Clasificacion Del Testamento

CAPTULO III
CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO
214. La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Enunciacin. Al comentar la definicin de
testamento del artculo 999, y al hablar de los requisitos externos
de ste, dijimos que la gran clasificacin de los testamentos emana, precisamente, de las solemnidades de que est revestido. Y es
as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del
artculo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso
final del artculo 1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artculo 1008,
parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr
ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artculos 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artculo 1008).
Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el martimo (artculo 1030).
Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el orden
enunciado.
208
215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artculo 18 de

la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento.
De modo que si una ley posterior exige mayores requisitos
para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la
legislacin anterior sin dichas solemnidades deja de ser vlido.
Seccin primera
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciacin. Todo
testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe
cumplir con dos solemnidades generales, a saber:
1 La escrituracin (artculo 1011).
La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne,
cualquiera que sea su forma.
2 La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de
testigos hbiles exigidos por la ley. Este nmero es variable: la
regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.
217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hbiles
para ser tales.
Al respecto, el artculo 1012 dispone que no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
2 Los menores de dieciocho aos.
3 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn;
5 Los ciegos;
6 Los sordos;
7 Los mudos;
8 Los condenados a alguna de las penas designadas en el
artculo 267, nmero cuarto, y, en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
La Ley N 19.585 sobre filiacin olvid modificar este precepto, ya que la remisin al art. 267, corresponde a la antigua numeracin del Cdigo Civil, antes de la dictacin de dicha ley. De
209
DERECHO SUCESORIO
todos modos la remisin ya estaba equivocada con la modificacin

que haba sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley N 5.521 del
ao 1934. Deba entenderse al N 7 y no al 4 del art. 267.
Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalente
al antiguo art. 267, y que dispone que la emancipacin judicial se
efecta cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre
ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del
hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
Esta es la norma actual predominante en el Cdigo Civil, remitindose a la pena aflictiva en vez del nmero de aos de ella.
La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicacin
respecto de los testigos en el testamento.
La referencia hecha al artculo 267 debe entenderse efectuada
a su nmero sptimo y no cuarto, en virtud de la Ley N 5.521, de
1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se
aplique la pena de cuatro aos de reclusin o presidio, u otra de
igual o mayor gravedad.
9 Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.106
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.
Este ltimo precepto se refiere, precisamente, al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o
ser entendido de viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus
testamentos personas que no entiendan su idioma (ver N 240).
218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. El
artculo 1013 dispone que si alguna de las causales de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto de comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente
en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
De manera que si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad
no se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que
106 Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, seccin 1,
pg. 281.
210
este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero, segn el inciso final
del precepto, la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos.
Este precepto es una aplicacin del principio que nos legaron los
romanos de que el error comn constituye derecho (error comunis
facit jus). Tambin lo es de la llamada teora de la apariencia.
Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigo
en un testamento un joven de diecisiete aos, incluido en la inhabilidad del nmero segundo del artculo 1012, casado y a quien
todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al
testigo, pero si hay otro que tambin es hbil en forma putativa, el
testamento ser nulo.
219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer y
escribir y tener cierto domicilio. Adems de ser hbiles, los testigos
deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del
artculo 1012.
1 Dos testigos a lo menos debern estar domiciliados en la
comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
Este requisito se refera anteriormente al departamento en
que se otorgaba el testamento. Como esta divisin geogrfica fue
suprimida, la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el
artculo 1012, adaptndolo a la situacin actual del territorio jurisdiccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras
(artculo 400 del C.O.T.).
2 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo
menos deber saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos debern cumplir este requisito.
Prrafo 1
El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo
220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamento
solemne abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Por ello el inciso primero del artculo 1015 dispone que lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si
lo hubiere, y a los testigos.
211
DERECHO SUCESORIO
En conformidad al artculo 1014, el testamento abierto puede

otorgarse en dos formas:
1 Ante funcionario pblico competente y tres testigos;
2 Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno.
En los nmeros siguientes estudiaremos estas dos clases de
testamento abierto.
221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionarios
que pueden autorizarlo. El artculo 1014 a la letra dispone que en
Chile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este
ttulo acerca del escribano se entender respecto del juez de letras, en su caso.
En consecuencia, son dos los funcionarios pblicos competentes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia de
tres testigos:
1. El notario pblico (escribano para el Cdigo), que ser lo
ms frecuente, y
2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento.
En el Cdigo haba un tercer funcionario hbil para autorizar
testamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artculo 26
del C.O.T., deba entenderse como juez de subdelegacin, que
hoy est suprimido en nuestra legislacin. El Cdigo adems hablaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corresponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, modific en los trminos analizados el artculo 1014
del Cdigo.
Tambin haba un cuarto funcionario facultado para otorgar
estos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas en
que no exista notario. As lo dispona el art. 86 de la Ley N 4.808
sobre Registro Civil, que le exiga llevar un protocolo para estos
instrumentos.
La Ley N 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprob la
Ley Orgnica del Servicio del Registro Civil e Identificacin,
derog esta disposicin en su art. 46, y, en cambio, estableci la
facultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas en
circunscripciones en que no exista notario para intervenir como
ministros de fe, pero slo en las autorizaciones que firmen en
212
documentos privados, esto es, desapareci la posibilidad de autorizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.
222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja
suelta. ndice general de testamentos. El testamento otorgado ante un
juez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegacin, necesariamente ser dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funcionarios lleva protocolos en que insertar los testamentos.
A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamento
abierto deba ser siempre otorgado en el protocolo, que para
estos efectos deba llevar el funcionario citado. En efecto, el artculo 86 de la ley respectiva dispona expresamente que los oficiales del Registro Civil debern llevar registros pblicos para los
efectos de autorizar testamentos abiertos y los dems instrumentos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales
(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declar
nulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro en
hoja suelta.107 La Ley N 19.477, como hemos visto, derog esta
facultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahora
este caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.
En el caso del notario, la situacin no es tan clara como las
examinadas, pero debemos llegar a la conclusin de que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.
Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el
protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el
protocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a testamento,
pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica. En efecto, en
este caso, el testamento no es sino una escritura pblica, ya que
cumple con todos los requisitos de sta.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede tambin otorgarse en hoja suelta.
Las siguientes razones as lo comprueban:
1 El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el
testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible;
2 Los artculos 866 del Cdigo de Procedimiento Civil y 420,
nmero 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, como pronto lo
107
Gaceta de los Tribunales de 1914, sentencia N 574, pg. 1597.
213
DERECHO SUCESORIO
veremos, se refieren a la protocolizacin del testamento abierto

otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya
autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el
notario no es forzosa su insercin en protocolo.
As tambin lo ha reconocido la jurisprudencia.108
El artculo 439 del C.O.T., con la redaccin que le dio la Ley
N 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensible
vaco en nuestra legislacin, al establecer un ndice General de
Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario pblico o
funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de Santiago. Los ndices sern separados para los testamentos
abiertos o cerrados, y slo se exhiben por orden judicial o a peticin de un particular que acompae el certificado de defuncin
que corresponda al otorgante del testamento.
Antes, si no se tena copia del testamento, haba que recorrer
todas las notaras e ndices tratando de verificar si el causante lo
haba otorgado o no.
223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicacin.
Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamiento de testamento abierto ante funcionario pblico. La otra forma
de otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionario
pblico alguno, sino solamente cinco testigos.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la
misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicacin, trmite contemplado
en el artculo 1020 del Cdigo y cuya designacin no da una
idea exacta de l.
Es juez competente para conocer de la publicacin del testamento, el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo con el
artculo 1009, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales.
Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en
juicio (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el
juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (artculo 1010
del Cdigo Civil). Para estos objetos el interesado exhibir la par-
108
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 432.
214
tida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno de ellos est ausente, los presentes
abonarn sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo
estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara
(artculo 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse
una persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inters en ello.109 La razn de este fallo estriba en que la publicacin
no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de
nulidad que pueden hacerse valer en su contra.
El artculo 1020 fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reemplazando la expresin juez de primera instancia por juez de letras.
224. Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento abierto se otorg ante notario pblico y fue incorporado
a su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se har valer (por
ejemplo, para solicitar la posesin efectiva) ser una copia del
testamento otorgado en el registro pblico, la cual ser dada por
el funcionario respectivo.
Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de Registro
Civil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante el
notario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente tambin ante
el juez de subdelegacin) o sin intervencin de funcionario alguno
y en presencia de cinco testigos, ser necesario antes de proceder a
la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin.
109 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 72. En sentencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2, pg. 49, se ha resuelto
que no hay plazo para llevar a cabo la publicacin, ya que slo una vez efectuada
se discutir la validez del testamento.
En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2, pg. 51, se
rechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distinto
en la publicacin que en el otorgamiento del testamento.
Finalmente, se declar vlido el testamento otorgado ante juez de distrito, o
sea, ante funcionario incompetente, si concurran 5 testigos: Revista, tomo LX,
sec. 2, pg. 2.
215
DERECHO SUCESORIO
As lo dispone el artculo 866 del Cdigo de Procedimiento

