sada na face palmar. Falange mdia do dedo polegar. Apresenta um orifcio de entrada em face interna do antebrao esquerdo e de sada na
regio contralateral. Apresenta dois ferimentos irregulares, pequenos em tero distal da coxa direita, que chegam at os planos musculares.
Em um deles se recuperou um fragmento laminar metlico dourado. Apresenta um orifcio entrada na regio vertebrolombar que provocou
fratura. Foi recuperado um projtil deformado. Foi estabelecida correlao topogrca das perfuraes na vestimenta com os ferimentos
descritos no trax.
78. Cf. Nota do Diretor de Inteligncia da SEFA de 18 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1646) e
resumo da investigao, realizada pela Junta Mista, sobre os fatos ocorridos na madrugada de 18 de junho de 2000, de 21 de junho de 2000
(expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1690). Alm disso, cf. interrogatrio de Ferison LaGrange Vargas em 17 de julho
de 2000, supra, folha 2693.
79. Cf. Declarao testemunhal de Rose-Marie Petit-Homme, supra, folha 1639.
80. Cf. Laudo mdico de Michel Franoise de 23 de junho de 2000 (expediente de anexos do Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1641); laudo
mdico de Noclair Florvilien de 9 de julho de 2011 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2969); laudo mdico
de Joseph Desravine (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2971); laudo mdico de Joseph Pierre (expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2974); laudo mdico de Renaud Tima (expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, folha 2976); laudo mdico de Selafoi Pierre (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2979); laudo mdico
de Sylvie Felizor (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2980); laudo mdico de Josier Maxime (expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, folha 2974), e declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra,
folha 572.
331
2. Reao das autoridades diante do incidente

50. Dois militares foram em busca de pessoal mdico81 e, posteriormente, ordenaram s vtimas sobreviventes que
levantassem o caminho que se encontrava tombado. Ao ver que no podiam levant-lo, os militares passaram
a ajud-los.82 Em seguida, os militares, com a ajuda de alguns sobreviventes, retiraram as pessoas que ainda
se encontravam presas embaixo do veculo e separaram os mortos e os feridos. Ordenaram aos sobreviventes
que colocassem os mortos e os feridos graves nas ambulncias, para que fossem levados ao Hospital Regional
Universitrio Jos Mara Cabral y Bez, na cidade de Santiago.83
51. Algumas das pessoas que foram levadas ao hospital manifestaram que os tratamentos que receberam foram
escassos ou nulos.84 Um total de nove pessoas foram levadas ao hospital e, ao menos, cinco delas caram
internadas, entre eles, Joseph Desravine, Sonide Nora, Noclair Florvilien, Josier Maxime e Michel Franoise.85
No entanto, seus dados pessoais no foram registrados no momento de seu ingresso ou de alta do hospital.86
52. Em 19 de junho de 2000, os corpos dos seis haitianos falecidos foram enterrados em uma fossa comum, em
Gurabo, Repblica Dominicana.87 Os familiares de alguns dos mortos realizaram o enterro.88 No se observa da
informao apresentada neste caso qual foi o destino dado vtima dominicana.
53. Em 20 de junho de 2000, o Instituto Regional de Patologia Forense emitiu laudos preliminares sobre a causa da
morte de sete pessoas. Nesses laudos, salientou-se que o caso se referia a haitianos ilegais.89
3. Deteno e expulso
54. Em 18 de junho de 2000, depois da capotagem do caminho, 11 pessoas sobreviventes foram detidas.90 Como
no foi efetuado um registro ocial da deteno de todas as pessoas, a Corte unicamente tem conhecimento da
identicao das seguintes sete pessoas: Rose Marie Dol, Sylvie Felizor, Rose-Marie Petit-Homme, Renaud Tima,
Selafoi Pierre, Joseph Pierre e o menor Roland Israel. Estas pessoas foram levadas ao Destacamento Operativo
de Inteligncia Fronteiria em Montecristi.91 Horas mais tarde do mesmo dia 18 de junho de 2000, os detidos
foram levados a um quartel militar em Dajabn.
81. Cf. Interrogatrios de Johannes Paul Franco Camacho em 18 de julho de 2000, supra, folha 1569; e em 19 de junho de 2000, supra, folha
1665; interrogatrio de Bernardo de Aza Nez em 19 de julho de 2000, supra, folha 1577; interrogatrio de Wilkins Siri Tejeda em 17 de julho
de 2000, supra, folha 1636; interrogatrios de Ferison LaGrange Vargas em 19 de junho de 2000, supra, folha 1654, e em 17 de julho de 2000,
supra, folha 2692.
82. Cf. Declarao testemunhal de Renaud Tima, supra, folha 1586; declarao testemunhal e juramentada de Joseph Pierre, supra, folhas
1588 e 564; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568 e declarao prestada perante
agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 571.
83. Cf. Declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao
prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 565; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por
Joseph Desravine, supra, folha 568 e declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 572.
84. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 569; declarao prestada perante agente dotado de
f pblica por Sonide Nora, supra, folha 572), e declaraes prestadas por Noclair Florvilien e Josier Maxime durante a Audincia Pblica.
85. Cf. Nota do Comandante do 10 Batalho de Infantaria de 18 de junho de 2000, supra, folha 846; declarao prestada perante agente dotado
de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 569; declarao de Sonide Nora, supra, folha 572; declaraes prestadas por Noclair Florvilien
e Josier Maxime durante a Audincia Pblica, e laudo mdico de Michel Franoise de 23 de junho de 2000 , supra, folha 1641.
86. A esse respeito, o Diretor Geral do Hospital, Ronaldo Baz Garca, armou que [os] cidados haitianos no foram recebidos nem atendidos
n[o] Centro Hospitalar. Nota do Diretor Geral do Hospital Jose Maria Cabral Bez, de 11 de julho de 2012 (expediente de anexos s alegaes
nais do Estado, folha 4107.1). Alm disso, ver Declarao prestada por Noclair Florvilien durante a Audincia Pblica.
87. Cf. Nota de jornal publicada no Dirio El Siglo de 20 de junho de 2000, intitulada Haitianos acribillados vivian en el pas; os sepultan en
Gurabo (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 1630) e nota de jornal publicada no Dirio Le Nouvelliste de 22 de junho
de 2000, intitulada Inhumation des 6 haitianes tus (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, folhas 3194 e 3195). A esse
respeito, a Corte observa que o Estado apresentou documentos nos quais autoridades da rea de sade manifestaram ignorar o destino nal
destes corpos. Cf. Notas do Diretor Geral do Hospital Jose Maria Cabral Bez, do Diretor do Instituto Nacional de Cincias Forenses e dos
Servios Especializados de Sade do Ministrio de Sade, com datas de 11, 5 e 12 de julho de 2012, respectivamente (expediente de anexos
s alegaes nais do Estado, folhas 4107.1 a 4107.22).
88. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 572; avaliao psicolgica do senhor Vivandieu
Dorzema, emitida pelo psiclogo Jean Evenson Lizaire perante notrio pblico em 24 de fevereiro de 2011 (expediente de anexos ao escrito
de peties e argumentos, tomo V, folha 2995). Alm disso, ver certides de enterro emitidas nos dias 13 e 19 de julho de 2012, a respeito de
Fritz Alce, Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema, Nadege Dorzema e Jacqueline Maxime (expediente de anexos s alegaes nais escritas
dos representantes, tomo II, folhas 4738 e 4739).
89. Relatrios Preliminares de Percias Mdico Legais do Instituto Regional de Patologia Forense de 20 de junho de 2000, supra, folhas 1598
a 1613.
90. Cf. Nota do Diretor de Inteligncia da SEFA de 18 de junho de 2000, supra, folha 1646, e nota do Comandante do 10 Batalho de Infantaria
de 18 de junho de 2000, supra, folha 846.
91. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao
testemunhal de Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao testemunhal de Joseph Pierre, supra, folha 1588; declarao testemunhal de
Rose-Marie Petit-Homme, supra, folha 1639; declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folhas 565. No
entanto, de acordo com uma Nota do Comandante do 10 Batalho de Infantaria de 18 de junho de 2000, as pessoas detidas foram enviadas
ao escritrio de migrao da cidade de Dajabn, para depois serem devolvidos a seu territrio, supra, folha 846.
332
55. No quartel militar de Dajabn, agentes militares desse quartel ameaaram obrig-los a trabalhar no campo ou
lhes propuseram de que poderiam dar dinheiro a eles em troca de que estes os levassem fronteira com o Haiti.
Em resposta, os detidos zeram uma coleta de dinheiro para entregar aos agentes. No mesmo dia, tarde, os
agentes os levaram cidade de Ouanaminthe (Wanament), no Haiti.92 Segundo declaraes das pessoas detidas,
estas no foram postas ocialmente sob deteno, no foram informadas de terem feito algo proibido ou ilegal,
no lhes permitiram contactar um advogado, ou a embaixada haitiana nem a nenhuma outra pessoa.93 Alm
disso, os homens, as mulheres e o menor haitianos no foram separados durante sua deteno e tampouco
houve distino no tratamento que receberam em virtude de sua condio.94
4. Sobre o processo na jurisdio militar
56. Em 19 de junho de 2000, a Secretaria de Estado das Foras Armadas ordenou a uma Junta Mista de Ociais
Generais das Foras Armadas dar incio investigao minuciosa e exaustiva sobre os fatos do caso.95
57. Em 23 de junho de 2000, a Junta Mista de Ociais Generais das Foras Armadas emitiu um relatrio sobre os
fatos, no qual constam as declaraes iniciais dos quatro militares que atuaram durante os mesmos, assim
como de uma das pessoas sobreviventes, do motorista do caminho e de outra testemunha. Neste relatrio,
com base no artigo 3 do Cdigo de Justia das Foras Armadas (Lei n 3.483 de 1953), os militares Ferison
LaGrange Vargas, Santiago Florentino Castilla, Bernardo de Aza Nez e Johannes Paul Franco Camacho
foram encaminhados ao Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia
Nacional (doravante denominado Conselho de Guerra de Primeira Instncia) para serem julgados; alm
disso, ordenou que os civis Ruddy Jimenez Ortiz, Flix Antonio Nez Pea e Ramn A. Estevez Liriano,
envolvidos no suposto trco de pessoas, fossem colocados disposio da justia ordinria. Por outro
lado, o relatrio enfatizou que deveria ser realizada uma investigao adicional sobre a denncia no sentido
de que militares da regio se dedicavam tarefa de recolher dinheiro para permitir o trco de [pessoas]
indocumentad[a]s. Finalmente, o relatrio recomendou que no se tomasse ao jurisdicional nem disciplinar
em prejuzo dos soldados rasos Pedro Mara Pea Santos, Fernando Contreras Alcantara e Wilkins Siri Tejada,
por no terem incorrido em faltas.96
58. Em 13 de julho de 2000, a Promotoria do Conselho de Guerra de Primeira Instncia apresentou auto introdutrio
ao Juiz de Instruo do Conselho de Guerra de Primeira Instncia, requerendo o julgamento dos quatro soldados
como supostos autores do crime de homicdio voluntrio, em prejuzo dos falecidos Maximo Rubn de Jesus
Espinal, dominicano, e dos nacionais haitianos [Jacqueline Maxime, Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema,
Nadege Dorzema, Pardis Fortilus e Fritz Alce]; alm de causarem ferimentos a (6) outras pessoas, em violao
dos artigos 295, 304 e 309 do Cdigo Penal.97 Este auto introdutrio no individualizou as pessoas feridas.
92. Da prova apresentada nos autos, a Corte observa que Sonide Nora e Josier Maxime, que foram hospitalizados, posteriormente foram
expulsos juntamente com as pessoas que estiveram detidas no quartel militar de Dajabn. Por outro lado, a Corte no possui informao sobre
o ocorrido aos senhores Alphonse Oremis e Honorio Winique. Cf. Declarao testemunhal de Sylvie Felizor, supra, folha 1584; declarao
testemunhal de Rose Marie Dol, supra, folha 1585; declarao testemunhal de Renaud Tima, supra, folha 1586; declarao testemunhal de
Selafoi Pierre, supra, folha 1587; declarao testemunhal de Joseph Pierre, supra, folha 1588; declarao testemunhal de Rose-Marie PetitHomme, supra, folha 1639, declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 565; declarao prestada
perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 572, e declarao prestada por Josier Maxime durante a audincia pblica.
Alm disso, no foi apresentada prova nos autos de que os senhores Winique Honorio e Alphonse Oremis tenham sido detidos e/ou expulsos
da Repblica Dominicana.
93. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 565; declarao prestada perante agente dotado
de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 569 e declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha
572.
94. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Pierre, supra, folha 565. Com respeito deteno do condutor
do caminho, a Corte tem conhecimento de que o senhor Nez Pea foi enviado ao Departamento J-2 da Secretaria de Estado das Foras
Armadas para ns de investigao. Ver Nota do Comandante do 10 Batalho de Infantaria de 18 de junho de 2000, supra, folha 846.
95. Cf. Relatrio da Junta Mista de Ociais Generais das Foras Armadas de 23 de junho de 2000 (expediente de trmite perante a Comision,
tomo II, folha 837).
96. Cf. Relatrio da Junta Mista de Ociais Generais das Foras Armadas, supra, folha 841.
97. Cf. Auto Introdutrio n 15/2000 da Promotoria do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia
Nacional de 14 de julho de 2000 (expediente de trmite perante a Comisso, tomo II, folha 831). Alm disso, Cdigo Penal de Repblica
Dominicana:
Articulo 295.- O que voluntariamente mata a outro, torna-se ru de homicdio.
Artigo 304.- O homicdio ser castigado com a pena de trinta anos de trabalhos pblicos, quando sua comisso preceda, acompanhe ou
proceda outro crime. Igual pena se impor quando haja havido por objetivo preparar, facilitar ou executar um delito, ou favorecer a fuga dos
autores ou cmplices desse delito, ou assegurar sua impunidade. [] O artigo 463 deste Cdigo no possui aplicao aos crimes previstos
neste pargrafo; e sim so aplicveis a estes as disposies dos artigos 107 e 108. Pargrafo II.- A qualquer outro caso, o culpado de
homicdio ser castigado com a pena de trabalhos pblicos.
Articulo 309.- O que voluntariamente provocar ferimentos, der golpes, cometer atos de violncia ou vias de fato, se deles resultar ao
prejudicado(a) uma enfermidade ou impossibilidade de se dedicar ao trabalho durante mais de vinte dias, ser castigado(a) com a pena
de priso de seis meses ou dois anos, e multa de quinhentos a cinco mil pesos. Poder, ademais, ser condenado privao dos direitos
333
Nesse mesmo dia, a Promotoria do Conselho de Guerra de Primeira Instncia requereu ao Secretrio de Estado
das Foras Armadas a priso dos referidos militares acusados.98 No entanto, da prova apresentada perante a
Corte no se observa que esta ordem tenha sido cumprida.
59. Em 21 de julho de 2000, a Promotoria do Conselho de Guerra de Primeira Instncia remeteu a causa ao
Juiz de Instruo do Conselho de Guerra de Primeira Instncia para a qualicao do caso.99 Este Juiz, na
mesma data, proferiu auto de abertura do processo.100 Em seguida, em 24 de julho de 2000, o referido Juzo
emitiu auto qualicativo, no qual assinalou que existem indcios de culpabilidade srios, graves, precisos e
concordantes que comprometem a responsabilidade penal pelo delito de homicdio voluntrio atribudo aos
quatro militares e ordenou que o caso fosse remetido ao Magistrado Procurador Promotor do Conselho de
Guerra de Primeira Instncia.101
60. Em 28 de julho de 2000, a Promotoria do Conselho de Guerra elaborou a ata de acusao contra os militares pela
morte das sete vtimas e os ferimentos causados a outras seis pessoas, especicando que existiam as seguintes
circunstncias atenuantes: a) os agentes se encontravam em servio ordenado por um superior; b) tinham
informao de que passaria um veculo com carregamento de drogas; c) o veculo tentou evadir o controle; d) os
militares observaram que uma pessoa foi lanada do caminho, o que lhes fez supor que ocorria algo grave, e e)
os haitianos vinham contrabandeados, [] alguns sentados e outros deitados e cobertos por uma lona, como
se fossem pacotes.102
61. Em 5 de maro de 2004, o Conselho de Guerra de Primeira Instncia emitiu sentena no processo penal militar
contra os agentes envolvidos nos fatos, na qual foram considerados culpados de homicdio Santiago Florentino
Castilla e Bernardo de Aza Nez, sendo condenados a cinco anos de priso. A mesma Deciso considerou
culpado por homicdio Ferison LaGrange Vargas; entretanto, devido a amplas circunstncias atenuantes, foi
condenado a uma pena de 30 dias de suspenso de funes. Finalmente, Johannes Paul Franco Camacho foi
considerado no culpado dos fatos e foi absolvido de toda responsabilidade penal.103
62. No mesmo dia, os militares Santiago Florentino Castilla, Bernardo Aza Nez e Ferison LaGrange interpuseram
recursos de apelao contra a sentena condenatria.104 Por meio de uma deciso de 27 de maio de 2005,105
o Conselho de Guerra de Apelao Misto das Foras Armadas e da Polcia Nacional determinou como bons e
vlidos os recursos interpostos por Bernardo de Aza Nez e Santiago Florentino Castilla contra a sentena de
5 de maro de 2004, e modic[ou] a referida Sentena, ordenando a absolvio dos acusados, com base nos
artigos 321 e 327 do Cdigo Penal Dominicano.106 No h registros nos autos a respeito da resoluo do recurso
de apelao interposto pelo senhor Ferison LaGrange Vargas.
mencionados no artigo 42, durante ao menos um ano, e no mximo cinco. Quando a violncia expressada acima tenha produzido mutilao,
amputao ou privao do uso de um membro, perda da vista, de um olho, ou outras decincias, impor-se- ao culpado a pena de recluso.
Se os ferimentos ou os golpes provocados voluntariamente causarem a morte do prejudicado(a), a pena ser de recluso, ainda quando a
inteno do agressor(a) no tenha sido causar a morte daquele.
98. Cf. Mandado de priso n 022-2000 da Promotoria do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia
Nacional de 14 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folha 832).
99. Cf. Auto de requerimento denitivo n 13(2000) do Promotor do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da
Polcia Nacional de 21 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 826).
100. Cf. Auto de abertura de processo penal proferido pelo Juzo de Instruo do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras
Armadas e da Polcia Nacional de 21 de julho de 2000. (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folha 828).
101. Cf. Auto Qualicativo do Juzo de Instruo do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia Nacional
de 24 de julho de 2000 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 2756). Este auto indica os militares como
culpados de violar os artigos 295 e 304, pargrafo segundo, do Cdigo Penal Dominicano, e no do artigo 309 como proposto no Auto
Introdutrio da Promotoria n 15/2000. Alm disso, o auto tambm ordenou que o mandado de priso contra os quatro militares conservasse
sua fora executria at o pronunciamento de uma sentena denitiva.
102. Cf. Ata de Acusao n 07 de 2000 do Promotor do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia
Nacional de 28 de julho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folha 1722).
103. Cf. Deciso do Conselho de Guerra de Primeira Instncia Misto das Foras Armadas e da Polcia Nacional de 5 de maro de 2004
(expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folha 815).
104. Cf. Certides de recursos de apelao de Santiago Florentino Castilla, Bernardo Aza Nez e Ferison Lagrange contra a sentena
condenatria de 5 de maro de 2004. (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo II, folhas 816 a 818).
105. A Deciso no contm data, mas o Estado, em suas alegaes nais escritas, armou que esta Deciso foi emitida em 27 de maio de
2005 (expediente de mrito, folha 918).
106. Cf. Deciso do Conselho de Guerra de Apelao Misto das Foras Armadas e da Polcia Nacional (expediente de anexos ao escrito de
peties e argumentos, tomo V, folha 2736). Alm disso, os artigos 321 e 327 do Cdigo Penal de Repblica Dominicana vigentes, no momento
da referida deciso, dispunham o seguinte:
Artigo 321.- O homicdio, os ferimentos e os golpes so excusveis se de parte do ofendido precederam imediatamente provocao, ameaas
ou violncias graves.
Articulo 327. (Derrogado pela Lei 24-97 de 28 de janeiro de 1997 G.O. 9945). [Disponvel em http://www.suprema.gov.do/PDF_2/codigos/
Codigo_Penal.pdf (ltima consulta em 20 de outubro de 2012)]
334
5. Sobre o processo na jurisdio ordinria