Civil que dice: el testamento abierto, otorgado ante funcionario
competente y que no se haya protocolizado en vida del testador,
ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este
requisito no podr procederse a su ejecucin. La protocolizacin
del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio
artculo 1020, como lo vimos en el nmero anterior.
El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la
protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
De acuerdo al artculo 417 del mismo Cdigo, conforme a la
redaccin que le otorg la Ley N 18.181 de 26 de noviembre de
1982, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompaan.
Agrega que para protocolizar un testamento ser suficiente la sola
firma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se
har valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al
final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la
protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada.
225. Plazo para efectuar la protocolizacin. Excepcin. En el Cdigo
Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja
suelta otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posible
despus del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actualidad est sealado en el Cdigo del Notariado, inserto en el Cdigo
Orgnico de Tribunales. Dispone el artculo 420, nmero segundo
de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms
tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.
De modo que la ley actual exige que el testamento se protocolice a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de su
otorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidad
del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del
artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se refiere a los
testamentos otorgados ante cinco testigos.110
110
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, seccin 1, pg. 42.
216
El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que

estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es
previo proceder a su publicacin, consistente, como sabemos, en
llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta
tramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo
cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artculo 420.
Se ha fallado tambin que la nulidad de la protocolizacin no
anula el testamento.111 La sancin sera, si ste no puede volver a
protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendra el carcter de instrumento pblico.
226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemos
dicho en varias oportunidades que en el testamento no slo existe
disposicin de bienes, sino que tambin declaraciones tendientes
a individualizar al testador, testigos y funcionario, etc.
Al respecto, dice el artculo 1016:
En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est
o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Este inciso primero del precepto fue modificado por las Leyes
Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989,
y 19.585, de 26 de octubre de 1998.
La modificacin de la primera tuvo por objeto adecuarlo a la
legislacin en materia de filiacin establecida en dicha ley; en
efecto, el primitivo 1016 deca que deban indicarse en el testamento los hijos naturales del testador y los simplemente ilegtimos que tenga por suyos. El legislador haca, pues, distincin
111
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 1, pg. 160.

Por la misma razn se ha resuelto que no se invalida el testamento por el
hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: dem, tomo LX, seccin 2, pg. 49.
112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique
que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el
testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin del
notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta
sola circunstancia tenga inters en el pleito: dem, tomo LXIII, seccin 2, pg. 10.
217
DERECHO SUCESORIO
entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento voluntario pas con la Ley N 10.271 a conferir al hijo la calidad de
natural, se suprimi dicha diferenciacin, y el precepto dice ahora
solamente: los nombres de cualesquier otros hijos del testador.
La Ley de Filiacin N 19.585 no tuvo que modificar esta frase,
pero s eliminar de la frase de los hijos habidos o legitimados en
cada matrimonio, la expresin legitimados, pues esta institucin fue suprimida por esta ley. La Ley N 18.776, por su parte,
reemplaz la expresin departamento por comuna, para adecuar el precepto a la nueva divisin geogrfica del pas.
El inciso segundo del precepto dispone que se ajustarn estas
declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y
testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiere alguno.
Esta parte del precepto est completada por el artculo 414 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Segn el 1016, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, da, mes y ao de su otorgamiento. Pues bien, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo
referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el
Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y
lugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mencin de la hora
del otorgamiento. El problema de la sancin por la omisin de este
requisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamentos solemnes (N 248). En todo caso, se ha fallado que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113
El mismo artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
con la redaccin que le dio la Ley N 18.181 de 26 de noviembre
de 1982 dispone que la identidad del testador deber ser acreditada en la forma establecida para las escrituras pblicas. Agrega
que no regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas as lo aconsejen.
De acuerdo al artculo 412 del mismo Cdigo con la redaccin
que le dio la citada ley, es nula la escritura pblica en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las
formas establecidas en el artculo 405.
227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta
materia los artculos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del
113
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 2.
218
testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento, y su firma.
1 Escrituracin y lectura del testamento.
El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz
por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto.
O sea, el testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, por aquel de stos que designe el testador. Como lo ha
declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a l le
corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no
puede ser ledo por un testigo.114 Tambin han dicho nuestros
tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos
en que no se indica cul de stos debe leerlo.115
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Dice al efecto el inciso final del artculo 1017: mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria, oirn todo el tenor de sus disposiciones. El precepto est
en perfecta armona con el inciso final del artculo 1015: el testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se
present un problema que ha sido definitivamente resuelto por la
jurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en ste de
haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.
Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en
el testamento de dicha circunstancia, y daban como razn que el
testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero ms acertada es la doctrina contraria, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba
de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el
114
Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N 2.073, pg. 1455, y de

1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.
115 dem, de 1919, sentencia N 208, pg. 846.
219
DERECHO SUCESORIO
testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.
b) Por una razn de texto legal. El artculo 1019, al referirse al
testamento del ciego (el cual slo puede otorgar testamento abierto)
(N 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia
de la lectura del testamento, y nada dice en el artculo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que ste d fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda
doctrina.116 An ms, ha declarado que el testamento es nulo si se
prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l de
que as se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosa
es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.
Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue ledo
en alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que
no puede revisarse por la va de la casacin.118
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artculo 1015: lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
2 Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artculo 1018 dispone que ledo el testamento termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no
sepa o no pueda firmar.
En el primer caso, se mencionar en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresndose la
causa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar
la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal
es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm:
si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar
la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120
116 Por va ejemplar: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1,
pg. 108; V, seccin 1, pg. 120; XVI, seccin 1, pg. 243, y IV, seccin 1, pg. 144.
117 Gaceta de los Tribunales de 1924, sentencia N 114, pg. 532.
118 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, seccin 1, pg. 144.
119 dem.
120 dem, tomos V, seccin 2, pg. 34, y VI, seccin 1, pg. 493.
220
Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellos

no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l, y a
ruego suyo, expresndose as en el testamento. Existe, pues, una
diferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero no
sabe o no puede firmar, nadie podr hacerlo por l; en cambio,
en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro
de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es
posible que firme por el testigo un tercero extrao al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acertado, porque en el testamento solemne slo intervienen el testador,
los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible la
intervencin de un tercero extrao a l.
228. Por regla general, una persona puede otorgar a su eleccin testamento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testador
otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que estn obligadas
a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, o
sea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en los
nmeros siguientes.
229. Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto. Slo
pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
1 El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir. El artculo 1022 dispone: el que no sepa leer y escribir no
podr otorgar testamento cerrado. En consecuencia, debe otorgar siempre testamento abierto.
2 El ciego, o sea, la persona que est totalmente privada de
la vista. El artculo 1019 comienza diciendo que el ciego slo
podr testar nuncupativamente.
230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas particularidades propias que hacen excepcin a las reglas generales;
ellas estn indicadas en el artculo 1019 y son:
1 El ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, no
puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es
necesaria la presencia de un funcionario pblico (notario o juez
de letras) y tres testigos.
2 Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea
por el funcionario pblico o por uno de los testigos (artculo 1017).
121
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 7.
221
DERECHO SUCESORIO
En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de l:
a) La primera, por el funcionario pblico que interviene en
el acto, y
b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
3 En el testamento se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
La razn en estas precauciones tomadas por el legislador es el
deseo de ste, en vista del defecto de que adolece el testador, de
rodear su testamento de las mayores garantas posibles, a fin de
que sea la expresin exacta de su voluntad.
231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Segn el
inciso primero del artculo 1024: cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Dicho en otra forma, no puede otorgar testamento abierto.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos
categoras de personas:
1 El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y
2 El extranjero que no conociere el idioma del notario y
testigos que concurren al otorgamiento del testamento (N 240).
Prrafo 2
Testamento solemne cerrado o secreto
232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secreto
es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artculo 1008, inciso final).
233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artculo 1021 dispone
que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgado
ante funcionario pblico. Este funcionario deber ser ya un notario, ya un juez de letras. No poda ser el oficial del Registro Civil en
las comunas donde no haya notario, pues el artculo 86 de la Ley
N 4.808, hoy derogado, slo lo facultaba para autorizar testamen222
tos abiertos. La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el