63. Em 30 de setembro de 2002, os senhores Telusma Fortilus, Rosemond Dorsala, Nerve Fortilus, Allce Gyfanord,
Alce Ruteau, Mirat Dorsema e Onora Thermeus, familiares das pessoas falecidas, apresentaram uma petio
de constituio como parte civil perante o Juzo de Instruo do Distrito Judicial de Montecristi.107 Este juzo
denegou a petio por existir um processo sobre os mesmos fatos perante a jurisdio militar.
64. Em 12 de maro de 2003, os mesmos familiares das pessoas falecidas apresentaram uma demanda perante
a Suprema Corte de Justia de Repblica Dominicana (doravante denominada Suprema Corte), solicitando
o traslado do conhecimento do caso justia ordinria.108 Nesse recurso alegaram a lentido do processo e
a necessidade de transparncia processual para garantir os direitos das vtimas e de seus familiares. Diante
dessa petio, a Suprema Corte emitiu uma deciso no dia 3 de janeiro de 2005, na qual rejeit[ou] a demanda
de designao de juiz em virtude de que a justia militar havia conhecido o trmite em primeiro lugar.109 Essa
deciso conrmou a competncia da jurisdio militar sobre o caso.
65. Em 2 de agosto de 2007, as vtimas e seus representantes [foram] informados sobre deciso da Suprema Corte
de Justia com [r]elao ao [c]onito de [j]urisdio.110
VII
Direitos Violados
66. A considerao dos fatos provados luz das disposies da Conveno, leva concluso de que, no presente
caso, foram violados os seguintes direitos:
VII-1: Direitos vida e integridade pessoal (artigos 4 e 5), em relao s obrigaes de respeitar e
garantir os direitos e o dever de adotar disposies de direito interno (artigos 1 e 2);
VII-2: Direitos liberdade pessoal, livre circulao e s garantias judiciais (artigos 7, 22 e 8), em relao
obrigao de respeitar os direitos (artigo 1);
VII-3: Direitos s garantias judiciais e proteo judicial (artigos 8 e 25) em relao s obrigaes de
respeitar e garantir os direitos (artigo 1);
VII-4: Dever de adotar disposies de direito interno (artigo 2), ainda que posteriormente aos fatos do
caso essa violao foi sanada em relao ao futuro, e
VII-5: Dever de respeitar e garantir os direitos sem discriminao (artigo 1.1 em relao aos direitos
anteriormente descritos).
VII-1
Direitos Vida e Integridade Pessoal
67. Neste captulo, a Corte analisar os fatos do caso luz dos direitos vida e integridade pessoal, relacionados
com o dever de respeitar e garantir os direitos sem discriminao, tomando em considerao os padres sobre o
uso da fora aplicveis ao presente caso, assim como as aes posteriores ao incidente que poderiam ter violado
a integridade pessoal das supostas vtimas.
A. Alegaes
68. A Comisso argumentou que os agentes da fora pblica podem utilizar a fora legitimamente no exerccio
de suas funes, mas que esse uso deve ser excepcional, [] planejado e limitado proporcionalmente []
de forma que apenas procedero a us[-la] quando se tenham esgotado e fracassado todos os demais meios
de controle. Nesse sentido, os agentes das Foras Armadas dominicanas zeram uso excessivo da fora nos
107. Cf. Formal apresentao de queixa, com petio de constituio em parte civil, apresentada perante o Juzo de Instruo do Distrito
Judicial de Montecristi de 30 de setembro de 2002 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folhas 2761 a 2766)
108. Cf. Petio de Designao de Juzes para o conhecimento de demanda de conito positivo de jurisdio de 12 de maro de 2003
(expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folhas 2741 a 2747).
109. Cf. Deciso n 25-2005 da Suprema Corte de Justia de Republica Dominicana (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I,
folhas 627 a 630.
110. Alegaes nais escritas do Estado (expediente de mrito, folha 919).
335
fatos ocorridos em 18 de junho de 2000, objeto deste caso, em virtude de que: i) em nenhum momento as
pessoas que se encontravam no caminho dispararam ou puseram em perigo a vida das pessoas que viajavam
na patrulha nem a de outras pessoas; ii) o fato de fugir em alta velocidade no implicava um perigo para a vida
dos membros da patrulha nem para a de terceiros; iii) o fato potencial de que tracavam drogas, e no pessoas,
no implicava um perigo real e iminente para a patrulha nem para terceiros; iv) todos os impactos de bala do
caminho estavam na parte traseira e nenhum nos pneus, e v) quatro pessoas morreram por causa dos impactos
de bala no caminho, uma ao capotar esse caminho e duas pessoas mortas receberam disparos nas costas.
69. Alm disso, a Comisso destacou que historicamente a fronteira do Haiti com a Republica Dominicana foi
e continua sendo uma passagem de grande uxo de migrantes haitianos em busca de trabalho, o que uma
prtica de conhecimento das autoridades dominicanas. O Estado tinha conhecimento, ademais, de que o
caminho no qual eram transportados os haitianos se dedicava a este tipo de atividades, em virtude de que
havia sido detido anteriormente. Por esta razo, os agentes deveriam considerar razoavelmente a probabilidade
de que no caminho se transportassem pessoas e no drogas.
70. Ademais, a Comisso argumentou que a situao de risco vida e medo vivida pelas pessoas sobreviventes
dos fatos e que foram detidas, aplica-se da mesma forma que no caso das pessoas que perderam a vida, [em
descumprimento] do dever de respeito e de garantia sua integridade pessoal, [] pelo temor que razovel
inferir que sentiram no momento da perseguio, do tiroteio, da execuo extrajudicial e dos ferimentos
graves de vrios de seus companheiros [] e pelos ferimentos que eles mesmos sofreram. Acrescentou
que o Estado tambm descumpriu o dever de garantir tais direitos ao no realizar uma investigao sria e
diligente para esclarecer o sucedido.
71. A Comisso argumentou tambm que se havia violado a integridade pessoal dos sobreviventes pela falta de
entrega dos restos das pessoas falecidas a seus familiares, o que constitui um sofrimento e angstia adicional
em seu prejuzo. Alm disso, o direito foi violado em consequncia do temor que os sobreviventes sentiram
depois da perseguio e do tiroteio, por terem sido obrigados a levantar os corpos dos mortos e dos feridos
graves, bem como por terem sido detidos por agentes estatais sem saber seu destino, por serem levados
a dois centros de deteno sem informao sobre seus direitos, por terem sido ameaados de que seriam
obrigados a realizar trabalhos forados e sem que houvessem sido oferecidas garantias judiciais.
72. Os representantes concordaram com as alegaes da Comisso e acrescentaram que os militares podiam
saber que o caminho transportava pessoas uma vez que as haviam visto quando a lona que os cobria se
desprendeu, e, segundo testemunhos dos vizinhos da localidade, indicaram ter escutado gritos que provinham
do caminho. Acrescentaram que o Estado deveria ter atuado com a maior prudncia ao executar as operaes
e ao decidir utilizar a fora e deveriam explorar outras maneiras de deter o veculo. A atividade da fora pblica
foi grosseiramente negligente, o que deixou evidenciado o despotismo e o abuso de poder exercido pelos
agentes do Estado ante um clima de xenofobia e racismo instaurado em mbito institucional, o que permeia
o contexto geral dos fatos ocorridos. Adicionalmente, o assassinato de [duas pessoas que se encontravam
sob o controle do Estado] acentua o ttulo de massacre atribudo neste caso.
73. A respeito das consequncias integridade pessoal, os representantes alegaram que, posteriormente perseguio,
as aes dos agentes do Estado tambm violaram o direito integridade moral dos sobreviventes identicados na
causa. Ademais, precisaram que as vtimas tiveram que obedecer s ordens que, sob ameaa de armas de fogo
certamente eloquente, emitiram os militares, passando a transportar os corpos das pessoas falecidas e gravemente
feridas s ambulncias. Esses tipos de condutas enquadra[m]-se no conceito de abuso de autoridade exercido pelos
militares que ali se encontravam, posto que nem sequer tiveram em conta que havia crianas, mulheres grvidas e
que as pessoas falecidas eram familiares e amigos dos sobreviventes. Em especial, destaca-se a situao de Silvie
Thermeus, [que] estava grvida de 16 semanas no momento da deteno e que, apesar disso, [permaneceu] no
mesmo recinto que o resto dos detidos, sem receber cuidados diferenciados em ateno ao seu estado de gravidez.
Alm disso, repudivel a conduta assumida em relao a Roland Israel [], que, no momento dos fatos tinha 14
anos, [e] tampouco recebe[u] um tratamento apropriado sua situao de particular vulnerabilidade.
74. Alm disso, os representantes indicaram que os familiares tambm viram violados seu direito integridade
moral pelo sofrimento de seus entes queridos, derivado da impunidade que persiste quanto aos crimes
cometidos em prejuzo das vtimas e a consequente falta de reparao e, nalmente, em virtude da no
repatriao dos corpos, o que impediu que os familiares das vtimas cumprissem o luto adequado sua perda,
e o posterior enterro dos corpos em uma fossa comum na Repblica Dominicana, para o que tampouco foi
facilitado o ingresso dos familiares ao territrio para que pudessem estar presentes no enterro.
336
75. O Estado argumentou, na audincia pblica, que o nico interesse dos membros da patrulha era deter um
possvel trco de drogas ou armas que, segundo fontes ociais, ocorreria naquela noite na fronteira, e no
tiveram, em nenhum momento, a inteno de causar danos integridade fsica das pessoas que estavam no
caminho. A suspeita de trco de drogas adquiriu maior credibilidade pela atitude temerria dos ocupantes
do caminho diante da atitude das autoridades, ao [no responderem] a ordem das autoridades para que
parassem. Mais ainda, os agentes ignoravam que esse caminho transportava pessoas, posto que estavam
cobertos com uma lona, o que ,somado falta de iluminao da estrada, a escurido da noite e a posio na
qual estavam acomodados os passageiros, impediulhes de ver com clareza a carga do veculo.
76. A respeito da integridade pessoal dos sobreviventes, o Estado armou, na audincia pblica, que no existe
vnculo causal [], entre as leses atuais das supostas vtimas e o que lhes poderia ter ocorrido no ano
2000. importante recordar que se passaram 11 anos e que a suposta cegueira e demais problemas de
sade alegadas [] pelas supostas vtimas nas declaraes [em audincia], no possuem nenhum vnculo
causal com o que lhes poderia ter ocorrido h 11 anos, ou pelo menos isso no consta nos autos. Ademais,
manifestaram que, ao no existir animus, no pode ser sustentada a inteno dos agentes do Estado em
relao aos fatos.
77. A seguir, a Corte analisar os fatos do presente caso luz do expresso em sua jurisprudncia relativa ao direito
vida e integridade pessoal em relao s obrigaes de respeito e de garantia,111 e em matria de uso da
fora,112 a m de se pronunciar sobre a alegada violao dos referidos direitos.
78. Nesse sentido, a Corte leva em considerao os diversos instrumentos internacionais sobre a matria e, em
particular, os Princpios Bsicos sobre o uso de fora e de armas de fogo por agentes responsveis pela
aplicao da lei e do Cdigo de Conduta para os agentes responsveis pela aplicao da lei113 (doravante
denominados, Princpios sobre o uso da fora e Cdigo de conduta, respectivamente). Com base nesses
padres, a Corte considera que na anlise do uso da fora por parte de agentes do Estado se devem tomar
em conta trs momentos fundamentais:114 a) as aes preventivas; b) as aes durante os fatos, e c) as aes
posteriores aos fatos.
1. Aes preventivas: legalidade e excepcionalidade do uso da fora em relao ao dever de
garantia
79. Dos fatos do caso e da prova apresentada no processo perante a Corte, constata-se que, no momento dos
fatos, a Repblica Dominicana no contava com uma legislao que estabelecesse os parmetros para o uso
da fora por parte de agentes do Estado. Nesse sentido, durante a audincia pblica, a Corte solicitou ao Estado
o envio da regulamentao sobre o uso da fora e de armas de fogo por parte da Polcia e do Exrcito ou por
quem estivesse exercendo funes de controle migratrio na fronteira, alm dos protocolos e procedimentos
de ao de controle da fronteira e equipamentos autorizados por lei. Igualmente, solicitou ao Estado as regras
e informao sobre as prticas e treinamentos da fora pblica dominicana em relao ao uso da fora e de
armas de fogo.115 Em relao ao exposto, o Estado enviou alguns documentos supostamente sobre o uso da
fora e de armas de fogo, a respeito dos quais no se observa a existncia de um marco regulatrio adequado
sobre o tema na poca dos fatos e inclusive na atualidade.116
80. Esta Corte estabeleceu anteriormente que existe um dever do Estado de adequar sua legislao nacional e
de vigiar que seus corpos de segurana, a quem est atribudo o uso da fora legtima, respeitem o direito
111. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 19 de novembro de 1999. Srie C N 63,
par. 144, e Caso Uzctegui e outros Vs. Venezuela, supra, par. 132.
112. Cf. Caso Zambrano Vlez e outros Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C N 166, pars. 67 e
ss., e Caso Uzctegui e outros Vs. Venezuela, supra, par. 132.
113. Princpios bsicos sobre o uso de fora e de armas de fogo por agentes responsveis pela aplicao da Lei. Adotados pelo Oitavo
Congresso das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e Tratamento de Infratores, celebrado em Havana, Cuba, de 27 de agosto a 7 de
setembro de 1990; Cdigo de conduta para os agentes responsveis pela aplicao da lei, aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas
em sua Resoluo 34/169, de 17 de dezembro de 1979.
114. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora. Princpios n 5, 6, 7, 11, inciso f), 22 e 23 e Cdigo de conduta. Artigos 1 a 8.
115. Cf. Audincia Pblica do presente caso celebrada em 21 de junho de 2012, supra.
116. Lei que cria o Cdigo de Justia das Foras Armadas, n 3483, publicada na Gaceta Ocial de 6 de maro de 1953 (expediente de anexos
s alegaes nais do Estado, tomo VII, folha 4054 - 4107) e Regulamento Militar das Foras Armadas (expediente de anexos s alegaes
nais do Estado, tomo VII, folha 3927 - 3954).
337
vida de quem se encontra sob sua jurisdio.117 O Estado deve ser claro no momento de demarcar as
polticas internas sobre o uso da fora e buscar estratgias para implementar os Princpios sobre o uso da
fora e o Cdigo de conduta.118 Nesse sentido, deve dotar os agentes de distintos tipos de armas, munies e
equipamentos de proteo que lhes permitam adequar materialmente sua reao de forma proporcional aos
fatos em relao aos quais devem intervir, limitando, ao mximo, o uso de armas letais que possam causar
leso ou morte.119
81. Por sua vez, o Estado deve capacitar seus agentes com a nalidade de que conheam as disposies legais
que permitem o uso de armas de fogo e que tenham o treinamento adequado para que, no momento em que
devam decidir sobre o seu uso, possuam os elementos de juzo para faz-lo.120 Alm disso, diante de infraes
administrativas, como as migratrias, o Estado deve assegurar uma capacitao apropriada para enfrentar a
qualidade da infrao e a situao de vulnerabilidade das pessoas migrantes.
82. Considerando o exposto, o Estado no cumpriu sua obrigao de garantir os direitos vida e integridade
pessoal atravs de uma legislao adequada sobre o uso da fora, tampouco demonstrou ter oferecido
capacitao e treinamento na matria aos agentes encarregados de fazer cumprir a lei e, especicamente,
aos agentes envolvidos nos fatos do caso (par. 87 infra), em contraveno do dever de garantia dos direitos
vida e integridade pessoal, em conexo com o artigo 1.1, e do dever de adotar medidas de direito interno,
disposto no artigo 2 da Conveno.121
2. Aes durante os fatos: legalidade, necessidade e proporcionalidade em relao ao dever de
respeito
83. A Corte observa que os fatos do caso demonstram que agentes dominicanos abriram fogo indiscriminado contra
um caminho amarelo que no se deteve em um posto de controle. Em vista disso, perseguiram o caminho
por vrios quilmetros, realizando disparos que atingiram as pessoas que estavam dentro do caminho, o que
provocou a morte de quatro delas. Com a capotagem do caminho, perdeu a vida outra pessoa e vrias outras
correram para salvar suas vidas, momento em que os agentes abriram fogo, provocando a morte adicional de
duas pessoas. Em virtude deste uso de fora, morreram seis nacionais haitianos, um nacional dominicano e ao
menos 10 outras pessoas foram feridas (pars. 48 e 49 supra). Da prova disponvel nos autos, no se observa
nenhum indcio de que os migrantes estivessem armados ou que houvessem tentado algum tipo de agresso
contra os agentes, o que foi conrmado pelos militares envolvidos nos fatos122 e o Estado no contestou.
84. A esse respeito, a Corte considera que, durante o desenvolvimento de um ato de uso da autoridade, os
agentes estatais, na medida do possvel, devem realizar uma avaliao da situao e um plano de ao prvio
sua interveno. Nesse sentido, os Princpios bsicos sobre uso da fora estabelecem que os agentes
responsveis pela aplicao da lei no devero usar armas de fogo contra indivduos a no ser em defesa
prpria ou em defesa de outros em caso de ameaa iminente de morte ou ferimentos graves, para prevenir a
perpetrao de um crime, principalmente se grave, envolvendo sria ameaa vida, para prender uma pessoa
que representa tal perigo e resiste autoridade, ou para evitar sua fuga, e apenas quando medidas menos
extremas sejam insucientes para atingir esses objetivos. Em qualquer caso, o uso letal intencional de armas
de fogo s poder ser feito quando estritamente inevitvel para proteger a vida.123
a) O uso da fora neste caso
85. A m de observar as medidas de atuao, caso seja imperativo o uso da fora, esta deve realizar-se em
harmonia com os princpios de legalidade, absoluta necessidade e proporcionalidade:
117. Cf. Caso Montero Aranguren e Outros, (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de julho de 2006. Srie
C N 150, par. 66, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 49.
118. Cf. Caso Montero Aranguren e Outros, (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 75, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 49.
119. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpio n 2.
120. Cf. Caso do Caracazo Vs. Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 29 de agosto de 2002. Srie C N 95, par. 143.1.a, e Caso Montero
Aranguren e Outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 78. Ver tambm TEDH, Caso McCann e Outros Vs. Reino Unido. n 18984/91.
Grande Cmara. Sentena. 27 de setembro de 1995, par. 151, e TEDH, Caso Kakoulli Vs. Turquia. n 385/97. Quarta Cmara. Sentena, 22 de
novembro de 2005, pars. 109 e 110.
121. Em relao ao anterior, luz do artigo 2 da Conveno, a Corte indicou que [o] dever geral [derivado deste artigo] implica a adoo
de medidas em duas vertentes. Por um lado, a supresso das normas e prticas de qualquer natureza que impliquem violao s garantias
previstas na Conveno. Por outro, a aprovao de normas e o desenvolvimento de prticas dirigidas efetiva observncia destas garantias.
122. Cf. Interrogatrio de Johannes Paul Franco Camacho em 18 de julho de 2000, supra, folha 1569.
338
Legalidade: o uso da fora deve estar dirigido a alcanar um objetivo legtimo; neste caso, deter o veculo que
desacatou uma ordem em um posto de controle. Diante disso, a legislao e o treinamento deveriam prever a
forma de atuao nesta situao,124 o que no existiu no presente caso (par. 79 supra).
Absoluta necessidade: preciso vericar se existem outros meios disponveis para proteger a vida e a
integridade da pessoa ou da situao que se pretende proteger, de acordo com as circunstncias do caso.125
O Tribunal Europeu indicou que no se pode concluir que se demonstre o requisito de absoluta necessidade
para utilizar a fora contra pessoas que no representem um perigo direto, inclusive quando a falta do uso
da fora resultar na perda da oportunidade de captura.126 Apesar de que os fatos, neste caso, em teoria,
poderiam se enquadrar na hiptese de oposio de resistncia autoridade e de impedimento da fuga, a Corte
considera que, ainda quando a absteno do uso da fora houvesse permitido a fuga das pessoas objeto da
ao estatal, os agentes no deveriam empregar a fora letal em relao s pessoas que no representavam
uma ameaa ou perigo real ou iminente aos agentes ou a terceiros. Em consequncia, este acontecimento no
constituiu, em suma, uma situao de absoluta necessidade.
Proporcionalidade: o nvel de fora utilizado deve ser adequado ao nvel de resistncia oferecido.127 Assim,
os agentes devem aplicar um critrio de uso diferenciado e progressivo da fora, determinando o grau
de cooperao, resistncia ou agresso por parte do sujeito contra quem pretendem intervir e, com isso,
empregar tticas de negociao, controle ou uso de fora, conforme corresponda.128
86. No presente caso foi provado que, apesar de que o caminho no atendeu ao sinal da autoridade, o que gerou
uma perseguio temerria, em nenhum momento existiu uma agresso ou ataque por parte das pessoas que
se encontravam no caminho. Ao contrrio, os agentes atuaram de maneira indiscriminada, com armas de alto
calibre, causando ferimentos e mortes. Alguns testemunhos inclusive armaram ter escutado gritos de auxlio,
e foi provado que um corpo caiu do veculo em movimento, sem que nada disso freasse a ao militar (par. 44
supra)
87. A esse respeito, a Corte considera que a proporcionalidade tambm est relacionada ao planejamento de
medidas preventivas, toda vez que este comporta uma avaliao da razoabilidade do uso da fora. Para isso,
til analisar os fatos sob um estrito exame a m de determinar: a) se com a implementao de meios menos
lesivos poderiam ter sido evitadas as violaes, e b) se existiu proporcionalidade entre o uso da fora e o dano
que estava encaminhado a repelir.129
88. A respeito dos meios empregados, a Corte reitera que os Estados tm o dever de planejar adequadamente a
atividade de seus agentes para minimizar o uso da fora e as fatalidades que possam ocorrer (par. 81 infra).
A esse respeito, a Corte observa que, no presente caso, poderiam ter sido empregados meios menos lesivos
para obter o controle de trnsito que se pretendia e evitar uma perseguio violenta;130 por exemplo, por meio
da instalao de controles de trnsito, barricadas, redutores de velocidade, dilacerador de pneus e/ou cmaras
que permitissem o registro e a identicao pacca dos envolvidos e o melhor controle do uxo veicular na
zona. Principalmente, poderiam ter sido adotadas medidas apropriadas realidade cotidiana do trnsito de
pessoas migrantes naquela zona. Alm disso, do acervo probatrio decorre que o mesmo caminho amarelo
que transportava as supostas vtimas havia sido detido em 28 de maro de 2000, meses antes dos fatos, por
ter sido surpreendido por [agentes], transportando 50 nacionais haitianos indocumentados, na regio de
Santa Mara, jurisdio de Montecristi.131
89. Em concluso, o Estado podia prever medidas menos extremas para alcanar o mesmo objetivo. Inclusive,
enfrentado o suposto trco de drogas ou de armas, o Estado no demonstrou a implementao de uma
124. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpios n 1, 7, 8 e 11.
126. Cf. TEDH, Caso Kakoulli Vs. Turquia, supra, par. 108.
127. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpios n 5 e 9.
128. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpios n 2, 4, 5 e 9.
129. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, pars. 67 e 68. No mesmo sentido ver TEDH. McCann e Outros
vs. Reino Unido, supra, par. 150 e Erdogan e outros vs. Turquia, n 19807/02. Quarta Cmara. 13 de setembro de 2006, par. 68.
130. A modo de exemplo, observa-se as seguintes regulamentaes: Lei 29166, da Repblica do Peru, denominada Lei que estabelece regras
de uso da fora por parte do pessoal das Foras Armadas no territrio nacional e Lei que regulamenta o uso da fora dos corpos de segurana
pblica do Distrito Federal, dos Estados Unidos Mexicanos. Alm disso, outros exemplos so o Manual de Normas e Procedimentos sobre
o Uso Progressivo e Diferenciado da Fora Policial da Repblica Bolivariana da Venezuela; A National Use of Force Framework do Canad; e
o Use of Force by Seattle Police Ofcers, dos Estados Unidos da Amrica.
131. Cf. Ata de envio de veculo de 29 de maro de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folhas 848 e 849).
339
operao voltada para tal efeito, ao contrrio, a atividade estatal demonstrou a falta de planejamento,
capacitao e organizao, o que resultou em aes altamente desproporcionais por parte dos agentes
militares. A esse respeito, este Tribunal considerou que em todo caso de uso de fora [por parte de agentes
estatais] que tenha produzido a morte ou leses a uma ou mais pessoas, cabe ao Estado a obrigao de dar
uma explicao satisfatria e convincente sobre o ocorrido e afastar as alegaes sobre sua responsabilidade,
mediante elementos probatrios adequados,132 o que no foi demonstrado no presente caso.
90. O anteriormente exposto evidencia, neste caso, a falta de uma regulamentao clara e de uma poltica pblica de
preveno do uso da fora e de implementao de meios de dissuaso no letais com equipamentos defensivos
adequados para o controle deste tipo de situaes133 (par. 80 supra).
91. Em concluso, no se demonstrou a legalidade nem a absoluta necessidade que motivou o uso de fora letal
durante a perseguio, j que no se estava repelindo uma agresso ou um perigo iminente.134 Como consequncia,
a grave situao ocasionada foi o resultado, ao menos negligente, do uso desproporcional da fora imputvel ao
Estado, em virtude da ao dos funcionrios encarregados de fazer cumprir a lei. Alm disso, a Corte observa
que, no contexto de discriminao contra migrantes, o uso excessivo da fora, neste caso, demonstrou a falta
de implementao de medidas razoveis e adequadas para lidar com essa situao, em prejuzo deste grupo de
pessoas haitianas.
b) Privao arbitrria da vida
92. A Corte estabeleceu que, quando os agentes estatais usam a fora de forma ilegtima, excessiva ou desproporcional,
como no presente caso, dando lugar perda de vidas, considera-se que se trata de uma privao arbitrria da
vida.135 Consequentemente, a morte de quatro pessoas, por disparos de arma de fogo, durante a perseguio do
veculo (par. 48 supra), constitui uma privao arbitrria da vida, atribuvel ao Estado, em prejuzo de Fritz Alce,
Ilfaudia Dorzema, Nadege Dorzema e Mximo Rubn de Jess Espinal.
c) Execues extrajudiciais
93. Adicionalmente, como agentes do Estado dispararam contra pessoas que fugiam tentando salvar suas vidas
depois da capotagem do caminho, a Corte analisar as particularidades e consequncias deste segundo
momento.
94. De acordo com a autpsia realizada nas senhoras Pardis Fortilus e Roselene Thermeus, estas receberam disparos
no trax, abdmen e costas.136 Isso tambm corroborado pelas declaraes de diversas testemunhas, que
armaram que estas pessoas receberam disparos enquanto fugiam (pars. 47 e 48 supra).
95. Sobre esse tipo de situao, o Relator Especial das Naes Unidas sobre Execues Extrajudiciais tem
argumentado que existe intencionalidade quando h certo grau de premeditao ao produzir-se uma morte,
na medida em que uma deciso que se adota antecipadamente e que descarta a possibilidade de oferecer ou
de aceitar a oportunidade de a pessoa se render determina a ilegalidade desse tipo de operaes.137 Isto , das
aes realizadas pelos agentes se pode concluir que no se permitiu s pessoas se renderem e no se adotaram
aes graduais para conseguir sua deteno, ao contrrio, os agentes utilizaram armas letais que causaram a
morte dessas pessoas.
96. A Corte considera que, no presente caso, da atuao do Estado em relao a estas duas pessoas que corriam,
pode-se depreender o cometimento de execues extrajudiciais, derivadas do emprego deliberado do uso de
armas letais dirigidas a priv-las da vida, sobretudo diante do seu estado de vulnerabilidade, sem que elas
representassem uma ameaa.
97. Em funo das razes anteriores, a Corte conclui que, com motivo do uso ilegtimo, desnecessrio e
desproporcional da fora, o Estado violou o direito vida, disposto no artigo 4.1 da Conveno Americana sobre
132. Cf. Caso Zambrano Vlez Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C N 166, par. 108, e Caso
Montero Aranguren e outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 80.
133. Cf. TEDH. Caso Makaratzis Vs. Grcia. Sentena, 20 de dezembro de 2004, pars. 66 a 70.
134. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpios n 4 e 9.
135. Cf. Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 49.
136. Cf. Laudos Preliminares de Percias Mdico Legais do Instituto Regional de Patologia Forense de 20 de junho de 2000, supra, folhas 1600
a 1613.
137. Cf. Relatrio do Relator Especial das Naes Unidas sobre Execues Extrajudiciais, Sumrias ou Arbitrrias. UN Doc. A/66/330. 30 de
agosto de 2011, pars. 66 e 67.
340
Direitos Humanos, em relao ao artigo 1.1 da mesma, em sua dimenso de respeito, com motivo da privao
arbitrria da vida de Fritz Alce, Ilaudia Dorzema, Nadege Dorzema, Jacqueline Maxime e Mximo Rubn de
Jess Espinal. Alm disso, a Corte considera a responsabilidade do Estado pela execuo extrajudicial de Pardis
Fortilus e Roselene Thermeus, em contraveno dos mesmos artigos.
d) Violaes integridade pessoal dos sobreviventes
98. No mesmo sentido, a Corte considera que, em virtude do uso ilegtimo, desnecessrio e desproporcional da fora,
ao menos outras cinco pessoas sobreviventes foram feridas por projteis de arma de fogo durante os fatos, a saber:
Noclair Florvilien, Joseph Desvraine, Sylvie Felizor, Michel Franoise e Sonide Nora. Alm disso, ao menos outras
cinco pessoas foram feridas por causa do acidente automobilstico, a saber: Rose-Marie Petit-Home, Joseph Pierre,
Renaud Tima, Selafoi Pierre, e Josier Maxime. Segundo laudos mdicos, estas vtimas tambm sofreram violaes
sua integridade psicofsica em razo dos fatos (par. 51 supra). Por outro lado, os senhores Honorio Winique e
Alphonse Oremis tambm sobreviveram perseguio e ao acidente automobilstico.138 Portanto, a Corte considera
o Estado responsvel pela violao do dever de respeitar o direito integridade pessoal, disposto no artigo 5.1 da
Conveno, em relao ao artigo 1.1 da mesma. Ademais, apesar do conhecimento dessa situao, o Estado no
individualizou as pessoas feridas durante a investigao, de modo que esses fatos permaneceram impunes (par. 61
supra), em violao do dever de garantia do direito integridade pessoal.
3. Aes posteriores aos fatos: devida diligncia e humanidade em relao ao dever de garantia dos
direitos vida e integridade pessoal
99. A seguir, a Corte analisar as alegaes relacionadas obrigao de garantir os direitos vida e integridade
pessoal, sem discriminao, atravs dos seguintes subcaptulos: a) a devida diligncia nas investigaes; b) o
tratamento aos sobreviventes, e c) o tratamento s pessoas falecidas.
100. A Corte observa que, de acordo com os Princpios sobre o Uso da Fora, em caso de apresentarem-se feridos
depois do seu uso, estes devem receber ateno mdica e devem ter facilitado o acesso aos servios mdicos
correspondentes. O ocorrido deve ser noticado o quanto antes a parentes ou amigos ntimos.139 Alm disso,
deve-se elaborar os relatrios de situao, os quais devero ter superviso administrativa e judicial. De igual
forma, deve existir uma investigao dos fatos que permita determinar o grau e o modo da participao de cada
um dos intervenientes, sejam materiais ou intelectuais, e com isso estabelecer a responsabilidade que possa
corresponder a cada um.140
a) Devida diligncia
101. A proibio geral aos agentes do Estado de privar a vida arbitrariamente seria inecaz se no existissem
procedimentos para vericar a legalidade do uso letal da fora usada por agentes estatais.141 A Corte entendeu
que a obrigao geral de garantir os direitos humanos consagrados na Conveno, contida em seu artigo
1.1, contm a obrigao de investigar os casos de violaes do direito substantivo que deve ser amparado,
protegido ou garantido.142 Essa obrigao geral se v especialmente acentuada em casos de uso da fora
letal. Uma vez que tenha conhecimento de que seus agentes de segurana zeram uso de armas de fogo
com consequncias letais, o Estado est obrigado a iniciar, ex ofcio, e sem demora, uma investigao sria,
independente, imparcial e efetiva143 (pars. 183 a 186 infra). Essa obrigao constitui um elemento fundamental
e condicionante para a proteo do direito vida que se v anulado nessas situaes.144
102. Alm disso, em casos de execues extrajudiciais, fundamental que os Estados investiguem efetivamente a
privao do direito vida e castiguem a todos os seus responsveis, especialmente quando esto envolvidos
agentes estatais, j que se no for assim, estariam criando, dentro de um ambiente de impunidade, as condies
138. Cf. Expediente de mrito, folha 925.
139. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpio n 5, incisos c) e d).
140. Cf. Princpios sobre o Uso da Fora, Princpios n 6 e 22.
141. Cf. Caso Montero Aranguren e outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 79, e Caso Zambrano Vlez e outros Vs. Equador, supra,
par. 88.
142. Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colmbia. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C n 140, par. 142, e Caso Gonzlez e
Outras (Campo Algodoeiro) vs Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro de 2009. Srie C N
205, par. 287.
143. Cf. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2006. Srie C N 149, par. 148, e Caso
Uzctegui e Outros Vs. Venezuela, supra, par. 226.
144. Cf. Caso Zambrano Vlez e outros Vs. Equador, supra, par. 88, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 49.
341
para que estes fatos se repitam, o que contrrio ao dever de respeitar e garantir o direito vida.145 Ademais,
se os fatos violatrios aos direitos humanos no so investigados com seriedade, resultariam, de certo modo,
favorecidos pelo poder pblico, o que compromete a responsabilidade internacional do Estado.146
103. A Corte observa que, diante dos fatos do presente caso, em um comunicado da Secretaria das Foras Armadas,
emitido logo depois do incidente, foi anunciado que os militares atuaram em cumprimento do dever de vigiar
e proteger [seu] territrio.147 Alm disso, meses antes, o mesmo caminho amarelo havia sido detido com
pessoas indocumentadas. Ademais, segundo prova anexada aos autos, em 16 de janeiro de 2001, um caminho
que igualmente transportava haitianos foi atacado com disparos, supostamente de membros das Foras
Armadas dominicanas, fato conhecido como A matana dos Coabas.148 Adicionalmente, foram publicados na
imprensa outros supostos incidentes de uso excessivo da fora contra migrantes haitianos.149 Especicamente,
considerando o contexto do caso, as notas de jornal, os diversos testemunhos e a queixa dos familiares no foro
interno, o Estado deveria ter investigado os fatos tomando em conta o contexto de violncia e discriminao
contra esse tipo de vtimas. Mas, ao contrrio, o Estado no apresentou, perante este Tribunal, razes que
teriam justicado estas atuaes (pars. 63 e 64 supra).
104. Alm disso, a testemunha e jornalista Pedro Urea armou que:150
[Como] correspondente das revistas Suceso e ltima Hora no momento dos fatos, [f]oi uma das
primeiras pessoas a chegar ao lugar dos fatos. Este no o primeiro caso que se d entre migrantes
haitianos e as foras [] dominicanas. Este caso um dentre tantos casos de perseguio e
discriminao contra haitianos. [Foi] testemunha de como o chefe do DOIF deu a ordem aos migrantes
sobreviventes de trasladar os corpos dos migrantes feridos ou falecidos, [] sem a presena de um
promotor. [O]s feridos e os mortos foram colocados nas ambulncias pelos militares, como se estes
fossem objetos e sem importar a gravidade dos ferimentos que algumas destas pessoas apresentavam.
[O]s militares tinham uma atitude intimidante e repressiva em relao s vtimas [] Os militares
tentavam ocultar o acidente [] negavam o tiroteio. As pessoas do local conrmaram que os migrantes
haitianos foram atacados com armas de alto calibre. [Deu-se] conta de que no havia interesse por
parte das autoridades dominicanas de preservar a cena do crime e fazer justia. [] As vtimas apenas
receberam primeiros auxlios e seus ferimentos foram limpos minimamente. [] As investigaes
realizadas foram mal conduzidas, nunca se fez justia s vtimas e nunca se [realizou] uma investigao
sria para conhecer o mrito do caso. Escre[veu] um artigo sobre a indignao dos familiares dos
mortos e feridos, assim como a indignao do cnsul haitiano pelos fatos ocorridos em Guayubin []
105. Alm disso, em razo do referido acima, a efetividade da investigao, pela autoridade competente, adquire
particular intensidade e importncia em funo da gravidade dos fatos e do contexto do caso.151 Esta anlise feita
no captulo relativo aos artigos 8 e 25 da Conveno (VII-3 infra). Sem prejuzo disso, a Corte reitera que, de acordo
com sua jurisprudncia constante, a impunidade que persiste no caso, a qual derivou na denegao do acesso
justia (par. 201 infra), afeta a integridade pessoal dos familiares das vtimas falecidas.152 Em casos de privaes
coletivas da vida, a Corte considera que no se necessita prova para demonstrar as graves consequncias
integridade psquica dos familiares das vtimas executadas.153 A Corte considerou violado o direito integridade
psquica e moral dos familiares das vtimas por motivo do sofrimento e angstia adicionais que estes sofreram por
causa das aes ou omisses posteriores das autoridades estatais com respeito a estes fatos, devido ausncia
145. Cf. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25 de novembro de 2003. Srie C N 101, par. 156,
e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 176.
146. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colmbia, supra, par. 145 e Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 23 de novembro de 2009. Srie C N 209, par. 216.
147. La versin ocial de las fuerzas armadas, Diario Ultima Hora, 19 de junho de 2000 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo
II, folio. 1590).
148. Une patrouille de larme dominicaine a mitraill un nouveau camion transportant des sans papiers hatiens, jornal digital InfoHaiti.com,
19 de janeiro de 2001 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 3146).
149. Polmique entre la hirarchie militaire et le chancelier dominican sur la question des illgaux hatiens, jornal digital InfoHaiti.com, 27
de janeiro de 2001 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 3139); Le chancelier dominicain promet des
sanctions severes contre ceux qui commettent des exces contre les illgaux hatiens, jornal digital InfoHaiti, 21 de janeiro de 2001 (expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 3145), e Bulletin mensual dinformationes du Comit pour la reconnaissance
des droits des travailleur hatiens en Rpublique Dominicaine, 5 de maio de 2005 (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
tomo VI, folha 3227).
150. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Pedro Urea em 16 de junho de 2012 (expediente de mrito, folha 575).
151. Cf. Caso La Cantuta Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie C N 162, par. 157, e Caso
Gonzlez Medina e familiares Vs. Repblica Dominicana. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de fevereiro de
2012. Srie C N 240, par. 220.
152. Cf. Caso Blake Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Srie C N 36, par. 114, e Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico,
supra, par. 161.
153. Cf. Caso do Massacre de Mapiripn Vs. Colmbia, supra, par. 146, e Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C N 211, par. 206.
342
de recursos efetivos154 e impunidade prolongada no caso.155 Nesse caso, a Corte conclui que foi violado o artigo
5.1 da Conveno, em detrimento dos familiares das vtimas falecidas e dos sobreviventes.
b) Tratamento dos sobreviventes
106. A Corte observou que, depois da perseguio e capotagem do caminho, os agentes militares exigiram que
os sobreviventes levantassem o veculo, retirassem e separassem os mortos e feridos, e que os colocassem
na ambulncia (par. 50 supra). Alguns dos sobreviventes foram trasladados a um hospital. De acordo com as
declaraes prestadas, os feridos no foram atendidos devidamente, nem registrados no momento do ingresso
no Hospital156 (par. 51 supra).
107. Josier Maxime armou que [enquanto] estava no hospital, [] no [lhes] deram nenhuma ateno. Colocaramnos em um veculo com um militar e [nos] deportaram.157 Por outro lado, o senhor Noclair Florvilien armou,
durante a audincia pblica, com respeito ateno mdica que recebeu ao ingressar ao hospital, que pareci[a]
que nesses momentos at os cachorros tinham mais valo[r] que [eles].158
108. A Corte adverte que a ateno mdica, em casos de emergncia, deve ser oferecida aos migrantes em situao
irregular a todo momento, de maneira que os Estados devem proporcionar uma ateno sanitria integral,
tomando em conta as necessidades de grupos vulnerveis.159 Nesse sentido, o Estado deve garantir que os
bens e servios de sade sejam acessveis a todos, em especial aos setores mais vulnerveis e marginalizados
da populao, sem discriminao, em razo das condies proibidas no artigo 1.1 da Conveno.160
109. No presente caso, foi provado que nove pessoas foram levadas ao Hospital Regional Universitrio Jos Mara
Cabral Bez, e que ao menos cinco foram internadas; no obstante isso, segundo consta da declarao do
Diretor Geral deste hospital, as pessoas haitianas no foram recebidas nem atendidas nesse hospital (pars. 50
e 51 supra). Durante a audincia pblica, o Estado armou ter oferecido ateno aos feridos naquele hospital.
Segundo declaraes, alguns feridos saram por sua prpria conta do hospital, sem que haja registro de sua
sada.161 Do exposto decorre que a falta de registro de ingresso e de alta do centro de sade, a falta de ateno
mdica s cinco vtimas gravemente feridas, a omisso de um diagnstico sobre sua situao e a prescrio
de um tratamento162 denotam omisses na ateno que se deveria oferecer aos feridos para respeitar e garantir
seu direito integridade pessoal, em violao do artigo 5.1 em relao ao artigo 1.1 da Conveno.
110. Por outro lado, a Corte observa que no se ofereceu em nenhum momento proteo especial de Roland Israel,
por sua condio de menor de idade, e tampouco a favor de Sylvie Felizor, que estava grvida, situaes que
acentuaram a violao sua integridade pscofsica e moral (pars. 54 e 73 supra).
c) Tratamento das pessoas falecidas e de seus cadveres
111. Como foi demonstrado neste caso, as prprias vtimas sobreviventes colocaram os corpos de seus companheiros
falecidos dentro da ambulncia.163 A esse respeito, Rose Marie Dol armou que [os] zeram levantar os
154. Cf. Caso Blake Vs. Guatemala, supra, par. 114, e Caso do Massacre de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 240.
155. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, pars. 215 e 217.
156. Por sua vez, o Estado expressou que, de acordo com os fatos ocorridos, as autoridades socorreram e ofereceram auxlio s vtimas,
trasladando-as at o hospital para que as mesmas recebessem ateno mdica gratuita e especializada com o propsito de preservar sua vida
e integridade fsica (expediente de mrito, tomo II, folha 925); entretanto, isso se contradiz com a declarao do Diretor Geral do Hospital
Regional Universitrio Jose Mara Cabral Bez, que armou que [os] cidados haitianos no foram recebidos nem atendidos n[o] Centro
Hospitalar. Nota do Diretor Geral do Hospital de 11 de julho de 2012, supra, folha 4107.1.
157. Declarao de Josier Maxime durante a Audincia Pblica.
158. Declarao de Noclair Florvilien durante a Audincia Pblica.
159. Cf. Resoluo 1509 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, par. 13.2.
160. Cf. Organizao Mundial da Sade. Migrao Internacional, Sade e Direitos Humanos. n 4, dezembro 2003.
161. Segundo a declarao da vtima Noclair Florvilien, quando se encontrava no hospital, um amigo seu foi busc-lo para lev-lo a um mdico
que lhe ofereceria primeiro socorros, sem que ningum registrasse sua sada, em razo de que este no foi atendido no momento de ingressar
ao centro de sade. Cf. Declarao prestada por Noclair Florvilien durante a Audincia Pblica. Nesse mesmo sentido, Joseph Desravine
armou que, quando se encontrava no hospital, decidiu escapar por uma abertura para ir em busca de seus familiares. Declarao prestada
perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 567.
162. Em razo das perguntas da Corte em audincia pblica, o Estado se referiu ao artigo 34 do Regulamento Geral de Hospitais da Repblica
Dominicana (Decreto n 351-99), o qual estabelece que todo hospital deve contar com um sistema de informao e registro de pacientes, que
inclui o seguinte: a) livro de registro dirio de ingressos e altas; b) Histria clnica do paciente; c) Registro de falecidos, com especicao de
diagnstico de entrada e do diagnstico de morte; d) Registro de admisso; e) Registro de transferncias e altas (alegaes nais escritas do
Estado, expediente de mrito, folha 959).
163. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Pedro Urea, supra, folha 575.
343
mortos e coloc-los em ambulncias.164 Por sua vez, Joseph Desravine declarou que os sobreviventes []
levantaram os corpos das pessoas falecidas que se encontravam embaixo do caminho e os acomodaram, um
ao lado do outro, no cho.165
112. Das provas fotogrcas disponveis nos autos, destaca-se que os cadveres foram depositados desordenadamente
no cho de uma sala do necrotrio, com a roupa arrancada e colocados em posies que poderiam facilitar sua
decomposio acelerada.166
113. Alm disso, os corpos dos haitianos falecidos foram enterrados em uma fossa comum (par. 52 supra). O
nacional dominicano no foi enterrado nessa fossa. De acordo com a manifestao de uma das vtimas, Sonide
Nora, elas mesmas [enterraram] os corpos dos falecidos em uma fossa comum na Repblica Dominicana.167
Alm disso, Vivandieu Dorzema, irmo de Nadege Dorzema, mencionou que, com grande angstia [...], ele
cavava a fossa comum onde Nadege devia ser enterrada.168
114. A Corte observa que os cadveres ainda no foram repatriados nem entregues a seus familiares. Em razo
das perguntas da Corte durante a audincia pblica, os representantes apresentaram informao sobre os
registros de enterro das vtimas falecidas no Cemitrio de Guarabo II, em 18 de junho de 2000.169 O Estado no
apresentou informao sobre o destino atual dos cadveres e as aes para sua devida entrega.170
115. A esse respeito, a Corte estabeleceu que o direito dos familiares das vtimas de saber onde se encontram os restos
de seus entes queridos constitui, alm de uma exigncia do direito a conhecer a verdade, uma medida de reparao
e, portanto, faz nascer o dever correlato para o Estado de satisfazer estas justas expectativas. Receber os corpos das
pessoas que faleceram no incidente era de suma importncia para seus familiares, assim como permitir sepult-los
de acordo com suas crenas e ento encerrar o processo de luto que viveram em virtude dos fatos.171
116. Especicamente, os padres internacionais exigem que a entrega de restos ocorra quando a vtima esteja claramente
identicada, isto , uma vez que se tenha conseguido uma identicao positiva. A esse respeito, o Protocolo de
Minnesota estabelece que o corpo deve ser identicado por testemunhas conveis e outros mtodos objetivos.172
117. Esta Corte considera que o tratamento dado aos corpos das pessoas falecidas, depois do incidente, ao serem
enterrados em fossas comuns, sem serem claramente identicados nem entregues a seus familiares, manifesta
um tratamento degradante, em violao do artigo 5.1, em relao ao artigo 1.1 da Conveno, em detrimento
das pessoas falecidas e de seus familiares.
VII-2
Direitos Liberdade Pessoal, s Garantias Judiciais e Livre Circulao
118. Neste captulo, a Corte resumir as alegaes das partes e da Comisso Interamericana sobre a alegada
violao do direito liberdade pessoal de 11 imigrantes haitianos na Repblica Dominicana. Para isso, a Corte
considerar os fatos a partir do momento em que os migrantes haitianos foram privados de liberdade at seu
traslado ao Haiti, algumas horas mais tarde (pars. 54 e 55 supra). Posteriormente, a Corte analisar a alegada
expulso coletiva dos migrantes haitianos luz das garantias do devido processo, tanto em relao condio
de migrantes das supostas vtimas, como dos procedimentos de deportao e expulso.173
164. Cf. Declarao testemunhal prestada por Rose Marie Dol, supra, folha 1585.
165. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Joseph Desravine, supra, folha 568.
166. Cf. Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo IV, folhas 2542 a 2548.
167. Cf. Declarao prestada perante agente dotado de f pblica por Sonide Nora, supra, folha 572.
168. Cf. Declarao prestada por Vivandieu Dorzema perante notrio pblico em 24 de fevereiro de 2011 (expediente de anexos ao escrito de
peties e argumentos, tomo V, folha 2995).
169. Cf. Certido de enterro. Fritz Alce, Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema, Nadege Dorzema, Jacqueline Maxime, supra, folhas 4738 a 4755.
170. Em seus anexos s alegaes nais escritas, o Estado anexou a manifestao do Diretor dos Servios Especializados de Sade do
Ministrio de Sade Pblica, que assinalou que: []durante a investigao conseguiram vrios documentos que isentam de responsabilidade
o Hospital Universitrio Jos Mara Cabral y Bez, mas comprometem o Instituto Nacional de Cincias Forenses, vinculado Procuradoria
Geral da Repblica, j que, em registros do dia 18 de junho de 2000, aparecem sete pessoas reclamadas no relatrio, mas os expedientes
correspondentes se danicaram com as inundaes ocorridas na Provncia de Santiago de los Caballeros e, alm disso, o destino nal dos
cadveres desconhecido. (expediente de anexos s alegaes nais do Estado, tomo VII, folha 4107.22.)
171. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 245, e Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 27 de abril de 2012. Seie C n 241, par. 73.
172. Cf. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro) Vs. Mxico, supra, par. 318 e Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, supra, par. 73.
173. Por outro lado, a Comisso argumentou a violao das garantias dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao s alegadas
344
A. Direito liberdade pessoal

118. Alegaes
119. A Comisso Interamericana assinalou que consta nos autos que o Diretor de Inteligncia informou que, no
dia dos fatos, havia 11 detidos e que o Comandante do Dcimo Batalho de Infantaria conrmou que foram
enviados repartio de migrao para serem devolvidos a seu territrio. No entanto, a Comisso notou que
no existe prova de que esta deteno reconhecida houvesse sido registrada, nem que houvesse sido aberto
um processo. Alm disso, considerou uma violao ao direito liberdade pessoal o fato de que os migrantes
detidos foram levados por agentes estatais a Montecristi e, posteriormente, a uma priso militar em Dajabn,
onde os agentes lhes disseram que teriam que pagar para lev-los de volta ao Haiti ou, do contrrio, teriam de
trabalhar no campo plantando banana e arroz.
120. Por outro lado, a Comisso armou que tampouco existe prova de que estas pessoas tenham sido informadas
dos motivos de sua deteno, das acusaes contra elas, de que tenham sido noticadas de seus direitos
legais, de que tenham sido postas disposio de um juiz ou de outro funcionrio autorizado pela lei para
exercer funes judiciais, nem que tenham sido informadas [] sobre nenhuma data para serem julgadas[,
e] ainda assumindo que os detidos houvessem sido enviados ao departamento de migrao, os funcionrios
do mesmo no podem ser considerados como juzes ou funcionrios autorizados por lei para exercer funes
judiciais. Tampouco existe prova de que os detidos houvessem sido informados sobre os recursos que tinham
sua disposio, nem que lhes tivesse sido permitido explicar que buscavam asilo, refgio ou que lhes tivessem
perguntado os motivos pelos quais se encontravam em territrio dominicano. Em virtude das consideraes
anteriores, a Comisso solicitou Corte que declare que o Estado violou o direito liberdade pessoal, previsto
no artigo 7 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de
Joseph Pierre, Selafoi Pierre, Silvie Felizor, Roland Israel, Rose Marie Dol, Josier Maxime, Rose-Marie PetitHomme, Sonide Nora, Alphonse Oremis, Renaud Tima e Honorio Winique.174
121. Os representantes concordaram com a Comisso Interamericana a respeito das alegaes sobre prises e
detenes arbitrrias dos haitianos sobreviventes. Alm disso, os representantes armaram que o direito
internacional prev que [] a restrio do direito [ liberdade pessoal] deve realizar-se de acordo com os
requisitos de legalidade e com critrio restritivo na adoo da medida.
122. Por outro lado, destacaram que o Estado no pode apresentar nenhuma prova que demonstre que, durante a
noite de 18 de junho, seus agentes procederam deteno e priso das vtimas seguindo uma ordem legal,
em aplicao de uma lei. Com efeito, nenhuma das vtimas foi acusada formalmente, e tampouco consta,
nas provas disponveis, que as supostas vtimas detidas se encontrassem em estado de agrncia. Ademais,
[n]enhuma presuno de inocncia foi outorgada e a regra da deteno excepcional [] no foi respeitada.
Alm disso, argumentaram que os motivos da priso e deteno das mesmas nunca foram dados a conhecer
pelas autoridades que levaram a cabo a operao, nem por outros funcionrios do Estado dominicano. As
vtimas, durante todo tempo, mantiveram-se incomunicveis com o mundo exterior, [no] foram informadas
sobre a possibilidade de serem levadas presena de um juiz, nem lhes foi permitido recorrer com respeito
legitimidade e legalidade da medida que determinou a priso e a deteno do grupo. Em funo disso,
solicitaram Corte que declare a violao do artigo 7 da Conveno Americana.
123. O Estado no apresentou argumentos especcos a respeito da alegada violao do artigo 7 da Conveno
Americana. No obstante isso, em suas alegaes nais escritas, armou que as supostas vtimas [p]
ermaneceram [detidas] no pas por um espao de algumas poucas horas, em virtude de que estas ingressaram
no territrio dominicano de forma indocumentada e durante a madrugada, motivo pelo qual as mesmas
deveriam aguardar que se iniciassem os trmites, no horrio de expediente, para que fossem devolvidas ao seu
deteno e expulso arbitrrias. Alm disso, os representantes alegaram a violao deste artigo em razo de que [o] carter expeditivo da
expulso [] comprova a impossibilidade ftica de apresentar um habeas corpus, um pedido de status de refugiado, asilo ou qualquer outra
medida de proteo [], isto , exercer seus direitos com respeito s garantias judiciais e proteo judicial. A esse respeito, a Corte reitera
que os artigos 7.6, 8 e 25 da Conveno se referem a diferentes mbitos de proteo. Especicamente, o artigo 7.6 da Conveno tem um
contedo jurdico prprio e o princpio de efetividade (effet utile) transversal proteo devida de todos os direitos reconhecidos nesse
instrumento, de modo que o Tribunal considera que no procede analisar os fatos da deteno e da expulso neste caso luz do artigo 25 da
Conveno. A alegada violao dos direitos s garantias e proteo judicial ser analisada no captulo VII-3.
174. Em relao ao ferido Joseph Desvraine, a Comisso observou que no estava no grupo dos que foram enviados a Dajabn, de maneira
que estava ferido e foi levado ao hospital de onde conseguiu sair. Alm disso, da prova disponvel nos autos, verica-se que Michel Franoise
foi levado ao hospital e prestou declaraes dentro da jurisdio militar nos dias seguintes. Por estas razes, a Comisso no contou com
informao suciente referente ao que teria ocorrido a ambas as pessoas depois de serem trasladados ao hospital, razo pela qual no fez
referncia aos direitos protegidos pelos artigos 7, 8 e 25 em relao a eles.
345
pas de origem, dada sua condio e os fatos ocorridos, sem que, em nenhum momento, as mesmas tivessem
sido objeto de maus-tratos nem de qualquer humilhao, e em virtude do Protocolo de Entendimento sobre os
Mecanismos de Repatriao, assinado entre a Repblica Dominicana e o Haiti em 2 de dezembro de 1999.
124. Nesta seo, a Corte analisar a deteno e a consequente violao do direito liberdade pessoal, alegadas
pela Comisso e pelos representantes. As alegadas violaes s garantias judiciais estabelecidas no artigo
8 da Conveno, em virtude do status migratrio das supostas vtimas, sero analisadas juntamente com a
proibio de expulso coletiva na seo seguinte (pars. 145 a 178 infra). A esse respeito, dado que a deteno
foi realizada dentro do territrio dominicano e no no ingresso atravs da fronteira (par. 151 infra), momento no
qual se poderia, em princpio, reter os migrantes para realizar um controle de identicao,175 a Corte analisar a
alegada deteno luz dos requisitos de excepcionalidade do artigo 7 da Conveno Americana,176 e no como
uma privao de liberdade por razes de vericao de identidade e/ou de controle fronteirio.
125. Nesse sentido, a Corte indicou que o artigo 7 da Conveno Americana contm uma regulao geral, disposta
no primeiro inciso, segundo a qual [t]oda pessoa tem o direito liberdade e segurana pessoais, e outra
regulao, de carter especco, que se compe de garantias que protegem o direito a no ser privado da
liberdade ilegalmente (art. 7.2) ou arbitrariamente (art. 7.3), a conhecer as razes da deteno e as acusaes
formuladas contra o detido (art. 7.4), ao controle judicial da privao da liberdade (art. 7.5) e a impugnar a
legalidade da deteno (art. 7.6).177 Portanto, no que concerne obrigao geral, a Corte recorda que qualquer
violao dos incisos 2 a 7 do artigo 7 da Conveno acarretar necessariamente a violao do artigo 7.1 da
mesma.178
126. Com respeito garantia especca consagrada no artigo 7.2 da Conveno, a Corte reitera que a limitao da
liberdade fsica, seja por um perodo breve, inclusive aquelas com meros ns de identicao, deve se ajustar
estritamente ao que a Conveno Americana e a legislao interna estabeleam para tal efeito, sempre e quando
esta seja compatvel com a Conveno.179 Portanto, para poder analisar a alegada violao ao artigo 7.2, a
Corte considera necessrio referir-se s disposies legais e constitucionais no mbito interno, pois qualquer
requisito estabelecido nestas normas que no seja cumprido, faria com que a privao de liberdade fosse ilegal
e contrria Conveno Americana.180
127. A esse respeito, o artigo 8.2 da Constituio Nacional de 1994,181 vigente no momento dos fatos, dispunha que:
[]
b. Ningum poder ser levado priso nem coibido em sua liberdade sem ordem motivada e escrita de
funcionrio judicial competente, salvo em caso de agrante delito.
c. Toda pessoa privada de sua liberdade sem causa ou sem as formalidades legais, ou fora dos casos
175. Cf. TEDH, Saadi Vs. Reino Unido. [Grande Cmara] Petio n 13229/03, de 29 de janeiro de 2008, pars. 64 a 66; Comit de Direitos
Humanos. Madafferi e Madafferi Vs. Austrlia, Comunicao n 1011/2001, Observaes de 26 de agosto 2004, par. 9.2.
176. Artigo 7. Direito Liberdade Pessoal
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente xadas pelas constituies polticas
dos Estados-Parte ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da sua deteno e noticada, sem demora, da acusao ou acusaes
formuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a m de que este decida, sem demora, sobre
a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a deteno forem ilegais. Nos Estados-Parte cujas leis prevem
que toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a m de que
este decida sobre a legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela prpria
pessoa ou por outra pessoa. []
177. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de novembro
de 2007. Srie C N 170, par. 51, e Caso Fleury e outros Vs. Haiti. Mrito e Reparaes. Sentena 23 de novembro de 2011. Srie C N 236,
par. 53.
178. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador, supra, par. 54, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 54.
179. Cf. Caso Torres Millacura e outros Vs. Argentina, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de agosto de 2011. Srie C N 229, prr
76, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 75.
180. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador, supra, par. 57, e Caso Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par. 54.
181. Constituio Poltica da Repblica Dominicana, 1994. Votada e proclamada pela Assembleia Nacional em 14 de agosto de 1994 (expediente
de anexos s alegaes nais dos representantes, tomo VIII, folha 4112).
346
previstos pelas leis, ser imediatamente posta em liberdade a requerimento seu ou de qualquer
pessoa.
d. Toda pessoa privada de sua liberdade ser submetida autoridade judicial competente dentro das
quarenta e oito horas seguintes sua deteno ou ser posta em liberdade.
e. Toda priso se tornar sem efeito ou se elevar deteno dentro de quarenta e oito horas de o preso
ter sido submetido autoridade judicial competente, devendo noticar-se ao interessado dentro do
mesmo prazo a deciso que seja tomada.
f. Fica terminantemente proibido o traslado de qualquer detido de um estabelecimento carcerrio a
outro lugar sem ordem escrita e motivada da autoridade judicial competente.
g. Toda pessoa que tenha sob sua guarda um detido estar obrigada a apresent-lo to pronto como o
requeira a autoridade competente.
[]
128. Por outro lado, no momento em que ocorreram os fatos, a Lei de Imigrao de 1939 regulamentava o
procedimento de deteno e deportao de migrantes em seu artigo 13:182
Os seguintes estrangeiros sero presos e deportados sob ordem do Secretrio de Estado de Interior e
de Polcia ou de outro funcionrio designado por ele para estes ns:
Qualquer estrangeiro que entre na Repblica [] por meio de declaraes falsas ou enganosas ou sem
a inspeo e admisso das Autoridades de Migrao em um dos portos de entrada indicados.
[]
e) [] Nenhum estrangeiro ser deportado sem ter sido informado sobre as acusaes especcas
que motivam sua deportao, nem sem que se tenha dado uma justa oportunidade para refutar estas
acusaes, de acordo com o Regulamento de Migrao n 279, de 12 de maio de 1939, salvo nos casos
em que a deportao tenha sido disposta de acordo com o artigo 55, inciso 16183 da Constituio, ou
nos casos do artigo 10, inciso 1184 e do artigo 13, inciso 3185 da presente lei.
129. Alm disso, o Regulamento de Migrao n 279, de 12 de maio de 1939,186 regulamentava da seguinte maneira
o procedimento de deportao:
Os Inspetores de Migrao e os Funcionrios que atuem como tais, faro uma investigao completa
sobre qualquer estrangeiro, sempre que existam informaes verazes ou houver alguma razo para
crer que o estrangeiro se encontra na Repblica em violao da Lei de Migrao. Se desta investigao
resultar que o estrangeiro merea ser deportado, o Inspetor de Migrao solicitar ao Departamento
Geral de Migrao um mandado de priso. O pedido do mandado deve expressar os fatos e mostrar as
razes especcas pelas quais o estrangeiro deve ser sujeito deportao. Se o mandado de priso for
expedido, o Inspetor de Migrao intimar o estrangeiro para ser ouvido sobre as acusaes expressas
no mandado de priso.
A informao relativa ao estrangeiro ser anotada no formulrio G-1, ao ser ouvido, a menos que
tiver sido tomada previamente. [] se nenhuma das acusaes expressadas no mandado for admitida
pelo estrangeiro, sero buscadas provas para apoiar as acusaes, o estrangeiro ser intimado e lhe
ser dada uma nova oportunidade para declarar, bem como para introduzir provas de oposio sua
deportao. []
130. Agora, conforme determinou-se anteriormente (pars. 54 e 55 supra), depois da capotagem do caminho, 11
pessoas foram detidas e levadas ao Destacamento Operativo de Inteligncia Fronteiria (DOIF) em Montecristi;
horas mais tarde, foram levadas ao quartel militar de Dajabn, lugar no qual os agentes militares os ameaaram
de lev-los priso e armaram que poderiam trabalhar no campo ou pagar dinheiro aos agentes para serem
devolvidos ao Haiti. Ante esta advertncia, a Corte considerou provado (par. 55 supra) que os detidos recolheram
dinheiro, entregaram aos agentes militares e, na tarde de 18 de junho de 2000, foram trasladados ao povoado
182. Lei de Imigrao, Lei 95 de 14 de abril de 1939. Publicada na Gaceta Ocial n 5299 (expediente de anexos s alegaes nais dos
representantes, tomo VIII, folha 4240).
183. Artigo 55. O Presidente da Repblica o chefe da administrao pblica e o chefe supremo de todas as Foras Armadas da Repblica
e dos corpos policiais. Corresponde ao Presidente da Repblica: 16. Fazer prender ou expulsar os estrangeiros cujas atividades, a seu juzo,
forem ou possam ser prejudiciais ordem pblica ou aos bons costumes.
184. Artigo 10. a. As seguintes categorias de estrangeiros sero excludas de entrada na Repblica: 1) Anarquistas ou pessoas que promovam
doutrinas ou atividades para a subsverso do Governo Dominicano ou contra a lei e a ordem [].
185. Artigo 13. Os seguintes estrangeiros sero presos e deportados []: 3) Qualquer estrangeiro que se imiscua ou se associe a atividades
dirigidas a subverter o Governo Dominicano ou tracar drogas em violao da lei, ou se imiscua em outras atividades contrrias ordem e
segurana pblicas.
186. Regulamento de Migrao n 279 de 12 de maio de 1939 publicado na Gaceta Ocial n 5313 (expediente de anexos s alegaes nais
dos representantes, tomo VIII, folha 4351).
347
de Quanaminthe (Wanaminthe), no Haiti. A esse respeito, a Corte ressalta que a referida privao de liberdade
no foi registrada ou justicada formalmente em nenhuma oportunidade. Ademais, o traslado dos migrantes
desde o DOIF de Montecristi ao quartel militar de Dajabn no foi autorizado por ordem escrita e motivada, e em
nenhum momento os detidos foram postos em presena de uma autoridade competente, neste caso, o Inspetor
ou o Diretor Geral de Migrao, como requeria a Constituio vigente (par. 127 supra).
131. Alm disso, a Corte tem argumentado a necessidade de garantir certos padres mnimos que devem ser
cumpridos nos centros de deteno policial,187 em particular preciso que exista um registro de detidos que
permita controlar a legalidade das detenes.188 Em relao aos fatos do presente caso, a Corte nota que as
autoridades no respeitaram a obrigao de consignar a informao relativa aos estrangeiros detidos com o
objetivo de serem deportados. Nesta medida, a ausncia de registro desta informao no formulrio G-1
implicou um desconhecimento do contedo normativo do Regulamento de Migrao n 279 (par. 129 supra).
Em funo disso, o Estado violou o artigo 7.2 da Conveno Americana, em detrimento de Rose-Marie PetitHomme, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Roland Israel, e Rose Marie Dol (doravante
denominadas as vtimas detidas).
132. Em relao ao artigo 7.4 da Conveno, a Corte considerou que os fatos devem ser analisados sob o direito
interno e a normativa convencional, posto que a informao dos motivos e razes da deteno deve ocorrer
quando esta se produz, e dado que o direito contido naquela norma implica duas obrigaes: a) a informao
oral ou escrita sobre as razes da deteno, e b) a noticao, por escrito, das acusaes.189 Nesse sentido,
tanto a Lei como o Regulamento de Migrao vigentes determinavam que os estrangeiros detidos, com ns
de deportao fossem informados das razes especcas pelas quais estariam sujeitos a serem deportados. A
esse respeito, consta das provas apresentadas no presente caso que, em nenhum momento durante a privao
de liberdade, estas pessoas foram informadas sobre as razes e os motivos da mesma, de forma verbal ou
escrita. Adicionalmente, no existe documento que demonstre que os detidos foram comunicados, por escrito,
sobre a existncia de algum tipo de acusao contra eles, o que contrrio normativa interna vigente poca
dos fatos (par. 128 supra). Portanto, o exposto congura uma violao dos artigos 7.2 e 7.4 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em detrimento das vtimas detidas.
133. Por outro lado, quanto arbitrariedade da deteno a que se refere o artigo 7.3 da Conveno, a Corte considerou
que ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento por causas e mtodos que ainda quando
qualicados de legais possam ser considerados como incompatveis com o respeito aos direitos fundamentais
do indivduo, por serem, entre outras coisas, irrazoveis, imprevisveis, ou desproporcionais.190 Portanto,
qualquer deteno deve levar-se a cabo no apenas de acordo com as disposies de direito interno, mas,
alm disso, necessrio que a lei interna, o procedimento aplicvel e os princpios gerais expressos ou tcitos
correspondentes sejam, em si mesmos, compatveis com a Conveno.191 Assim, no se deve equiparar o
conceito de arbitrariedade com o de contrrio lei, mas se deve interpret-lo de maneira mais ampla a m de
incluir elementos de inexatido, injustia e imprevisibilidade.192
134. A esse respeito, o Estado argumentou que os detidos permaneceram no pas por [um] espao de algumas
horas, em virtude de que ingressaram no territrio dominicano de forma indocumentada e durante a
madrugada, de maneira que os mesmos deveriam aguardar o incio dos trmites em horas de expediente para
serem devolvidos a seu pas de origem. No entanto, a partir das declaraes das vtimas, a Corte nota que as
autoridades no os mantiveram detidos com a inteno de apresent-los perante um juiz ou outro funcionrio
autorizado pela lei para exercer funes judiciais, ou com o objetivo de apresentar acusaes de acordo com
a normativa interna (pars. 54 e 55 supra). Assim, da anlise das provas apresentadas nos autos, este Tribunal
considera que as detenes no foram levadas a cabo com a nalidade de realizar um procedimento capaz de
187. Cf. Caso Bulacio Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 18 de Setembro de 2003. Srie C N 100, par. 132.
188. Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2001. Srie C
N 76, par. 203, e Caso Uzctegui e outros Vs. Venezuela. Mrito e Reparaes. Sentena de 3 de setembro de 2012 Srie C N 249, prr 151.
189. Cf. Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de novembro de
2010. Srie C N 220, par. 106, e Caso Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par. 60. Alm disso, Cf. ONU, Conjunto de princpios para a proteo
de todos os indivduos sob qualquer forma de deteno ou encarceramento, adotado pela Assembleia Geral em sua Resoluo 43/173, de 9
de dezembro de 1988, Princpio 10.
190. Cf. Caso Gangaram Panday Vs. Suriname. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de janeiro de 1994. Srie C N 16, par. 47, e Caso
Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par.57.
191. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador, supra, par. 91, e Caso Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par. 58.
192. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador, supra, par. 92, e Caso Fleury e outros Vs. Haiti, supra, par. 58. Ver tambm, Comit
de Direitos Humanos, Caso Albert Womah Mukong Vs. Camares, (458/1991), 21 de julho de 1994, UN Doc. CCPR/C/51/D/458/1991, par. 9.8.
348
determinar as circunstncias e o status jurdico dos detidos, ou mesmo de realizar um procedimento migratrio
formal com vistas sua deportao ou expulso,193 o que as converteu em detenes com ns ilegtimos e,
portanto, arbitrrias, em violao do artigo 7.3 da Conveno, em detrimento das vtimas detidas.
135. Com respeito ao artigo 7.5 da Conveno, o qual dispe que a deteno deve ser submetida, sem demora,
reviso de um juiz ou outro funcionrio autorizado pela lei para exercer funes judiciais, a Corte considerou
que cabe ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de medidas cautelares ou de coero
quando seja estritamente necessrio e procurar, em geral, que se trate o detido de maneira consequente,
com a presuno de inocncia,194 como uma garantia dirigida a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das
detenes,195 bem como para garantir os direitos vida e integridade pessoal.196
136. A Corte estabeleceu que a Conveno Americana no estipula nenhuma limitao ao exerccio da garantia
disposta no artigo 7.5 da Conveno, com base nas causas ou circunstncias pelas quais a pessoa retida
ou detida. Portanto, em virtude do princpio pro persona, esta garantia deve ser satisfeita sempre que exista
uma reteno ou uma deteno de uma pessoa por causa de sua situao migratria, conforme os princpios
de controle judicial e mediao processual.197 Para que constitua um verdadeiro mecanismo de controle frente
a detenes ilegais ou arbitrrias, a reviso judicial deve realizar-se sem demora e de forma tal que garanta o
cumprimento da lei e o gozo efetivo dos direitos do detido, tomando em conta sua especial vulnerabilidade.198
137. Alm disso, a Corte considera que, em matria migratria, a legislao interna deve assegurar que o
funcionrio autorizado pela lei para exercer funes jurisdicionais cumpra as caractersticas de imparcialidade
e independncia que devem reger todo rgo encarregado de determinar direitos e obrigaes das pessoas.
Nesse sentido, a Corte j estabeleceu que estas caractersticas no apenas devem corresponder aos rgos
estritamente jurisdicionais, mas as disposies do artigo 8.1 da Conveno se aplicam tambm s decises de
rgos administrativos.199 Toda vez que, em relao a esta garantia, cabe ao funcionrio de migrao a tarefa
de prevenir ou fazer cessar as detenes ilegais ou arbitrrias,200 imprescindvel que este funcionrio esteja
facultado para pr a pessoa em liberdade caso sua deteno seja ilegal ou arbitrria.201
138. Ademais, a Corte nota que a Constituio dominicana de 1994, vigente no momento da deteno analisada,
dispunha, em seu artigo 8.2.d, que: [t]oda pessoa privada de sua liberdade ser submetida autoridade
judicial competente dentro das quarenta e oito horas seguintes sua deteno ou ser posta em liberdade.202
139. A Corte considera que, de acordo com o alegado pelas partes, as detenes tiveram lugar por um perodo
de tempo inferior s 48 horas correspondentes ao prazo constitucionalmente estabelecido pelo ordenamento
jurdico dominicano para a apresentao do detido perante uma autoridade judicial competente. No obstante
isso, os migrantes no foram postos em liberdade na Repblica Dominicana, mas os agentes militares
unilateralmente aplicaram a sano de expulso, sem que as vtimas houvessem sido postas perante uma
autoridade competente, a qual, se fosse o caso, determinaria sua liberdade. Isso resultou na violao do artigo
7.5 da Conveno Americana em detrimento das vtimas detidas.
140. Por outro lado, o artigo 7.6 da Conveno protege o direito de toda pessoa privada de liberdade a recorrer da
ilegalidade de sua deteno perante um juiz ou tribunal competente, a m de que este decida, sem demora,
sobre a legalidade da privao de liberdade e, se for o caso, decrete sua liberdade.203 A esse respeito, a Corte
193. Nesse sentido, ver Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, Concluses e Recomendaes de 15 de dezembro de 2003, UN Doc E/
CN.4/2004/3, par. 86.
194. Cf. Caso Bayarri Vs. Argentina. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de outubro de 2008. Srie C N 187, par.
63, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 105.
195. Cf. Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de junho de 2003. Srie
C N 99, par. 83, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 105.
196. Cf. Caso Tibi Vs. Equador, par. 118, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 105.
197. Cf. Caso Tibi Vs. Equador, supra, par. 118, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 107.
198. Cf. Caso Bayarri, supra, par. 67, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 107.
199. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2001. Srie C N 71, par. 71, e Caso
Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 107.
200. Cf. Caso Bayarri, supra, prr 67, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 108.
201. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 108. A esse respeito, ver Conjunto de princpios para a proteo de todos os indivduos sob
qualquer forma de deteno ou encarceramento, Princpio 11.
202. Constituio Poltica da Repblica Dominicana, 1994, supra, folha 4112.
203. Cf. O Habeas Corpus sob Suspenso de Garantias (arts. 27.2, 25.1 e 7.6 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Parecer
Consultivo OC-8/87 de 30 de janeiro de 1987. Srie A N 8, par. 33; Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. par.124, e Caso Uzctegui e outros
Vs. Venezuela, supra, par. 158.
349
enfatizou que a autoridade que deve decidir sobre a legalidade da priso ou deteno deve ser um juiz ou
tribunal. Com isso, a Conveno est resguardando que o controle da privao da liberdade deve ser judicial.204
141. Em relao natureza de tais recursos, a jurisprudncia da Corte referiu que estes no apenas devem existir
formalmente na legislao, mas devem ser efetivos, isto , cumprir o objetivo de obter, sem demora, uma
deciso sobre a legalidade da priso ou da deteno.205
142. Nesse sentido, a Constituio dominicana vigente no momento dos fatos (par. 127 supra) dispunha que:206
g. Toda pessoa que tenha sob sua guarda um detido estar obrigada a apresent-lo to pronto como
requeira a autoridade competente. A Lei de Habeas Corpus determinar a maneira de proceder
sumariamente para o cumprimento das prescries includas nos incisos a), b ), c), d), e), f) e g) e
estabelecer as sanes procedentes.
143. Por outro lado, a Corte observa que os regulamentos migratrios vigentes no momento dos fatos (pars. 128 e
129 supra) no estabeleciam recursos para contestar a legalidade da priso ou da deteno, como determina
o artigo 7.6 da Conveno, mas estabeleciam unicamente a possibilidade de o detido refutar as acusaes
de sua deportao, de ser ouvido sobre as acusaes feitas no mandado de priso ou de introduzir provas
de oposio sua deportao. A esse respeito, a Corte indicou que o direito protegido pelo artigo 7.6 da
Conveno implica que o detido efetivamente exera este direito, na hiptese de que possa faz-lo e que o
Estado efetivamente proveja este recurso e o resolva.207 No obstante isso, a Corte considera que, em vista
da expulso acelerada, as vtimas migrantes careceram de toda oportunidade de acionar um recurso adequado
que tutelasse a legalidade da deteno. Consequentemente, o Estado violou o artigo 7.6 da Conveno em
detrimento das vtimas detidas
144. Em razo dos argumentos anteriormente expostos, a Corte considera que a deteno dos sete migrantes
haitianos no cumpriu as disposies constitucionais e legislativas vigentes data em que ocorreram os fatos,
em virtude de que a deteno no teve como nalidade realizar um procedimento capaz de determinar as
circunstncias e o status jurdico dos detidos, ou mesmo de realizar um procedimento migratrio formal com
vistas sua deportao ou expulso; da ausncia de informao oral ou escrita sobre os motivos e razes das
detenes e de noticao escrita das acusaes s vtimas. O exposto anteriormente implicou que o Estado
violou o direito liberdade pessoal, reconhecido nos artigos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 e 7.6 da Conveno, em
relao obrigao de respeitar os direitos, contida no artigo 1.1 da mesma, em detrimento de Rose-Marie
Petit-Homme, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Roland Israel e Rose Marie Dol.
B. Liberdade de circulao, expulso coletiva e direito s garantias judiciais
145. No presente captulo, a Corte resumir as alegaes das partes e da Comisso Interamericana sobre a alegada
expulso coletiva e o direito s garantias judiciais. Em seguida, a m de determinar a alegada violao das
garantias do devido processo e da proibio de realizar expulses coletivas, a Corte avaliar os fatos do caso
luz da normativa dominicana vigente no momento dos fatos e do direito internacional e far consideraes
sobre: a) a proteo devida aos migrantes; b) o devido processo e as garantias mnimas dos estrangeiros em
situaes de privao de liberdade, de expulso ou deportao, e c) o contedo jurdico do artigo 22.9 da
Conveno Americana sobre expulses coletivas.
1. Alegaes
146. Os representantes alegaram a violao do artigo 22.9 da Conveno Americana ao indicar que [o] carter
sumrio da expulso [das supostas vtimas] dem[onstrou] o indubitvel rechao da Repblica Dominicana
possibilidade de que as pessoas haitianas se op[usessem] legitimamente medida da expulso coletiva,
[alm disso], a impossibilidade ftica de apresentarem um habeas corpus, uma petio de status de refugiado,
asilo ou qualquer outra medida de proteo a autoridades competentes [do Estado]. Acrescentaram que,
contrariamente normativa internacional, a expulso das [supostas vtimas teve] carter coletivo, uma vez que
as mesmas [foram] transportadas fronteira em grupo, sem que previamente houvessem sido individualizadas
204. Cf. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 126.
205. Cf. Caso Acosta Caldern Vs. Equador.Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de junho de 2005. Srie C N 129, par. 97 e Caso
Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 129.
206. Constituio Poltica da Repblica Dominicana, 1994, supra, folha 4109.
207. Caso Yvon Neptune Vs. Haiti. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de maio de 2008. Srie C N 180, par. 114, e Caso Uzctegui e
outros Vs. Venezuela, supra, par. 158.
350
para a avaliao particular da situao migratria de cada uma. Assim, armaram que a deportao coletiva,
sumria, sem prvia judicializao ou individualizao uma clara contraveno ao artigo 22.9, violando
assim a proibio de expulso coletiva de estrangeiros. A esse respeito, concluram que a conduta das
autoridades dominicanas se fundamentou em motivos de discriminao e xenofobia em prejuzo das pessoas
haitianas. Ademais, armaram que a nica informao que as supostas vtimas receberam foi que deveriam
reunir todo o dinheiro que tivessem para evitar ir priso. Por essas razes, os representantes alegaram que
as supostas vtimas foram vtimas de extorso e ameaadas por pessoal administrativo dominicano.
147. Em funo das razes expostas anteriormente, os representantes concluram que o Estado violou os artigos 7,
8, 22.9 e 25 da Conveno Americana em detrimento de Cecilia Petit-Homme, Pierre Selafoi, Sylvie Thermus,
Joseph Pierre, Rose-Marie Dol, Roland Israel, Josue Maximus, Sonide Nora, Alphonse Oremis, Renaud Tima e
Winique Honorio.
148. Por sua vez, a Comisso no argumentou a violao do artigo 22.9 da Conveno, mas argumentou que o
Estado violou o artigo 8 da mesma, armando que, ainda quando muitas garantias judiciais estabelecidas no
artigo 8 da Conveno Americana incorporam uma linguagem prpria dos processos penais, analogamente
e devido s consequncias que podem derivar-se dos processos migratrios, cabe a aplicao estrita destas
garantias. Alm disso, destacou que os migrantes se encontram em uma situao de desigualdade real que
pode resultar no ferimento do devido processo, caso no se adotem medidas especiais para compensar a
vulnerabilidade em que se encontram.
149. O Estado no se referiu s alegadas violaes dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial em relao
ao processo de expulso, ou alegada expulso coletiva dos migrantes haitianos.
150. Em primeiro lugar, a Corte observa que a alegao da suposta violao do artigo 22.9 da Conveno foi
sustentada unicamente pelos representantes. A esse respeito, a Corte recorda que as supostas vtimas, seus
familiares ou seus representantes podem invocar direitos distintos dos includos no Relatrio de Mrito, sobre
a base dos fatos apresentados pela Comisso (par. 5 supra).208
151. Por outro lado, a Corte reitera que, segundo a prova apresentada pelas partes, o presente caso no se refere
a uma expulso ou rechao realizado por funcionrios migratrios em um posto migratrio da fronteira entre
Haiti e Repblica Dominicana. Ao contrrio, os fatos ocorreram a mais de 50 quilmetros dentro do territrio
dominicano. Assim, a Corte considera que o Estado no justicou que existissem razes para a expulso dos
migrantes haitianos do territrio dominicano sem que tivesse havido um procedimento formal que observasse
as garantias individuais de cada uma daquelas pessoas. Em vista disso, a Corte entende necessrio realizar as
seguintes consideraes a respeito da proibio de expulses coletivas e sobre as garantias do devido processo
em procedimentos de deportao ou expulso.
a)
Proteo aos migrantes
152. Das obrigaes gerais de respeitar e garantir os direitos derivam deveres especiais, determinveis em funo
das particulares necessidades de proteo do sujeito de direito, seja por sua condio pessoal ou pela situao
especca em que se encontre.209 A esse respeito, os migrantes indocumentados ou em situao irregular
foram identicados como um grupo em situao de vulnerabilidade,210 pois so os mais expostos s violaes
potenciais ou reais de seus direitos e sofrem, em consequncia de sua situao, um nvel elevado de desproteo
de seus direitos.211
153. Com respeito s consequncias desta situao de vulnerabilidade, a Corte considerou que que as violaes
de direitos humanos cometidas contra os migrantes permanecem muitas vezes na impunidade devido,
inter alia, existncia de fatores culturais que justicam esses fatos, falta de acesso s estruturas de
208. Cf. Caso Cinco Aposentados Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de fevereiro de 2003. Srie C N 98, par. 55, e Caso
Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia.Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de setembro de 2012 Srie C N
248, par. 47.
209. Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C N 140, par.
111, e Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador.Mrito e Reparaes. Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C N 245, par. 37.
210. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03 de 17 de setembro de 2003.Srie A N 18,
par. 114.
211. Cf. Caso Velez Loor. Vs. Panam, supra, par. 98.
351
poder em uma sociedade determinada e a impedimentos normativos e fticos que tornam ilusrio o efetivo
acesso justia.212
154. A Corte considerou que o anteriormente exposto no signica que no se possa iniciar nenhuma ao contra as
pessoas migrantes que no cumpram o ordenamento jurdico estatal, mas que, ao adotar as medidas cabveis,
os Estados devem respeitar os direitos humanos e garantir seu exerccio e gozo a toda pessoa que se encontre
sob sua jurisdio, sem discriminao alguma por sua permanncia regular ou irregular []. Isso ainda mais
relevante quando se tem em conta que no mbito do Direito Internacional [se] desenvolveram certos limites
aplicao das polticas migratrias que impem a aplicao estrita das garantias do devido processo e do
respeito da dignidade humana, qualquer que seja a condio jurdica do migrante.213
155. Portanto, no exerccio da faculdade do Estado de estabelecer sua poltica migratria, deve-se ter plena
observncia da proibio de expulso coletiva de estrangeiros, contida no artigo 22.9 da Conveno Americana,
e das consequentes garantias intrnsecas a processos de expulso ou deportao de estrangeiros, em especial
aquelas derivadas dos direitos ao devido processo e proteo judicial.
b) Devido processo em casos de deportao ou expulso
156. A Corte indicou que o direito ao devido processo, consagrado no artigo 8 da Conveno Americana, refere-se ao
conjunto de requisitos que devem ser observados nas instncias processuais para que as pessoas estejam em
condies de defender adequadamente seus direitos diante de qualquer ato do Estado que possa afet-los.214
157. Alm disso, em sua jurisprudncia constante, a Corte considerou que o elenco de garantias mnimas do devido
processo legal se aplica na determinao de direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, scal ou de
qualquer outro carter.215 Isto , qualquer atuao ou omisso dos rgos estatais dentro de um processo,
seja administrativo sancionatrio ou jurisdicional, deve respeitar o devido processo legal.216
158. No Parecer Consultivo sobre o Direito Informao sobre a Assistncia Consular no marco das Garantias do
Devido Processo Legal, a Corte se referiu ao alcance do direito ao devido processo, armando que:
Para alcanar seus objetivos o processo deve reconhecer e resolver os fatores de desigualdade real
daqueles que so levados perante a justia. assim como se cumpre o princpio de igualdade perante
a lei e perante os tribunais e a correlativa proibio de discriminao. A presena de condies de
desigualdade real obriga a adoo de medidas de compensao que contribuam para a reduo ou
eliminao dos obstculos e decincias que impeam ou reduzam a defesa ecaz dos prprios
interesses.217
159. Em matria migratria, portanto, a Corte considera que o devido processo deve ser garantido a toda pessoa,
independentemente do status migratrio,218 j que [o] amplo alcance da intangibilidade do devido processo
se aplica no apenas ratione materiae mas tambm ratione personae sem discriminao alguma.219 Isso
quer dizer que o devido processo legal deve ser reconhecido no marco das garantias mnimas que se devem
oferecer a todo migrante, independentemente de seu status migratrio,220 com o objetivo de que os migrantes
tenham a possibilidade de fazer valer seus direitos e defender seus interesses de forma efetiva e em condies
de igualdade processual com outros acusados.221
212. Cf. Caso Velez Loor Vs. Panam, supra, par. 98. Ver tambm, Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra,
par. 112; Naes Unidas, Conselho Econmico e Social, Grupos especcos e indivduos. Trabalhadores migrantes. Direitos humanos dos
migrantes, relatrio apresentado pela Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro, de acordo com a Resoluo 1999/44 da Comisso de
Direitos Humanos, E/CN.4/2000/82, 6 de janeiro de 2000, par. 73.
213. Cf. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 100. Ver tambm Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, pars.
118 e 119.
214. Cf. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru.Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2001. Srie C N 71, par. 69, e
Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 142.
215. Cf. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru, supra, par. 70, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 142.
216. Cf. Caso Baena Ricardo e outros Vs. Panam.Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de fevereiro de 2001. Srie C N 72, par. 124.
217. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, supra, par. 119.
218. Cf. Condio jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 121.
219. Condio jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 122.
220. Condio jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 122
221. Cf. O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, supra, pars. 117 e 119; Caso
Hilaire, Constantine e Benjamin e outros Vs. Trinidad e Tobago.Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C N 94,
par. 146, e Caso Velez Loor Vs. Panam, supra, par. 143.
352
c)
Garantias mnimas ao estrangeiro sujeito a expulso ou deportao
160. Nesse sentido, os rgos internacionais de proteo dos direitos humanos so unnimes no estabelecimento
das caractersticas em estabelecer as caractersticas dos processos levados a cabo pelos Estados com o
objetivo de expulsar ou deportar estrangeiros de seu territrio.
161. A esse respeito, no sistema universal de proteo dos direitos humanos, o Comit de Direitos Humanos, ao
interpretar o artigo 13 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,222 determinou que os direitos
estabelecidos n[este] artigo 13 apenas protegem os estrangeiros que se encontrem licitamente no territrio de
um Estado Parte[.] No obstante isso, se a questo controvertida a licitude de sua entrada ou permanncia,
toda deciso a esse respeito que resulte em sua expulso ou deportao deve se conformar ao previsto no
artigo 13;223 isto , deve cumprir as seguintes garantias: i) apenas se poder expulsar um estrangeiro em
cumprimento uma deciso adotada conforme a lei, e ii) deve-se facultar ao estrangeiro a possibilidade de:
a)expor as razes que o defendam contra sua expulso; b) submeter seu caso reviso perante a autoridade
competente, e c) fazer-se representar com tal m perante elas.
162. Adicionalmente, a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos considerou que:224
[] inaceitvel deportar indivduos sem dar-lhes a possibilidade de argumentar seu caso perante
os tribunais nacionais competentes, j que isso contrrio ao esprito e texto da Carta [Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos] e ao Direito Internacional.
163. No mesmo sentido, a Comisso de Direito Internacional explicitou que os estrangeiros em situaes como
as do presente caso devem receber as seguintes garantias processuais: i) condies mnimas de deteno
durante o procedimento; ii) possibilidade de apresentar razes contra as expulses; iii) assistncia consular; iv)
direito a estar representado perante a autoridade competente; v) direito a contar com assistncia gratuita de um
intrprete, e vi) direito a ser noticado da deciso de expulso e a recorrer desta.225
164. Por outro lado, a Corte j havia ressaltado a importncia da assistncia jurdica em casos [] que envolve[m]
uma pessoa estrangeira, que pode no conhecer o sistema legal do pas e que se encontra em uma situao
agravada de vulnerabilidade ao encontrar-se privada de liberdade, o que torna necessrio que o Estado
receptor leve em conta as particularidades de sua situao para que goze de um acesso efetivo justia em
termos igualitrios.226 Impedir a pessoa submetida a um processo administrativo sancionatrio de contar
com a assistncia de seu advogado defensor signica limitar severamente o direito defesa, o que ocasiona
desequilbrio processual e deixa o indivduo sem tutela frente ao exerccio do poder punitivo.227 Portanto, em
casos nos quais a consequncia do procedimento migratrio possa ser uma privao da liberdade de carter
punitivo, como era a expulso no presente caso, a assistncia jurdica gratuita se torna um imperativo do
interesse da justia.228
165. Adicionalmente, a Corte armou, em relao ao acesso assistncia consular, que nos casos de migrantes que
enfrentam um procedimento de privao da liberdade deve ser lembrado que:
[o]s estrangeiros detidos em um meio social e jurdico diferente do seu, e muitas vezes com um
idioma que desconhecem, experimentam uma condio de particular vulnerabilidade, que o direito
informao sobre a assistncia consular, enquadrado no universo conceitual dos direitos humanos,
busca remediar, de maneira a assegurar que a pessoa estrangeira detida desfrute de um verdadeiro
acesso justia, se benecie de um devido processo legal em condies de igualdade com aqueles
222. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, Artigo 13: Um estrangeiro que se ache legalmente no territrio de um Estado-Parte do
presente pacto s poder dele ser expulso em decorrncia de deciso adotada em conformidade com a lei e, a menos que razes imperativas de
segurana nacional a isso se oponham, ter a possibilidade de expor as razes que militem contra sua expulso e de ter seu caso reexaminado
pelas autoridades competentes, ou por uma ou vrias pessoas especialmente designadas pelas referidas autoridades, e de fazer-se representar
com esse objetivo.
223. Comit de Direitos Humanos. Observao Geral n 15 relativa situao dos estrangeiros com respeito ao Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos. Aprovada no 27 perodo de sesses. 1986, par. 9.
224. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos, Comunicao n 159/96, Sesso Ordinria n 22 de 11 de novembro de 1997, par.
20.
225. Cf. Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros. Texto dos projetos de artigo 1 a 32 aprovados provisoriamente em
primeira leitura pelo Comit de Redao no 64 perodo de sesses. UN Doc. A/CN.4/L.797, 24 de maio de 2012, artigos 19 e 26.
226. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 132. Alm disso, ver, mutatis mutandi, Caso da Comunidade Indgena Yakye Axa Vs. Paraguai.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de junho de 2005. Srie C N 125, pars. 51 e 63, e Caso Rosendo Cant e outra Vs. Mxico,
supra, par. 184.
227. Cf. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de novembro de 2009. Srie C N 206, pars. 61 e 62,
e Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico, supra, par. 155.
228. Cf. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 146.
353
que no enfrentam essas desvantagens, e goze de condies de deteno compatveis com o respeito
devido dignidade das pessoas.229
166. Nesse sentido, para garantir os direitos do devido processo da pessoa estrangeira detida, a Corte indicou que
se deve assegurar ao menos trs elementos da mesma garantia: i) o direito a ser noticado sobre seus direitos,
segundo a Conveno de Viena,230 o que deve ocorrer em conjunto com suas obrigaes, de acordo com o
artigo 7.4 da Conveno; ii) o direito de acesso efetivo comunicao com o funcionrio consular, e iii) o direito
prpria assistncia.231
167. Ademais, a Corte recorda que as normas migratrias vigentes no momento dos fatos na Repblica Dominicana (pars.
128 e 129 supra) dispunham que [n]enhum estrangeiro ser deportado sem ter sido informado sobre as acusaes
especcas que motivam sua deportao, nem sem que se tenha dado uma justa oportunidade para refutar estas
acusaes,232 e que ante a existncia de informao veraz de que um estrangeiro se encontre no pas em violao
da Lei de Imigrao, o Inspetor de Migrao solicitar [] um mandado de priso[, o qual] deve expressar os
fatos e demonstrar as razes especcas pelas quais o estrangeiro deve ser sujeito deportao. Se o mandado de
priso for expedido, o Inspetor de Migrao intimar o estrangeiro para ser ouvido sobre as acusaes apresentadas
no mandado de priso. Alm disso, [s]e nenhuma das acusaes apresentadas no mandado for admitida pelo
estrangeiro, sero buscadas provas para apoiar as acusaes, o estrangeiro ser intimado novamente e lhe ser
dada uma nova oportunidade para declarar, bem como para introduzir provas de oposio sua deportao.233
Adicionalmente, a Corte considera que o instrumento que regulava os procedimentos de repatriao de migrantes
haitianos, no momento dos fatos, era o Protocolo de Entendimento sobre os Mecanismos de Repatriao entre a
Repblica Dominicana e a Repblica do Haiti de 1999. Segundo este documento:234
[]
d) As autoridades dominicanas de migrao reconhecem os Direitos Humanos inerentes aos repatriados
[].
e) As autoridades migratrias dominicanas entregaro a cada repatriado uma cpia do formulrio
individual que contm a ordem de sua repatriao.
f) As autoridades dominicanas de migrao se comprometem a comunicar previamente, dentro de
um prazo razovel, s autoridades diplomticas ou consulares haitianas acreditadas no territrio
dominicano, as listas de pessoas em processo de repatriao. Essas autoridades podero exercer
sua funo de assistncia consular.
[]
d) Expulso coletiva
168. O artigo 22.9 da Conveno Americana estabelece que:
proibida a expulso coletiva de estrangeiros.
169. A Corte ressaltou que garantir o contedo do artigo 22 uma condio indispensvel para o livre desenvolvimento
da pessoa.235
170. Nesse sentido, relevante observar que vrios tratados internacionais de direitos humanos so consistentes
em proibir as expulses coletivas em termos similares Conveno Americana.236
229. Cf. Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 152. Ver tambm, o Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias
do Devido Processo Legal, supra, par. 119, e Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 121.
230. Cf. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares. Artigo 36.1.b) UN Doc A/CONF.25/12 de 24 de abril de 1963, em vigor a partir de
19 de maro de 1967. Esta noticao deve ser feita antes de que preste sua primeira declarao. Ver tambm, O Direito Informao sobre
a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal, supra, par. 106; Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, supra, par.
164, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 153.
231. Cf. Caso Vlez Loor, supra, par. 153.
232. Lei de Imigrao, Lei 95 de 14 de abril de 1939, supra, folha 4240.
233. Regulamento de Migrao n 279 de 12 de maio de 1939, supra, folha 4340.