precepto en dos sentidos: reemplaz la expresin juez de primera
instancia por juez letrado. El precepto exclua adems expresamente la intervencin del subdelegado para autorizar testamentos
cerrados, referencia que tambin fue suprimida por dicha ley.
El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testigos. En este aspecto, el precepto debe su actual redaccin a la Ley
N 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo Cdigo
Civil exiga cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fue
plenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del testamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, adems, cinco testigos. Por razones de conveniencia prctica se rebaj
el nmero de testigos a tres.
Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que el
testamento cerrado se otorgue ante un nmero de testigos mayor
al exigido por la ley, no anula el testamento.122
234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Se
refiere a esta materia el artculo 1023; el otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas;
1 Escrituracin y firma del testamento;
2 Introduccin del testamento en un sobre cerrado, y
3 Redaccin de la cartula del testamento.
235. 1 Escrituracin y firma del testamento: ste debe estar escrito o, a
lo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial de
papel para la redaccin del testamento cerrado. Este puede ser
otorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existe
solemnidad alguna.
La solemnidad que la ley exige en la escrituracin del testamento est indicada en el inciso segundo del artculo 1023, que
dispone: el testamento deber estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
1 Que el testamento est escrito y firmado por el testador;
no hay duda alguna de que ste es vlido;
2 Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un
tercero y firmado por el testador. Tambin es inobjetable, pues la
ley exige que el testamento est a lo menos firmado por ste, y
122
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.
223
DERECHO SUCESORIO
3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,

pero no est firmado por l. Al respecto, se plantea la discusin.
La opinin dominante es que este testamento sera vlido, pero
en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,
firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador.
Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el
testamento no es necesario que est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agrega
que no es nulo el testamento que no est firmado, si la firma se ha
puesto en la cartula (ver N 237).
Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un
testigo a ruego suyo.124
Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga
un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,
dicindose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testamento es perfectamente vlido.125
236. 2 Introduccin del testamento en sobre cerrado. Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente, en trminos tales que si se quiere extraer
el testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero del
artculo 1023 dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto.
Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un
testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubierta
del sobre estaba violaba o no, es cuestin de hecho, que escapa al
123
Gaceta de los Tribunales de 1901, tomo II, sentencia N 3.321, pg. 1473.
Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N 811, pg. 457, y Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.
125 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 1, pg. 275.
Se ha resuelto tambin que, en este caso, no es necesario proceder a la
apertura de ambos sobres: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI,
seccin 1, pg. 393.
126 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 8.
124
224
control de la Corte Suprema conociendo del negocio por va de

casacin en el fondo.
Segn el inciso cuarto del precepto en estudio, queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier
otro medio para la seguridad de la cubierta. Generalmente se
lacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; tambin
puede el propio testador ponerle su sello, etc.
237. 3 Redaccin y firma de la cartula. Una vez efectuadas las
operaciones anteriores, llega el momento de redactar la cartula,
cosa que hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe testamento, y a continuacin el notario deber expresar las siguientes circunstancias:
asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
individualizar a los testigos en la misma forma, e indicar el
lugar, da, mes y ao del otorgamiento (inciso quinto del artculo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414
del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega otra mencin ms: la
de la hora en que se otorg el testamento. Tambin se aplica la
norma de que la identidad del testador debe ser acreditada de la
misma manera que en las escrituras pblicas, pero no la sancin
del artculo 412, N 2, ya que el testamento cerrado no es escritura
pblica (vase N 248).
La Corte Suprema ha determinado que la redaccin de la
cartula no requiere de frmulas sacramentales.127
El penltimo inciso del artculo 1023 dispone que termina el
otorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por la
firma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre la
cubierta.
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos
firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si
puede faltar o no como se vio en el nmero 235 y la de la
cartula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del
testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en
ltima instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La
Corte Suprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la
127
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 171.
225
DERECHO SUCESORIO
firma en la cartula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallo

de mayora (dos votos contra uno) resolvi que este testamento es
vlido.129
En realidad, el aspecto legal de la cuestin es discutible, pero la
opinin que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues
puede acontecer que el testamento as otorgado no responda a la
voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la cartula
asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.
En armona con el fallo antes visto de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia de
nuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya cartula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130
238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. El
inciso final del precepto que comentamos dispone: durante el
otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo
exigiere.
Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira a
que el otorgamiento del cerrado sea un acto nico e ininterrumpido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios.
No quiere que la redaccin del testamento se realice por etapas,
velando as por que la voluntad del testador se manifieste libre y
espontneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Es
sta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara la
libertad de testar.
239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimos
que lo que constituye principalmente el testamento abierto es el
acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionario de las disposiciones testamentarias. Segn el inciso primero
del artculo 1023, lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que
el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella
128
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.

dem, tomo XLII, seccin 2, pg. 33.
130 Gaceta de los Tribunales de 1898, tomo I, sentencia N 2.145, pg. 1799.
Vase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamento
cerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo.
129
226
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta

declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.
Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador de
viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es la
de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.
240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Sabemos que segn el inciso primero del artculo 1024 el testador
que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado, y que en esta expresin del precepto
se comprende al sordomudo que puede darse a entender por
escrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento,
como lo vimos en el N 205) y al extranjero que no entienda el
idioma del notario y testigos (N 231). Dijimos tambin que si
bien por regla general las personas que no entienden el idioma
del testador son inhbiles para ser testigos, dicha regla tiene su
excepcin en el caso en estudio (N 217).
Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sordomudo no podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado que
lleva est su testamento. Por ello el inciso final del artculo 1024
dispone: el testador escribir de su letra, sobre la cubierta la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del
mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos
su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece, y en lo
dems se observar lo prevenido en el artculo precedente.
241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya que
nos hemos referido a las personas que estn obligadas a otorgar
testamento cerrado, recordemos lo dicho en el nmero 228 acerca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemos
dicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto
(artculo 1022) y el ciego (artculo 1019).
Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, aun
cuando sepa firmar.131
242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la
notara. ndice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja
131
Gaceta de los Tribunales de 1874, sentencia N 2.652, pg. 1277.
227
DERECHO SUCESORIO
de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la misma

notara. No hay al respecto exigencia legal alguna.
En todo caso, segn el artculo 431 del Cdigo Orgnico de
Tribunales el notario debe llevar un libro ndice de carcter privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se conserva secreto, y slo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial.
Sin perjuicio de este ndice especial por notara, los testamentos cerrados, en virtud del artculo 430 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, con la redaccin que le dio la Ley N 18.181, se anotan tambin en el Indice General de Testamentos que se lleva en
el Archivo Judicial de Santiago (vase N 222).
243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para la
ejecucin de su testamento cerrado es necesario proceder a la
apertura de l, trmite reglamentado por los artculos 1025 del
Cdigo Civil y 868 y 869 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Segn el artculo 1009, la apertura del testamento cerrado se
solicita ante el juez del ltimo domicilio del testador. Pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo
domicilio del causante, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del
juez del ltimo domicilio (artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En conformidad al artculo 869 de dicho cuerpo de leyes, la
apertura del testamento, al igual que la protocolizacin y publicacin, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en
juicio. Y segn el artculo 1010 del Cdigo Civil, cuando el juez
haya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cerciorar previamente de la muerte del testador, salvo los casos de
presuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le
exhibir la partida de defuncin del testador. Igual trmite vimos se exiga en la publicacin del testamento otorgado ante
cinco testigos (ver N 223).
El legislador est interesado en que el testamento salga a luz y
se lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidad
para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumindose legalmente el dolo por la detencin u ocultacin (ver N 116).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y los testigos que concurrieron a su
otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo
exige, de notificarlos personalmente o por cdula.
228
El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:

1 Reconocern su firma y la del testador;132
2 Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si
est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es
decir, verificarn que no existen seales externas de que el testamento ha sido violado.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarn las firmas
de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, ser reemplazado
para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido
al que otorg el testamento; tambin podra designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas (inciso final del artculo 1025 en relacin con el nmero cuarto del artculo 1020).
Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigos
que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no comparezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado
que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la
facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqul por
otros testimonios autnticos.134
Tambin han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues
un da pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135
Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el
juzgado del ltimo domicilio del causante, y otros reconocen su
firma ante otro juez.136 Otro fallo va ms all y declara que los
vicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamento, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nulidad del testamento. La diligencia ser ineficaz y deber repetirse
subsanando sus vicios.137
132 Se ha resuelto que no es obstculo para proceder al trmite de la apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la
firma del testador: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, seccin 1,
pg. 393. La razn de este fallo es que, como lo veremos ms adelante, la validez
del testamento debe discutirse en juicio aparte.
133 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos X, seccin 1, pg. 580,
y XXVII, seccin 1, pg. 237.
134 dem, tomo V, seccin 1, pg. 17.
135 dem, tomo XI, seccin 1, pg. 409.
136 Gaceta de los Tribunales de 1908, tomo II, sentencia N 218, pg. 389.
137 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XX, seccin 1, pg. 336,
y XXIX, seccin 1, pg. 62.
229
DERECHO SUCESORIO
Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe oposicin a la apertura del testamento. No existe inters alguno en
dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la
validez del testamento, y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.138
Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el
funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento
es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.139
244. Protocolizacin del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y
la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, adems
de protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los
antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el artculo 420,
N 1 del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico. Pero lo que har valer el interesado,
por ejemplo, para pedir la posesin efectiva, ser una copia de la
protocolizacin, pues el testamento mismo queda protocolizado.
Prrafo 3
De la nulidad del testamento solemne
245. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad. Dice el inciso primero del artculo 1026: el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. De modo que, por regla
general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento
trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,
pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la
voluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el artculo 1026 no hace sino aplicar el artculo 1682, segn el cual es
causal de nulidad absoluta la omisin de algn requisito o forma138
139
Gaceta de los Tribunales de 1937, sentencia N 157, pg. 618.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 101.
230
lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en

consideracin a la naturaleza de ellos.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo en
materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas generales
de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en
caso de oposicin priman las normas del artculo 1026, por ser
especiales para los testamentos.140
Quiere decir, entonces, que para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido, debemos examinar cada una de
las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de cualquiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cada
formalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerrado hemos sealado la sancin por su incumplimiento. A manera
de sntesis, repasaremos las principales causales de nulidad del
testamento solemne:
1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo (ver N 216).
2 Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante el
nmero de testigos hbiles exigidos por la ley (nmeros 216 a 219).
Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testamento si se otorga ante un nmero mayor de testigos que los
sealados en el Cdigo para cada caso.141
3 Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que
no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
As, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorgado ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en este
caso que el testamento no poda considerarse como testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, pues no se public y protocoliz.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios que
puedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamos
en nmero aparte.
4 Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Registro Civil en hoja suelta,144 pero es vlido el otorgado ante notario en igual forma (vase N 222).
140
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N 1.033, pg. 385, y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.
142 dem, de 1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.
143 dem, de 1859, sentencia N 1.388, pg. 798.
144 dem, de 1914, sentencia N 574, pg. 1579. Hoy sera nulo todo testamento otorgado ante Oficial de Registro Civil (N 221).
141
231
DERECHO SUCESORIO
5 Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas

por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es ledo
(N 227);
b) Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo
lee l, sino algn testigo.145
c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el trmite de la lectura, nos remitimos a lo dicho en el nmero 227;
d) Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no se
deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar,
aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o
no supo hacerlo (N 227);
e) Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona
extraa al otorgamiento del testamento;146
f) Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se
infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigracia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artculo 1019
(ver N 230);
g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remitimos a lo dicho en los nmeros 235 y 237, etc.
6 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo (ver N 236).
7 No tiene valor alguno el testamento de las personas que
estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,
infringen dichas prohibiciones (ver nmeros 229, 231, 240 y 241).
As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el
abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc.
8 Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos
en los trmites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertura y publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deber
repetirse corrigiendo sus vicios.147
En estos casos de nulidad del testamento por omisin de sus
solemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, y
ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,
pedirse por el ministerio pblico o por todo el que tenga inters
145
146
147
Vanse las notas 114 y 115.

Vase nota 121.
Vase nota 137.
232
en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por

aquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento se anula.148
Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que el
testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas
generales de los testamentos. Tal sera el caso de un testamento
otorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, etc.
246. La omisin en las declaraciones del testamento no anula ste si
no hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en l. De
acuerdo al inciso 2 del artculo 1026 la omisin en el testamento
de las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consigo la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del
artculo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en el
N 226), inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerrado, que explicamos en el N 237), e inciso 2 del artculo 1024
(testamento del que no puede ser entendido de viva voz, N 240).
En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a
los testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto, no
hay nulidad del testamento en caso de omisin.
Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el N 226 en los testamentos que al mismo tiempo son escritura pblica, y en que sta es
nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.
Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del
testamento; su omisin tampoco acarrea la nulidad de ste si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.149
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el
testamento tiene variantes particulares que examinaremos en los
nmeros siguientes.
148
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43. Por la

misma razn se ha fallado que corresponde al demandante probar que sera heredero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad slo puede
declararse cuando el testador ya ha fallecido. dem, tomo LX, seccin 2, pg. 2.
En relacin con lo mismo, se ha resuelto que es legtimo contradictor en el
juicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecido
en el testamento revocado. dem, tomo LXV, seccin 2, pg. 53.
149 Gaceta de los Tribunales de 1905, tomo I, sentencia N 253, pg. 374, y
de 1941, sentencia N 102, pg. 399.
233
DERECHO SUCESORIO
247. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado el Cdigo Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar: si el sitio especfico en que se
otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geogrfico del otorgamiento.
Un fallo estableci que al hablar de lugar el Cdigo Civil no se
refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino a la
casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en
que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no
hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150
Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,
ciudad o departamento. As, no es preciso indicar que el testamento
fue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante un
juez de subdelegacin, cuando exista este funcionario, se indica como
lugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigido
por la ley.151 Es sta la tesis predominante en la jurisprudencia.
Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2 del artculo 1026, que este testamento no es nulo si no existe
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.152
Pero resulta que el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales tambin contiene la exigencia de que en los testamentos
se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artculo 426, N 3,
dispona que no se considerar pblica o autntica la escritura en
que no conste la designacin exacta de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado
en el prrafo 7 del Ttulo XI del citado cuerpo de leyes, prrafo
intitulado Los notarios. El nmero 5 de este prrafo que contiene al artculo 426, se refiere a la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testamentos notariales.
Por eso se haba fallado que si se omite la indicacin del lugar
del otorgamiento del testamento, la sancin es la que sealaba el
Cdigo Orgnico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura pblica el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,
150

dem, tomos L, seccin 1, pg. 347; seccin 1, pg. 396; LV, seccin 1,
pg. 144.
152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151.
153 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.
151
234
en el nmero siguiente, la sancin por la omisin de la designacin de la hora del otorgamiento del testamento.
En todo caso, como lo haba declarado la jurisprudencia,
esta sancin slo era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario pblico (y agreguemos, en el protocolo de
ste), pues es el nico que constituye escritura pblica154 y no
se aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de subdelegacin.155
La Ley N 18.181 modific el Cdigo Orgnico de Tribunales
y ya el artculo 426 no contempla, entre los casos en que no se
considera pblica o autntica a la escritura, el N 3 antiguo referente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro
que frente a la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento, rige en todo y por todo el artculo 1026 del
Cdigo Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a la
omisin de la indicacin de la hora del testamento, que veremos
en el nmero siguiente.
248. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Cdigo Civil
no exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamiento
del testamento, exigencia que slo est establecida en el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de
esta exigencia no cabe en el artculo 1026, pues este precepto se
refiere a las solemnidades de los artculos precedentes.
En el caso del lugar, el artculo 1026 del Cdigo Civil es aplicable porque el Cdigo tambin contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas es que el Cdigo Orgnico de
Tribunales la reitere.
De ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora
de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el
testamento sera vlido.156 La Corte Suprema, en otra ocasin, lo
consider nulo, aplicando la disposicin del artculo 426, N 3, del
Cdigo Orgnico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N 18.181.157
154
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 396.