234. Protocolo de Entendimento sobre os Mecanismos de Repatriao entre a Repblica Dominicana e a Repblica do Haiti, assinado em 2 de
dezembro de 1999 (expediente de anexos s alegaes nais do Estado, tomo VII, folha 3916).
235. Cf. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2004. Srie C N 111, par. 115 e Caso
Velez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 220.
236. Cf. Protocolo 4 Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos e Liberdades Fundamentais, Artigo 4: A expulso coletiva de
estrangeiros proibida; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, Artigo 12.5: The mass expulsion of non-nationals shall be
prohibited. Mass expulsion shall be that which is aimed at national, racial, ethnic or religious groups; Carta rabe de Direitos Humanos, Artigo
26.2: [] Collective expulsion is prohibited under all circumstances; a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, Artigo 22.1: Os trabalhadores migrantes e os membros da sua famlia no podem
354
171. No marco do sistema interamericano de proteo de direitos humanos, a Corte considera que o carter coletivo
de uma expulso implica uma deciso que no desenvolve uma anlise objetiva das circunstncias individuais
de cada estrangeiro e, desse modo, recai em arbitrariedade. No mesmo sentido, o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos determinou que uma expulso coletiva de estrangeiros :237
Qualquer [deciso] tomada por uma autoridade competente que obrigue os estrangeiros, como grupo,
a abandonar o pas, exceto quando tal medida seja tomada depois de, ou em base a, um exame razovel
e objetivo dos casos particulares de cada estrangeiro do grupo.
172. Alm disso, considerando essa denio, apenas o nmero de estrangeiros objeto de decises de expulso no
o critrio fundamental para a caracterizao de uma expulso coletiva.238
173. No mesmo sentido, o Comit das Naes Unidas sobre a Eliminao da Discriminao Racial indicou em sua
Recomendao Geral n 30 que os Estados Partes da Conveno Internacional sobre Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial devem:
Garantir que os no cidados no sero objeto de uma expulso coletiva, em particular quando no haja
garantias sucientes de que foram levadas em considerao as circunstncias pessoais de cada uma
das pessoas afetadas.239
174. Ademais, a Escritrio do Alto Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos, em seu Relatrio sobre
Direitos dos No Cidados, destacou que:
O procedimento de expulso de um grupo de no cidados deve apoiar-se em garantias sucientes que
demonstrem que as circunstncias pessoais de cada um destes no cidados afetados foram genuna
e individualmente levadas em conta.240
175. Em vista disso, em ateno tanto normativa interna vigente na Repblica Dominicana como ao Direito Internacional,
um processo que possa resultar na expulso ou deportao de um estrangeiro deve ser individual, de modo a
avaliar as circunstncias pessoais de cada sujeito e cumprir a proibio de expulses coletivas. Alm disso, este
procedimento no deve discriminar em razo de nacionalidade, cor, raa, sexo, idioma, religio, opinio poltica,
origem social ou outro status,241 e deve observar as seguintes garantias mnimas em relao ao estrangeiro:
i) ser informado expressa e formalmente sobre as acusaes contra ele e sobre os motivos da expulso
ou deportao.242 Essa noticao deve incluir informao sobre seus direitos, tais como:
a. a possibilidade de expor suas razes e opor-se s acusaes contra ele;243
b. a possibilidade de solicitar e receber assistncia consular,244 assessoria jurdica245 e, se for o caso,
traduo ou interpretao;246
ii) em caso de deciso desfavorvel, deve ter direito a submeter seu caso reviso perante a autoridade
competente e apresentar-se perante ela para tal m247, e
ser sujeitados a medidas de expulso coletiva. Cada caso de expulso ser examinado e decidido individualmente. Ver tambm Comit de
Direitos Humanos de Naes Unidas, Observao Geral n 15, par. 10: O artigo 13 regulamenta diretamente apenas o procedimento e no os
fundamentos substantivos da expulso. [] Por outro lado, outorga a cada estrangeiro o direito a que se adote uma deciso em seu prprio
caso e, portanto, o artigo 13 no se cumpre com leis ou decises que disponham expulses coletivas ou em massa; Comit para a Eliminao
da Discriminao Racial, Observaes Finais sobre a Repblica Dominicana, UN Doc CERD/C/DOM/CO/12, 16 de maio de 2008, par. 13: Ao
Comit lhe preocupa a informao recebida de que aparentemente os migrantes de origem haitiana, documentados ou indocumentados, so
detidos e deportados coletivamente (repatriaes) ao Haiti sem que se respeitem suas garantias processuais (art. 5 a) e 6).
237. Cf. TEDH, Andric Vs. Sucia, n 45917/99. Primeira Cmara. Deciso de 23 de fevereiro de 1999, par. 1, Caso Conka Vs. Blgica. n
51564/99. Terceira Cmara. Sentena de 5 de fevereiro de 2002, par. 59.
238. Cf. TEDH, Hirsi Jamaa Vs. Itlia. No 27765/09. Grande Cmara. Sentena de 23 de fevereiro de 2012, par. 184.
239. Cf. Comit para a Eliminao da Discriminao Racial, Recomendao Geral n XXX: Discriminao contra os no cidados, 4 de maio
de 2005, par. 26.
240. Escritrio do Alto Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Os Direitos dos No Cidados, 2006, pgina 20.
241. Comit de Direitos Humanos. Observao Geral n 15, supra, pars. 9 e 10; Comit para a Eliminao da Discriminao Racial,
Recomendao Geral n XXX, supra, par. 25.
242. Cf. Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros, supra, artigo 26.
243. Cf. Comit de Direitos Humanos, Observao Geral n 15, supra, par. 10; Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos,
Comunicao n 159/96, supra, par. 20; Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros, supra, artigo 26.
244. Cf. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, Artigo 36.1.b); O Direito Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido
Processo Legal, supra, par. 106; Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros, supra, artigo 26, e Caso Vlez Loor Vs. Panam,
supra, pars. 152, 153 e 158.
245. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 126, e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 146.
246. Cf. Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos, Comunicao n 159/96, supra; Comisso de Direito Internacional. Expulso de
estrangeiros, supra, artigo 26.
247. Cf. Comit de Direitos Humanos, Observao Geral n 15, supra, par. 10, e Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros,
supra, artigo 26.
355
iii) a eventual expulso apenas poder realizar-se depois de uma deciso fundamentada conforme a lei
e devidamente noticada.248
e) Concluses
176. Do exposto acima, decorre que a expulso dos nove migrantes haitianos no seguiu os padres internacionais
na matria nem os procedimentos previstos na normativa interna. No foi dada aos migrantes haitianos
nenhuma das garantias mnimas que lhes eram de direito como estrangeiros. Portanto, a Corte considera
que a Repblica Dominicana violou o direito ao devido processo e as garantias judiciais, previstos no artigo
8.1 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de Rose-Marie
Petit-Homme, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Roland Israel, Rose Marie Dol, Josier
Maxime e Sonide Nora.249
177. Alm disso, a Corte constata que no se observaram os requisitos estabelecidos tanto pela legislao dominicana
e o Protocolo de Entendimento entre Haiti e Repblica Dominicana, como pelo Direito Internacional, durante
a expulso dos nove migrantes haitianos. Esta atuao corrobora a concluso do Relator Especial sobre as
formas contemporneas de racismo, discriminao racial, xenofobia e formas conexas de intolerncia, e
da Especialista Independente sobre questes das minorias, sobre a existncia de expulses injusticadas e
violatrias dos direitos de migrantes haitianos considerados ilegais por funcionrios estatais.250
178. Em vista disso, a Corte conclui que o Estado tratou os migrantes como um grupo, sem individualiz-los ou darlhes um tratamento diferenciado como seres humanos e levando em considerao suas eventuais necessidades
de proteo. O fato em questo representou uma expulso coletiva, em violao do artigo 22.9 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em relao obrigao de respeitar os direitos, estabelecida no artigo 1.1 da
mesma, em detrimento de Rose-Marie Petit-Homme, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor,
Roland Israel, Rose Marie Dol, Josier Maxime e Sonide Nora.
VII-3
Direitos s Garantias Judiciais e Proteo Judicial
179. Em primeiro lugar, a Corte resumir as alegaes das partes relacionadas com a atuao da jurisdio militar
e a impunidade dos fatos. A seguir, a Corte far algumas consideraes gerais sobre os direitos s garantias
judiciais e proteo judicial, e posteriormente se pronunciar sobre a alegada violao destes direitos dentro
dos trmites realizados perante a justia militar dominicana.
A. Alegaes
180. A Comisso armou que a jurisdio militar incompetente para investigar os fatos do presente caso, posto
que esta deve ser usada unicamente no caso de ofensas contra bens jurdicos penais castrenses, por ocasio
das particulares funes de defesa e segurana do Estado, e nunca para investigar violaes de direitos
humanos. Alm disso, considerou que o tribunal militar no foi imparcial nem independente no exerccio de
suas funes, por diversas razes como: a) a falta de acesso e participao dos familiares das vtimas e dos
sobreviventes investigao; b) apenas foram tomadas declaraes dos militares envolvidos, do condutor do
veculo e de um dos sobreviventes; c) os militares envolvidos se encontram em liberdade, apesar de terem
sido identicados e de terem admitido que dispararam no dia dos fatos; d) as falhas na proteo da cena do
crime, nas provas de balstica e nas autpsias sobre os cadveres; e) a investigao no estabeleceu se o uso
da fora atendeu aos princpios de legalidade, necessidade e proporcionalidade, e f) as execues arbitrrias
e extrajudiciais, assim como os ferimentos produzidos por disparos de arma de fogo nos sobreviventes no
podem ser considerados como delitos de funo, mas violaes graves aos direitos humanos e, portanto, a
investigao dos fatos [] deveria realizar-se no foro ordinrio. Por outro lado, a Repblica Dominicana no
ofereceu uma explicao satisfatria dos fatos, nem afastou, com base em elementos probatrios, as alegaes
sobre sua responsabilidade e, portanto, violou os artigos 8 e 25 em relao ao artigo 1.1 da Conveno.
248. Cf. Comit de Direitos Humanos, Observao Geral n 15, supra, par. 10, e Comisso de Direito Internacional. Expulso de estrangeiros,
supra, artigo 26.
249. Nota 92 supra.
250. Relatrio conjunto do Relator Especial sobre as formas contemporneas de racismo, discriminao racial, xenofobia e formas conexas
de intolerncia, e da Especialista Independente sobre questes das minorias. Conselho de Direitos Humanos. UN Doc A/HRC/7/19/Add.5 e A/
HRC/7/23/Add.3, 18 de maro de 2008, pgs. 19 e 20 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, folhas 1494 e 1495).
356
181. Os representantes armaram que o Estado no realizou uma investigao exaustiva, sria e imparcial sobre os
fatos do presente caso. Acrescentaram que os tribunais militares carecem da independncia e imparcialidade
necessrias para investigar e julgar as violaes de direitos humanos cometidas por membros das Foras
Armadas. Alm disso, indicaram que o fato de no ter existido uma investigao perante o foro ordinrio
perpetua um clima de impunidade, o que violatrio dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana em relao
ao artigo 1.1 da mesma.
182. O Estado armou, em suas alegaes nais escritas, que cumpriu sua obrigao de investigar os fatos do
caso. As investigaes [] responderam a um critrio fundamentado em imparcialidade, objetividade e busca
da verdade. De igual maneira, foi atribuda competncia tanto jurisdio [] ordinria como jurisdio []
militar, procedendo as mesmas a levar a cabo as investigaes necessrias, o processamento e a posterior
deciso de cada caso. Alm disso, o Estado argumentou durante a audincia pblica que, conforme o artigo 8
do Cdigo de Justia das Foras Armadas, as vtimas podem receber o ressarcimento econmico [] perante
a jurisdio civil ordinria.
183. A Corte estabeleceu anteriormente que existe um dever geral de garantia derivado do artigo 1.1 da Conveno
Americana e que se encontra estreitamente relacionado s demais obrigaes estabelecidas nesse instrumento.251
A obrigao de investigar os fatos que constituem violaes de direitos humanos faz parte das obrigaes
derivadas do dever de garantir os direitos consagrados na Conveno.252
184. Com efeito, esse dever jurdico fundamental compreende prevenir razoavelmente as violaes de direitos humanos
e investigar seriamente, com os meios a seu alcance, as violaes que se tenham cometido dentro do mbito de sua
jurisdio, de maneira que se possa identicar e punir os perpetradores da violao e reparar as vtimas.253
185. Essas funes devem estar a cargo de juzes que sejam independentes e imparciais no conhecimento das
violaes de direitos humanos. Por essa razo, deve-se garantir que os juzes no tenham um interesse
direto, uma posio tomada, uma preferncia por alguma das partes e que no se encontrem envolvidos na
controvrsia.254
186. De acordo com as consideraes anteriores, este Tribunal deve determinar se, no presente caso, o Estado
incorreu em violaes aos direitos s garantias judiciais e proteo judicial, consagrados nos artigos 2, 8 e
25 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 deste instrumento, tendo em conta que a investigao dos fatos e
a deciso nal de absolver os supostos responsveis esteve exclusivamente a cargo de rgos da jurisdio
militar.
1. A jurisdio militar no pode ser o foro competente em matria de direitos humanos
187. Em um Estado democrtico de direito, a justia penal militar deve ser restritiva e excepcional, de maneira que se
aplique unicamente na proteo de bens jurdicos especiais, de carter castrense, e que tenham sido violados
por membros das foras militares no exerccio de suas funes.255 Alm disso, jurisprudncia constante desta
Corte que a jurisdio militar no o foro competente para investigar e, se for o caso, julgar e punir os autores
de violaes de direitos humanos, mas o processamento dos responsveis cabe sempre justia ordinria.256
Essa concluso se aplica a todas as violaes de direitos humanos.
188. Esta jurisprudncia constante da Corte tambm indicou que a jurisdio militar no satisfaz os requisitos de
independncia e imparcialidade estabelecidos na Conveno.257 Em particular, a Corte advertiu que, quando os
funcionrios da jurisdio penal militar que tm a seu cargo a investigao dos fatos so membros das Foras
Armadas em servio ativo, no esto em condies de prestar um parecer independente e imparcial.258
251. Cf. Caso Vargas Areco Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de Setembro de 2006. Srie C N 155, par. 73, e Caso
Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 126.
252. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito, supra, pars. 166 e 176, e Caso Famlia Barrios Vs. Venezuela, supra, par. 174.
253. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito, supra, par. 174, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 186.
254. Cf. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, supra, par. 146, e Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela, supra, par. 117.
255. Cf. Caso Durand e Ugarte Vs. Peru. Mrito. Sentena de 16 de agosto de 2000. Srie C N 68. Par. 117, e Caso Vlez Restrepo e familiares
Vs. Colmbia, supra, par. 240.
256. Cf. Caso La Cantuta Vs. Peru, supra, par. 142, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 240.
257. Cf. Caso Castillo Petruzzi e Outros Vs. Peru, supra, prr 132, e Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico, supra, par. 198.
258. Cf. Caso Durand e Ugarte Vs. Peru. Mrito, supra, par. 125.
357
189. De igual forma, a Corte estabeleceu que os recursos perante o foro militar no so efetivos para resolver
casos de graves violaes aos direitos humanos e, muito menos, para estabelecer a verdade, julgar os
responsveis e reparar as vtimas, razo pela qual no podem ser considerados efetivos os recursos que,
por diversas circunstncias, resultem ilusrios, como quando existe uma carncia de independncia e
imparcialidade do rgo judicial.
190. No presente caso, as privaes arbitrrias da vida, as execues extrajudiciais e os ferimentos dos sobreviventes
haitianos cometidos por pessoal militar so atos que no possuem, em nenhum caso, relao com a disciplina
ou a misso castrense. Ao contrrio, estes atos afetaram bens jurdicos tutelados pelo direito penal interno
e pela Conveno Americana, como a vida e a integridade pessoal (pars. 97 e 98 supra). evidente que tais
condutas so abertamente contrrias aos deveres de respeito e proteo dos direitos humanos e, portanto,
encontram-se excludas da competncia da jurisdio militar.
191. Como em casos anteriores,259 a Corte considerou que, ante a concluso de que a justia penal militar no
competente, no necessrio se pronunciar a respeito de outras alegaes sobre independncia ou imparcialidade
do foro militar ou sobre a eventual violao de outros parmetros dos direitos s garantias judiciais e proteo
judicial. No obstante isso, a Corte considera necessrio destacar algumas das irregularidades no processo que
derivaram na impunidade dos responsveis no presente caso.
192. Nesse sentido a Corte observa, inter alia, que: a) a investigao esteve a cargo de funcionrios e juzes militares
(par. 56 a 62 supra); b) no h registros de nenhum relatrio de balstica; c) no foi permitida a participao das
supostas vtimas no processo; d) o Estado no individualizou as pessoas feridas na investigao, de maneira
que tais fatos caram impunes (par. 58 supra); e) da prova apresentada perante a Corte no se deduz que o
pedido de priso contra os militares acusados tenha sido cumprido (par. 58 supra), e f) a investigao no
estabeleceu se o uso da fora atendeu aos princpios de legalidade, necessidade e proporcionalidade.
193. Alm disso, com respeito s decises judiciais adotadas, a Corte nota que a sentena do Conselho de
Guerra de Apelao Misto que absolveu os trs militares que haviam sido condenados em primeira instncia
simplesmente ordenou a absolvio dos acusados, com base nos artigos 321 e 327 do Cdigo Penal
Dominicano. A esse respeito, a Corte observa que o artigo 321 se refere a causas de desqualicao do
delito de homicdio, se este foi precedido de provocao, ameaas ou violncias graves (par. 62 supra).
No presente caso, foi demonstrado que as vtimas em nenhum momento ofereceram qualquer resistncia
ou perigo aos militares, um fato conrmado pelos prprios militares durante os interrogatrios realizados
quando da investigao dos fatos (par. 83 supra). Por outro lado, a Corte destaca que o artigo 327, referido
pelo Conselho de Guerra de Apelao Misto em sua sentena, havia sido derrogado pela Lei 24-97 de 28 de
janeiro de 1997 (par. 62 supra).
194. Adicionalmente, a Corte considerou provado que o Juzo de Instruo do Distrito Judicial de Montecristi
denegou o pedido dos familiares de pessoas falecidas, de 30 de setembro de 2002, para que se iniciasse uma
investigao na jurisdio ordinria (pars. 63 e 64 supra). Alm disso, a deciso da Suprema Corte de Justia
de 3 de janeiro de 2005 rejeitou a demanda de designao de juiz, solicitando o traslado do conhecimento
justia ordinria, em desconhecimento do padro convencional que restringe a jurisdio militar. Em ateno
ao exposto, a Corte considera que ambas as decises judiciais obstaculizaram a participao dos familiares das
pessoas falecidas em sua qualidade de vtimas.
195. Por outro lado, a Corte recorda que o princpio de coisa julgada implica a intangibilidade de uma sentena
apenas quando se chega a esta respeitando-se o devido processo, de acordo com a jurisprudncia deste
Tribunal na matria.260 Especicamente em relao gura da coisa julgada, a Corte explicou que o princpio
ne bis in idem no aplicvel quando o procedimento que culmina com o arquivamento da causa ou com a
absolvio do responsvel de uma violao aos direitos humanos e subtrai o acusado de sua responsabilidade
penal no instrudo independente ou imparcialmente, de acordo com as devidas garantias processuais, ou
quando no h a real inteno de submeter o responsvel ao da justia.261
196. Alm disso, a Corte considera que ocorre o fenmeno de coisa julgada aparente quando da anlise ftica
evidente que a investigao, o procedimento e as decises judiciais no pretendiam realmente esclarecer os
259. Cf. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela, supra, par. 124, e Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico, supra, par. 201.
260. Cf. Caso Carpio Nicolle e outros Vs. Chile, supra, pars. 131 e 132; Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, supra, par. 154, e Caso do
Massacre de La Rochela Vs. Colmbia, supra, par. 197.
261. Cf. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, supra, par. 154.
358
fatos, mas alcanar a absolvio dos acusados; e considera tambm que os funcionrios judiciais careciam dos
requisitos de independncia e imparcialidade.262
197. No presente caso, a aplicao de fundamentos improcedentes na deciso do Conselho de Guerra de Apelao
(par. 193 supra) resultou na retirada dos supostos responsveis da ao da justia e deixou os fatos do caso
na impunidade. Adicionalmente, a interveno do foro militar na investigao dos fatos violou os parmetros
de excepcionalidade e de restrio que a caracterizam e signicou a aplicao de um foro pessoal que atuou
sem tomar em conta a natureza dos atos envolvidos. Ambas as circunstncias violam as exigncias da justia e
os direitos das vtimas, do que a Corte conclui que a deciso do Conselho de Guerra de Apelao no pode ser
considerada como um obstculo legal promoo da ao penal nem como sentena denitiva.263
198. Esta concluso vlida, no presente caso, ainda quando o fato estava na etapa de investigao por parte da
Junta Mista de Investigao Militar. Como decorre dos critrios indicados, a incompatibilidade da Conveno
Americana com a interveno do foro militar, neste tipo de casos, no se refere unicamente ao ato de julgar, a
cargo de um tribunal, mas fundamentalmente prpria investigao, dado que sua atuao constitui o incio e
o pressuposto necessrio para a posterior interveno de um tribunal incompetente. Com base no anterior, a
Corte conclui que o Estado violou os direitos s garantias judiciais e proteo judicial, previstos nos artigos
8.1 e 25.1 da Conveno Americana, em relao ao artigo 1.1 da mesma, em detrimento dos familiares das
pessoas falecidas (Anexo A infra).
2. Impunidade dos infratores e acesso justia
199. A Corte indicou que do artigo 8 da Conveno decorre que as vtimas de violaes de direitos humanos, ou seus
familiares, devem contar com amplas possibilidades de serem ouvidos e de atuar nos respectivos processos,
tanto na busca do esclarecimento dos fatos e do castigo dos responsveis, como na busca por uma devida
reparao.264 Nesse sentido, a Corte observou que, em um caso de execuo extrajudicial, os direitos afetados
cabem aos familiares da vtima falecida, que so a parte interessada na busca de justia e a quem o Estado deve
prover recursos efetivos para garantir o acesso justia, a investigao e, se for o caso, a eventual punio dos
responsveis e a reparao integral das consequncias das violaes.265
200. Alm disso, a Corte destacou reiteradamente que,
[] quando os tribunais militares conhecem de atos constitutivos de violaes de direitos humanos
contra civis, exercem jurisdio no apenas a respeito do acusado, o qual necessariamente deve ser
uma pessoa com status de militar na ativa, mas tambm sobre a vtima civil, que tem direito a participar
no processo penal no apenas para efeitos da respectiva reparao do dano, mas tambm para tornar
efetivos seus direitos verdade e justia []. Nesse sentido, as vtimas de violaes de direitos
humanos e seus familiares tm direito a que tais violaes sejam conhecidas e resolvidas por um
tribunal competente, de acordo com o devido processo e o acesso justia. A importncia do sujeito
passivo ultrapassa a esfera do mbito militar, j que se encontram envolvidos bens jurdicos prprios
do regime ordinrio.266
201. Da prova disponvel nos autos, a Corte nota que a normativa vigente no momento dos fatos e sua aplicao
pelos tribunais internos no exclua os fatos do caso da jurisdio militar (par. 209 infra). Alm disso, tanto
o Juzo de Instruo do Distrito Judicial de Montecristi como a Suprema Corte de Justia rejeitaram os
recursos interpostos pelos familiares das vtimas falecidas para que o caso fosse investigado e julgado pela
jurisdio ordinria (pars. 63 e 64 supra). No mesmo sentido, a Corte destaca que o procedimento penal
militar no permitia a participao dos familiares das vtimas, visto que o artigo 8 da Lei n 3.483 dispunha
que ningum pode se constituir em parte civil perante os tribunais militares.267 Por outro lado, a Corte
constata que os ferimentos causados aos sobreviventes haitianos no foram investigados ou julgados por
parte do Estado (par. 98 supra) e que, passados mais de 12 anos de ocorridos os fatos, nenhuma pessoa foi
condenada e os responveis pelos fatos se encontram em total impunidade. Tudo isso privou os familiares
das vtimas falecidas e os sobreviventes feridos do acesso justia e violou o direito s garantias judiciais e
262. Cf. Caso Carpio Nicolle e outros Vs. Chile, supra, par. 131, e Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, supra, par. 154.
263. Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, par. 154.
264. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala, supra, par. 227, e Caso Gonzlez Medina e familiares Vs.
Repblica Dominicana, supra, par. 207.
265. Cf. Caso Durand e Ugarte Vs. Peru. Mrito, supra, par. 130, e Caso Gonzlez Medina e familiares Vs. Repblica Dominicana, supra, par.
200.
266. Cf. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra, par. 275, e Caso Cabrera Garca e Montiel Flores Vs. Mxico, supra, par. 197.
267. Lei n 3483, de 1953, supra, folha 4056.
359
proteo judicial, previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em
relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em seu detrimento (Anexo A infra).
VII-4
Dever de Adotar Disposies de Direito Interno
202. A seguir, a Corte analisar as alegaes sobre o dever de adotar disposies de direito interno e as reformas
legislativas implementadas na Repblica Dominicana, com o m de determinar se, no presente caso, houve
uma violao da referida obrigao estatal.
A. Alegaes
203. A Comisso observou que a norma que estabelecia a competncia da jurisdio militar para o conhecimento
do caso era ampla e permitia incluir qualquer atividade realizada por um militar em servio, posto que no
determinava claramente e sem ambiguidade quais [eram] os delitos considerados dentro da funo militar,
estabelecendo a relao direta e prxima com esta funo ou com a leso de bens jurdicos prprios da
ordem militar. Alm disso, armou que no existia outra norma que detalhasse ou explicasse o tema com
maior claridade, de modo que o Estado violou o artigo 2 em relao aos artigos 8 e 25 da Conveno.
204. Os representantes concordaram com a Comisso a respeito da ambiguidade da legislao dominicana que
no especicava os delitos considerados dentro da funo militar, e alegaram que, pela simples existncia
das normas imperantes na poca na Repblica Dominicana e que permitiram o julgamento de violaes de
direitos humanos pela justia militar, o Estado violou os artigos 8 e 25 da Conveno, em relao aos artigos
1.1 e 2 da mesma. Por outro lado, os representantes alegaram a violao dos mesmos artigos da Conveno
porque o Estado no suprimiu as normas que violariam a Conveno e por no ter realizado um controle de
convencionalidade (controle da Conveno Americana) da legislao dominicana pertinente em seu momento.
205. O Estado armou em suas alegaes nais orais e escritas que, posteriormente aos fatos do presente caso,
foram realizadas mudanas na legislao nacional, como a aprovao da Lei n 76-02, em 2 de julho de
2002, que instituiu o Cdigo Processual Penal. Esta norma modicou o artigo 3 da Lei especial n 3483, de
13 de fevereiro de 1953, a qual havia servido de suporte legal para julgar os membros da patrulha atuante
perante a jurisdio militar. Segundo o Estado, a nova Lei estabelece a competncia nica e exclusiva dos
tribunais penais militares para conhecer de infraes de tipo disciplinar, puramente militar, de maneira que
as condutas tipicadas como tipos penais, cometidas por militares, sero de conhecimento da jurisdio
ordinria.
206. Ademais, o Estado armou que, obedecendo ao mandato do artigo 2 da Conveno, em janeiro de 2010
modicou-se o texto da Constituio Nacional Dominicana, cujo artigo 254 agora estabelece que a jurisdio
militar apenas pode conhecer de casos relacionados a infraes militares previstas nas leis sobre a matria,
e que as Foras Armadas tero um regime disciplinar militar aplicvel s faltas que no constituam infraes
do regime penal militar.
207. A Corte reitera que o artigo 2 (Dever de Adotar Disposies de Direito Interno) da Conveno Americana
contempla o dever geral dos Estados Parte de adequar seu direito interno s disposies da mesma para
garantir os direitos nela consagrados. A Corte estabeleceu que este dever implica a adoo de medidas
em duas vertentes. Por um lado, a supresso das normas e prticas de qualquer natureza que signiquem
violao s garantias previstas na Conveno. Por outro, a aprovao de normas e o desenvolvimento de
prticas dirigidas ao efetivo cumprimento destas garantias.268
208. Com respeito ao dever de adotar medidas legislativas ou de outro carter para garantir o pleno exerccio
e gozo dos direitos humanos consagrados na Conveno, este Tribunal estabeleceu que no basta que
a legislao nacional determine as causas e competncias dos tribunais militares, mas que, alm desta
disposio, a legislao deve estabelecer claramente quem so militares, quais so as condutas delitivas
tpicas no mbito especial militar, determinar a antijuridicidade da conduta ilcita, atravs da descrio da
268. Cf. Caso Castillo Petruzzi e outros Vs. Peru, supra, par. 207, e Caso Fornern Vs. Argentina, supra, par. 131.
360
leso ou do perigo de bens jurdicos militares gravemente atacados, para os quais se justique o exerccio
do poder punitivo militar, e especicar a punio correspondente.269
209. Em primeiro lugar, a Corte observa que a interveno da jurisdio militar se baseou no artigo 3 da Lei n
3483 de 1953, que instituiu o Cdigo de Justia das Foras Armadas, o qual estabelecia o seguinte:
Artigo 3
As jurisdies militares so competentes para conhecer das infraes especiais de ordem militar
previstas no livro segundo do presente Cdigo, salvo as excees nele estabelecidas.
Sero julgados pelas jurisdies militares as infraes de toda espcie cometidas por militares ou
semelhantes nos quartis, acampamentos e quaisquer outros recintos ou estabelecimentos militares
ou navais, ou a bordo de navios ou aeronaves do Estado.
So tambm de competncia das jurisdies militares as infraes cometidas por militares no exerccio
de suas funes, seja qual for o lugar onde forem cometidas. []
Todos os demais crimes, delitos ou contravenes cometidos por militares ou semelhantes sero
julgados por tribunais ordinrios, conforme as disposies do Cdigo de Procedimento Criminal, do
Cdigo Penal e das Leis penais de direito comum.
210. A esse respeito, a Corte observa que a disposio do referido artigo 3 do Cdigo de Justia das Foras
Armadas (par. 57 supra), vigente no ano 2000, operava como uma regra e no como uma exceo, esta
ltima caracterstica indispensvel da jurisdio militar para encontrar-se em conformidade com os padres
estabelecidos por esta Corte.270 Em seu relatrio sobre a capotagem do caminho de 23 de julho de 2000,
a Junta Mista de Investigao justicou a competncia da jurisdio militar com base no referido artigo 3.
Este relatrio foi ento remetido pelo Secretrio das Foras Armadas ao Promotor do Conselho de Guerra de
Primeira Instncia e serviu como base do auto introdutrio perante este mesmo Conselho de Guerra (par. 59
supra).
211. Posteriormente, no ano de 2005, a Suprema Corte da Repblica Dominicana conrmou a competncia do foro
militar, utilizando como justicativa os artigos 28 da Lei n 834, de 15 de julho de 1978,271 e 382 do Cdigo de
Procedimento Criminal de 1884.272 Isto , a Suprema Corte no analisou as referidas normas e o artigo 3 da Lei
n 3.483 luz da Conveno Americana e da jurisprudncia constante da Corte Interamericana, desde o Caso
Durand e Ugarte,273 sobre a falta de competncia da jurisdio penal militar para julgar violaes de direitos
humanos e o alcance restritivo e excepcional que deve ter nos Estados que ainda a conservem. Ademais,
importante indicar que esta Corte j havia estabelecido que, em razo do bem jurdico lesado, a jurisdio
militar no o foro competente para investigar e, se for o caso, julgar e punir os autores de violaes de
direitos humanos, e que no foro militar apenas se pode julgar a militares ativos pelo cometimento de delitos
ou de faltas que por sua prpria natureza afetem bens jurdicos prprios da ordem militar.274 Em ateno
ao exposto, a Corte conclui que tanto as atuaes dos militares durante a investigao e o processamento
do caso perante o foro militar, bem como as dos tribunais internos ordinrios, reapresentaram um claro
descumprimento da obrigao contida no artigo 2 da Conveno Americana, em conexo com os artigos 8 e
25 do mesmo instrumento.
1. Reformas legislativas
212. O Estado informou a esta Corte sobre mudanas ocorridas nas normas constitucionais e legislativas entre os
anos de 2002 e 2010.
213. No plano legislativo, o Cdigo Processual Penal de 2002 prev o seguinte:275
269. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, supra, par. 127, e Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela, supra, par. 110.
270. Cf. Caso Durand e Ugarte Vs. Peru. Mrito, supra, par. 117, e Caso Cabrera Garca e Montiel Vs. Mxico, supra, par. 206.
271. Lei n 834 de 15 de julho de 1978, Art. 28: Se o litgio est pendente perante duas jurisdies do mesmo grau igualmente competentes
para conhec-lo, a jurisdio cuja competncia foi atribuda em segundo lugar deve desapoderar-se em benefcio da outra se uma das partes
o solicitar. Na sua falta, pode faz-lo de ofcio.
272. Cdigo de Procedimento Criminal de 1884, Art. 382: Em matria criminal ou correcional, a Suprema Corte de Justia designar os
juzes, e em matria de simples assunto policial, os tribunais de primeira instncia o faro, cada vez que os juzes de instruo e os tribunais
correcionais e criminais, bem como os juzos de polcia que no dependam uns dos outros, tenham competncia sobre o mesmo delito ou
delitos conexos ou a mesma contraveno.
273. Cf. Caso Durand e Ugarte Vs. Peru. Mrito, supra, pars. 116, 117, 125 e 126, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra,
par. 240.
274. Cf. Caso Castillo Petruzzi e outros Vs. Peru, supra, par. 128, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 240.
275. Cdigo Processual Penal Dominicano, Lei n 76/02, de 19 de julho de 2002 (expediente de anexos s alegaes nais escritas do Estado,
361
Art. 57.- da competncia exclusiva e universal das jurisdies penais o conhecimento e a deciso
de todas as aes e omisses punveis previstas no Cdigo Penal e na legislao penal especial, e
a execuo de suas sentenas e decises, conforme estabelece este cdigo.
As normas de procedimento estabelecidas neste cdigo se aplicam investigao, conhecimento
e deciso de qualquer fato punvel, sem importar sua natureza nem a pessoa acusada, incluindo
os membros das Foras Armadas e da Polcia Nacional, ainda quando os fatos punveis que lhes
so atribudos tenham sido cometidos no exerccio de suas funes e sem prejuzo das faculdades
estritamente disciplinares dos corpos a que pertencem. []
214. A referida norma do novo Cdigo Processual Penal foi complementada com a aprovao da Lei n
278/2004, de 23 de agosto de 2004, sobre A Implementao do Processo Penal institudo pela Lei n
76-02.276 Esta Lei, em seu artigo 15, determina que:
Artigo 15. Derrogaes. Ficam derrogadas, com todas as suas modificaes e disposies
complementares, as seguintes disposies legais:
[]
13. Todas as normas processuais referentes ao julgamento penal dos membros da Polcia Nacional
e/ou das Foras Armadas, includas no Cdigo de Justia Policial, contido na Lei n 285 de 29 de
junho de 1966 e no Cdigo de Justia das Foras Armadas, contido na Lei n 3483 de 13 de Fevereiro
de 1953 e suas respectivas modificaes, bem como qualquer outra lei que estabelea normas
neste sentido. Tudo sem prejuzo das faculdades disciplinares conferidas aos rgos internos das
referidas instituies.
Ficam igualmente derrogadas e anuladas todas as disposies legais, assim como todas as normas
processuais penais previstas em leis especiais que sejam contrrias a esta lei.
215. No mesmo sentido, a Constituio Nacional de 2010 dispe em seu artigo 254 que [a] jurisdio militar
apenas tem competncia para conhecer das infraes militares previstas nas leis sobre a matria. As
Foras Armadas tero um regime disciplinar militar aplicvel s faltas que no constituam infraes do
regime penal militar.277 Alm disso, o Regulamento Militar Disciplinar das Foras Armadas, adotado por
meio do Decreto n 2/08, de 2008, dispe o seguinte:
Artigo 52. - Os fatos cometidos por membros das Foras Armadas que constituam crimes e delitos
sero do mbito do Direito Penal ordinrio ou militar e, portanto, sero conhecidos e sancionados
pelos organismos competentes, conforme as leis e disposies vigentes.
2. Concluses
216. A Corte recorda que o artigo 2 da Conveno Americana estabelece a obrigao geral de todo Estado Parte
de adequar seu direito interno s disposies da mesma para garantir os direitos nela reconhecidos, o
que implica que as medidas de direito interno ho de ser efetivas (princpio de effet utile).278 Portanto, a
Corte reitera que poca dos fatos o Estado descumpriu a obrigao contida no artigo 2 da Conveno
Americana, em conexo com os artigos 8 e 25 do mesmo instrumento.
217. Entretanto, as reformas normativas ocorridas na Repblica Dominicana entre os anos de 2002 e 2010
determinam a competncia da jurisdio ordinria para julgar os delitos cometidos por pessoal militar,
e, por outro lado, estabelecem a excepcionalidade da jurisdio militar exclusivamente para as faltas
disciplinares e infraes de natureza estritamente militar. Assim, a Corte conclui que com a atual
legislao dominicana o Estado corrigiu seu dever de adotar disposies de direito interno, previsto no
artigo 2 da Conveno Americana.
tomo VII, folha 3753). Alm disso, a Corte nota que o Cdigo Processual Penal apenas entrou em vigncia 24 meses depois de sua publicao,
isto , em 19 de julho de 2004, e apenas para os casos que se iniciaram a partir da referida data. Ver Art. 449.- Disposies Finais. i. Vigncia.
Este cdigo entrar em vigncia plena vinte e quatro meses depois de sua publicao e se aplicar a todos os casos que se iniciem a partir do
vencimento deste prazo.
276. Lei n 278/04 Sobre a Implementao do Processo Penal instituido pela Lei n 76-02, de 23 de agosto de 2004. Disponvel em http://www.
suprema.gov.do/consultas/leis/detalhe_leis.aspx?ID=420 (ltima consulta em 20 de outubro de 2012).
277. Constituio da Repblica Dominicana. Publicada na Gaceta Ocial n 10561, de 26 de janeiro de 2010 (expediente de anexos s alegaes
nais escritas dos representantes, folha 4212).
278. Cf. Caso Garrido e Baigorria vs. Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de agosto de 1998. Srie C N 39, pars. 68 e 69, e Caso
Fornern e lha Vs. Argentina, supra, par. 130.
362
VII-5
Dever de Respeitar e Garantir os Direitos sem Discriminao
218. A seguir, a Corte expor as alegaes sobre igualdade perante a lei e no discriminao, bem como sobre a
suposta violao do reconhecimento da personalidade jurdica, para determinar se, no presente caso, congurase a violao dos artigos 1.1, 3 e 24 da Conveno Americana.
A. Alegaes
219. A Comisso argumentou que, na poca em que ocorreram os fatos, existia na Repblica Dominicana um
contexto de racismo, discriminao e prticas anti-hatianas. A Comisso considerou que o uso excessivo da
fora utilizada por agentes estatais, que teve como consequncia as execues extrajudiciais e os ferimentos
das vtimas haitianas, a total impunidade dos responsveis pelo fatos, assim como a expulso do pas das
vtimas sem oferecer acesso s garantias judiciais e proteo judicial so, em si mesmos, contrrios aos
artigos 24 e 1.1 da Conveno Americana. A Comisso argumentou que se violou a integridade pessoal dos
sobreviventes pela falta de entrega dos restos das pessoas falecidas a seus familiares, o que constitui um
sofrimento e angstia adicional em seu prejuzo. Da mesma forma, violou-se este direito pelo temor que os
sobreviventes sentiram depois da perseguio e dos tiros, por terem sido obrigados a carregar os corpos dos
mortos e dos feridos graves, e por terem sido detidos por agentes estatais sem saber seu destino, por terem
sido levados a dois centros de deteno sem informao sobre seus direitos, por terem sido ameaados de que
seriam obrigados a realizar trabalhos forados e por no terem garantias judiciais.
220. Os representantes concordaram com as alegaes da Comisso a respeito de que os fatos ocorreram sob um
contexto generalizado de discriminao estrutural que se encontra instalado na Repblica Dominicana, e que o
massacre o resultado de um ambiente de racismo contra os imigrantes haitianos, tolerado pelo Estado.
221. Acrescentaram que, em geral, as vtimas foram submetidas a atos de violncia e de marginalizao por parte dos
agentes do Estado em distintos momentos: i) durante a perseguio e as execues extrajudiciais por parte dos
militares; ii) durante o processo de deportao dos sobreviventes, as expulses foram executadas de maneira
sumria e em grupo, sem oferecer a eles a possibilidade de apresentar argumentos a seu favor, de modo que
tampouco houve uma individualizao, por serem nacionais haitianos; iii) no tratamento das vtimas falecidas,
j que os corpos foram enterrados em uma fossa comum, com exceo do nacional dominicano, que, segundo
os representantes, foi entregue a seus familiares, motivos pelos quais concluram que a nica razo manifesta
em relao conduta das autoridades dominicanas, fund[ou-se] em motivos de discriminao e xenofobia, em
prejuzo das pessoas haitianas, j que os militares se guiaram pela cor da pele negra e que, por essa razo,
seriam imigrantes ilegais, tal como foi destacado em mltiplos documentos oferecidos pelo prprio Estado; iv)
a Suprema Corte rejeitou trasferir a jurisdio da esfera militar ordinria para julgar os responsveis, quando h
registro de que, em ao menos um caso similar, uma vtima dominicana conseguiu da Corte Suprema o envio de
seu caso dos tribunais militares aos civis,279 e v) na investigao at o veredito absolutrio dos responsveis.
222. Com base nos mesmos fundamentos, os representantes alegaram a violao do direito ao reconhecimento
da personalidade jurdica, reconhecido no artigo 3 da Conveno Americana, j que, sem lugar a dvidas,
o Estado dominicano ignorou em termos absolutos a possibilidade de serem titulares de deveres e direitos
fundamentais. Os representantes concluram que todas essas circunstncias tiveram lugar sem nenhuma
formalidade. No tinham nome, nem sequer nmero. Para as autoridades dominicanas estas vtimas no
deveriam existir.
223. O Estado manifestou na audincia que, de acordo com a anlise dos fatos do caso, no se conclui que tenha
existido um tratamento discriminatrio em prejuzo das vtimas haitianas. Armou que no existe um contexto
estrutural e institucionalizado de discriminao racial ou por origem contra os haitianos ou seus descendentes.
Ademais, armou que, em nenhum momento houve a inteno de causar danos integridade fsica de quem
ocupava o caminho durante a perseguio. Em geral, os haitianos indocumentados no recebem tratamentos
discriminatrios, racistas ou de nenhum outro tipo que possa humilh-los por sua condio migratria.
Assegurou que 90% dos nacionais haitianos que residem na Repblica Dominicana o fazem de maneira ilegal
e, entretanto, o Estado dominicano veio estendendo a mo amiga aos nacionais haitianos desde o ponto de
vista econmico como laboral e social.
279. A sentena da Suprema Corte de Justia n 4, emitida em 26 de dezembro de 2001 (caso Tyson-Morenito) o precedente do ato de
transferir um caso de tribunais militares a civis (expediente de mrito, folha 988 e expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
tomo V, folhas 2784 a 2788).
363
224. A Corte estabeleceu que o artigo 1.1 da Conveno uma norma de carter geral, cujo contedo estende-se
a todas as disposies do tratado, j que dispe a obrigao dos Estados Partes de respeitar e garantir o
pleno e livre exerccio dos direitos e liberdades ali reconhecidos, sem discriminao alguma. Isto , qualquer
que seja a origem ou a forma que assuma, todo tratamento que possa ser considerado discriminatrio a
respeito do exerccio de qualquer direito garantido na Conveno per se incompatvel com a mesma.280 O
descumprimento pelo Estado, atravs de qualquer tratamento discriminatrio, da obrigao geral de respeitar
e garantir os direitos humanos, gera-lhe responsabilidade internacional.281 por isso que existe um vnculo
indissolvel entre a obrigao de respeitar e garantir os direitos humanos e o princpio de igualdade e no
discriminao.282
225. O princpio da proteo igualitria e efetiva da lei e de no discriminao constitui um elemento que se sobressai
no sistema tutelar dos direitos humanos, consagrado em vrios instrumentos internacionais283 e desenvolvido
pela doutrina e pela jurisprudncia. Na atual etapa da evoluo do Direito Internacional, o princpio fundamental
de igualdade e no discriminao ingressou no domnio do jus cogens. Esse princpio estrutura a ordem jurdica
pblica nacional e internacional e todo o ordenamento jurdico.284
226. Agora, em relao aos artigos 1.1 e 24 da Conveno, a Corte manifestou que a diferena entre os dois
280. Cf. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada Naturalizao. Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de
janeiro de 1984. Srie A N 4, par. 53, e Caso Atala Riffo e Crianas vs Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de fevereiro de 2012.
Srie C N 239, par. 78.
281. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 85.
282. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 53, e Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek Vs.
Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010. Srie C N 214, par. 268.
283. Cf. Caso Xkmok Ksek Vs. Paraguai, supra, par. 269. A seguir indicam-se alguns destes instrumentos internacionais:
Carta da OEA (artigo 3.l);
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (artigo II);
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1 e 24);
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
Protocolo de San Salvador (artigo 3);
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (artigos 4.f, 6 e 8.b);
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Decincia
(artigos I.2.a, II, III, IV e V);
Carta das Naes Unidas (artigo 1.3);
Declarao Universal de Direitos Humanos (artigos 2 e 7);
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigos 2.2 e 3);
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (artigos 2.1 e 26);
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (artigo 2);
Conveno sobre os Direitos da Criana (artigo 2);
Declarao dos Direitos da Criana (Princpio 1);
Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias
(artigos 1.1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43.1, 43.2, 45.1, 48, 55 e 70);
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (artigos 2, 3, 5, 7 a 16);
Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices (artigos
2 e 4);
Declarao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu
Seguimento (2.d);
Conveno n 97 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Trabalhadores Migrantes (revisad) (artigo 6);
Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre a Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao (artigos
1 a 3);
Conveno n 143 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Trabalhadores Migrantes (disposies complementares)
(artigos 8 e 10);
Conveno n 168 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre o Fomento ao Emprego e a Proteo contra o Desemprego
(artigo 6);
Proclamao de Teer, Conferncia Internacional de Direitos Humanos de Teer, 13 de maio de 1968 (pars. 1, 2, 5, 8 e 11);
Declarao e Programa de Ao de Viena, Conferncia Mundial de Direitos Humanos, 14 a 25 de junho de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30;
II.B.1, artigos 19 a 24; II.B.2, artigos 25 a 27);
Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas (artigos 2, 3, 4.1
e 5);
Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e as Formas Conexas de Intolerncia, Declarao e
Programa de Ao, (pargrafos da Declarao: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 e 104);
Conveno Relativa Luta contra as Discriminaes na Esfera do Ensino (artigos 1, 3 e 4);
Declarao sobre a Raa e os Preconceitos Raciais (artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9);
Declarao sobre os Direitos Humanos dos Indivduos que no so Nacionais do Pas em que Vivem (artigo 5.1.b e 5.1.c);
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (artigos 20 e 21);
Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (artigo 14);
Carta Social Europeia (artigo 19.4, 19.5 e 19.7);
Protocolo No.12 ao Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (artigo 1);
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta de Banjul) (artigos 2 e 3);
Carta rabe sobre Direitos Humanos (artigo 2), e
Declarao do Cairo sobre Direitos Humanos no Isl (artigo 1).

284. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 101, e Caso Atala Riffo e Crianas Vs. Chile, supra, par. 79.
364
artigos reside em que a obrigao geral do artigo 1.1 refere-se ao dever do Estado de respeitar e garantir sem
discriminao os direitos contidos na Conveno Americana. [E]m outras palavras, se um Estado discrimina
no respeito ou na garantia de um direito convencional, violaria o artigo 1.1 e o direito substantivo em questo.
Se, ao contrrio, a discriminao refere-se a uma proteo desigual da lei interna, violaria o artigo 24.285
227. No presente caso, como as partes no evidenciaram uma proteo desigual da lei interna, a Corte no se
pronunciar sobre o artigo 24 da Conveno. No mesmo sentido, a Corte observa que as alegaes referentes
ao artigo 3 da Conveno no correspondem corretamente jurisprudncia da Corte em relao ao direito
personalidade jurdica,286 mas anlise do artigo 1.1 da mesma. Deste modo, este Tribunal analisar os
distintos fatos alegados luz do artigo 1.1 da Conveno.
1. Discriminao no presente caso
228. A Corte reitera que, a respeito da alegao da Comisso e dos representantes sobre um contexto de discriminao
estrutural na Repblica Dominicana contra pessoas haitianas ou de descendncia haitiana, no presente caso,
no cabe pronunciar-se a respeito (par. 40 supra). No obstante isso, a Corte analisar se, no assunto concreto,
existiram atos discriminatrios contra as vtimas por sua condio de migrantes, de acordo com o artigo 1.1 da
Conveno.
229. A esse respeito, esta Corte reconhece a diculdade de demonstrar casos de preconceito racial por parte de
quem objeto de discriminao, de maneira que concorda com o Tribunal Europeu no sentido de que, em
certos casos de violaes de direitos humanos motivados por discriminao, o nus da prova tambm recai no
Estado, que tem o controle dos meios para esclarecer fatos ocorridos dentro de seu territrio.287
230. Tomando em considerao o contexto do caso, as alegaes das partes e os captulos precedentes, foram
analisadas diversas situaes de vulnerabilidade contra as vtimas haitianas, em razo de sua condio de
migrantes irregulares (captulos VII-1 e 2 supra), especicamente derivada da violncia sofrida e do tratamento
dado aos sobreviventes e pessoas falecidas.
231. A esse respeito, a Conveno Americana estabelece, no artigo 1.1, o respeito e garantia dos direitos nela
reconhecidos, sem discriminao alguma por motivos de raa, cor [] origem nacional ou social, posio
econmica [] ou qualquer outra condio social. Alm disso, a Conveno Internacional sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial dene a discriminao como:
[]qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento,
gozo ou exerccio num mesmo plano, (em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades
fundamentais no domnio poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio de sua
vida.288
232. Nesse sentido, o Relator sobre discriminao e a Especialista Independente sobre minorias, ambos das Naes
Unidas, assim como diversos organismos internacionais, pronunciaram-se a respeito de prticas histricas de
discriminao na Repblica Dominicana, que se manifestam no tratamento dado aos migrantes irregulares e no
exerccio de seus direitos.289
285. Proposta de Modicao Constituio Poltica da Costa Rica relacionada Naturalizao, supra, pars. 53 e 54, e Caso da Comunidade
Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguai, supra, par. 272.
286. Cf. Caso da Comunidade Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C N
146, par. 188; Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 25 de novembro de 2000, Srie C N 70, par. 179; Caso das Crianas
Yean e Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra, par. 179; Caso Ticona Estrada e outros Vs. Bolvia.Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
27 de novembro de 2008. Srie C N 191, par. 69, e Caso Anzualdo Castro Vs. Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 22 de setembro de 2009. Srie C N 202, par. 87.
287. Nesse sentido, ver Caso Gonzlez Medina e familiares Vs. Repblica Dominicana, supra, par. 132, e TEDH. D.H. e outros Vs. Repblica
Tcheca. n 5735/00. Grande Cmara. Sentena de 13 novembro de 2007, par. 179. Ver tambm: Diretriz 91/80/CE do Conselho da Unio
Europeia, de 15 de dezembro de 1997, relativa ao nus da prova nos casos de discriminao por razo de sexo, artigo 4, e Diretriz 2000/43/
CE do Conselho da Unio Europeia, de 29 de junho de 2000, relativa aplicao do princpio de igualdade de tratamento s pessoas
independentemente de sua origem racial ou tnica, par. 21.
288. Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 4 de janeiro de 1969, artigo 1.
289. Entre outros, Cf. Caso das Crianas Yean e Bosico Vs. Repblica Dominicana, supra, pars. 109.1 a 109.3; Relatrio conjunto do Relator
Especial sobre as formas contemporneas de racismo, discriminao racial, xenofobia e formas conexas de intolerncia, e da Especialista
Independente sobre questes das minorias. Conselho de Direitos Humanos. UN DocA/HRC/7/19/Add.5 e A/HRC/7/23/Add.3 (doravante
denominado: Relatrio conjunto), 18 de maro de 2008, p. 8, 19, 20, 24, 26, 30, 32, 33, 44, (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, folha
1483); Huspedes Mal Recibidos: Un Estudio de las Expulsiones de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano de la Repblica Dominicana
a Haiti. International Human Rights Law Clinic, Boalt Hall School of Law, University of California at Berkeley, 2002 (expediente de anexos ao
escrito de peties e argumentos, tomo VI, folhas 3487, 3498, 3499, 3500, 3513, 3514, 3520 a 3524, 3526, 3542); relatrio do Relator Especial
sobre as formas contemporneas de racismo, discriminao racial, xenofobia e formas conexas de intolerncia, Githu Muigai. Conselho de
365
233. Quanto aos direitos dos migrantes, o Tribunal recorda que permissvel que o Estado conceda um tratamento
distinto aos migrantes documentados em relao aos migrantes indocumentados, ou ainda entre migrantes e
nacionais, sempre que esse tratamento seja razovel, objetivo e proporcional e no viole os direitos humanos.290
Exemplo disso pode ser o estabelecimento de mecanismos de controle para a entrada e sada de migrantes,
mas sempre assegurando o devido processo e a dignidade humana, independentemente de sua condio
migratria.291
234. Nesse sentido, a Corte recorda que o Direito Internacional dos Direitos Humanos no apenas probe polticas
e prticas deliberadamente discriminatrias, mas tambm aquelas cujo impacto seja discriminatrio contra
certas categorias de pessoas, ainda quando no se possa provar a inteno discriminatria.292
235. A Corte considera que uma violao do direito igualdade e no discriminao se produz tambm diante de
situaes e casos de discriminao indireta, reetida no impacto desproporcional de normas, aes, polticas
ou em outras medidas que, ainda quando sejam ou paream neutras em sua formulao, ou tenham um
alcance geral e no diferenciado, produzam efeitos negativos para certos grupos vulnerveis.293 Tal conceito
de discriminao indireta tambm foi reconhecido, entre outros rgos, pelo Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, o qual estabeleceu que, quando uma poltica geral ou medida tem um efeito desproporcional
prejudicial a um grupo particular, pode ento ser considerada discriminatria ainda se no foi dirigida
especicamente a esse grupo.294
236. Ademais, a Corte indicou que os Estados devem se abster de realizar aes que de qualquer maneira sejam
dirigidas, direta ou indiretamente, a criar situaes de discriminao de jure ou de facto.295 Os Estados esto
obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou alterar situaes discriminatrias existentes em seu
meio social, em prejuzo de determinado grupo de pessoas. Isso implica o dever especial de proteo que
o Estado deve exercer com respeito a aes e prticas de terceiros que, sob sua tolerncia ou aquiescncia,
criem, mantenham ou favoream as situaes discriminatrias.296 O descumprimento pelo Estado, por meio
de qualquer tratamento discriminatrio, da obrigao geral de respeitar e garantir os direitos humanos, gera
sua responsabilidade internacional.297
2. Concluses
237. Portanto, a Corte observa que, no presente caso, a situao de especial vulnerabilidade dos imigrantes haitianos
se devia, inter alia, a: i) a falta de medidas preventivas para enfrentar de maneira adequada situaes relacionadas
ao controle migratrio na fronteira terrestre com o Haiti e em considerao de sua situao de vulnerabilidade;
Direitos Humanos das Naes Unidas. UN Doc. A/HCR/14/43/Add.1., 21 de maio de 2010, par. 57 (expediente de anexos ao escrito de peties
e argumentos, tomo IV, folha 3371); Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas. Exame dos relatrios apresentados pelos Estados-Parte
de acordo com o artigo 40 do Pacto. CCPR/CI79/Add.18., 5 de maio de 1993, par. 5 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I,
folha 1436); Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas. Exame dos relatrios apresentados pelos Estados-Parte de acordo com o artigo
40 do Pacto. CCPR/C0I71/DOM. 26 de abril de 2001, par. 16 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folha 1442); Comisso
Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio sobre a situao dos direitos humanos na Repblica Dominicana, OEA/Ser.LN/I1.104, Doc.
49 rev. 1, 7 outubro 1999, par. 328 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folhas 1347 e 1348); Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Relatrio de seguimento das recomendaes da CIDH sobre a situao dos direitos humanos na Repblica Dominicana,
2001, par. 88, 89 e 130 (expediente de anexos ao Relatrio de Mrito, tomo I, folha 1421, 1423 e 1432), e Human Rights Watch, Personas
Ilegales: Haitianos y dominico-haitianos en la Repblica Dominicana, vol. 14, no 1(B), abril de 2002 (expediente de anexos ao Relatrio de
Mrito, tomo I, folha 1524 a 1530). Ver tambm Nota de jornal publicada em 27 de janeiro de 2001 no jornal digital denominado Info Hati,
intitulada Polmique entre la hirarchie militaire et le chancelier dominicain sur la question des illgaux hatiens (expediente de anexos ao
escrito de peties, argumentos e provas, tomo V, folha 3139); Nota de jornal publicada em 21 de janeiro de 2001 no dirio digital denominado
Info Hati, intitulada Le chancelier dominicain promet des sanctions svres contre ceux qui commettent des excs contre les illgaux hatiens
(expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 3145), e Nota de jornal publicada em 19 de janeiro de 2001 no dirio
digital denominado Info Hati, intitulada Une patrouille de larme dominicaine a mitraill un nouveau camion transportant des sans papiers
hatiens (expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, tomo V, folha 3147).
290. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 119 e Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, par. 248.
291. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 119.
292. Cf. TEDH. D.H. e outros Vs. Repblica Tcheca, supra, pars. 179, 184 e 194. Conselho Europeu; TEDH. Hugh Jordan vs Reino Unido, caso
n 24746/94, 4 de maio de 2011, par. 154, e TEDH. Hoogendijk vs Holanda, caso n 58641/00, 6 de janeiro de 2005, s/p. Ver tambm: Diretriz
2008/0140 do Conselho atravs da qual se aplica o princpio de igualdade de tratamento entre as pessoas independentemente de sua religio
ou convices, decincia ou orientao sexual. Bruxelas, 2 de julho de 2008, pginas 7 e 8, e Diretriz 2000/43/CE relativa aplicao do
Princpio de igualdade de tratamento independentemente de sua origem racial ou tnica. Bruxelas, 29 de junho de 2000, par.13.
293. Cf. Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Observao Geral n 20, A no discriminao e os direitos econmicos, sociais
e culturais, par. 10 inciso b).
294. Cf. TEDH. Hoogendijk Vs. Holanda, n 58641/00. Primeira Cmara. Sentena de 6 de janeiro de 2005, pg. 18.
295. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 103, e Caso Atala Riffo e Crianas Vs. Chile, supra, par. 80.
296. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 104, e Caso Atala Riffo e Crianas Vs. Chile, supra, par. 80.
297. Cf. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, supra, par. 85, e Caso da Comunidade Indgena Xkmok Ksek Vs.
Paraguai, supra, par. 268.
366
ii) a violncia usada atravs do uso ilegtimo e desproporcional da fora contra pessoas migrantes desarmadas;
iii) a falta de investigao desta violncia, a falta de declaraes e participao das vtimas no processo penal e
a impunidade dos fatos; iv) as detenes e a expulso coletiva sem as devidas garantias; v) a falta de ateno
e tratamento mdico adequado s vtimas feridas, e vi) o tratamento degradante aos cadveres e a falta de sua
entrega aos familiares.
238. Toda a exposio anterior evidencia que, no presente caso, existiu uma discriminao de facto em prejuzo
das vtimas por sua condio de migrantes, o que derivou em uma marginalizao no gozo dos direitos que a
Corte declarou violados nesta Sentena. Portanto, a Corte conclui que o Estado no respeitou nem garantiu os
direitos dos migrantes haitianos, sem discriminao, em violao do artigo 1.1 da Conveno Americana, em
relao aos artigos 2, 4, 5, 7, 8, 22.9 e 25 da mesma.
VIII
Reparaes
(Aplicao do artigo 63.1 da Conveno Americana)
239. Com base no disposto no artigo 63.1 da Conveno Americana,298 a Corte indicou que toda violao de uma
obrigao internacional que tenha produzido dano comporta o dever de repar-lo adequadamente299 e que
essa disposio rene uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamentais do Direito
Internacional contemporneo sobre responsabilidade de um Estado.300
240. Em considerao s violaes Conveno Americana declaradas nos captulos anteriores, a Corte analisar
as pretenses apresentadas pela Comisso e pelos representantes, luz dos critrios determinados na
jurisprudncia da Corte em relao natureza e alcance da obrigao de reparar, com o objetivo de dispor as
medidas dirigidas a reparar os danos causados s vtimas.301
241. Este Tribunal estabeleceu que as reparaes devem ter um nexo causal com os fatos do caso, as violaes
declaradas, os danos provados, bem como com as medidas solicitadas para reparar os respectivos danos. Portanto,
a Corte dever observar esta concorrncia de fatores para se pronunciar devidamente e conforme o direito.302
242. A Corte considera que, em virtude da denegao de justia em prejuzo de vtimas de graves violaes a direitos
humanos, existe uma diversidade de leses tanto na esfera individual como coletiva. Nesse sentido, evidente
que as vtimas de impunidade prolongada sofram distintas sequelas pela busca de justia, no apenas de
carter material, mas tambm outros sofrimentos e danos de carter psicolgico, fsico e em seu projeto de
vida, assim como outras possveis alteraes em suas relaes sociais e a dinmica de suas famlias.303
243. A Corte considerou a necessidade de outorgar diversas medidas de reparao a m de ressarcir os danos
de maneira integral, de maneira que, no presente caso, alm das compensaes pecunirias, as medidas de
satisfao, restituio e garantias de no repetio tm especial relevncia pela gravidade das violaes e dos
danos causados.304
A. Parte lesada
244. A Corte reitera que considera como parte lesada, nos termos do artigo 63.1 da Conveno, a quem foi
declarado vtima da violao de algum direito consagrado na mesma. Portanto, esta Corte considera como
298. O artigo 63.1 da Conveno dispe que [q]uando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a
Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente,
que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja congurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de
indenizao justa parte lesada.
299. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989. Srie C N 7, par. 25, e Caso dos
Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 245.
300. Cf. Caso Aloeboetoe e outros Vs. Suriname. Reparaes e Custas. Sentena de 10 de setembro de 1993. Srie C N 15, par. 43, e Caso
dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 245.
301. Cf. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaes e Custas, supra, pars. 25 a 27, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs.
Guatemala, supra, par. 246.
302. Cf. Caso Ticona Estrada Vs. Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C N 191, par. 110, e Caso
dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 247.
303. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 226, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par.
272.
304. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 226, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par.
248.
367
parte lesada aquelas pessoas referidas no Anexo A, que em seu carter de vtimas das violaes declaradas
nesta Sentena sero consideradas benecirias das reparaes que a Corte ordene.
B. Obrigao de investigar os fatos e identicar, julgar e, se for o caso, punir os responsveis
1. Reabertura da investigao e determinao de responsabilidades individuais
245. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado levar a cabo uma investigao no foro ordinrio e
conduzir as investigaes de maneira imparcial, efetiva e dentro de um prazo razovel, com o objetivo
de esclarecer os fatos de forma completa, de identicar os autores intelectuais e materiais e de impor as
punies correspondentes. Alm disso, a Comisso solicitou que se ordene ao Estado tomar as medidas
administrativas disciplinares ou penais correspondentes, em relao s aes ou omisses dos funcionrios
estatais que contriburam para a denegao de justia e a impunidade na qual se encontram os fatos do
caso, e estabelecer um mecanismo que facilite a identicao completa das vtimas feridas, assim como dos
familiares das vtimas executadas.
246. Os representantes solicitaram que se ordene ao Estado iniciar uma nova investigao penal efetiva dos fatos
do caso atravs das instncias judiciais ordinrias (civis), e adotar medidas administrativas, disciplinares ou
penais correspondentes em relao s aes ou omisses dos funcionrios estatais que contriburam para a
denegao de justia e a impunidade na qual se encontram os fatos do caso.
247. O Estado assinalou, em audincia pblica, e rearmou, em suas alegaes nais, que cumpriu sua obrigao
de investigar os fatos do caso. As investigaes empreendidas pelo Estado responderam a um critrio
fundamentado em imparcialidade, objetividade e busca da verdade. [] Esgotadas estas fases nos tribunais
penais, continua pendente de esgotamento nos tribunais civis de nosso pas a reclamao das indenizaes
a favor das vtimas, supostos prejudicados e seus herdeiros pelos supostos danos sofridos.
248. No captulo VII-3, este Tribunal concluiu que o Estado incorreu em violaes aos direitos s garantias
judiciais e proteo judicial e, no momento dos fatos, tambm do dever de adotar disposies de direito
interno, consagrado no artigo 2 da Conveno, em relao aos artigos 8 e 25 da mesma. De forma especca,
considerou que a interveno do foro militar na investigao, julgamento e posterior absolvio dos acusados
contrariou os parmetros de excepcionalidade e restrio que o caracterizam e implicou uma aplicao de
um foro pessoal que atuou sem tomar em conta a natureza dos atos envolvidos (pars. 198 e 201 supra).
Em razo disso, a Corte recorda que em casos de graves violaes aos direitos humanos305 uma sentena
absolutria que constitua coisa julgada aparente no pode constituir um obstculo para a reabertura da
investigao ou do processo (pars. 195 a 198 supra).306
249. Em face do exposto, este Tribunal dispe que o Estado deve adotar as seguintes medidas:
a) reabrir a investigao de todos os fatos e antecedentes relacionados ao presente caso na jurisdio
ordinria, com o m de individualizar, julgar e, se for o caso, punir todos os responsveis pelos fatos
do caso. O Estado deve dirigir e concluir as investigaes e processos pertinentes em um prazo
razovel;
b) remover todos os obstculos que impeam a devida investigao dos fatos nos respectivos
processos, a m de evitar a repetio do ocorrido em circunstncias como as do presente caso.307
Nesse sentido, em casos de graves violaes de direitos humanos, como so as execues
305. Cf. Caso Bmaca Velzquez Vs. Guatemala. Superviso de Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos
de 18 de novembro de 2010, Considerando 44: Quando se trata de graves e sistemticas violaes aos direitos humanos, [], a impunidade na qual
podem permanecer estas condutas em funo da falta de investigao produz uma leso bastante intensa nos direitos das vtimas. A intensidade desta
leso no apenas autoriza mas exige uma excepcional limitao garantia de ne bis in idem, a m de permitir a reabertura dessas investigaes quando
a deciso que se alega como coisa julgada surge como consequncia do descumprimento evidente dos deveres de investigar e punir seriamente essas
graves violaes. Nestes eventos, a preponderncia dos direitos das vtimas sobre a segurana jurdica e o ne bis in idem ainda mais evidente, dado
que as vtimas no apenas foram lesadas por um comportamento atroz mas que, alm disso, devem suportar a indiferena do Estado, que descumpre
manifestamente sua obrigao de esclarecer estes atos, punir os responsveis e reparar os afetados. A gravidade do ocorrido nestes casos de tal
envergadura que afeta a essncia da convivncia social e impede, por sua vez, qualquer tipo de segurana jurdica. Por isso, ao analisar os recursos
judiciais que os acusados possam interpor por graves violaes de direitos humanos, a Corte ressalta que as autoridades judiciais esto obrigadas a
determinar se o desvio no uso de uma garantia penal pode gerar uma restrio desproporcional dos direitos das vtimas, onde uma clara violao do
direito de acesso justia elimina a garantia processual penal de coisa julgada.
306. Cf. Caso Carpio Nicolle e Outros Vs. Guatemala, supra, pars. 131 e 132; Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, supra, par. 154; Caso
do Massacre de La Rochela Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de de maio de 2007. Srie C N 163, par. 197, e Caso
Guitierrez Soler Vs. Colmbia. Sentena de 12 de setembro de 2005. Srie C N 132, par. 99.
307. Cf. Caso La Cantuta Vs. Peru, supra, par. 226, e Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 240.
368
extrajudiciais do presente caso (pars. 93 a 97 supra), o Estado no poder aplicar leis de anistia
nem argumentar prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, nem o princpio de ne bis in
idem, ou qualquer excludente similar de responsabilidade, para eximir-se desta obrigao;308
c)
assegurar-se que os distintos rgos do sistema de justia envolvidos no caso contem com os
recursos humanos e materiais necessrios para desempenhar suas tarefas de maneira adequada,
independente e imparcial e que as pessoas que participem na investigao, entre elas vtimas,
testemunhas e operadores de justia, contem com as devidas garantias de segurana,309 de traslado
para prestar declaraes, e que se abstenham de atos que impliquem a obstruo para o seguimento
do processo investigativo, e
d) assegurar o pleno acesso e capacidade de atuar dos sobreviventes e familiares das vtimas em todas
as etapas desta investigao, de acordo com a lei interna e as normas da Conveno Americana.
Adicionalmente, os resultados dos processos devero ser publicamente divulgados para que a
sociedade conhea os fatos objeto do caso, assim como os seus responsveis.310
2. Identicao e repatriao dos restos mortais das vtimas falecidas
250. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado dominicano assegurar a repatriao dos restos
das vtimas falecidas aos familiares. A Comisso Interamericana no se referiu a este aspecto.
251. O Estado apresentou documentos segundo os quais as autoridades estatais ignoram o destino nal dos
restos mortais das vtimas falecidas.
252. A Corte concluiu que o direito dos familiares das vtimas de conhecer os restos de seus entes queridos constitui,
alm de uma exigncia do direito a conhecer a verdade, uma medida de reparao e, portanto, faz nascer o
dever correlativo para o Estado de satisfazer estas justas expectativas. A falta de identicao e entrega dos
restos a seus familiares revelou um tratamento degradante e discriminatrio, em contraveno dos artigos 5.1
e 1.1 da Conveno, em detrimento das pessoas falecidas e de seus familiares (par. 117 supra).
253. Portanto, a Corte dispe que o Estado, no prazo de um ano contado a partir da noticao da presente
Sentena, dever determinar o paradeiro dos corpos e, mediante prvia comprovao gentica de liao, de
comum acordo com seus familiares ou representantes, estes devero ser repatriados ao Haiti e entregues a
seus familiares, assumindo o Estado tais gastos e, se for o caso, os gastos fnebres.311
C. Medidas de reparao integral: reabilitao, satisfao egarantias de no repetio
254. A jurisprudncia internacional, e em particular desta Corte, estabeleceu reiteradamente que a Sentena pode
constituir per se uma forma de reparao.312 No obstante isso, considerando as circunstncias do caso e
as consquncias sofridas s vtimas derivadas das violaes da Conveno Americana declaradas em seu
prejuzo, a Corte considera pertinente determinar as seguintes medidas de reparao.
1. Reabilitao
a) Assistncia mdica e psicolgica s vtimas
255. A Comisso solicitou Corte que disponha a reparao adequada das violaes de direitos humanos
declaradas em seu Relatrio de Mrito, tanto no aspecto material como moral, incluindo a implementao de
um programa adequado de ateno psicossocial aos sobreviventes.
256. Os representantes solicitaram que se indenizem as vtimas sobreviventes pelos gastos mdicos e psicolgicos
em que devero incorrer no futuro.
308. Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Mrito, supra, pars. 41 a 44 e Caso Gonzlez Medida e Familiares Vs. Repblica Dominicana, supra, par. 285.e).
309. Cf. Caso Contreras e outros Vs. El Salvador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2011. Srie C N 233, par. 186.d),
e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 257.e).
310. Cf. Caso do Caracazo Vs. Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 29 de agosto de 2002. Srie C N 95, par. 118, e Caso dos
311. Cf. Caso Anzualdo Castro Vs. Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de Setembro de 2009. Srie C N
202, par. 185, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 270.
312. Cf. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 14 de setembro de 1996. Srie C N 28, par. 35, e Caso Vlez
Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 259.
369
257. O Estado no se referiu a esta forma de reparao.