dem, tomo LV, seccin 1, pg. 144.
156 dem, tomos XXXVII, seccin 2, pg. 33, y XL, seccin 1, pg. 71.
157 dem, tomo XL, seccin 1, pg. 196.
155
235
DERECHO SUCESORIO
La cuestin es discutible; desde luego ella se reduce a los

testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,
pues a los dems testamentos pblicos no se les aplica el Cdigo
Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.
Y el Cdigo Orgnico de Tribunales no deca directamente
que la sancin fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el
testamento careca de fuerza legal y no era escritura pblica. De
ah que el fallo citado en el nmero anterior aplicando el artculo 426, N 3 a la omisin de la indicacin del lugar del testamento, determin que la sancin no era la nulidad, sino que el
testamento slo tendra el valor de instrumento privado.158
Como decamos, la modificacin de la Ley N 18.181 suprimi
ese N 3 del artculo 426, de manera que ahora no existe tal sancin, lo que hace an ms complejo el problema. Pensamos que la
nulidad no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la
ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia.
249. La habilidad putativa del funcionario, anula el testamento?
La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de
un testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento
adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, por
ejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplente
designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por
no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, traer consigo la nulidad del testamento?
La Corte Suprema en una oportunidad declar que tal testamento era nulo, pues el vicio en la designacin del notario se
comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante notario incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desde
un punto de vista estrictamente jurdico, pero trae consigo una
serie de dificultades prcticas, pues obligara al particular en cada
caso a verificar si la designacin del funcionario cumple o no con
todos los requisitos legales.
Ms adecuado a la vida real y prctica es otro fallo, del mismo
tribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento del
notario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo
158

dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 419.
160 dem, tomo XXXVI, seccin 1, pg. 286.
159
236
no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye

derecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y en
definitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin,
ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de error
comn. Por otra parte, si el Cdigo dispone que la inhabilidad
desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionario
es inhbil por haber sido mal designado.
Seccin segunda
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAS EXTRANJERO
250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el prrafo tercero
del Ttulo III del Libro III del Cdigo, artculos 1027, 1028 y 1029.
En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos formas:
1 De acuerdo con la ley extranjera (artculo 1027), y
2 De acuerdo con la ley chilena (artculos 1028 y 1029).
Prrafo 1
Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera
251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el artculo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener
valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber:
1 Debe otorgarse por escrito.
El precepto en estudio comienza diciendo que valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, etc. A contrario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado en
pas extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepcin se justifica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dado
que en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Si
eso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, ms peligroso an hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en el
extranjero.
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.
237
DERECHO SUCESORIO
El artculo 1027 dice que valdr en Chile el testamento otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.
Pero, por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar
en nuestro pas una ley extranjera. De ah lo preceptuado por el
artculo 1027.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
As concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidad
de un instrumento consiste, segn el artculo 17 del Cdigo, en el
hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en
que en l se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas
establecidas en el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil,
sobre legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en
el instrumento.
252. El artculo 1027 aplica el principio del locus regit actum. El
precepto en referencia constituye una aplicacin de los artculos
17 y 18 del Cdigo Civil, el primero de los cuales consagra el
principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el
acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo
con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
El artculo 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequea
limitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al
verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepcin
se justifica plenamente por las razones vistas en el nmero anterior.
253. Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranjero. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a
los testamentos olgrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,
fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad
de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no
reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero
el otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en
Chile, pues el artculo 1027 exige probar la autenticidad del testa238
mento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por
dos razones:
1 Porque la nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en
pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento olgrafo es
tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito de puo y letra por el testador;
2 Nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus
regit actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia
tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lo
tendr en Chile. Cierto que el artculo 17 citado aplica este principio slo respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador
lo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser el
nico que poda presentar dificultades. As lo confirma la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, pues el artculo 17 fue
tomado por don Andrs Bello del Cdigo de la Louisiana, el cual
se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refiri slo al
pblico, fue por la razn antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento
olgrafo otorgado en pas extranjero.161
Prrafo 2
Testamento otorgado en pas extranjero
en conformidad a la ley chilena
254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgado
en el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia en
nuestro pas, el artculo 1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1 El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en
Chile.
El nmero primero del precepto dispone que no podr testar
de este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilio
en Chile. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en el
extranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros no
domiciliados en nuestro pas.
161
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 106.
239
DERECHO SUCESORIO
2 Los testigos que intervienen en este testamento debern

ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se
otorgue el instrumento.
As lo exige el nmero tercero del artculo 1028. De modo que
si, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir de
testigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio en
dicha ciudad.
3 El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno.
Dice el nmero segundo del precepto: no podr autorizar
este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal
expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulos y patente.
El precepto no se refiere a otros representantes diplomticos
nacidos con posterioridad a la dictacin del Cdigo: Embajadores,
Ministros Consejeros, etc., ttulos que tienen ciertos representantes chilenos en algunos pases extranjeros. Es evidente que estos
funcionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos,
ya que hasta el Secretario de Legacin, de rango inferior a ellos,
puede hacerlo. La ley nicamente no acepta que se otorgue ante
un Vicecnsul.
Con todo, en la prctica lo ordinario ser que estos testamentos se otorguen ante el Cnsul de Chile; no es corriente que se
haga ante un representante diplomtico.
En conformidad a los artculos 122 y siguientes del Reglamento del Consulado, los Cnsules deben llevar un Libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razn de los
cerrados, el cual ser remitido, cumplidos ciertos trmites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Finalmente, segn el nmero quinto del artculo 1028, el instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
4 En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
Es lo que dispone el nmero cuarto del artculo 1028. Como el
testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena, puede ser abierto o cerrado, habr que respetar las solemnidades del caso, de acuerdo a lo estudiado en la seccin anterior.
255. Visto bueno del jefe de la Legacin. El inciso primero del
artculo 1029 dispone que el testamento otorgado en la forma
240
prescrita en el artculo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe

de Legacin, llevar el visto bueno de este jefe; si el testamento
fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
256. Remisin de una copia del testamento o de la cartula a Chile.
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
chilena deber ser ejecutado en nuestro pas; por ello los ltimos
incisos del artculo 1029 reglamentan los trmites necesarios para
cumplir dicho requisito. Dicen: el jefe de Legacin remitir en
seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a
su vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha
copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que
la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo
domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en
los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.
Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendido
ante representante diplomtico se otorga en dos copias: una queda en poder del testador, y la otra la enva el jefe de nuestra
representacin al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En el testamento cerrado, el testador se llevar el sobre que
contiene el testamento, pero deber adems dejarse una copia de
la cartula, que ser enviada por el representante diplomtico al
Ministerio de Relaciones.
257. Apertura del testamento cerrado. Tratndose de un testamento
cerrado, como vimos en el N 243, para ejecutarlo en Chile es preciso
proceder a su apertura. Tratndose de uno otorgado en el extranjero
generalmente va a ser difcil la comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al
artculo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el
juez designe (artculo 1025, inciso tercero). En cambio, este precepto, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos
los testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador,
que deber prescindirse de este trmite y, en consecuencia, en presencia del notario que designe abrir el testamento y proceder a
rubricarlo al principio y fin de cada pgina, y mandarlo a protocolizar. Es la nica forma de salvar el vaco legal.
241
DERECHO SUCESORIO
Seccin tercera
DEL TESTAMENTO M ENOS S OLEMNE O PRIVILEGIADO
258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos el
prrafo cuarto del Ttulo III, Libro III del Cdigo, artculos 1030 y
siguientes.
Segn el artculo 1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias
especiales, determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del artculo 1030, son testamentos privilegiados: 1 El
testamento verbal; 2 El testamento militar, y 3 El testamento
martimo.
259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La ley
establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:
1 La presencia de testigos.
Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos. La presencia de stos es, pues, una
solemnidad comn a todo testamento, solemne o menos solemne,
abierto o cerrado, verbal, militar o martimo.
Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hbiles; pero en este caso las inhabilidades son menos que
en los testamentos solemnes. El artculo 1031 prescribe que en los
testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos que vea,
oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la
forma indicada en el nmero octavo del artculo 1012 en relacin
con el artculo 267, nmero sptimo. En los testamentos escritos
los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas
inhbiles son:
1 Los que estn privados de razn;
2 Los menores de dieciocho aos;
3 Los ciegos;
4 Los sordos;
5 Los mudos;
6 Los que no entiendan el idioma del testador;
7 Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos
de presidio o reclusin, y
8 Los analfabetos en los testamentos escritos.
242
Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la

capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades
que las sealadas por el artculo 1012 respecto de los testamentos
solemnes (ver Nos 217 y 219). As lo revelaba aun ms el primitivo
Cdigo antes de dictarse la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de
1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podan ser
testigos de testamentos solemnes, pero podan serlo en los privilegiados. Con todo, hay un caso en que la ley es ms estricta con los
testamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concurren tres testigos, uno deber saber leer y escribir, y si concurren
cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los
testigos deben saber leer y escribir.
El inciso segundo del artculo 1031 se ha prestado para discusiones. Dice que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artculo 1013.
Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de
que la habilidad putativa del artculo 1013 beneficiara a todos los
testigos del testamento privilegiado. As, por ejemplo, si en un
testamento verbal sirven de testigos tres jvenes de 17 aos a quienes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sera vlido,
pues la habilidad putativa servira para los tres testigos.
La doctrina contraria es ms acertada: la habilidad putativa
slo beneficia a uno de los testigos, pues el artculo 1031 al decir
con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013, se est remitiendo ntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita el
beneficio en estudio a un solo testigo.
2 Ciertas solemnidades en el otorgamiento.
La segunda solemnidad comn a todo testamento privilegiado
est indicada en el artculo 1032. Este precepto contempla ciertas
exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar;
b) Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin, y
c) El acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves
intervalos que algn accidente requiere.
El precepto concluye diciendo: no sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan.
260. Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado. El artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publi243
DERECHO SUCESORIO
cacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo

Civil respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone: una vez protocolizados valdrn
como instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemnes
o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente.
Prrafo 1
Del testamento verbal
261. Concepto y generalidades. El Cdigo no ha definido el testamento verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artculos
1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, en
caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
El testamento verbal tiene gran aplicacin prctica, y existe en
torno a l una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuencia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde heredar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogados
inescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un testamento verbal. Por esta razn decamos, en otra oportunidad,
que este testamento es bastante peligroso.
262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testamento se desprenden de la definicin y artculos citados, y son:
1 Peligro inminente para la vida del testador.
Dice el artculo 1035: el testamento verbal no tendr lugar
sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador,
que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. De manera entonces que no basta cualquier peligro para
la vida del testador, sino que ste debe ser inminente, y adems es
necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existi
o no peligro inminente de muerte es cuestin de hecho y, en
consecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendo
del asunto por va de casacin en el fondo.162
162 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXIX, seccin 1, pg. 197,
y XLII, seccin 1, pg. 536.
244
Para otorgar testamento verbal no importa cul es la causa del

peligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha
estimado que ste puede consistir tanto en una enfermedad larga
y penosa, como presentarse en forma sbita e inesperada.163
Tambin la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre los
casos en que debe considerarse que ha existido peligro inminente
de muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando un
testamento ante notario y tres testigos, y ledo el testamento, fallece la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale como
verbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo los
interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de da
festivo, semejante testamento no es verbal, pues no haba imposibilidad de hacer un testamento solemne, ya que poda otorgarse
testamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declara
que evidentemente exista peligro inminente para la vida del testador si ste fallece 20 minutos despus de otorgado el testamento,
desechando la prueba rendida para probar que al momento de
otorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega que
la sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye el
otorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166
2 En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.
El artculo 1033 determina que el testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos. Vemos aqu confirmado lo
dicho: en nuestra legislacin, sobre todo despus de la dictacin
de la Ley N 10.271 (que rebaj a tres los testigos del testamento
solemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos.
3 El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de
viva voz.
Finalmente, dispone el artculo 1034: en el testamento verbal
el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos le vean, oigan y entiendan.
263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne slo
puede ser dejado sin efecto por su revocacin. En los testamentos
privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de terminacin del testamento: la caducidad.
163
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, seccin 1, pg. 218.

dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 288.
165 dem, tomo XXII, seccin 1, pg. 1001.
166 dem, tomo LV, seccin 2, pg. 43.
164
245
DERECHO SUCESORIO
El artculo 1036 indica los casos en que caduca el testamento

verbal. Son ellos:
1 Si transcurren treinta das de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador.
Esta causal est totalmente justificada, porque el fundamento
del testamento verbal es que exista un peligro inminente de muerte, y si pasan treinta das plazo de suyo prudencial sin haber
ocurrido sta, es porque el peligro no era tan inminente como el
exigido por la ley.
2 Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.
Fallecido el testador dentro de los treinta das de haberse otorgado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga por
escrito el testamento verbal, trmite que pasamos a estudiar. Dice
el artculo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo fallecido el testador antes de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.
264. El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo de treinta
das subsiguientes a la muerte del testador. Este plazo es fatal. El artculo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testamento verbal dentro del plazo de treinta das, contados desde el
fallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresin dentro
de, quiere decir, de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo, que
nos encontramos ante un plazo fatal. No podra ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado ya ms de treinta das desde
la muerte del causante.
Veremos en seguida que el trmite de poner por escrito el
testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas:
1 Examen de los testigos;
2 Resolucin judicial, y
3 Protocolizacin.
Ahora bien, cules de estas tres etapas deben estar cumplidas
dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de
nuestros tribunales resolvi que bastaba que dentro de los treinta
das se examinase a los presuntos testigos; la resolucin judicial y
la protocolizacin podan efectuarse pasados los treinta das contados desde la muerte del testador.167
167
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, seccin 1, pg. 316.
246
Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige

que todo el trmite de poner por escrito el testamento verbal se
haga en el plazo sealado, incluso la protocolizacin.168 Un fallo de
apelacin ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del
testamento su protocolizacin en el plazo fatal de treinta das.169
265. Examen de los testigos. Como decamos en el nmero anterior, la primera etapa del trmite de poner por escrito el testamento verbal est constituida por la declaracin de los testigos. Es
juez competente para el examen de los testigos el de letras del
territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento a peticin
de parte interesada.
Debe citar para el acto a los dems interesados que residan en
el mismo territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunales
declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento
verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredaran
abintestato de no existir testamento. Si se omite este requisito, el
testamento sera nulo, pues dichas personas son los principales
interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cules fueron sus disposiciones.170
Como el artculo 1037, que establece esta exigencia, no ha
dicho la forma de hacer la citacin, quiere decir que sta puede
ser ya personal, ya por cdula e incluso por avisos.
Hecho esto, el juez proceder a tomar declaracin jurada a los
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los
siguientes puntos:
1 Individualizacin del testador (nombre, apellido, domicilio, lugar de su nacimiento, nacin a que perteneca y su edad) y
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2 Individualizacin de los testigos (nombre, apellido y comuna en que moran), y
3 El lugar, da, mes y ao en que fue otorgado el testamento
(artculo 1037).
A continuacin los testigos instrumentales deponen sobre tres
circunstancias:
168 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XLII, seccin 1, pg. 539,
y XLIV, seccin 1, pg. 320.
170 dem, tomo XLIII, seccin 1, pg. 44.
247
DERECHO SUCESORIO
1 Si el testador pareca estar en su sano juicio;

2 Si el testador manifest ante ellos su intencin de testar, y
3 Cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artculo 1038).
Se ha fallado que no habiendo la ley sealado otras normas
para el examen de los testigos que las de los artculos 1037 y 1038
del Cdigo Civil, la declaracin debe hacerse de acuerdo a ellas y
no se aplican las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil
relativas a la prueba testimonial.171
El precepto fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, que reemplaz la expresin juez de primera instancia del departamento por juez de letras del territorio jurisdiccional, y en la individualizacin de los testigos cambi la palabra
departamento por comuna.
266. Resolucin judicial y protocolizacin. El inciso primero del
artculo 1039 dispone que la informacin de que hablan los
artculos precedentes ser remitida al juez de letras del ltimo
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el
juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima
voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto.
Ntese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del juez para tomar la declaracin de los testigos y para
dictar la resolucin. Es competente para lo primero el del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, pero la resolucin la dicta el de letras del ltimo domicilio del causante. Este
juez puede ser tanto el que conoci de la informacin como otro.
En este caso el del lugar en que se otorg el testamento le remitir la informacin correspondiente.
La resolucin judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero est sujeto
a las limitaciones indicadas en el artculo 1039, o sea:
1 Slo dicta su resolucin si encuentra que se han cumplido
las solemnidades exigidas por la ley;
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43.
248
2 Deber observar si en la informacin aparece claramente

la ltima voluntad del testador, y
3 No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por va
de solemnidad estuvieren conformes (inciso final del artculo 1039). No pueden, pues, tenerse por declaraciones o disposiciones en la resolucin judicial aquellas en que los testigos no
estuvieren todos contestes.
Finalmente, la resolucin judicial, con los dems antecedentes, se protocoliza como testamento en una notara.
267. No puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan
hacerse valer en su contra. Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito
el testamento verbal.172 El fundamento de este fallo estriba en que
el testamento debe ponerse por escrito en el trmino fatal de
treinta das: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juez
su resolucin y protocolizarse el testamento. De ser aceptable la
oposicin, querra sencillamente decir que el testamento verbal
no podra ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley y, en
consecuencia, caducara.
Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dispuesto por escrito, no pueda ya ser discutido. El artculo 1040
dispone que el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico. O sea, puede pedirse la nulidad
del testamento verbal, de acuerdo con las reglas generales, por
ejemplo, alegando la falta de razn del testador, de fuerza ejercida sobre l, la falsedad de los testigos, etc.
Se ha fallado que determinar si en el trmite de poner por
escrito el testamento verbal se han observado las solemnidades
prescritas por la ley, es cuestin de apreciacin del juez que intervino en la gestin, sin que afecten la validez del testamento las
omisiones de los testigos y el juez.173
172 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXII, seccin 1, pg. 143,

y XLII, seccin 1, pg. 536.
249
DERECHO SUCESORIO
Prrafo 2
El testamento militar
268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artculos 1041 a 1047 del prrafo en estudio.
Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lo
dispuesto por el artculo 1041 podemos esbozar el siguiente concepto de l: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de
guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de
tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el
hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
Naturalmente no tiene hoy en da aplicacin prctica alguna,
pero podra llegar a tenerla en caso de conflicto blico.
269. Personas que pueden testar militarmente. Estn indicadas en
el artculo 1041, y son:
1 Los militares y dems individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la Repblica;
2 Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y
3 Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.
270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. La
ley transforma en funcionarios pblicos para estos efectos a la
oficialidad del Ejrcito y, en ciertos casos excepcionales, incluso a
otras personas.
En efecto, segn el precepto citado en el nmero anterior,
por regla general el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1 Un capitn u oficial de grado
superior a ste; 2 Un intendente del ejrcito; 3 Un comisario
(cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4
un auditor de guerra.
Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera ser posible la concurrencia de alguna de estas personas. Por
ello el inciso final del artculo 1041 dispone que si el testador
estuviere enfermo o herido, su testamento podr ser recibido por
el capelln, mdico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
250
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de

grado inferior a capitn.
271. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado
de guerra. Segn el artculo 1043 para testar militarmente ser
preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est, actualmente, en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
De modo que la ley seala expresamente las situaciones precisas en las cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corresponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingue
al respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la
civil.
No se puede testar militarmente en poca de paz, con lo cual
el Cdigo Civil innov con respecto a la legislacin anterior a l.
272. Clasificacin de los testamentos militares. El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artculos 1042 a
1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Adems, puede ser cerrado (artculo 1047) y verbal (artculo 1046).
En los nmeros siguientes estudiaremos los testamentos militares abiertos, cerrados y verbales.
273. 1 Testamento militar abierto. Generalidades. El artculo 1042,
inciso primero, indica la forma en que debe otorgarse este testamento: el testador lo har en presencia del funcionario indicado y
de los testigos.
Hecho esto, el testador lo firmar si supiese y pudiese escribir.
En caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en el
testamento de esta circunstancia. El testamento ser tambin firmado por el funcionario que intervenga y por los testigos.
274. Cuntos testigos requiere el testamento militar abierto? La ley
no ha determinado el nmero de testigos que requiere este testamento, limitndose a decir en el artculo 1042 que l ser firmado
por los testigos. Frente a este vaco legal, algunos se han inclinado por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y concluyen que deben concurrir a lo menos tres testigos.
Otros, en cambio, basndose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, han pretendido que bastan dos testigos,
pues todos los proyectos de Cdigo, hasta llegar al definitivo, exi251
DERECHO SUCESORIO
gan solamente dicho nmero; la omisin de esa disposicin en el

Cdigo definitivo, se debera a una simple errata. Por lo dems se
agrega, la ley exige solamente que firmen el testamento los testigos, sin indicar su nmero, por lo cual se cumple la ley con que
suscriban el testamento dos personas, pues as se forma el plural
exigido.
Por nuestra parte, estimamos que debe recurrirse a la regla
general de nuestra legislacin en esta materia, la cual, sobre todo
despus de la dictacin de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
es la presencia de tres testigos: es el nmero exigido para el testamento solemne abierto otorgado ante funcionario (artculo 1014),
para el solemne cerrado (artculo 1021), para el verbal (artculo 1033) y para el testamento martimo (artculo 1048). La nica excepcin a este principio la constituye el testamento solemne
abierto otorgado sin la concurrencia de funcionario. Por esta razn,
concluimos que el testamento militar abierto debe seguir la regla
general y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos.
275. Trmites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta
su protocolizacin. La ley, en el artculo 1045, exige la protocolizacin del testamento militar y seala los trmites que es previo
cumplir para llevar sta a efecto.
Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la
expedicin o ante el comandante de la plaza, deber llevar el visto
bueno de estos funcionarios al pie. El testamento ser siempre
rubricado al principio y al fin de cada pgina por dicho jefe o
comandante.
Hecho esto, el testamento deber ser enviado a la brevedad
posible y con las seguridades del caso al Ministerio de Defensa
Nacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazado
por el antes dicho).
El Ministerio citado abonar la firma del funcionario y enviar
el testamento al juez del ltimo domicilio del testador en Chile, y
si ste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunal
ordenar la protocolizacin del testamento en una notara del
domicilio del testador, y si ste no lo hubiere tenido, en la que el
propio juez designe (artculo 1045, en relacin con el 1029, al
cual se remite el primero).
Como puede apreciarse, las normas anteriores son muy semejantes a las que rigen los testamentos solemnes otorgados en pas
extranjero en conformidad a la ley chilena, con la diferencia de
que en este caso la copia del testamento se remite al Ministerio de
252
Relaciones, y tratndose del militar se remite el testamento mismo

al Ministerio de Defensa Nacional.
276. Caducidad del testamento militar abierto. El artculo 1044 dispone que si el testador falleciere antes de expirar los noventa
das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a
l, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr
su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducar el testamento.
Es una norma semejante a la dada por el artculo 1036 para
los testamentos verbales, y tiene sus mismos fundamentos (ver
N 263). La nica diferencia estriba en que el plazo se ampla de
treinta a noventa das, y comienza a contarse desde que cesan, con
respecto al testador, las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.
277. 2 El testamento militar cerrado. Se refiere a l el artculo 1047.
Segn este precepto, queda al arbitrio del que est habilitado para
testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no constituye sino una aplicacin de la regla general de que queda a la
eleccin del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las
excepciones legales. Dice el precepto citado: si el que puede
testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, etc.
Este testamento deber otorgarse en la misma forma del testamento cerrado solemne; el artculo 1047 se remite expresamente al
artculo 1023, comentado en los nmeros 234 a 239 de esta obra.
Para evitar repeticiones, nos remitiremos tambin a lo dicho en ellos.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento
cerrado solemne y el privilegiado; ellas son:
1 El funcionario competente para autorizar este testamento
es el indicado en el inciso primero del artculo 1041, esto es, el
capitn o un oficial de grado superior, el intendente del ejrcito y
el auditor de guerra;
2 La cartula ser visada en la misma forma del testamento
militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza, segn los casos, pondrn su visto bueno al pie
de ella, y la rubricarn, y
3 La cartula ser enviada al Ministerio de Defensa Nacional,
el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviar al juez correspondiente para su protocolizacin. El juez ordenar que sta
se efecte en una notara del ltimo domicilio del testador y si
ste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.
253
DERECHO SUCESORIO
278. Cuntos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampoco ha dicho la ley el nmero de testigos que se requiere para el
testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas
del testamento solemne cerrado, pero la referencia del artculo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto
que indica el nmero de testigos de este ltimo testamento. Es el
artculo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para
el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. A
pesar de esta omisin, creemos que debe llegarse a la misma conclusin tanto por la aplicacin analgica de dicho precepto como
por ser la regla general en nuestra legislacin la presencia de tres
testigos en los testamentos (ver N 274).
279. Caduca el testamento militar cerrado? El artculo 1044 antes
transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle aplicacin al testamento militar cerrado, basndose en dos argumentos:
1 La ubicacin del precepto entre las normas especiales del
testamento militar abierto;
2 En el artculo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba
el testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del
cerrado, lo que comprueba la aseveracin hecha.
Sin embargo, no nos parece sta la interpretacin adecuada,
porque el artculo 1044 habla del testamento militar en general
y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicacin no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a l como
el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En
seguida, si el legislador se refiri especialmente a la caducidad
del testamento militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artculo 1044, lo que slo indica que respecto del
cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por
estas razones, concluimos que el testamento militar cerrado tambin caduca si pasan noventa das desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido
el testador.
280. 3 Testamento militar verbal. Dispone el artculo 1046: cuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peligro inminente podr otorgar testamento verbal, de acuerdo con
las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artculos
1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa tambin
254
de las caractersticas del testamento verbal en general. As, ser