258. A Corte considerou que, em razo do tratamento degradante em prejuzo dos sobreviventes, o Estado violou
o direito integridade pessoal, consagrado no artigo 5.1 da Conveno (par. 109 supra).
259. Alm disso, a Corte considera, como o fez em outros casos,313 que preciso dispor uma medida de reparao
que oferea uma ateno adequada aos padecimentos psicolgicos e fsicos sofridos pelas vtimas, derivados
das violaes estabelecidas na presente deciso. Com o m de contribuir reparao destes danos, a Corte dispe
a obrigao a cargo do Estado de oferecer gratuitamente e de forma imediata o tratamento mdico e psicolgico
que as vtimas requeiram, com consentimento prvio e informado e pelo tempo que seja necessrio, incluindo
a proviso gratuita de medicamentos. Caso as vtimas residam na Repblica Dominicana, o tratamento mdico
e psicolgico deve ser oferecido por pessoal e instituies estatais.314 Se o Estado no dispuser destes, dever
recorrer a instituies especializadas privadas ou da sociedade civil.315 Este tratamento dever ser oferecido, na
medida das possibilidades, nos centros mais prximos a suas residncias.316
260. Ao dispor deste tratamento deve-se considerar, ademais, as circunstncias e necessidades particulares de cada
vtima, de maneira que lhes sejam oferecidos tratamentos familiares e individuais, segundo o que se acorde
com cada uma delas e depois de uma avaliao individual.317
261. Entretanto, no caso de que as vtimas no residam na Repblica Dominicana, a Corte considera pertinente
determinar que na hiptese que as vtimas solicitem ateno mdica ou psicolgica, o Estado dever outorgar s
vtimas sobreviventes que foram feridas a quantia de US$ 7,500.00 (sete mil e quinhentos dlares dos Estados
Unidos da Amrica) e aos demais sobreviventes a quantia de US$ 3,500.00 (trs mil e quinhentos dlares dos
Estados Unidos da Amrica), ambos a ttulo de gastos por tratamento mdico e psicolgico, para que possam
receber esta ateno na localidade onde residam.318
2. Satisfao
a) Publicao e difuso da Sentena
262. Os representantes solicitaram a publicao desta sentena em espanhol, francs e creole em um jornal de
grande distribuio, assim como na Gaceta Ocial. A Comisso e o Estado no se referiram a esta medida de
reparao.
263. A Corte dispe, como o fez em outros casos,319 que o Estado publique o resumo ocial da presente Sentena,
elaborado pela Corte, no prazo de seis meses, contado a partir da noticao da presente Sentena, nas
seguintes modalidades: a) por uma nica vez, no Dirio Ocial da Repblica Dominicana; b) por uma nica
vez, em um jornal de ampla circulao nacional da Repblica Dominicana, e c) traduzido ao francs e ao creole,
e publicado, por uma nica vez, em um jornal de ampla circulao nacional do Haiti. Alm disso, a presente
Sentena, na ntegra, dever permanecer disponvel por um perodo de um ano, em um stio web ocial da
Repblica Dominicana.
b) Reconhecimento de responsabilidade internacional e desculpas pblicas
264. Os representantes solicitaram que o Estado realize um reconhecimento de responsabilidade pelas violaes dos
direitos humanos das vtimas e de seus familiares e que pea desculpas pblicas s vtimas e seus familiares.
A Comisso e o Estado no se referiram a esta medida.
265. A Corte considera que, com o m de reparar o dano causado s vtimas e de evitar que fatos como os deste
313. Cf. Caso Cantoral Benavides Vs. Peru.Reparaes e Custas. Sentena de 3 de dezembro de 2001. Srie C N 88, e Caso dos Massacres
de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 287.
314. Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C N 87, par. 42, e Caso dos Massacres
de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 289.
315. Cf. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colmbia, supra, par. 235, e Caso Uzctegui e outros Vs. Venezuela, supra, par. 253.e.
316. Cfr.Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, par. 270, e Caso Uzctegui e outros Vs. Venezuela, supra, par. 253.b.
317. Cf. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de julho de 2004. Srie C N 109, par. 278, e Caso
Uzctegui e outros Vs. Venezuela, supra, par. 253.c.
318. Cf. Caso do Presdio Miguel Castro Castro, supra, par. 450, e Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C N 219, par. 269.
319. Cf. Caso Cantoral Benavides Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 3 de dezembro de 2001. Srie C N 88, par. 79, e Caso dos
370
caso se repitam,320 cabe dispor que o Estado realize um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade
internacional em relao aos fatos do presente caso. Nesse ato, dever ser feita referncia s violaes de
direitos humanos declaradas na presente Sentena. O ato dever levar-se a cabo atravs de uma cerimnia
pblica, em presena de altos funcionrios do Estado, incluindo os da esfera militar e do DOIF, e as vtimas
deste caso. O Estado dever acordar com as vtimas ou com seus representantes a modalidade de cumprimento
do ato pblico de reconhecimento, assim como as particularidades que se requeiram, tais como o lugar
podendo realizar-se no Consulado da Repblica Dominicana no Haiti e a data para sua realizao.321 Para isso,
o Estado conta com o prazo de seis meses, contado a partir da noticao da presente Sentena.
266. A Corte recorda que o Estado deve prevenir a recorrncia de violaes aos direitos humanos como as descritas
neste caso e, por isso, deve adotar todas as medidas legais, administrativas e de outra natureza que sejam
necessrias para tornar efetivo o exerccio dos direitos322 dos migrantes, de acordo com as obrigaes de
respeito e garantia dispostas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno.323
a)
Medidas de capacitao para funcionrios pblicos em matria de direitos humanos
267. A Comisso solicitou Corte que disponha a adoo das medidas necessrias para evitar que no futuro se
produzam fatos similares, conforme o dever de preveno e garantia dos direitos humanos reconhecidos na
Conveno Americana. Em particular, a implementao de programas permanentes de direitos humanos nas
escolas de formao das Foras Armadas e da Polcia Nacional, em especial sobre o uso excessivo da fora e
sobre o princpio de no discriminao. Em igual sentido, os representantes solicitaram que o Estado realize, no
prazo de um ano, capacitao de agentes das Foras Armadas e de policiais, agentes responsveis pelo controle
da fronteira e agentes encarregados da administrao de justia quanto aos direitos humanos dos migrantes,
ao uso da fora e o princpio de no-discriminao.
268. O Estado no se pronunciou a respeito.
269. A eccia e o impacto da implementao dos programas de educao em direitos humanos aos funcionrios
pblicos crucial para gerar garantias de no repetio de fatos como os do presente caso.324 Agora, tendo
em vista que se demonstrou a responsabilidade internacional do Estado pela violao dos artigos 1.1, 2, 4,
5, 7, 8, 25 e 22.9, todos da Conveno Americana, esta Corte considera importante fortalecer as capacidades
institucionais dos rgos responsveis por respeitar e garantir estes direitos humanos, por meio da capacitao
de membros das Foras Armadas, agentes de controle fronteirio e aqueles encarregados de procedimentos
migratrios, a m de evitar que fatos como os analisados no presente caso se repitam.325
270. Dentro desses programas, o Estado dever referir-se jurisprudncia da Corte na matria e, em especial,
aos padres dispostos na presente Sentena, incluindo os instrumentos internacionais aplicveis dos quais a
Repblica Dominicana parte. A capacitao dever versar sobre os seguintes temas: a) o uso da fora por parte
de agentes encarregados de fazer cumprir a Lei, de acordo com os princpios de legalidade, proporcionalidade,
necessidade e excepcionalidade, bem como os critrios de uso diferenciado e progressivo da fora. Alm
disso, sobre as aes preventivas adotadas pelo Estado, e as aes concomitantes e posteriores ao incidente;
b) o princpio de igualdade e no discriminao, aplicado especialmente a pessoas migrantes e com uma
perspectiva de gnero e proteo infncia, e c) o devido processo na deteno e deportao de imigrantes
irregulares, de acordo com os padres estabelecidos nesta deciso. Adicionalmente, para cumprir tais objetivos
e tratando-se de um sistema de formao contnua, este curso deve ser implementado de forma permanente.326
Para tanto, o Estado dever apresentar um relatrio anual, durante trs anos consecutivos, nos quais indique
as aes que se realizaram com tal m.
320. Cf. Caso Carpio Nicolle e outros, supra, par. 136, e Caso Gonzlez Medida e Familiares Vs. Repblica Dominicana, supra, par. 297.
321. Cf. Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras, supra, par. 202, e Caso Gonzlez Medida e Familiares Vs. Repblica Dominicana, supra, par. 297.
322. Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, supra, par. 166, e Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador, supra, par. 221.
323. Cf. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra, par. 92.
324. Cf. Caso do Massacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala supra, par. 252.
325. Cf. Caso Radilla Pacheco Vs. Mxico, supra, par. 346, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 291.
326. Cf. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodoeiro) Vs. Mxico, supra, par. 541, e Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras, supra,
par. 114.
371
b) Campanha sobre direitos dos migrantes

271. A Comisso solicitou a adoo de medidas necessrias para evitar que estes fatos se produzam no futuro.
De igual forma, os representantes solicitaram, dentro das garantias de no repetio, que se ordenasse a
capacitao em relao ao princpio de no discriminao. Por sua vez, o Estado assinalou, em audincia pblica
que no decorre dos autos nem existe prova que conrme tratamento discriminatrio algum em prejuzo das
supostas vtimas nem contra os nacionais dominicanos.
272. Em vista de que foi demonstrada a responsabilidade do Estado por um padro de discriminao contra pessoas
migrantes na Repblica Dominicana, a Corte considera pertinente que o Estado realize uma campanha, em
meios pblicos, sobre os direitos das pessoas migrantes regulares e irregulares no territrio dominicano, nos
termos do disposto na Deciso. Para tal efeito, o Estado dever apresentar um relatrio anual, durante trs anos
consecutivos, no qual indique as aes que se realizaram com tal m.
c) Adoo de medidas de direito interno
i. Uso da fora
273. Tal como foi demonstrado no pargrafo 82 desta Sentena, a Corte declarou que o Estado dominicano no cumpriu
sua obrigao de garantir os direitos vida e integridade pessoal, mediante uma adequada legislao sobre o uso
da fora, em violao do dever de garantia dos direitos vida e integridade pessoal e do artigo 2 da Conveno.
274. A Corte recorda que o Estado deve prevenir violaes aos direitos humanos, como as ocorridas no presente
caso e, por isso, deve adotar todas as medidas legais, administrativas e de outra natureza que sejam necessrias
para evitar que fatos similares voltem a ocorrer no futuro, em cumprimento de seus deveres de preveno e
garantia dos direitos fundamentais reconhecidos pela Conveno Americana. Especicamente, de acordo com
o artigo 2 da Conveno, o Estado tem o dever de adotar as medidas necessrias para fazer efetivo o exerccio
dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno.327
275. Em particular, o Estado dever, em um prazo razovel, adequar sua legislao interna Conveno Americana,
incorporando os padres internacionais sobre o uso da fora por parte dos funcionrios encarregados de aplicar
a lei,328 de acordo com os princpios de legalidade, proporcionalidade, necessidade e excepcionalidade, bem
como os critrios de uso diferenciado e progressivo da fora. Esta legislao dever conter as especicaes
indicadas no captulo VII-1 da presente Sentena.
ii.
Jurisdio Militar
276. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado adotar as medidas legislativas ou de outro carter
necessrias para que o artigo 3 do Cdigo Penal Militar seja compatvel com a Conveno Americana e com
a jurisprudncia da Corte.
277. A esse respeito, os representantes solicitaram as seguintes medidas: a) anular as leis internas relativas
atribuio de jurisdio a tribunais militares para casos relativos a alegaes de violaes de direitos humanos,
cometidas por membros das Foras Armadas; b) adotar novas leis que atribuam claramente a jurisdio a
tribunais civis ordinrios por essasa situaes, e c) adotar leis que probam a prtica de deportao coletiva e
que as autoridades estatais abandonem imediatamente esta prtica.
278. Por sua vez, o Estado manifestou, em audincia pblica que realizou importantes modicaes no sistema
judicial, tanto nas leis adjetivas como na prpria Constituio da Repblica.
279. Nos pargrafos 211 e 216 da presente Sentena a Corte declarou a violao do artigo 2 da Conveno porque
a legislao vigente que regulava a jurisdio militar no momento dos fatos violou a Conveno Americana.
No obstante isso, tal como foi mencionado no pargrafo 217, o Estado realizou diversas reformas legislativas
entre os anos de 2002 e 2010, com as quais determinou a competncia da jurisdio ordinria para julgar
delitos cometidos por pessoal militar, estabelecendo a excepcionalidade da jurisdio militar para as faltas
disciplinares e infraes de ordem estritamente militar. Em virtude disso, a Corte concluiu que com a atual
legislao dominicana foi sanada a contraveno aos artigos 2, 8 e 25 da Conveno Americana. Como
consequncia, no procedente ordenar uma medida de reparao neste aspecto.
327. Cf. Caso Velzquez Rodrguez Vs. Honduras. Mrito, supra, par. 166, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 240.
328. Cf. Caso Montero Aranguren e Outros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, supra, par. 144.
372
D. Indenizao Compensatria
1. Dano material e imaterial
280. A Comisso solicitou Corte que determinasse uma medida de reparao por meio da qual se possa
reparar adequadamente as violaes de direitos humanos declaradas em seu Relatrio de Mrito, tanto
no aspecto material como moral.
281. Os representantes solicitaram que se tome em conta a idade de cada vtima no momento da morte, sua
expectativa de vida e seu salrio (ou o salrio mnimo para cada tipo de trabalhador). Alm disso, a fim de
determinar a perda de renda, indicaram que as vtimas tinham uma expectativa de vida de 70 anos e que o
salrio mnimo no Haiti era de aproximadamente US$ 624,00 por ano, enquanto na Repblica Dominicana
era de aproximadamente US$ 2.900,00 por ano. Em relao s vtimas sobreviventes, os representantes
indicaram que estas sofreram uma perda de produtividade em seu trabalho e, deste modo, solicitaram
que se fixe o nvel de incapacidade para produo laboral em 75%. Tambm solicitaram que, de acordo
com a jurisprudncia da Corte a respeito, deveria-se indenizar as vtimas pelos bens que lhes foram
confiscados ou destrudos por agentes do Estado.329 Finalmente, os representantes solicitaram Corte,
tanto para as vtimas sobreviventes como para as falecidas, que ordene um pagamento mnimo de US$
80.000,00 para cada vtima, por dano imaterial.330
282. O Estado no se pronunciou a respeito.
283. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano material e as hipteses em que corresponde
indeniz-lo. Esta Corte estabeleceu que o dano material supe a perda ou detrimento da renda das
vtimas, os gastos efetuados por motivo dos fatos e as consequncias de carter pecunirio que tenham
um nexo causal com os fatos do caso.331
284. Por outro lado, esta Corte considera que a indenizao a ttulo de perda de receitas compreende a
renda que a vtima falecida teria recebido durante sua vida provvel. No entanto, em vista de seu
falecimento, o montante se entrega a seus familiares. Quanto s vtimas falecidas, apesar de no terem
sido comprovados a renda que as vtimas deixaram de receber em razo das violaes declaradas nesta
Sentena, foram verificados alguns indcios332 que permitem concluir que as vtimas falecidas teriam
podido desenvolver alguma atividade ou ofcio remunerado333 ao longo de sua vida provvel. Por essas
razes, a Corte determina outorgar em equidade a quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dlares dos
Estados Unidos da Amrica) a ttulo de dano material a favor de cada uma das sete vtimas falecidas
(par. 97 supra).
285. Quanto s vtimas sobreviventes, esta Corte manifestou, em relao ao dano material, no caso de vtimas
sobreviventes feridas, que o clculo da indenizao deve ter em conta, entre outros fatores, o tempo
que estas permaneceram sem trabalhar.334 A esse respeito, da prova apresentada, no foi especificado
329. Em relao ao dano emergemte, em declaraes juramentadas apresentadas pelos representantes, algumas vtimas sobreviventes
armaram que perderam bens e dinheiro durante os fatos do caso. Estes montantes se detalham da seguinte forma: Celafoi Pierre, manifestou
que perdeu 1.500 pesos dominicanos (US$ 38); Renaud Tima assinalou que perdeu 4.000 pesos dominicanos (US$ 101); Rose Marie PetitHomme declarou que perdeu 500 pesos dominicanos (US$ 12) e, nalmente, Sonide Nora manifestou que perdeu 1.500 pesos dominicanos
(US$ 38), um anel com um valor de 2.000 gourdes haitianos (US$ 50) e sua roupa, avaliada em 3000 gourdes haitianos (US$ 76) (expediente
de anexos ao escrito de peties e argumentos, folhas 3086 a 3095).
330. Em relao aos familiares das vtimas falecidas, os representantes solicitaram, a ttulo de dano imaterial, o pagamento dos seguintes
montantes mnimos: US$ 50.000,00 a cada companheira, lho/lha, pai e me; US$ 20.000,00 a cada irmo /irm da vtima; US$ 5.000,00 a
um padrasto ou uma madrasta da vtima falecida, e US$ 5.000,00 adicionais a cada familiar das vtimas falecidas, por denegao de justia.
Alm disso, quanto aos familiares das vtimas sobreviventes, os representantes solicitaram, a ttulo de dano imaterial, o pagamento dos
seguintes montantes mnimos: US$ 5.000,00 a uma companheira de uma vtima sobrevivente; US$ 5.000,00 a cada lho/ lha de uma vtima
sobrevivente; US$ 15 000,00 a cada pai/ me de uma vtima sobrevivente; US$ 2.000,00 cada irmo /irm de uma vtima sobrevivente, e US$
5.000,00 a cada familiar das vtimas sobreviventes a ttulo de denegao de justia. Por outro lado, como somas adicionais s anteriormente
indicadas, os representantes solicitaram a ttulo de dano imaterial o pagamento dos seguintes montantes mnimos: US$ 2.000,00 a Mlanie
Sainvil Pierre, companheira sentimental de Joseph Pierre, que se encontrava grvida no momento dos fatos; US$5.000,00 a Ilfaudia Dorzema
e Sylvie Felizor, que se encontravam grvidas no momento dos fatos, e US$ 5.000,00 a Roland Israel por ser menor de idade no momento
dos fatos.
331. Cf. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C N 91, par. 43, e Caso dos
332. O senhor Fritz Alce se dedicava agricultura; as senhoras Nadege Dorzema, Roselene Thermeus e Ilfaudia Dorzema trabalhavam como
empregadas domsticas; o senhor Jacqueline Maxime trabalhava como mecnico; a senhora Pardis Fortilus era estudante e, nalmente, o
senhor Mximo Rubn de Jess Espinal trabalhava como cobrador de nibus (escrito de argumentos e provas, folhas 267 e 268).
333. Cf. Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela, supra, par. 180.
334. Cf. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 14 de setembro de 1996. Srie C N 28, par. 28, e Caso Baena
Ricardo e outros Vs. Panam, supra, par. 205.
373
de forma concreta o prazo em que as vtimas sobreviventes se encontraram impedidas de trabalhar por
causa dos fatos do presente caso. Portanto, a Corte fixa a quantia de US$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos
dlares dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de dano material, a favor das 10 vtimas sobreviventes
que foram feridas (par. 98 supra), por consider-la adequada em termos de equidade. Esta quantia dever
ser entregue no prazo de um ano, contado a partir da notificao da Sentena.
286. Por sua vez, a Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano imaterial e estabeleceu que
este pode compreender tanto os sofrimentos e as aflies causados vtima direta e a seus familiares, a
deteriorao de valores muito significativos para as pessoas, assim como as alteraes, de carter no
pecunirio, nas condies de existncia da vtima ou de sua famlia.335
287. Nesse sentido, a Corte considera, tal como j indicou em outros casos,336 que o dano imaterial causado
s vtimas falecidas e sobreviventes evidente, pois prprio da natureza humana que toda pessoa,
submetida a fatos similares aos do presente caso, experimente um profundo sofrimento, angstia,
terror, impotncia e insegurana, de maneira que este dano no requer provas.337 Alm disso, quanto aos
familiares de tais vtimas, a Corte reitera que o sofrimento causado vtima se estende aos membros
mais ntimos da famlia, em especial queles que estiveram em estreito contato afetivo com a vtima.338
Ademais, a Corte considerou que os sofrimentos ou a morte de uma pessoa geram um dano imaterial em
suas filhas, filhos, cnjuge ou companheira e companheiro, me e pai, motivo pelo qual no necessrio
demonstr-lo.339
288. Com base em sua jurisprudncia, e tendo em conta as circunstncias do presente caso, as violaes
cometidas, o sofrimento causado, o tempo transcorrido, a denegao de justia, assim como a mudana
em suas condies de vida, os efeitos provados na integridade pessoal dos familiares das vtimas, a
discriminao sofrida e as demais consequncias de ordem no pecuniria que sofreram, a Corte fixa em
equidade as seguintes quantias em dlares dos Estados Unidos da Amrica, a favor das vtimas, como
indenizao a ttulo de dano imaterial:340
a) Para as sete vtimas falecidas, a quantia de US$ 20.000,00 (vinte mil dlares dos Estados
Unidos da Amrica), a qual dever ser entregue aos herdeiros de acordo com o estabelecido
no pargrafo 298 da presente sentena;
b) Para as 10 vtimas sobreviventes que foram feridas, a quantia de US$ 16.500,00 (dezesseis mil
e quinhentos dlares dos Estados Unidos da Amrica);
c) Para as quatro vtimas sobreviventes no feridas, a quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dlares
dos Estados Unidos da Amrica);
d) Para Sylvie Felizor, que estava grvida no momento dos fatos, e Roland Israel, que era menor de
idade, a quantia adicional de US$ 2.000,00 (dois mil dlares dos Estados Unidos da Amrica),
e
e) Para os familiares das vtimas falecidas, a quantia adicional de US$ 7.000,00 (sete mil dlares
dos Estados Unidos da Amrica) a cada filho/filha, pai, me, cnjuge ou companheiro/a; de
US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a cada irmo /irm e uma
av da vtima (Ver Anexo A).
289. A distribuio dos montantes indicados nos pargrafos 284 a 288 inciso a), dever ser feita dentro do
prazo de um ano a partir da notificao da presente Sentena, da seguinte forma:
a) Cinquenta por cento (50%) da indenizao ser dividida, em partes iguais, entre os filhos da
vtima. Se um ou vrios dos filhos tiverem falecido, a parte que lhe ou lhes corresponda ser
acrescida s dos demais filhos da mesma vtima;
335. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2001. Srie
C N 77, par. 84, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 307.
336. Cf. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia, supra, par. 248, e Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala, supra, par. 308.
337. Cf. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia, supra, par. 248, e Caso Lysias Fleury Vs. Haiti, supra, par. 143.
338. Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) Vs. Guatemala.Reparaes e Custas. Sentena de 25 de maio de 2001. Srie C
N 76, par. 106, e Caso Chitay Nech e outros Vs. Guatemala, supra, par. 276.
339. Este critrio foi sustentado em outros casos, igualmente a respeito de lhas, lhos, cnjuge ou companheira e companheiro, me e pai,
entre outros. Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs. Colmbia, supra, par. 257; Caso Goibur e outros Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 22 de setembro de 2006. Srie C N 153, par. 159, e Caso Chitay Nech e outros Vs. Guatemala, supra, par. 276.
340. Cf. Caso das Crianas de Rua (Villagrn Morales e outros) Vs. Guatemala. Reparaes e Custas, supra, par. 84, e Caso Vlez Restrepo
e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 299.
374
b) Cinquenta por cento (50%) da indenizao dever ser entregue a quem era cnjuge, ou
companheira ou companheiro permanente da vtima, no momento de sua morte;
c) Caso no existam familiares em alguma das categorias definidas nos incisos anteriores, o
montante correspondente ser acrescido parte que corresponde outra categoria;
d) Caso a vtima no tenha tido filhos nem cnjuge ou companheira permanente, a indenizao do
dano material ser entregue a seus pais; e
e) Caso no existirem familiares em alguma ou algumas das categorias definidas nos incisos
anteriores, a indenizao dever ser paga aos herdeiros, de acordo com o direito sucessrio.
E. Custas e Gastos
290. Em seu escrito de peties e argumentos, os representantes informaram um total de US$ 215.912,99
em custas e gastos realizados, desde o ano 2000, na assistncia das vtimas, investigao dos fatos,
representao judicial perante as instncias internas e internacionais, entre outros.341
291. Considerando o anteriormente exposto, nas alegaes finais escritas, a Clnica Internacional de Defesa
dos Direitos Humanos apresentou gastos adicionais de um montante de US$ 88.547,00.342 Outrossim
o Centro Cultural Dominico Haitiano informou seus gastos em um montante de US$ 14.102,89,343 e o
Grupo de Ajuda a Refugiados e Repatriados solicitou o pagamento de US$ 25.537,14.344
292. A Corte reitera que, conforme a sua jurisprudncia,345 as custas e gastos fazem parte do conceito de
reparao, pois toda atividade realizada pelas vtimas com o fim de obter justia, tanto no mbito
nacional como internacional, implica gastos que devem ser compensados quando a responsabilidade
internacional do Estado declarada mediante uma sentena condenatria.
293. Quanto ao reembolso, corresponde ao Tribunal apreciar prudentemente seu alcance, o qual compreende
os gastos gerados perante as autoridades da jurisdio interna, bem como os gerados no curso do
processo perante a Corte, tendo em conta as circunstncias do caso concreto e a natureza da jurisdio
internacional de proteo dos direitos humanos. Esta apreciao pode ser realizada com base no
princpio de equidade e tomando em conta os gastos indicados pelas partes, sempre que seu quantum
seja razovel.
294. A Corte armou reiteradamente que as pretenses das vtimas ou seus representantes para as custas e
gastos, e a evidncia que as justique, devem ser apresentadas Corte na primeira ocasio concedida
no procedimento, isto , nas peties e argumentos, sem prejuzo de poderem atualizar estes gastos em
uma data posterior, para ter em conta os novos custos e gastos gerados no procedimento perante este
Tribunal.346
295. No presente caso, a Corte observa que, nos anexos s alegaes finais dos representantes, estes
apresentaram informao relativa a gastos e atuaes realizadas com anterioridade apresentao
do escrito de peties e argumentos, de modo que esta informao extempornea de acordo com a
jurisprudncia recm exposta (par. 24 supra).
296. Alm disso, a Corte reitera que no suficiente a remisso de documentos probatrios, mas se requer
que as partes faam uma argumentao que relacione a prova com o fato que se considera representado,
e que, ao tratar-se de alegados desembolsos econmicos, sejam estabelecidos com claridade os itens e
341. A Clnica Internacional de Defesa dos Direitos Humanos apresentou gastos a ttulo de assistncia jurdica por um montante de US$
135.600,00. O Centro Cultural Dominico Haitiano solicitou um total de US$ 35.212,00 por gastos processuais internos, assistncia jurdica
e gastos de investigao extrajudicial. Por sua vez, o Grupo de Ajuda a Refugiados e Repatriados apresentou gastos de US$ 42.062,00, por
apoio a vtimas, assistncia jurdica e gastos de transportao (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo IV, folhas
2590 a 2626).
342. Tais gastos correspondem a US$ 74.570,00 por assessoria jurdica, US$ 11.880,00 por assessoria de estudantes, US$771 por gastos de
audincia e US$ 1.326,00 por gastos de escritrio (expediente de anexos s alegaes nais dos representantes, tomo IX, folhas 4893 a 5080).
343. Os gastos que em realidade correspondem a gastos posteriores audincia pblica chegam a aproximadamente US$ 420,00,
correspondentes a transporte, alojamento e gastos de escritrio (expediente de anexos s alegaes nais dos representantes, tomo IX, folhas
5087 a 5166).
344. Quantia que corresponde a US$ 16.247,00 por assessoria jurdica, US$ 846,70 por gastos de documentao, US$ 8.443,00 a ttulo de
alojamento, transporte e alimentao (expediente de anexos s alegaes nais dos representantes, tomo IX, folhas 5168 a 5170).
345. Cf. Caso Garrido e Baigorria Vs. Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de agosto de 1998. Srie C N 39, par. 79, e Caso dos
346. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez Vs. Equador, supra, par. 275, e Caso Vlez Restrepo e familiares Vs. Colmbia, supra, par. 307.
375
sua justificao.347
297. No presente caso, a prova apresentada pelos representantes e a argumentao correspondente no
permite uma justificao completa dos montantes solicitados. No obstante isso, foram comprovados
certos gastos no litgio. Especificamente, gastos para participar da audincia pblica do caso,
celebrada na sede da Corte, assim como gastos pela remisso de seus escritos, entre outros, durante
o processo perante a Corte. Tendo em conta o exposto, a Corte fixa em equidade a quantia de US$
25.000,00 (vinte e cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para a Clnica Internacional de
Defesa dos Direitos Humanos da UQAM; US$ 17.000,00 (dezessete mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) para o Grupo de Apoio aos Repatriados e Refugiados, e US$ 16.000,00 (dezesseis
mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a favor do Centro Cultural Domnico Haitiano. Estes
montantes devero ser entregues a cada instituio dentro do prazo de um ano, contado a partir da
notificao da presente Deciso. Na etapa de superviso de cumprimento da presente Sentena, a
Corte poder ordenar o reembolso por parte do Estado vtima ou a seus representantes de gastos
posteriores razoveis e devidamente comprovados.
F. Reembolso dos gastos ao Fundo de Assistncia Jurdica de Vtimas
298. Os representantes solicitaram Corte um total de US$ 25.300,00 (vinte e cinco mil e trezentos dlares
dos Estados Unidos da Amrica) do Fundo de Assistncia Juridica para custear gastos do litgio perante
a Corte Interamericana.
299. Por meio da Resoluo do Presidente da Corte, de 1 de dezembro de 2011, autorizou-se o Fundo
a facilitar a presena de duas supostas vtimas e um representante, durante a audincia pblica do
caso, alm da apresentao de uma declarao por affidavit. Deste modo, o montante gasto foi de US$
5.972,21 (cinco mil, novecentos e setenta e dois dlares dos Estados Unidos da Amrica e vinte e um
centavos).
300. O Estado no apresentou observaes a esse respeito.
301. Em razo das violaes declaradas na presente Sentena, a Corte ordena ao Estado o reembolso a este
Fundo da quantia de US$ 5.972,21 (cinco mil novecentos e setenta e dois dlares dos Estados Unidos
da Amrica e vinte e um centavos) pelos gastos realizados. Este montante dever ser devolvido Corte
Interamericana no prazo de noventa dias, contados a partir da notificao da presente Deciso.
G. Modalidades de cumprimento dos pagamentos ordenados
302. O Estado dever realizar o pagamento das indenizaes a ttulo de dano material e imaterial e o reembolso
de custas e gastos estabelecidos na presente Sentena diretamente s pessoas e organizaes indicadas
na mesma, dentro do prazo de um ano, contado a partir da notificao da presente Deciso, nos termos
dos seguintes pargrafos.
303. Caso os beneficirios tenham falecido ou venham a falecer antes da entrega da respectiva indenizao,
sero aplicados os critrios estabelecidos no pargrafo 289 da presente sentena.
304. O Estado deve cumprir suas obrigaes monetrias mediante o pagamento em dlares dos Estados
Unidos da Amrica. Se por causas atribuveis aos beneficirios das indenizaes ou a seus herdeiros
no seja possvel o pagamento das quantias determinadas dentro do prazo indicado, o Estado depositar
estes montantes a seu favor em uma conta ou certificado de depsito em uma instituio financeira
dominicana solvente, em dlares estadunidenses, e nas condies financeiras mais favorveis que
permitam a legislao e a prtica bancria. Se esta indenizao no for reclamada dentro do prazo de dez
anos, as quantias sero devolvidas ao Estado com os juros acumulados.
305. As quantias determinadas na presente Sentena como indenizao e como reembolso de custas e gastos
devero ser entregues s pessoas e organizaes indicadas de forma integral, conforme o estabelecido
nesta Sentena, sem redues derivadas de eventuais encargos fiscais.
306. Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre a quantia devida, correspondente ao juro
bancrio moratrio na Repblica Dominicana.
347. Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo Inhiguez Vs. Equador, supra, par. 277, e Caso Rosendo Cant e outra Vs. Mxico, supra, par. 285.
376
IX
Pontos Resolutivos
307. Portanto,
A CORTE
DECLARA,
por unanimidade, que:
1. O Estado responsvel pela violao do direito vida, reconhecido no artigo 4.1 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao artigo 1.1 da mesma, em detrimento de Jacqueline
Maxime, Fritz Alce, Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema, Mximo Rubn de Jess Espinal, Pardis
Fortilus e Nadege Dorzema, nos termos dos pargrafos 83 a 97 da presente Sentena.
2. O Estado responsvel pela violao do direito integridade pessoal, reconhecido no artigo 5.1 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento,
em detrimento de Noclair Florvilien, Joseph Desvraine, Sylvie Felizor, Michel Franoise, Sonide
Nora, Rose-Marie Petit-Home, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre, Josier Maxime, Alphonse
Oremis e Honorio Winique, nos termos do pargrafo 98 da presente Sentena.
3. O Estado responsvel pela violao do direito integridade pessoal, reconhecido no artigo 5.1 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao artigo 1.1 do mesmo instrumento,
em detrimento de Jacqueline Maxime, Fritz Alce, Roselene Thermeus, Ilfaudia Dorzema, Mximo
Rubn de Jess Espinal, Pardis Fortilus e Nadege Dorzema e seus familiares, indicados no Anexo A
da presente Deciso, nos termos dos pargrafos 99 a 117 da presente Sentena.
4. O Estado responsvel pela violao do direito liberdade pessoal, reconhecido no artigo 7.1, 7.2,
7.3, 7.4, 7.5 e 7.6 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao artigo 1.1 da
mesma, em detrimento de Rose-Marie Petit-Homme, Joseph Pierre, Renaud Tima, Selafoi Pierre,
Sylvie Felizor, Roland Israel e Rose Marie Dol, nos termos dos pargrafos 124 a 144 da presente
Sentena.
5. O Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais e de livre circulao,
reconhecidos nos artigos 8.1 e 22.9 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao
ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de Rose-Marie Petit-Homme, Joseph Pierre,
Renaud Tima, Selafoi Pierre, Sylvie Felizor, Roland Israel, Rose Marie Dol, Josier Maxime e Sonide
Nora, nos termos dos pargrafos 150 a 178 da presente Sentena.
6. O Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial,
reconhecidos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao
ao artigo 1.1 da mesma, em detrimento das vtimas indicadas no Anexo A da presente Deciso, nos
termos dos pargrafos 183 a 201 da presente Sentena.
7. O Estado responsvel pela violao da obrigao de adequar seu direito interno, estabelecida no
artigo 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao aos artigos 4.1, 8 e 25 do
mesmo instrumento, nos termos dos pargrafos 82 e 207 a 217 da presente Sentena.
8. O Estado descumpriu o dever de no discriminar, contido no artigo 1.1 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, em relao aos direitos reconhecidos nos artigos 2, 4, 5, 7, 8, 22.9 e 25 da
mesma, nos termos dos pargrafos 224 a 238 da presente Sentena.
9. A Corte considerou que no procede se pronunciar a respeito da alegada violao dos direitos
personalidade jurdica e de igualdade perante a lei, previstos nos artigos 3 e 24 da Conveno, nos
termos do pargrafo 227 da presente Sentena.
E DISPE
por unanimidade, que:
1. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao.
2. O Estado deve reabrir a investigao dos fatos do caso, a m de individualizar, julgar e, se for o
caso, punir todos os responsveis pelos fatos deste caso, nos termos dos pargrafos 248 e 249 da
presente Sentena.
3. O Estado deve determinar o paradeiro dos corpos das pessoas falecidas, repatri-los e entreg-los a
377
seus familiares, no prazo de um ano a partir da noticao da Sentena, nos termos dos pargrafos
252 e 253 da presente Sentena.
4. O Estado deve oferecer o tratamento mdico e psicolgico que as vtimas requeiram, de forma
imediata e pelo tempo que seja necessrio, nos termos dos pargrafos 258 a 261 da presente
Sentena.
5. O Estado deve realizar as publicaes indicadas no pargrafo 263 da presente Deciso, no prazo de
seis meses, contado a partir da noticao da Sentena.
6. O Estado deve realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional e
desculpas pblicas, no prazo de seis meses, contado a partir da noticao da Sentena, nos termos
do pargrafo 265 da presente Sentena.
7. O Estado deve implementar os programas de capacitao dispostos no pargrafo 269 da presente
Deciso, destinados a funcionrios das Foras Armadas, agentes de controle fronteirio e agentes
encarregados de procedimentos migratrios, de forma permanente e nos termos do pargrafo 270
da presente Sentena. Para tanto, o Estado dever apresentar um relatrio anual, durante trs anos
consecutivos, no qual indique as aes que se realizaram para tal m.
8. O Estado deve realizar uma campanha nos meios de comunicao sobre os direitos das pessoas
migrantes regulares e irregulares no territrio dominicano. Para tanto, o Estado dever apresentar
um relatrio anual, durante trs anos consecutivos, no qual indique as aes que se realizaram para
tal m, nos termos do pargrafo 272 da presente Sentena.
9. O Estado deve, dentro de um prazo razovel, adequar sua legislao interna sobre o uso da fora
por parte dos funcionrios encarregados de aplicar a lei, nos termos dos pargrafos 274 e 275 da
presente Sentena.
10. O Estado dever pagar as quantias xadas nos pargrafos 284, 285, 288, 297 e 301 da presente
Sentena a ttulo de indenizaes por dano material e imaterial, por reembolso de custas e gastos,
bem como por reembolso ao Fundo de Assistncia Jurdica de Vtimas, nos termos dos pargrafos
283 a 306 da presente Sentena, no prazo de um ano, contado a partir da noticao da mesma.
11. O Estado deve, dentro do prazo de um ano, contado a partir da noticao desta Sentena, apresentar
ao Tribunal um relatrio sobre as medidas adotadas para cumpri-la.
12. A Corte supervisionar o cumprimento ntegro desta Sentena, em exerccio de suas atribuies e
em cumprimento de seus deveres, em conformidade com a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, e dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento
ao disposto na mesma.
Redigida em espanhol e ingls, fazendo f o texto em espanhol, em San Jos, Costa Rica, em 24 de
outubro de 2012.
Diego Garca-Sayn
Presidente
Margarette May Macaulay
Leonardo A. Franco
Alberto Prez Prez
Eduardo Vio Grossi
Secretrio
Diego Garca-Sayn
Presidente
Secretrio
378

DDH 07 Migracao Refugio e Apatridas WEB

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JURISPRUDNCIA DA

MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS

MIGRAO, REFGIO E APTRIDAS

PRESIDENTA DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

DIRETORA DA COMISSO DE ANISTIA

Ficha elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

Capa e Projeto Grco: Alex Furini

PARECER CONSULTIVO 16/99 - O DIREITO INFORMAO SOBRE A ASSISTNCIA

PARECER CONSULTIVO 18/03 - A CONDIO JURDICA E OS DIREITOS

CASO DAS CRIANAS YEAN E BOSICO VS. REPBLICA DOMINICANA

CASO VLEZ LOOR VS. PANAM

CASO NADEGE DORZEMA E OUTROS VS. REPBLICA DOMINICANA

A publicao desta Coleo indita em lngua portuguesa contendo decises da Corte

As primeiras iniciativas ocorreram por ocasio da realizao no Brasil do Curso sobre

Jos Eduardo Cardozo

Humberto Sierra Porto

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Em relao Conveno de Viena sobre Relaes Consulares:

b) direito noticao consular ou

c) direito de assistncia consular

O direito do nacional do Estado que envia, que preso, detido

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

pelos Estados Unidos Mexicanos:

Sr. Sergio Gonzlez Glvez,

pela Costa Rica

Sr. Carlos Vargas Pizarro,

Sr. Roberto Arturo Castrillo Hidalgo,

Sra. Marta Altolaguirre;

Sr. Mario Fortn Midence,

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Sr. Carlos Vctor Montanaro;

pela Repblica Dominicana

Sr. Claudio Marmolejos,

pelos Estados Unidos da Amrica

Sra. Catherine Brown,

pela Comisso Interamericana

Sr. Carlos Ayala Corao,

por Anistia Internacional

Sr. Richard Wilson, e

por CMDPDH, Human Rights

Sra. Mariclaire Acosta;

por International Human Rights Law

Sr. Douglass Cassel.

por Death Penalty Focus de

Sr. Mike Farrell, e

por Minnesota Advocates for

Sra. Sandra Babcock, e

em representao do senhor Jos

Sr. Laurence E. Komp

Sr. John Quigley;

Esteve presente, ademais, como observador

Sr. Dan Goodleaf,

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Em seu pedido, o Mxico manifestou, a respeito do mrito da consulta, que:

Em seu escrito de 29 de abril de 1998, o Estado salvadorenho manifestou que:

o descumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes

Em seu escrito de 30 de abril de 1998, o Estado guatemalteco manifestou que:

A Repblica Dominicana dividiu sua apresentao escrita de 30 de abril de 1998

JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

o cumprimento do disposto no artigo 36.1.b) da Conveno de Viena sobre

Em seu escrito de 30 de abril de 1998, o Estado hondurenho manifestou, a

Em seu escrito de 4 de maio de 1998, o Estado paraguaio manifestou, a respeito