necesario ponerlo por escrito antes de su ejecucin, etc.
Las normas particulares de este testamento son:
1 La informacin de los testigos para poner el testamento
por escrito se rinde lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias con
igual trmite de los testamentos verbales en general (ver Nos 264
y 267): no hay plazo para rendir la informacin, pues ella debe
hacerse slo lo ms pronto posible, y se otorga ante el auditor de
guerra.
2 La informacin llevar al pie el visto bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de plaza, quien la rubricar al fin y principio de cada pgina, y la remitir en el menor
tiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio de
Defensa Nacional, el cual la enviar al juez correspondiente para
que la mande protocolizar en una notara (inciso final del artculo 1046 en relacin con el 1045, al cual se remite el primero).
Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamentos militares.
3 El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive
el peligro (inciso primero del artculo 1046). Como se puede apreciar, la caducidad de este testamento es muy especialsima: para
que ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro.
Prrafo 3
El testamento martimo
281. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artculos 1048 y 1055, que dan, respecto a estos testamentos, normas
muy semejantes a las del militar.
Podemos definir el testamento martimo como aquel que se
otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero
puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley permite
otorgarlo en poca de paz.
282. Clases de barcos en que se puede testar martimamente. El artculo 1048 en su inciso primero nos dice que se podr otorgar
testamento martimo a bordo de un buque chileno de guerra en
alta mar.
255
DERECHO SUCESORIO
En conformidad al artculo 1055 tambin puede otorgarse testamento martimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena.
O sea, que se puede testar martimamente tanto en barcos de
guerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar.
283. Quines pueden otorgar testamentos martimos? Respecto del
testamento martimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la
da el artculo 1051: pueden hacerlo no slo los individuos de la
oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque chileno de guerra en alta mar.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento
martimo en las naves mercantes. El artculo 898, nmero 14, del
Cdigo de Comercio, haba reparado la omisin, y sealaba que
podan hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave,
pertenezcan o no a la tripulacin.
De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordo
poda testar martimamente.
La Ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplaz ntegramente el Libro III del Cdigo de Comercio en que se contena
esta disposicin.
Se complementa con la Ley de Navegacin que es el D.L.
2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del
31 del mismo mes y ao.
Estas normas no contemplan ninguna disposicin como la del
antiguo Cdigo de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley de
Navegacin seala que:
El capitn ser ministro de fe respecto de los hechos que
ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones y otros.
El reglamento determina las formalidades a que se sujetar el
capitn en el ejercicio de esta funcin.
284. Clasificacin de los testamentos martimos. El testamento martimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de
acuerdo con las reglas de los artculos 1048 a 1052, caso en que la
doctrina habla de testamento martimo abierto, como testamento
martimo cerrado (artculo 1054) o como verbal (artculo 1053).
Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes slo
pueden ser abiertos.
Veremos en los nmeros siguientes las particularidades de cada
uno de estos testamentos.
256
285. 1 Testamento martimo abierto. Otorgamiento. El artculo 1048

dispone que el testamento martimo ser recibido por el comandante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no
supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el
testamento. Se extender un duplicado del testamento con las
mismas firmas que el original.
El artculo 1049 agrega que el testamento se guardar entre
los papeles ms importantes de la nave, y se dar noticia de su
otorgamiento en el diario. El diario de navegacin es uno de los
tres libros que el artculo 912 del Cdigo de Comercio obliga a
llevar al capitn de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley de
Navegacin: El capitn har que se anote en el diario de navegacin todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente,
ordenar que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que
ocurra en la nave.
286. Entrega de un ejemplar del testamento a la autoridad chilena.
Reglamenta esta materia el artculo 1050. El testamento martimo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que
llegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determinar cul es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, segn
que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomtico o consular chileno, o si llega primero a
puerto chileno.
Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranjero donde exista agente diplomtico consular chileno, el comandante del barco entregar a este funcionario un ejemplar del
testamento; exigir un recibo de la entrega y pondr nota de
ello en el diario de navegacin. El agente respectivo enviar
dicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de Marina, hoy refundido en el
anterior). El Ministerio remitir el ejemplar del testamento al
juez competente, que es el del ltimo domicilio del testador en
Chile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para los
efectos de su protocolizacin en una notara del ltimo domicilio del testador o en la que el juez designe de no haberlo tenido
el causante (inciso primero del artculo 1050 en relacin con el
1029, al cual se remite el primero).
Si la nave llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar
con las mismas formalidades al respectivo gobernador martimo,
el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de Defensa
Nacional (inciso segundo del artculo 1050).
257
DERECHO SUCESORIO
287. Caducidad del testamento martimo abierto. El artculo 1052

dispone que el testamento martimo no valdr sino cuando el
testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.
288. Testamento abierto martimo otorgado en naves mercantes. Se
refiere a esta materia el artculo 1055, el cual en primer lugar
dispone que en estas naves slo puede otorgarse testamento martimo de acuerdo con el artculo 1048, lo que equivale a decir que
en ellas no puede extenderse un testamento martimo verbal o
cerrado. Slo puede otorgarse testamento martimo abierto.
En lo dems, segn el propio 1055, se aplican las reglas ya
estudiadas de este testamento.
Segn el art. 60 de la Ley de Navegacin:
Los deberes, atribuciones y responsabilidades que establece
esta ley para el capitn son aplicables a toda persona que asuma o
desempee el mando de una nave de cualquier clase, con las
limitaciones que determine el reglamento respectivo.
De acuerdo al art. 62 de esta misma ley:
En caso de muerte o impedimento del capitn durante la
navegacin o en puerto, asumir el mando de la nave el primer
piloto; a falta o impedimento de ste, el que le siga en orden
jerrquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de
mquina y administracin, debiendo el armador designar su reemplazante a la brevedad,
En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige
ntegramente el art. 1050, analizado en el N 286.
289. 2 Testamento martimo cerrado. Se refiere a l el artculo 1054
que dice: si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere
hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el
artculo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de la
nave o su segundo. Es decir, se aplican las reglas del testamento
solemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario
llamado a autorizarlo. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los
nmeros 234 a 239.
Segn el inciso segundo del precepto, el testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia
de su otorgamiento en el diario de navegacin. Se remitir una
copia de la cartula al Ministerio de Defensa Nacional para los
258
efectos de su protocolizacin en la misma forma del testamento

martimo abierto (ver N 286). Todo ello en virtud de que el
precepto hace aplicables a este caso los artculos 1049 y 1050 ya
estudiados.
290. 3 Testamento martimo verbal. El artculo 1053 se limita a
declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testador, podr ste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de
guerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadas
por el Cdigo para el testamento militar verbal de que trata el
artculo 1046.
Se aplica entonces ntegramente lo dicho por nosotros en el
nmero 280, con una salvedad: la contemplada en el inciso segundo del artculo 1053. La informacin de los testigos para poner el
testamento por escrito ser recibida por el comandante de la nave
o su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que haga
las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.
259

Clasificacion Del Testamento

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Clasificacion Del Testamento

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

CAPTULO III

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artculo 18 de

todos modos la remisin ya estaba equivocada con la modificacin

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

En conformidad al artculo 1014, el testamento abierto puede

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

Gaceta de los Tribunales de 1914, sentencia N 574, pg. 1597.

veremos, se refieren a la protocolizacin del testamento abierto

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 432.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

As lo dispone el artculo 866 del Cdigo de Procedimiento

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, seccin 1, pg. 42.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 1, pg. 160.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 2.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N 2.073, pg. 1455, y de

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellos

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 7.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

tos abiertos. La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.

3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

control de la Corte Suprema conociendo del negocio por va de

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 171.

firma en la cartula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallo

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta

Gaceta de los Tribunales de 1874, sentencia N 2.652, pg. 1277.

de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la misma

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:

Gaceta de los Tribunales de 1937, sentencia N 157, pg. 618.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

5 Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas

Vanse las notas 114 y 115.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43. Por la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 396.

La cuestin es discutible; desde luego ella se reduce a los

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

mento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 106.

2 Los testigos que intervienen en este testamento debern

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

prescrita en el artculo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO

Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la

cacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO