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Derecho procesal penal profundizado Temas conflictivos

EL SECRETO PROFESIONAL Y LOS PROCESOS PENALES* **


1. Introduccin al problema
a) El problema
Desde hace mucho tiempo se ha instalado como tema verdaderamente conflictivo la relacin
que existe entre los procesos penales y el secreto profesional, principalmente el de los mdicos y de
los que se dedican al arte de curar.
Sobre esta cuestin, fundamentalmente referida a las denuncias, a lo largo y a lo ancho del
pas se han dictado fallos contradictorios y, en varias oportunidades, se ha debido convocar a
tribunales plenarios, extremos que evidencian la complejidad de la materia en tratamiento.
En agosto de 1997 uno de los diarios nacionales titul un artculo Polmico Fallo de la Corte
Suprema, Secreto Mdico y Narcotrfico, relatando las posiciones encontradas en torno a este tema
de los distintos miembros del mximo tribunal de la Repblica1 .
Si se considera el problema en su globalidad, puede sintetizarse en base al siguiente
interrogante: Qu efectos jurdicos se producen en un proceso penal cuando un profesional le
aporta conocimientos o elementos obtenidos bajo secreto propio de la profesin?
Si buscar una respuesta de por s se presenta como algo difcil, la situacin se agrava an ms
cuando el profesional es simultneamente funcionario pblico.
En este caso no slo aparece la relacin profesional y su correspondiente secreto, sino
tambin el deber de anoticiar todos los presuntos delitos de accin pblica perseguible de oficio que
se conozcan en el ejercicio de las funciones2.
En esta lnea de ideas no debe olvidarse que al Estado le interesa enterarse de todo lo
vinculado a este tipo de delitos y, en tal sentido, le ha impuesto a todos sus funcionarios y empleados
la obligacin de denunciar referida precedentemente.
La mayor relevancia de estas cuestiones ha aparecido en relacin a la denuncia y, en general,
dicho tema se puede ubicar en tres niveles distintos: el de las normas, el de la realidad y el de la
ideologa, los que desarrollar seguidamente.
El acotar el anlisis a la denuncia no significa renunciar a otros interesantes aspectos, sobre
los que volver luego.

Este captulo integra una obra en coautora sobre Derecho Probatorio, de Editorial Juris.
Lo dedico al Dr. Ramn T. Ros, profesor titular de Derecho Procesal Penal cuando curs la materia,
quien me ense con sus clases y con su ejemplo el respeto que merecen, principalmente por parte del Estado,
las personas, cuya dignidad humana no puede desconocerse si son condenadas y mucho menos si son imputadas.
1
Diario Clarn del 14 de agosto de 1997, seccin Polica, p. 49.
2
Alguna dificultad presentan sobre el particular los delitos de accin pblica dependiente de instancia
privada, mxime que decidir sobre la necesidad de remover ese obstculo en el caso concreto es competencia
del poder judicial. Por esto la denuncia obligada al funcionario en principio los comprendera y sera la Justicia la
encargada de resolver si es necesaria la instancia, y en su caso obrar en consecuencia. Sin perjuicio de esto
debe tenerse presente que los cdigos procesales penales suelen acotar la obligacin de denunciar de los funcionarios pblicos a los delitos perseguibles de oficio, tal como ocurre, por ejemplo, con el art. 177 del CPP de la
Nacin y con el art. 180 del CPP de la Pcia. de Santa Fe. Como ejemplo de un Cdigo que no lo hace de esta
manera puede citarse el derogado Cdigo de Procedimiento en Materia Penal para la Justicia Federal, en cuyo
su art. 164 se refiere a los delitos que den nacimiento a la accin pblica, sin mencionar que sean perseguibles
de oficio.
*

Dr. Hctor C. Superti

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b) Los niveles del problema


b) 1. Nivel normolgico
Si analizamos la legislacin aplicable a este tema, tanto penal como procesal penal, se
advertir la existencia de normas aparentemente contradictorias.

b) 1.1. Cdigo Penal


El Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la administracin pblica prev, en el art. 277
que Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que sin promesa anterior al delito,
cometiere despus de su ejecucin, algunos de los hechos siguientes : 1) omitiere denunciar el hecho
estando obligado a hacerlo.
El mismo Cdigo, pero dentro de los delitos contra la libertad, prev en el art. 156 que Ser
reprimido con multa de $1.500 a $ 90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres
aos, el que teniendo noticias, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto
cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.

b) 1.2. Derecho Procesal Penal


En el marco del Derecho Procesal Penal traer a colacin, y a modo de ejemplo, el actual
rgimen procesal para la justicia federal, que en el art. 177 establece que Tendrn obligacin de
denunciar los delitos perseguibles de oficio : 1) los funcionarios o empleados pblicos que los
conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, las parteras, farmacuticos y dems
personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la
integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos
estn bajo el amparo del secreto profesional.
En trminos similares encontramos redactado el art. 180 del CPP vigente en la Pcia. de Santa
Fe.
Por su parte en el derogado Cd. de Procedimientos en materia penal de la Justicia Federal
(ley 2372), se encuentran los siguientes artculos que se vinculan al tema en tratamiento:
Art. 164: Toda autoridad o empleado pblico que en ejercicio de sus funciones adquiera
conocimiento de un delito que de nacimiento a la accin pblica, estar obligado a denunciarlo a los
funcionarios del Ministerio Fiscal, al Juez competente, o los funcionarios o empleados superiores de
polica en la Capital y Territorios Federales. En caso de no hacerlo incurrirn las responsabilidades
establecidas en el Cdigo Penal.
Art. 165: Los mdicos, cirujanos y dems personas que profesan cualquier rama del arte de
curar, harn conocer dentro de veinticuatro horas, o inmediatamente, en caso de grave peligro, los
envenenamientos y otros graves atentados personales, cualesquiera que sean, en los que haya prestado el socorro de su profesin, al Juez competente, al Ministerio Fiscal o a los funcionarios de
Polica, bajos las represiones establecidas en la legislacin penal. En esta declaracin, se indicar
dnde se encuentra la vctima en cuanto fuere posible, los nombres y dems circunstancias que
puedan importar para la averiguacin de los delincuentes.
Art. 166: Cuando sean varias las personas que hayan concurrido a la curacin o asistencia de
la persona lesionada, todas ellas estn obligadas a prestar la declaracin prescripta en el artculo
anterior.
Dr. Hctor C. Superti

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Art. 167: Se excepta de lo dispuesto en los dos artculos anteriores, el caso en que las
personas mencionadas hubiesen tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueran
hecho bajo el secreto profesional.

b) 2. Nivel de la realidad
La jurisprudencia, elaborada fundamentalmente a partir de las normas indicadas
precedentemente, ha sido muy variada.

b) 2.1. Caso Fras (Capital Federal)


En este sentido cabe destacar un recordado plenario dictado por la Cmara Criminal y
Correccional de la Capital Federal en el caso Fras Natividad el 26 de agosto de 19663.
En aquella oportunidad se sostuvo por la mayora que no puede instruirse sumario criminal
en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare,
sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar, que haya conocido el
hecho en ejercicio de su profesin o empleo -oficial o no-, pero s corresponde hacerlo en todos los
casos respecto de sus coautores, instigadores o cmplices4.

b) 2.2. Caso Marturano (Pcia de Buenos Aires)


Tomando el caso Fras como punto de referencia, la jurisprudencia ha variado en uno y otro
sentido.
Es as que en un plenario de la Cmara Penal de Lomas de Zamora, dictado en el caso
Marturano, se consagra una tesis diametralmente distinta a aquella, dado que se resuelve la
validez de la denuncia realizada por un mdico5.

b) 2.3. Caso Aguirre de Ferreyra (Pcia. de Crdoba)


En un movimiento pendular hacia el otro extremo se ubica el fallo de la Cmara de Acusacin
de la Pcia. de Crdoba, que justamente comenta favorablemente Carlos Tozzini en el trabajo referido
en nota de este captulo, donde el tribunal fue mucho ms lejos que el caso Fras en cuanto a la
desincriminacin, porque no slo estableci que estaba prohibido instruir el sumario penal originado
en la denuncia del mdico que atendi a la mujer que provoc su propio aborto respecto de ella, sino
que dicha prohibicin se extiende en favor de todos los que participaron en el hecho.
El voto de la mayora (pues existi disidencia) sostuvo en aquella oportunidad que, al existir
violacin del secreto profesional mdico por quien denuncia, se vulnera el art. 18 de la Const. Nac.
(nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo) motivo por el cual entiende que existe una
nulidad absoluta que no puede ser subsanada y que al afectar a todo el proceso desde los actos
prevencionales que ponen en movimiento la accin penal (art. 186, 187, 190, 192, 193) y los
jurisdiccionales, el efecto aniquilador de estos debe recaer para todas y para todos los afectados en
3

Puede consultarse en JA, 1966-V-69 ; LL, 123-842 y ED, 16-3.


Cf. Guillermo Navarro - Pablo Jacoby, en su obra Fallos Plenarios Penales.
5
Cf. Carlos Tozzini en su art. La Violacin del Secreto Profesional Mdico en el Aborto, publicado en
Doctrina Penal, N 17 de enero/marzo/1982, p. 155 y sigs. Dicho autor en la nota N 2 trae a colacin este caso
puntualizando que la votacin del tribunal inicialmente qued empatada en tres votos y convocado un camarista
civil se inclin por la tesis incriminante que de tal manera result ganadora, aunque queda probado lo conflictivo
de la cuestin.
4

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esta instancia.
b) 2.4. Casos Guo, Insaurralde y M.G.A. (Pcia. de Sta. Fe)
En la ciudad de Rosario (Pcia. de Santa Fe) se han dictado diversos fallos en la Cmara de
Apelaciones en lo Penal que son realmente contradictorios y que, debido a la cantidad de
fundamentos con los que cada uno abona su posicin, constituyen un interesante material de
estudio. Por ese motivo creo que son realmente tiles a nivel acadmico, en funcin de lo cual se
transcriben ntegramente en el anexo de este captulo.
Sintticamente la Sala Segunda de la Cmara de Apelaciones adhiere a la doctrina del caso
Fras y la Sala Tercera se encolumna, en principio, en la tesis del caso Marturano6.
Estando este libro prcticamente en prensa se conoci el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la provincia de Santa Fe, fechado el 12 de agosto de 1998, por el que se resolvi el recurso
de inconstitucionalidad -admitido va queja- que el Fiscal promoviera contra la sentencia de la Sala II
de la Cm. de Apelac. en lo Penal de Rosario correspondiente a la causa Insarurralde.
El mximo Tribunal de la Provincia, en dicha oportunidad, adhiri bsicamente a la doctrina
de la Corte Nacional establecida en el caso Zambrana Daza (aunque no exactamente) y se caracteriz
porque cada uno de sus seis integrantes vot por sus propios fundamentos.
Tan importante sentencia, aunque no comparto sus criterios, tambin se incluye en el
Anexo7.

b) 2.5. Caso Zambrana Daza (Corte Suprema de Justicia de la Nacin)


Recientemente, respecto a esta cuestin, se ha expedido con voto dividido la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin mediante el fallo dictado el 12 de agosto de 1997 en la causa Zambrana
Daza, Norma B., s. Infraccin a la ley 23.737 el que ser analizado infra8.

b) 3. Nivel ideolgico
Paralelo a la complejidad de las normas y los precedentes jurisprudenciales debe sealarse la
importancia del tema, pues no se est solamente frente a una cuestin de difcil hermenutica por la
forma en que estn redactadas las leyes, sino que en cada una de las interpretaciones se exterioriza
la ideologa del intrprete, fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las
personas y sus lgicas consecuencias en el proceso penal.
Creo que all radica la principal causa de tantas variantes interpretativas. El problema no pasa
slo por la letra de la ley sino, bsicamente, por lo que cada uno de los que la aplican o analizan
quieren encontrar en ella a partir de su propia idea sobre las cosas.
En este plano ideolgico es donde deben ubicarse las reflexiones, porque all nacen en
definitiva las leyes y sus interpretaciones.
6

Respecto al fallo de la causa Guo cabe indicar que si bien se refiere al tratamiento de un recurso
de inconstitucionalidad planteado por el Fiscal de Cmara, es interesante analizar cmo de manera sumamente didctica l a Sala expresa su posicin sobre el tema en anlisis.
7
Cabe insistir que el criterio de la Corte, al anular el fallo de la Sala II, es el referente jurisprudencial de
la provincia de Santa Fe en la actualidad, y se asemeja al criterio sostenido por la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario.
8
Tambin este fallo puede consultarse en el anexo a este captulo, donde ha sido incluido en su totalidad
por el inters que tiene no slo por significar la opinin del ms Alto Tribunal del pas sino tambin porque con
sus distintos votos ratifica lo conflictivo del tema analizado. Debo recordar que cuando el Diario Clarn difunda la
noticia citada precedentemente se refera justamente a esta sentencia.
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Prueba esto el hecho que cada fallo o trabajo cientfico dedica un importante espacio a
exponer sobre la jerarquizacin de los valores, de tal suerte que la raz de las posturas antagnicas se
encuentra en la forma en que se resuelve la circunstancia de adjudicarle o no prioridad a los
derechos individuales respecto a la pretensin punitiva del Estado9.

2. Inventario de los aspectos relevantes del problema


Si bien es cierto que la mayora de las opiniones han apuntado al acto de la denuncia creo, tal
como lo adelantara, que la cuestin es mucho ms amplia, motivo por el cual en esta parte he de
realizar un inventario de los aspectos que entiendo relevantes, intentando con ello efectuar
exclusivamente una descripcin de cada uno, reservando para la ltima parte los anlisis valorativos
y las consecuentes conclusiones.
En esa lnea de ideas debo sealar que el principal objeto de estudio es la relacin que se
establece entre un profesional que brinda asistencia y un cliente que la necesita.
Como dicha relacin es multifactica, limitar el inventario a las circunstancias que pueden
tener incidencia, directa o indirecta, en los procesos penales.
En un intento de sistematizarlas sern ubicadas dentro de los siguientes temas: el contenido
de la relacin, el alcance del trmino profesional, la visin que se tiene de ella desde el profesional y
la que se tiene desde el cliente.

a) Contenido de la relacin profesional


Cuando una persona necesita auxilio de otra que se encuentra particularmente capacitada
para ayudarla, por ejemplo alguien est enfermo y acude a un mdico, se advierte que quien reclama
dicha intervencin est pasando por una situacin crtica y necesita auxilio.
La relacin que se ha de establecer entre ambas, quien reclama auxilio y quien puede
brindarlo, es muy especfica y tiene como base la confianza del necesitado en el profesional.
Esta confianza presenta diversos aspectos: confianza en la capacitacin tcnica, en la
responsabilidad, en la honestidad y en la reserva.
Justamente es en este ltimo punto, que jerrquicamente puede ser prioritario, donde
aparece el secreto profesional, operando como una garanta tica y legal que le permite al cliente
abrir su cuerpo y su alma a quien lo atiende, sin correr con ello ningn riesgo.
Por dicho motivo este tema se vincula directamente con el derecho a la intimidad del
asistido, el que se encuentra reconocido y tutelado en Tratados Internaciones vigentes en el pas, en
la Constitucin Nacional y en numerosas leyes, entre ellas el Cdigo Penal y el Cdigo Civil.
Entiendo que cuando aparece el secreto profesional la intimidad del cliente se extiende y
abarca al profesional, por lo que ste queda encerrado en aqulla.
Esta circunstancia implica que lo que conoce el profesional con motivo de prestar su servicio
debe tener el mismo tratamiento que la intimidad del cliente, porque en definitiva es lo mismo.
Considerando la proteccin legal de la intimidad en relacin a los procesos penales existen
dos zonas, una genrica y otra privilegiada.

Adems pueden verificarse en los fundamentos de las distintas posiciones referencias a pautas ticas,
a creencias religiosas, etc., tal como puede confrontarse en los fallos transcriptos en el apndice de este captulo.
Dr. Hctor C. Superti

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a) 1. Intimidad genrica (primer grado)


La zona de intimidad genrica, que puede tambin identificarse como de primer grado,
comprende:
a) Los conocimientos que tiene la persona en la medida que se pretenden utilizar como
prueba de cargo exclusivamente contra terceros10.
b) Los elementos o rastros materiales que pueden ser usados tanto contra terceros como
respecto al propio interesado.
Respecto de ellos el Estado puede, cumpliendo distintos recaudos, acceder para usarlos
como prueba en un proceso penal, por ejemplo mediante la orden de allanamiento y secuestro.
La diferencia fundamental es que en el primer caso (los conocimientos) se necesita para
sustraerlos de la intimidad un papel activo del titular, pues necesariamente slo se llega a ellos a
travs del relato del interesado.
Por el contrario, en el segundo caso (elementos o rastros) no es necesaria esta participacin
y el involucrado tiene una posicin pasiva (v.gr. cuando se le secuestra algn elemento).

a) 2. Intimidad privilegiada (segundo grado)


La zona de intimidad privilegiada, o de segundo grado, abarca exclusivamente los
conocimientos que el interesado tiene y que pretenden ser utilizados cargosamente en su contra en
un juicio penal.
A nivel constitucional, la intimidad genrica (de primer grado) est custodiada en el art. 19 y
normas concordantes de los Tratados Internacionales11.
La intimidad privilegiada (de segundo grado) est puntualmente garantizada en el art. 18 de
la Ley Suprema cuando a manera de regla absoluta establece que Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo.
Se ver ms adelante cmo juegan estas pautas a los fines de establecer los lmites del
secreto profesional en un proceso penal.

b) Alcance del concepto profesional


Si se consideran los fallos referidos se advierte que se trata de casos que involucran slo a
profesionales del arte de curar.
De all que es pertinente preguntarse si las cuestiones del secreto profesional y la pretensin
punitiva del Estado se limitan a aquellos o si su alcance es mayor.
Si se recorre la legislacin vigente es posible verificar que no es orgnica en este aspecto.

10

Esto se verifica con la obligacin de prestar testimonio, en cuyo caso el testigo muchas veces se ve
obligado a desnudar aspectos de su intimidad para cumplir con dicha prueba. Por otra parte esta ley no es absoluta porque tambin existen testimonios incriminantes prohibidos, como pueden ser las prohibiciones que nacen
de la relacin de parentesco.
11
Cf. el desarrollo del tema que realiza Alejandro Andrada en Responsabilidad civil de los medios de comunicacin, Juris, p. 175 y sigs.
Dr. Hctor C. Superti

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b) 1. El Cdigo Penal
El Cdigo Penal, al prohibir en el art. 156 la violacin de secreto, utiliza un criterio tan amplio
que incluye tambin a aquellos que trabajan y que ni siquiera tienen ttulos habilitantes, dado que
incluye a los que hayan accedido a un secreto por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o
arte.
Esto significa que la proteccin a la intimidad transmitida en el marco de una relacin
profesional es sumamente amplia y comprende a todo tipo de profesionales.

b) 2. El Cdigo Procesal Penal


El Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el de la Provincia de Santa Fe (actualmente con un
texto idntico) le adjudican un alcance distinto respecto a los profesionales involucrados, cuando
reglamentan tanto la denuncia cuanto la testimonial.
Al establecer la obligacin de denunciar menciona exclusivamente a los profesionales del
arte de curar (mdicos, parteras, etc.) mientras que al prohibir el testimonio incluye, en el deber de
abstencin, a los ministros de un culto admitido, abogados, procuradores, escribanos y los que
ejercieren cualquier rama del arte de curar12.

c) La relacin vista desde el profesional


c) 1. Distintas situaciones
Se dan situaciones distintas considerando lo que reciba el profesional de la intimidad del
cliente y que resulte til para una investigacin penal, segn sean relatos, elementos materiales, o
ambos.

c) 1.1. Relatos
Normalmente el experto recibe de su asistido un relato, verbal o escrito, que en el supuesto
que sea de inters al sistema penal puede generar dos hiptesis.

c) 1.1.1. Hechos desconocidos


Que el relato se refiera a posibles delitos desconocidos hasta ese momento por el Estado.
Ello conduce principalmente al tema de la denuncia.

12

Art. 253 del CPP de la Pcia. de Santa Fe: Deber de abstencin No podrn ser admitidos como testigos
y debern abstenerse de declarar : 1 los ministros con culto admitido, abogados, procuradores, escribanos y los
que ejercieren cualquier rama del arte de curar, sobre los hechos amparados por el secreto profesional... Con
excepcin de los ministros de un culto admitido, estas personas debern declarar si el interesado los libera de la
reserva... Art. 244 del Cd. Procesal de la Nacin: Debern abstenerse a declarar sobre los hechos secretos
que hubieren llegado a su conocimiento a razn de su propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los
ministros con culto admitido, los abogados, los procuradores y escribanos, los mdicos, los farmacuticos, parteros, y dems auxiliares del arte de curar... Sin embargo, estas personas no podrn negar su testimonio cuando
sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado salvo los mencionados en primer trmino...
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c) 1.1.2. Hechos conocidos


Que ese relato se vincule a hechos aparentemente delictivos que el Estado est investigando
o juzgando. Este supuesto se relaciona fundamentalmente con lo atinente al testimonio.
Esta distincin, entre denuncia y testimonio, tiene relevancia jurdica, pues ambas
situaciones reciben tratamientos diferenciados en los ordenamientos PROCESALES penales.
Si se toman como referente los cdigos vigentes para la Justicia Federal y para la provincia de
Santa Fe, se advierte que son prcticamente idnticos en cuanto a que, al establecer la obligacin de
denunciar de los funcionarios pblicos, no formulan distingo entre si son o no profesionales. Y
cuando establecen esa obligacin para profesionales slo lo hacen respecto a los del arte de curar y
limitado a determinados delitos.
Con referencia al Cd. de Procedimientos en materia criminal para la Justicia Federal
derogado debe sealarse que en el fallo Zambrana Daza, sentenciado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, se analiza particularmente esta cuestin y en el voto de la mayora se relaciona
la norma que reglamenta la situacin de los funcionarios pblicos y la denuncia (art. 164) con las que
lo hacen respecto a los profesionales del arte de curar (arts. 165, 166, 167), sosteniendo la independencia entre ellas.
Debo insistir que la relacin entre la funcin pblica y la profesin no es un tema irrelevante,
como tampoco lo es analizar de qu profesin se trata, pues existen supuestos altamente conflictivos
originados en una combinacin de ambos extremos, tal como ocurre con los Defensores Generales,
que son funcionarios pblicos por un lado, abogados por otro, e incluso actan como defensores
tcnicos en procesos penales.
Por otra parte, tal como lo adelantara, los cdigos vigentes mencionados tratan en este
aspecto de manera distinta la denuncia y la testimonial.
En esta ltima amplan el catlogo de profesionales involucrados en la prohibicin de
atestiguar y reglamentan la disponibilidad del secreto por parte del titular de la intimidad
comprometida.
En cuanto a las testimoniales prohibidas a funcionarios pblicos slo refieren aquellos
supuestos en que conozcan secretos de Estado, es decir vinculados a la seguridad nacional.

c) 1.2. Elementos materiales


Es posible imaginar que en el marco de la relacin el profesional reciba, o queden en su
mbito, elementos materiales que sean de particular inters para el sistema penal, ya sea como
pruebas (v.gr. restos de un aborto) o como instrumentos del delito (v.gr. elementos para transportar
drogas dentro del aparato digestivo) o como producto del delito (v.gr. la droga transportada).
Algunos de esos elementos pueden ser en s mismos neutros frente a los tipos penales (v.gr.
los restos de un aborto) o constituir su tenencia una conducta delictiva (v.gr. la droga)13.
Debe tenerse presente que respecto a los objetos que configuren rastros, instrumentos o
pruebas del delito, el Cdigo Penal tipifica como una forma de encubrimiento procurar su
desaparicin, ocultamiento o alteracin14 .
13

Los ejemplos se plantean teniendo como referencia los fallos que integran el anexo de este captulo,
relativos cuatro de ellos al delito de aborto y el quinto al trfico de estupefacientes.
14
El art. 277 de Cd. Penal establece que Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que
sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin, algunos de los hechos siguientes: ... 2 procuDr. Hctor C. Superti

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Por ltimo cabe recordar que quien ayuda a la comisin del delito tendr la responsabilidad
de partcipe, si colabora antes o por acuerdo previo a su comisin, o como encubridor si lo hace
posteriormente15.
c) 2. Calidad de funcionario pblico
El panorama para el profesional se torna ms complejo si se suma que sea funcionario
pblico y que acte en ese mbito al momento de atender al cliente, fundamentalmente por la
referida obligacin de denunciar.
Es sumamente importante, a mi criterio, distinguir cul es la vinculacin, en cada caso, entre
la actividad profesional y la funcional, pues pueden darse dos relaciones distintas.

c) 2.1. Relacin profesional propia o de asistencia


Abarca los supuestos donde tiene prioridad la actuacin profesional, por ejemplo cuando un
mdico acta en un dispensario pblico y atiende a un paciente.

c) 2.2. Relacin profesional impropia o de funcin


Por el contrario, hay casos en los que lo principal es la funcin y la calidad profesional se
convierte en un mero instrumento para cumplirla, como ocurre por ejemplo cuando un mdico
forense revisa a un imputado cumpliendo un mandato judicial.
Respecto a la relacin propia o de asistencia se ha visto que hay diversos criterios sobre la
repercusin jurdica de la calidad de funcionario pblico sobre el secreto profesional.
Estn quienes sostienen que esa circunstancias es irrelevante y los que entienden que esa
calidad modifica el rgimen del secreto prevaleciendo la obligacin de denunciar16.
En cuanto a la relacin impropia o de funcin, si bien es una situacin bsicamente funcional,
tambin pueden aparecer zonas grises o conflictivas, fundamentalmente cuando en el desarrollo de
su trabajo el profesional se excede de la tarea encomendada17.

c) 3. Distintas responsabilidades
Frente a las distintas situaciones de secreto profesional y considerando cmo acte el
experto frente a ella, los niveles de responsabilidad en que puede incurrir tambin se presentan
variados, desplegndose las posibilidades desde las patrimoniales (relativas a la reparacin de los
eventuales daos que puedan ocasionarse) transitando por la tica e incluyendo la penal, en la
medida en que su accin implique la comisin de delitos.
En este ultimo sentido las normas referidas a la relacin en estudio, tal como he venido
rare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito....
15
Conforme art. 45 y sigs. del Cd. Penal y art. 277 y ctes. del mismo Cdigo.
16
En el criterio de la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Rosario cuyos fallos se transcriben en el anexo, se advierte una equiparacin entre los profesionales en funcin de asistencia,
sean o no funcionarios pblicos, lo que significa que este ltimo carcter no modifica el secreto profesional. Por
el contrario, en el caso Zambrana Daza se jerarquiza la calidad funcional a tal punto que lo desvirta, generndose una distincin entre profesionales funcionarios y quienes no lo son.
17
En este sentido se puede imaginar un mdico forense que extralimita en su actividad los puntos de pericia fijados por el Tribunal y a raz de ese dilogo que exceden los mismos recibe conocimientos sobre hechos
presuntamente delictivos.
Dr. Hctor C. Superti

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insinuando, son mltiples y muchas veces aparecen como contradictorias.

c) 3.1. Incidencia de la responsabilidad del profesional en el tema en estudio


El tema de la responsabilidad es necesario referirlo, aunque sea brevemente, porque existe o
puede existir una correlacin entre la eventual responsabilidad del profesional que viola el secreto
profesional y la validez de sus aportes a un proceso penal.
Quiere decir que el primer criterio a establecer pasa por decidir si la responsabilidad por
violacin del secreto profesional tiene efectos sobre la eficacia de dichos aportes.
Si se acepta la existencia de la referida influencia habr que precisar sus alcances y en tal
caso es relevante considerar tres hiptesis posibles:
-Que el profesional viole el sigilo justificado por la ley.
-Que el profesional viole el secreto sin estar justificado por la ley pero se lo exima de
responsabilidad por razones subjetivas (falta de dolo, etc.).
-Que el profesional sea declarado responsable por violacin de secreto.
Sobre todo ello volver en la ltima parte de este trabajo, analizando seguidamente y de
manera muy breve las distintas responsabilidades.

c) 3.2. Responsabilidad civil


A primera vista el mdico que viola el secreto profesional se encuentra obligado a reparar los
daos causados en base a las prohibiciones del art. 1071 bis del Cd. Civil18.
Entiendo que esa norma hay que concordarla con los artculos de dicho cuerpo legal que
reglamentan la responsabilidad extracontractual, en funcin de lo cual si la conducta del profesional
cae atrapada por el delito del art.176 del C.Penal la responsabilidad civil surge del art. 29 del mismo
Cdigo y de los art. 1077 y ctes. del Cd. Civil.
Caso contrario, es decir si la violacin del secreto no llegase a configurar un delito penal, tal
como refiere el art. 1071 bis del Cd. Civil, la obligacin de reparar encuentra fundamento
normolgico en dicho precepto.
De todas formas hay que considerar que si se entiende que la violacin del secreto fue
realizada de manera justificada por el orden jurdico, como ocurre en los supuestos donde el
profesional tiene la obligacin o la facultad de realizar aportes probatorios en un proceso penal,
ninguna responsabilidad puede generarse19.

c) 3.3. Responsabilidad tica

18

Dicho art. establece que El que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena, publicando retrato,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a hacer cesar en tales actividades, si antes
no hubiera cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias, adems, podr este a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada reparacin.
19
En tal sentido no slo es aplicable el mencionado art. 1071 bis del Cd. Civil en cuanto refiere una violacin de la intimidad arbitraria, sino que tambin hay que tener presente el art. 1071 de dicho cuerpo legal que
dispone que ...el ejercicio legal de un derecho propio del cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto....
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Dentro de este campo pueden a su vez ubicarse tres niveles.


El primero que corresponde a la esfera personalsima del profesional, ajena a cualquier
injerencia por parte del Estado (art. 19 de la Const. Nac.) y que en definitiva lo enfrenta al juicio de su
conciencia y sus creencias.
Un segundo nivel tiene que ver con el poder de polica del ejercicio profesional, el que suele
ser ejercido por los pares (Tribunales de tica de los Colegios Profesionales, etc.).
El tercer nivel es donde se ubican las pautas ticas que adquieren sancin legislativa, como
ocurre por ejemplo con las leyes que reglamentan las distintas profesiones.
Es aqu donde la cuestin puede tener mayor incidencia en el tema analizado.
Hay criterios que se edifican a partir de estas normas, tal como ocurre en la causa MGA de
la Sala 3 de la Cmara de Apelaciones de Rosario, donde el Tribunal fundamenta su tesis en favor de
la validez de la denuncia de los mdicos en casos de intervenciones profesionales posteriores a un
aborto, justamente en las leyes que regulan el ejercicio profesional.
Esta posicin difiere del criterio de la Corte Suprema de Justicia sostenido en el caso
Zambrana Daza porque, mientras en esta sentencia se fundament la validez de la denuncia en la
calidad funcional del profesional, en la sentencia referida de la Sala 3 la justificacin se apuntal
principalmente en las obligaciones profesionales que, segn entiende, surgen de las leyes ticas de la
medicina.
Algo similar sucede en la sentencia del caso Insaurralde correspondiente a la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Santa Fe, al menos en algunos de los votos, donde se recurre, entre
otros argumentos, a las pautas ticas del arte de curar.
Desde este punto de vista puede sostenerse que todos los mdicos, aun aqullos que se
encuentran en la actividad privada, tienen la obligacin y/o facultad de denunciar20.
Cabe agregar que, en opinin de otros, la obligacin tica es justamente la contraria, es decir
la de guardar secreto, motivo por el cual no encuentran en dicha normativa fundamento para
justificar las denuncias efectuadas por los mdicos21.
En definitiva cuando la discusin se traslada al campo tico, las discrepancias se mantienen.

c) 3.4. Responsabilidad penal


Desde el punto de vista penal, los profesionales pueden enfrentarse a responsabilidades de
distinta ndole y a veces hasta contradictorias, pues por un lado aparece la hiptesis delictiva que
tiene como base la comunicacin de datos o elementos obtenidos en la relacin profesional
(violacin del secreto) y por otro aquella que se enanca en no transmitirlos (encubrimiento).
A su vez, ante el supuesto de un enjuiciamiento de un profesional por los hechos que realiza
respecto a relatos o cosas adquiridas en el marco de la relacin profesional, es posible imaginar, en
caso de postularse una solucin desincriminante, dos vas cuyas consecuencias, tal como lo adelantara, no son idnticas.
La primera conduce a eximir de responsabilidad por razones vinculadas al elemento subjetivo
y ocurre en aquellos casos que, aunque se entienda que el profesional realiz una conducta tpica y
antijurdica, se estima que no lo hizo dolosamente.
20

Esta reflexin no significa que comparta dicho criterio, sino exponer una lnea de pensamiento.
En este sentido cabe sealar el caso Gho, donde se funda en la tica mdica el criterio que propicia la
ineficacia de las denuncias realizadas por mdicos que atienden a una mujer luego de un aborto (ver Anexo).
21

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Sobre esos argumentos, aun aquellos que entienden que el profesional pblico tiene el deber
de denunciar, en el proceso por encubrimiento pueden fundar una absolucin esgrimiendo que si no
lo hizo es por que estaba convencido que por el secreto profesional no deba hacerlo.
Esa solucin puede aplicarse tambin a la inversa. Aquellos que entienden que la denuncia es
prohibida, en el caso que sta suceda, pueden sostener la tesis desincriminante en el proceso por
violacin de secretos invocando un argumento similar, es decir la falta de dolo.
Distinta es la posicin de quienes arriben a similares soluciones desincriminantes del
profesional, pero reivindicando la justificacin objetiva de su conducta. En este caso las incidencias
que este criterio puede tener en los aportes que realice el profesional en los procesos penales22 ser
necesariamente distinta.
Insisto que esta situacin complicada puede darse respecto a las dos hiptesis, pues habr
casos donde el orden jurdico considere adecuado mantener el secreto a costa del proceso penal y
otros donde exija, o al menos autorice, violarlo para servirse de l.
En este tema aclaro que entiendo irrelevante, a los fines de establecer la justificacin de
determinadas conductas por parte del orden jurdico, que la prohibicin que se establezca de la
conducta contraria (v.gr. justificar la no denuncia por el secreto profesional, dado que violarlo es
delito) se encuentre en una figura de accin privada.
Esto significa sostener que cuando una conducta est tipificada como delito, es una conducta
prohibida independientemente del tipo de accin.
La eleccin de sta (pblica o privada) es un acto de poltica criminal y de ninguna manera
disminuye la ilegalidad de la conducta que capta la figura.
A nadie se le puede ocurrir cuestionar la antijuridicidad de quien injuria o calumnia a otro,
aunque la legislacin Argentina establezca que esos delitos sean de accin privada.

d) La relacin vista desde el asistido


d) 1. La causa de la relacin
De manera concordante con el tema tratado precedentemente respecto a la calidad de
funcionario pblico del profesional (relacin de asistencia y relacin funcional) debe sealarse, desde
esta otra ptica, el tema de la causa de la relacin.
Esto significa analizar fundamentalmente la motivacin y conocimiento que tenga el asistido
al momento de establecerse la relacin con el experto.
Obviamente no es lo mismo el caso de una persona que acude motivado por su necesidad a
un profesional en busca de ayuda dentro de sus incumbencias, sea o no funcionario pblico, de quien
se entrevista con un funcionario que trabaja en esa oportunidad puntualmente al servicio del Estado,
y que por lo especfico de la tarea, se ha nombrado como tal a un profesional23.
Como se ver ms adelante, este tema tiene una importante incidencia para determinar si
existe o no, en torno a las posibles relaciones profesionales, la exigencia del sigilo24.
22

Sobre este tema volver luego al desarrollar mi posicin ante las distintas cuestiones del tema en anli-

sis.
23

Ejemplos ya referidos de esta situacin son en el primer caso quien acude por un problema de salud a
un mdico de un dispensario pblico y en el segundo cuando un imputado es entrevistado cumplindose una
pericia judicial por un mdico forense.
24
Ello considerando que en ambos supuestos (relacin asistencial o funcional) estamos en presencia de
una relacin profesional genricamente considerada.
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d) 2. El asistido y el proceso penal


Es de particular importancia tener presente cul es, o cul puede ser, la insercin del cliente
en el proceso penal donde se utilice, o pretende utilizar, los elementos (relatos u objetos) que
ingresa el profesional y que los obtuvo en el marco de la relacin con aqul.
La gama de posibilidades comprende al menos tres situaciones, segn sea imputado, vctima
o tercero.
Entiendo que es jurdicamente distinto el supuesto donde, por ejemplo, el paciente le
trasmite al mdico informacin sobre el origen de las lesiones que ste trata si se presenta como
ofendido de un presunto delito (ej: fueron causadas por el cnyuge), como sospechoso (ej: refiere un
enfrentamiento policial) o como ajeno (se lastim al caerse solo de un tapial donde estaba
observando la comisin de un robo del cual l no participaba).
Como se ver ms adelante, no se producen los mismos efectos en los tres casos,
adquiriendo matices propios cuando quien fue asistido profesionalmente es imputado en el proceso
penal donde el profesional realice sus aportes.
Adems, en este sentido, es conveniente distinguir los casos que los aportes del profesional
constituyan prueba incriminantes de aquellos otros que favorezcan la situacin del encausado.
Por ltimo entiendo relevante analizar los casos en que existen coimputados y determinar si
los efectos originados en la violacin del secreto profesional respecto de uno de ellos se extiende a
sus compaeros de causa25.

d) 3. El momento de la intervencin profesional


Otro aspecto con trascendencia jurdica es el que surge de relacionar el momento en que se
produce la relacin profesional con el iter criminis del hecho referido por el asistido.
La misma puede ocurrir antes, durante o despus de la comisin del delito.
No es lo mismo una consulta mdica efectuada para obtener asesoramiento a los efectos de
realizar o concluir eficaz y seguramente un aborto ilegal (ocurre antes de la consumacin del delito),
a lo que sucede cuando el requerimiento profesional se realiza para el tratamiento de una infeccin
producida por un aborto concluido (ocurre luego de la comisin del delito).
En los dos primeros casos (antes o durante), ser decisivo considerar si la actuacin del
profesional, fundamentalmente comunicando el hecho a la autoridad competente, puede evitar la
consumacin.
En este caso, el conflicto se plantea entre los derechos del cliente y los bienes jurdicos que
pueden afectarse por la comisin del hecho delictivo.
En cambio, en el ltimo supuesto (intervencin que ocurre despus de consumado) no
estarn en juego esos bienes, porque la accin delictuosa ha concluido o cesado, sino que en tal caso
el nico conflicto es entre los derechos del asistido (entre ellos al secreto profesional) y la potestad
represiva estatal26.
25

En este sentido justamente es en el cual se plantean las diferencias entre el criterio sostenido en el
caso de Natividad Fras donde no se extienden los efectos a los coimputados a los sustentados en el caso Aguirre de Ferreyra en el que las consecuencias invalidantes abarcaron a los dems afectados por el proceso.
26
Este es uno de los aspectos en el que pone acento la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones de Rosario, fundamentalmente en el caso Gho, cuando contesta la pregunta qu se pierde? All se puntualiza (contestando a
los que en el proceso de la investigacin y juzgamiento de un aborto creen comprometido la vida del feto) que
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3. Anlisis del caso Zambrana Daza, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
a) Introduccin
En esta parte del captulo describir los distintos criterios sostenidos en los votos de los
integrantes de la Corte que fallaron la causa Zambrana Daza.
Estimo que ello es pertinente no slo por la variedad y riqueza de las distintas reflexiones,
sino tambin porque corresponde a los jueces del mximo rgano judicial de la Repblica.
En este apartado, con un sistema similar al del anterior, puntualizar los aspectos relevantes
evitando opiniones o valoraciones, las que se concentrarn en la ltima parte de este captulo.

b) Antecedentes de la causa
Dicha causa llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por un recurso de queja
interpuesto por el Fiscal ante la CNac. en lo Crim. y Correc. Fed. de la Cap. Fed., cuando sta declar
inadmisible el recurso extraordinario que promoviera la fiscala contra la sentencia que, revocando el
fallo de primera Instancia, absolvi a la imputada en la causa que nos ocupa.
Bsicamente los antecedentes son los siguientes:
La Cmara haba declarado la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dispona la
instruccin del sumario incoado contra una persona por la comisin de delito de transporte de
estupefacientes.
La imputada en ese procedimiento haba concurrido a la sala de terapia intensiva de un
hospital pblico, oportunidad en que la mdica que la atendi recibi de ella cuatro bombitas de
ltex que haba expulsado por va oral y que contenan clorhidrato de cocana.
Fue sometida a un proceso de desintoxicacin y le permiti expulsar la totalidad de las 44
cpsulas que haba ingerido conteniendo dicha droga.
Luego de tramitado el proceso por ese delito esta mujer fue condenada en primera instancia
a la pena de cuatro aos de prisin (art. 5 inc. C de la Ley 23.737), debiendo sealarse que el
procedimiento fue realizado en base a las previsiones del Cd. Procesal en materia criminal para la
Justicia Federal hoy derogado.
La Cmara, a la que se recurri por las vas de apelacin anul, por mayora, todo lo actuado
a partir del decisorio que dispona la prosecucin de sumario y termin absolviendo a la procesada
por el delito de la cual se la haba acusado.
El ncleo medular del criterio de este Tribunal haba sido considerar que la investigacin fue
ilegtima porque se origin a partir de los dichos de un mdico en contra de la paciente sobre la base
de informacin que le haba sido comunicada dentro de la relacin teraputica.
Dicha sentencia sostuvo que resultaba inadmisible que el Estado se beneficiara en una
...los valores que encuentra en juego el Tribunal al resolver, son -por un lado- la represin o castigo de un delito
y -por el otro- la vida de la madre necesitada de auxilio sanitario y la reserva impuesta por la tica y el derecho al
profesional que la atiende.
No coincide con esta postura la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cuando en el
caso Insaurralde manifiesta que el conflicto se plantea, bsicamente, entre el secreto profesional y la vida del
naciturus, en lugar de la pretensin punitiva.
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investigacin penal con un hecho tambin delictivo, debiendo excluirse todo medio obtenido por vas
ilegtimas.
Acotaba que en el posible conflicto entre el deber de denunciar del profesional funcionario
pblico o el de guardar secreto, el legislador haba tomado la precaucin en los artculos pertinentes
del cdigo de resolverlo en favor del secreto, el que desplazaba a la obligacin de denunciar,
insistiendo que el carcter de funcionario pblico del mdico no lo releva de la obligacin de
conservar el secreto profesional.
La Cmara concluye que si mantiene la validez de la denuncia se violara la garanta
constitucional que prohbe la autoincriminacin, dado que la imputada en la oportunidad de
entrevistarse con el mdico no habra actuado libremente, sino por el miedo a la muerte.

c) La sentencia de la Corte
Al fallar la causa la Corte presenta dos grupos de votantes: la mayora, que resolvi en favor
del recurso y la minora que postul el rechazo de la queja.
A su vez la mayora se integra por el voto comn de cuatro jueces y el del Dr. Boggiano por
sus fundamentos.

c) 1. La mayora
c) 1.1. Votos de Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Guillermo Lpez y Adolfo R. Vzquez
Estos ministros entienden que la va extraordinaria queda habilitada por dos motivos:

c) 1.1.1. Alcance de la garanta que prohbe la autoincriminacin


En primer lugar entienden que la sentencia ha adjudicado al debido proceso legal y la
prohibicin de autoincriminarse contemplada en la Constitucin Nacional un alcance absolutamente
indebido.
Abonan su criterio con reflexiones en torno a la aplicacin de la Convencin de Naciones
Unidades sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y la Ley Federal de
Estupefacientes.
Respecto a dicha causal, es pertinente destacar que en este voto se concede a la cuestin
jerarqua constitucional, pero no para evaluar si fue conculcada sino justamente para lo contrario, es
decir si la interpretacin del Tribunal inferior haba sido excesiva respecto a lo que este grupo de
ministros de la Corte entienden como el debido alcance de la misma.
Habilitada la instancia por esta causal, sostienen que la Cmara haba interpretado mal las
garantas constitucionales en anlisis, efectuando lo que consideran una interpretacin irrazonable
de la prohibicin de autoincriminacin.
Los fundamentos bsicos esgrimidos son los siguientes:
-Que la autoridad pblica en el caso no requiri de la imputada una actividad de cooperacin
en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que el Estado se limit a suministrarle asistencia mdica
que ella haba requerido, oportunidad en la cual expuls las cpsulas en cuestin conteniendo
estupefacientes.
-Que por lo tanto no hubo engao, ni mucho menos coercin que pudiese viciar la voluntad
de la procesada.
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-Que no existi la intromisin del Estado en la privacidad de la interesada pues fue


justamente ella, con una conducta discrecional, la que le permiti conocer a la autoridad pblica los
hechos que originaron la causa.
-Que entienden que el riesgo que asume una persona cuando concurre para su asistencia a
un hospital pblico incluye el que la autoridad pblica, encargada para perseguir los delitos, tome
conocimiento de los hechos que all se ventilen.
-Que, adems, en el caso de autos existen evidencias que son de ndole material, motivo por
el cual se invocan criterios sostenidos reiteradamente y desde antiguo por la Corte en cuanto que el
principio de lo que est prohibido por la ley fundamental es compeler fsica o moralmente a una
persona para que se exprese y diga cosas que debiesen provenir de su libre voluntad, pero que esa
garanta no incluye los casos en que la evidencia es material y producto de la libre voluntad del
procesado.
-Que es inadmisible plantearse la cuestin como una opcin entre prisin o muerte, puesto
que el legtimo derecho de la imputada de obtener asistencia mdica en un nosocomio debe
relacionarse con los requerimientos fundamentales del proceso en la administracin imparcial de la
justicia penal.
-Que, y ello ingresando en un terreno ideolgico, la idea de justicia impone que el derecho
de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso
en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, motivo por el cual los derechos y
garantas individuales deben concertarse con el inters social en la averiguacin del delito y el
ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas.
-Que, es inaplicable la tradicional doctrina de la exclusin probatoria de los casos
Montenegro, Fiorentino, etc., reforzando el criterio que sustentan, recordando que los jueces tienen
el deber de resguardar, dentro del marco constitucional, la razn de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios. Apuntalan su posicin manifestando que la garanta que se dice
vulnerada no ha sido alegada por la imputada ni por su defensa.
-Que, la cuestin reviste significativa gravedad por el tipo de delito que se estaba
investigando y juzgando, que es uno de los vinculados al trfico de estupefacientes. En este sentido
traen a colacin los compromisos asumidos por la Argentina cuando suscribi diversos Tratados
Internacionales, entre ellos la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicos (ley 24.072).

c) 1.1.2. Arbitrariedad
En segundo trmino sostienen que el remedio federal tambin resulta admisible y
procedente considerando la doctrina de la arbitrariedad, pues entienden que la interpretacin que
ha realizado la Cmara de Apelaciones de las normas de derecho comn y derecho procesal vigentes
han sido errneas e irrazonables.
Hay que tener presente al analizar este tramo del decisorio que la causa fue juzgada y fallada
con el anterior CPP de la Nacin, Ley 2372.
La descalificacin por arbitraria de la sentencia impugnada la fundamentan tanto en la
hermenutica de las normas procesales como de la legislacin penal.
-En cuanto al Cdigo Procesal Penal el voto analizado tiene presente tres arts. de dicho
Cdigo, y que son 164, 165 y 16727.
27

Dichos artculos han sido transcriptos supra.

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Entienden que el art. 167 establece que los profesionales del arte de curar no tienen
obligacin de denunciar exclusivamente en los casos que refieren los dos arts. anteriores, que son el
165 y 166, porque as lo dice expresamente aquella norma.
Estos dos artculos se refieren a los profesionales mdicos que estn trabajando sin calidad
de funcionario pblico, ya sea en forma individual (art. 165) o colectiva (art. 166).
Por ello interpretan, dado que nada dice la norma, que esa excepcin no se extiende al art.
164, que refiere a la obligacin que tienen de denunciar los funcionarios pblicos.
En consecuencia afirman que no existe excepcin alguna al deber de denunciar del
funcionario, sea o no mdico.
-Respecto a la Legislacin Penal tiene presente el art. 267 inc. 1 del Cd. Penal, en cuanto se
tipifica la omisin de denunciar un hecho estando obligado a hacerlo, motivo por el cual entiende
que el Tribunal a quo con su criterio omite aplicar disposiciones de tratados internacionales y de la
Ley Federal de Estupefacientes, violando la pirmide jurdica que se consagra en el art. 31 de la
Const. Nac.

c) 1.1.3. Conclusin
Por los motivos referidos, tanto por la extensin indebida a la garanta de no
autoincriminacin cuanto por la interpretacin arbitraria de las normas de derecho comn, este voto
sostiene que la nulidad fue mal declarada, y que existe una relacin directa inmediata entre las
cuestiones constitucionales analizadas y el resultado del fallo, por lo que concluyen en hacer lugar a
la queja y declarar procedente el recurso extraordinario revocando la sentencia apelada, debindose
por quien corresponde dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.

c) 1.2. Voto del Dr. Antonio Boggiano


En este voto se siguen en lneas generales al referido precedentemente, ponindose el
acento en que no existe en el caso el ms mnimo indicio que se hayan desplegado medios engaosos o ejercido coaccin sobre la procesada para obtener las pruebas incriminatorias.
Seala que no hay que equiparar en forma mecnica, como lo hace el fallo cuestionado, las
hiptesis de autoincriminacin coactiva con la situacin de quien delinque y concurre a un hospital
exponindose a un proceso, porque en este ltimo caso el acto es voluntario y tiene un propsito
claro, que es remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilcito realizado deliberadamente.
Para este Ministro dicha situacin descarta la idea de estado de necesidad, porque el mal
que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el fruto de su propia
conducta intencional.
En tal sentido, refiere que, la procesada, que decidi requerir asistencia mdica en el hospital
pblico, saba que en toda guardia se encuentra personal policial y que quedara detenida.
Abona su posicin sosteniendo que, es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las
circunstancias que rodean la situacin en concreto en cada caso, para arribar a una verdadera
conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad.
Esgrime que anular la investigacin de las pistas que se inician en el secuestro de efectos
obtenidos a raz de que quien delinque concurre a un nosocomio pblico, significa erigir un obstculo
legal a la persecucin del delito, e incluso alentar la difusin del medio de comisin empleados en la
especie, mxime teniendo presente los importantes bienes jurdicos comprometidos por el delito de
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que se trata.
Coincide con el voto precedente en cuanto no se tiene que aplicar la doctrina de la Corte de
la exclusin probatoria, porque los elementos que le permitieron a la polica comenzar la
investigacin fueron recabados sin coaccin y como resultado de averiguaciones impuestas por el
art. 184 del Cd. de Procedimientos en materia penal.
En definitiva, acuerda que el fallo impugnado establece una indebida extensin a la garanta
analizada de autoincriminacin y que adems tiene que descalificarse la sentencia a la luz de la
doctrina de la arbitrariedad, porque la interpretacin de las normas de derecho comn realizadas en
el fallo son irrazonables y desnaturalizantes.
Expresa y terminantemente interpreta que la mdico tena obligacin legal de formular la
denuncia y luego de referir a los arts. 276 inc. 1 del Cd. Penal (encubrimiento) y 156 del mismo
cuerpo (violacin de secretos) sostiene que es el propio art. 167 de la norma procesal la que
establece las excepciones a la obligacin de denunciar que tienen los mdicos y profesionales del
arte de curar, pero que la ley no hace ninguna referencia a excepciones para funcionarios y empleados pblicos.
Agrega que la norma del art. 167, no prohbe la denuncia de los mdicos cirujanos y dems
personas del 165 y del 166, sino que se limita a remover la obligacin de formularla.
Es interesante destacar que en criterio de Boggiano, aun partindose de la base de la nulidad
del acto inicial del proceso, es decir que la denuncia fuese irregular, el fallo merece ser descalificado
porque ello no impeda la intervencin de la autoridad policial.
En tal sentido sostiene que, independientemente de la nulidad de la denuncia, habiendo
llegado la noticia criminis a la autoridad policial, sta tena obligacin legal de comenzar las
investigaciones no slo por lo que establece sobre el particular el art. 183 del Cd. de Procedimientos
en materia penal, sino tambin por encontrarse en presencia de la conminacin del art. 274 del
mismo cuerpo legal que tipifica el incumplimiento del funcionario pblico que omite el deber de
promover la represin de los delitos de accin pblica.
Agrega que, en este orden de ideas, la sentencia poda referir a la confesin de la enjuiciada
porque esta evidencia era escindible de la denuncia.
Por ltimo, y marcando en esto una diferencia con el voto precedente, entiende que el caso
no exige el examen de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrpicas, mxime porque dicho pacto internacional no contiene disposicin alguna
que tenga incidencia sobre las normas que rigen el caso.

c) 2. La minora
Por su parte el voto en disidencia de los jueces Carlos Fayt, Augusto C. Belluscio, Enrique S.
Petracchi y Gustavo Bossert destacan que en el caso no corresponde habilitar la va extraordinaria.
Para sostener esa tesis analiza las dos cuestiones bsicas tratadas por la mayora cuales son
el alcance de la autoincriminacin y arbitrariedad.

c) 2.1. Alcance de la autoincriminacin


Respecto a este tema se sostiene que no existe vinculacin directa entre dicha garanta con
la resolucin del caso, porque con una interpretacin razonable de las normas de derecho comn
puede arribarse a una solucin sin menoscabo de la prohibicin de autoincriminacin.
Dr. Hctor C. Superti

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Cabe resaltar que la sentencia apelada haba decidido en favor de la garanta constitucional,
motivo por el cual, posiblemente, el voto de estos jueces hubiera sido distinto si se hubiese
impugnado una sentencia que considerara vlida la denuncia y el consecuente proceso.
Esto significa que, en el supuesto que se est analizando, las motivaciones no federales del a
quo referidas al secreto profesional dan fundamentos suficientes al pronunciamiento, de modo que
resulta inoficioso que el tribunal constitucional dilucide la supuesta cuestin federal ya que esto no
modificara eficazmente la solucin del caso.

c) 2.2. Arbitrariedad
Con relacin a la interpretacin de las normas de derecho comn referidas al secreto
profesional y el deber de denunciar, este voto considera al tema particularmente debatido en
doctrina y jurisprudencia, insistiendo que en definitiva la cuestin se reduce a la exgesis de normas
de derecho comn y que por lo tanto quedan fuera del alcance del art. 14 de la ley 48.
Acotan que no es posible calificar de irrazonable la solucin a la que se arrib en el caso la
Cmara porque se enanca en una de las corrientes jurisprudenciales muy importantes que existen
sobre el particular, citando como precedente el plenario Natividad Fras.
Agregan, asimismo, que no es de aplicacin la Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trafico Ilcito de Estupefacientes porque dicha norma establece que el enjuiciamiento de los delitos
debe ser con arreglo a lo que tiene previsto el derecho interno de cada pas signatario.

c) 2.3. Conclusin
En base a las reflexiones referidas concluyen que no corresponde habilitar la va
extraordinaria y resuelven rechazar la queja.

4. Opiniones personales sobre los aspectos relevantes del problema


a) La pretensin punitiva y las garantas individuales
a) 1. Introduccin
Debo sealar como punto de partida que, tal como lo adelantara, en el anlisis de todas las
cuestiones vinculadas al secreto profesional y los procesos penales (aun respecto a la interpretacin
de las normas vigentes) influyen determinantemente las ideologas polticas referidas a la relacin
entre el Estado y las personas28.
Como prueba de ello traigo a colacin el hecho de que existen sobre este problema al menos
dos corrientes y que se diferencian por su base ideolgica, habiendo sido denominadas garantista

28

Hctor Hernndez, en su artculo Discurso penal, garantismo y solidarismo (Publicado en el ED, 168147 y sigs.), refirindose al tema en anlisis dice La cuestin no es nueva ni simple. Este tipo de casos reclama
consideraciones de derecho procesal, penal, constitucional, filosofa poltica, sociologa; de tica secas. Y hay en
juego cuestiones antropolgicas de fondo. Entre otras (...teolgicas?...), agregando luego que Pensamos que
la disputa en cuestin implica tambin una concepcin del Estado, y dentro de tal concepcin, la del derecho y
del derecho penal y su sentido. Que a su vez tiene en la base cierta visin del hombre de su bondad o maldad
ms o menos congnitas, su dignidad o indignidad (si se admite dignidad slo esttica o se admite y exige tambin la dinmica) y su natural o artificial politicidad. La estimacin axiolgica sobre la polaridad individuo y Estado... si el Estado es de suyo algo bueno o algo de suyo malo o un mal menor. Si el individuo ha de subordinarse
al Estado y en qu sentido no....
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una y solidarismo penal la otra29.


La principal discrepancia entre ellas radica en resolver de manera distinta situaciones
extremas donde hay que sacrificar necesariamente el secreto profesional o la pretensin punitiva.
El denominado garantismo elige, como su nombre lo indica, salvar las garantas, mientras
que el solidarismo penal se inclina por el castigo a los delincuentes.
Sin mayor esfuerzo se puede verificar que en estos criterios antagnicos anida la causa de
todas las posturas que se pueden asumir frente a las distintas aristas conflictivas del tema analizado,
pues cada una de ellas es, en definitiva, el desarrollo coherente de lo que se sostiene ante este punto
medular.
En mi opinin, y en este enunciado creo que hay coincidencias de todas las corrientes, la
pretensin punitiva del Estado, originada en su potestad represiva, slo puede actuarse dentro de los
lmites que marcan la Constitucin y las leyes.
Entiendo que cuando el Estado, por respetar esos lmites, resigna aplicar penas, lejos de
incumplir sus fines est actuando correctamente dentro del insoslayable marco jurdico que encierra
su funcionamiento.
Justamente estas situaciones, en las cuales la pretensin punitiva se sacrifica en salvaguarda
de derechos humanos, son las que marcan la diferencia entre los que usan la violencia para delinquir
y los que la usan funcionalmente dentro de la ley.
No debe olvidarse que la pretensin punitiva implica el uso de la violencia, pues todo castigo
es en definitiva la imposicin obligada de un dao.
Una de las diferencias entre el uso de la violencia por parte del Estado y el de su utilizacin
por los delincuentes radica en que aqul va a actuar exclusivamente dentro de determinados lmites
y la delincuencia es por definicin transgresora de los lmites.
Si el Estado se extralimita no actuar justificado por el orden jurdico sino marginalmente,
porque ni aun los fines ms nobles justifican medios que comprometan derechos personales.
Es cierto que en ocasiones, cuando por respeto a los lmites el Estado renuncia a aplicar
sanciones, el comn de la gente puede inquietarse creyendo -equivocadamente- que se instala la
impunidad, incidiendo en ello, muchas veces, una deficiente formacin cvica.
Pero tambin es cierto que muchas y ms graves inquietudes aparecen en la sociedad
cuando percibe y verifica que el Estado se dedica a perseguir a los sospechosos sin respetar lmite
alguno, incluso utilizando como elementos de cargo pruebas obtenidas de cualquier manera.
La humanidad ha sido testigo de los resultados de esos desbordes, fundamentalmente en
pocas histricas en que esas acotaciones al poder estatal ni siquiera se consagraban en normas
fundamentales.
Establecida la importancia de los lmites, que insisto a nivel de principios no son
cuestionados, surge la tarea de precisarlos respecto a las investigaciones y juzgamientos penales y en
esta oportunidad con particularidad referencia a los que se enlazan con el secreto profesional.
No hay dudas tampoco de que tanto la doctrina como la legislacin y la jurisprudencia
reconocen la existencia del secreto profesional, dada su vinculacin con el derecho a la intimidad y
29

Esta terminologa es usada por la Sala tercera de la Cmara de Apelaciones de Rosario en la causa
M.G.A. (ver Anexo) y por Hctor Hernndez en su artculo Discurso Penal, Garantismo y Solidarismo, ya citado.
De dicho trabajo debe sealarse fundamentalmente el punto nmero 12 titulado Perfil General y denominacin
de ambas posiciones, donde establece, a su criterio, lo que es el garantismo individualista por una parte y la
posicin solidarista por la otra.
Dr. Hctor C. Superti

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otros derechos fundamentales del hombre (salud, defensa, etc.).


El problema, y con l las discrepancias, es elegir en situaciones extremas si se sacrifica el
secreto profesional para efectivizar la pretensin punitiva o a la inversa, por lo que el conflicto puede
proponerse diciendo: Poder Punitivo vs. Secreto profesional.
Como la cuestin presenta numerosas aristas, a tal punto que he realizado en la primera
parte de este captulo un inventario de ellas, estimo que no puede establecerse como lmite del
secreto profesional a la actividad punitiva del Estado una lnea recta sino que, por el contrario y a lo
sumo, puede ir trazndose una poligonal que vaya contemplando las distintas variantes, anlisis que
se desarrollar infra.

a) 2. El merecimiento de las garantas


Es interesante recordar cmo en algunas oportunidades se ha tratado de desconocer las
garantas invocando que su titular no era merecedor de ellas30.
En el sistema inquisitivo medieval respecto a la garanta de defensa en juicio se sostena que
si el encausado era inocente no la necesitaba y si era culpable no la mereca, por lo que en definitiva
no se la reconocan a nadie.
Hay posturas jurisprudenciales en las cuales, salvando la distancia, se percibe algo de ello
cuando, por ejemplo, en los procesos de abortos iniciados por denuncia del mdico de la imputada,
se ha sostenido que la mujer que ha matado, que ha abortado o consentido en que lo hagan, ha
elegido entre su comodidad, su economa y su honor y la vida de un ser y no es posible que quien ha
cometido semejante atrocidad logre impunidad penal, pues ante esa situacin la proteccin de la
comunidad contra los delitos y los delincuentes debe quedar asegurada porque el blanco final de la
pena hay que situarlo en un plano superior31.
Pareciera que los lmites originados en derechos y garantas individuales para operar tienen
que ser merecidos por el interesado y que quien se encuentra imputado de determinados delitos no
los merece32.
30

En tal sentido Hctor Hernndez, en el trabajo citado, plantea la cuestin sobre ...si la doctrina de la
nulidad por violacin del secreto profesional debe aplicarse a todos y cualquier delito o slo a algunos.
31
De la causa M.G.A. (ver Anexo). Tambin es interesante confrontar lo que sostienen Jorge G. Portela y
Nemesio Gonzlez en su art. Sobre sin son vlidos los procedimientos judiciales seguido contra la mujer abortante, en los casos previstos en el art. 88 del Cd. Penal, publicado en ED, 129-388 y sigs. Estos autores manifiestan: ...Se habla entonces del derecho a la fidelidad, de garantas constitucionales como la de que nadie est
obligado a declarar contra s mismo, o la del debido proceso legal, cuestiones stas que han sido examinadas
ms arriba. Los deberes y especialmente el deber que otorga la maternidad, se deja de lado. Se omite, por ende, la consideracin de aquel anunciado analticamente vidente que es la base, por otra parte, de todos los dems derechos. Esta negativa implcita por parte de los juristas a defender algo tan obvio, acarrear consecuencias graves. Con razn se ha dicho que: ...La discusin se ha centrado sobre los derechos de la madre, los de la
familia o los de la sociedad, en lo que respecta el aborto. Sin embargo muy poco se ha dicho sobre los derechos
del ser al que ms directamente afecta: el nio no nacido. Con prioridad fundamental a todos los dems derechos y antes que cualquiera de ellos, est su derecho a la vida, sin el cual los dems carecen de importancia. Un
sistema jurdico que no acepta dos valores tan contradictorios no merece ni siquiera ese nombre.
32
Es interesante confrontar lo que sostiene Hctor Hernndez en su artculo ya citado, donde dice, refirindose a las garantas que: ...Cuando el infractor de la ley pierde y va ante la institucin judicial, piensa que
est ante algo serio, ligado a cierta nocin del ideal de justicia que l forja en su alma y, cuando se entera de
todas las garantas (garantismo individualista de la impunidad) de qu derechos y sobre todo por la interpretacin garantista de las normas disfruta, que le permitirn muchas veces eludir el castigo y de todos los errores
policiojudiciales de que se puede ciertamente beneficiar, no lo puede creer y lo recibe como una nueva travesura. Advierte, no sin asombro, que luego de las medidas iniciales, la labor de los jueces a veces se orienta a hacer el proceso a la polica, para ver si la sociedad merece que al delincuente se lo castigue. No le resulta seria entonces la institucin judicial. La gran leccin que estaba en condiciones de recibir no la recibe y sabe que
sus hijos y sus nietos y sus seres queridos no son protegidos por esta malla social que combate el delito. Sufre
Dr. Hctor C. Superti

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Ante ello hay que tener presente que el principio de inocencia impide realizar un anlisis
valorativo de ese tipo pues, para atribuir responsabilidad al imputado, es necesario llegar a la
sentencia, que sea condenatoria y que adquiera firmeza.
Por ms atroz que sea el delito atribuido, el principio referido que tambin funciona como
lmite de la pretensin punitiva, obliga al sistema jurdico a considerar al encausado inocente hasta
que una sentencia firme diga lo contrario.
Cuando se desconocen los derechos y garantas del imputado en toda su plenitud, invocando
el bien comn, los valores superiores de la sociedad o cualquier otro tipo de expresin que apuntale
la indiscutible necesidad de la pretensin punitiva, en definitiva se justifica por los fines los medios
empleados.
Justamente en las situaciones crticas que se generan cuando el Estado enfrenta a un
ciudadano en un juicio penal, es donde las garantas previstas por las leyes fundamentales deben
adquirir su mxima operatividad, porque si no funcionan en esas circunstancias para qu sirven?33.
No puede ser que las garantas se conviertan simplemente en hermosas proclamas, pero que
llegado el momento carezcan de sentido institucional y prctico.
La crisis originada en una imputacin penal (cualquiera que ella sea) es la que tuvo en vista el
constituyente cuando reconoci derechos individuales y los protegi consagrando garantas que
deban operar como barrera a la actuacin estatal, las que en ese momento adquieren su mxima
expresin y sentido.

a) 3. Sntesis
Tal como retiradamente se ha adelantado se est frente a un problema ideolgico, el que va
a aflorar en el anlisis de cada una de las situaciones puntuales.
Este extremo es importante tenerlo presente para entender y comprender las distintas
soluciones que aparecen como antagnicas, aunque la legislacin en que se fundamenten puede ser
comn, porque en definitiva cada uno quiere ver en la norma consagrado su propio criterio.

b) La intimidad y el secreto profesional


b) 1. Relacin entre ambas
Se ha visto que la intimidad es un derecho reconocido plenamente por el orden jurdico (as
lo hacen Tratados Internacionales, normas constitucionales y dems leyes).
Para proteger ese derecho se han establecido diversas garantas, entre las que se encuentra
el secreto profesional.
En la relacin profesional propia la intimidad del asistido se extiende y abarca al experto, por
lo que el criterio rector para resolver las distintas situaciones que se planteen en torno al secreto que
la envuelve, consiste en usar los mismos parmetros que se utilizan en la resolucin de los problemas
una verdadera defraudacin. Nada digamos de las normas que impiden que el delincuente haga su catarsis, confiese su delito y facilite en lo ms profundo de s mismo una verdadera conversin.
33
En tal sentido, debe destacarse que en el fallo de la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal Correccional en la causa Zambrana Daza, en el voto de la mayora se dice que La comisin de un
delito no slo no reduce el valor de las garantas sino que es precisamente lo que le otorga sentido. Esta expresin ha merecido una posicin crtica por Hctor Hernndez en el trabajo ya citado, que es un comentario a dicho
fallo. Cabe recordar que Juan B. Alberdi sostuvo que Las garantas no son para los buenos solamente, sino para
los buenos y los malos, como la luz del sol.
Dr. Hctor C. Superti

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donde se compromete directamente la intimidad del propio interesado.


Esto significa que solamente podr excepcionarse al secreto profesional cuando est
justificada la violacin a la privacidad que l protege, no pudiendo por esa va ni mejorar ni empeorar
la situacin.
En consecuencia se podr quebrar el secreto profesional siempre y cuando se pueda acceder
a la intimidad que tutela.

b) 2. Profesionales con obligacin de guardar secreto


Un interrogante que puede plantearse es a qu profesionales se refiere la ley cuando
establece la obligacin de secreto?
Se ha indicado precedentemente que casi todas las posiciones doctrinales y jurisprudenciales
tienen como epicentro exclusivamente a los profesionales del arte de curar.
Es ms: respecto de ellos las normas procesales despliegan una particular reglamentacin en
cuanto prevn por un lado el secreto profesional y por otro los obligan a formular denuncias de
hechos que conozcan en el ejercicio de sus profesiones referidos a determinados delitos.
Si se tiene presente que en la relacin profesional propia, cualquiera que sea, se transfiere la
intimidad del cliente al experto, el secreto necesariamente debe comprender a todos los
profesionales, independientemente de la rama del saber que cada uno desarrolle.
El Cdigo Penal es, en este sentido, el punto de apoyo normativo de este criterio, pues no
distingue entre las distintas profesiones cuando establece como conducta delictiva violar el secreto
de lo acontecido en su ejercicio34.
De ah que la imposibilidad, con el alcance que se ver ms adelante, de incorporar a un
proceso penal elementos conseguidos a costa del secreto profesional, abarca a todos los
profesionales que en la relacin de asistencia acceden a la intimidad de los asistidos.
Por tal razn el lmite a la pretensin punitiva del Estado lo marca la intervencin de
cualquier profesional, independientemente del ttulo habilitante que posea, en la medida en que no
se justifique violar la intimidad transferida.

b) 3. La profesin y la funcin pblica


He referido que cuando se superponen en un mismo sujeto el ejercicio de una profesin y la
calidad de funcionario pblico surge el tema de la incidencia recproca que pueden tener ambos
extremos frente al secreto profesional.
Cuando ello ocurre lo primero que hay que hacer es diferenciar si se est encomendando una
funcin pblica al profesional o si ste trabaja como tal en el marco de un empleo pblico.
Solamente en este ltimo caso existe una relacin profesional propia, donde el epicentro es
la asistencia, mientras que en el primer supuesto slo puede definirse como impropia porque lo
primordial es el cumplimiento de una funcin pblica y la calidad profesional se reduce a un
instrumento a su servicio.
Esta diferencia se advierte tanto desde el punto de vista del profesional (que sabe por qu y
34

Ya se ha citado el art. 153 del Cd. Penal, que tipifica el delito diciendo el que quien ...teniendo noticia,
por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo
revelara sin justa causa...
Dr. Hctor C. Superti

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para quin trabaja) como desde el asistido (que debe tener claro si la relacin que establece es de
asistencia o funcional).
En mi opinin, la relacin profesional propia o de asistencia no debe tener ninguna incidencia
en el secreto profesional la mera circunstancia de que, quien est desplegando su profesin, sea
rentado por el Estado.
Imaginar un secreto profesional distinto, segn que el experto trabaje particularmente o lo
haga dentro de una reparticin oficial, acarrea un grave atropello a la igualdad, porque significa
consagrar que quienes puedan contratar a sus profesionales tienen una garanta de secreto que
protege su intimidad diferenciada de la que poseen los que acudan, normalmente por escasez de
recursos, a los servicios pblicos.
Esta indiscutible desigualdad no es un ingrediente novedoso, sino que ya ha sido
retiradamente advertida por la doctrina y la jurisprudencia35.
A pesar de ello en el caso Zambrana Daza, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, se hace prevalecer la calidad de funcionario pblico sobre la actuacin profesional,
estableciendo esa diferencia entre quienes trabajan ejerciendo una profesin privadamente y
quienes lo hacen empleados por el Estado36.
Analizar seguidamente las distintas relaciones que se pueden establecer con un profesional
que a la vez es funcionario pblico.

b) 3.1. Relacin profesional propia o de asistencia


Ante los distintos criterios establecidos para este tipo de relacin (los que entienden que el
secreto profesional es diferente segn el profesional sea o no empleado pblico y los que no aceptan
esa postura) he de apuntalar normolgicamente la tesis que he esgrimido en cuanto a que no debe
35

Oscar Romera, en su artculo Secreto profesional, aborto y deber de denunciar en una buena dogmtica penal, publicado en JA, 1966-II-574 y sigs., comentando el caso Insaurralde (Fallo de la Cmara), dice: El
fallo con especial nfasis dice que resulta inaceptable diferenciar la situacin del mdico consultado en una clnica privada de aqul que desempea sus tareas en un hospital pblico y ms adelante aade que la tesitura
opuesta conduce a la irrazonable discriminacin entre aquellos pacientes con medios econmicos suficientes
para acudir a la atencin mdica particular, de quienes padecen la indigencia que estaran sometidos a escoger
entre su vida -necesitada de auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara su salud.
No hay lugar a dudas de que dar un trato distinto a las personas segn se hayan atendido con un mdico que
reviste el carcter de funcionario pblico o no, sera introducir una discriminacin arbitraria entre las mismas,
violatoria de la clusula constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 Const. Nac.) que exige entre otras cosas
que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en idntica situaciones y que no se establezcan exepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
36
Esta desigualdad ha sido puntualizada aun por quienes entienden que el secreto profesional debe claudicar
frente a la pretensin punitiva del Estado, encontrando en los deberes de los profesionales mdicos la obligacin
de denunciar y no en la calidad de funcionario pblico como sostiene el referido fallo. Tal criterio surge implcito
de la doctrina consagrada en la causa M.G.A. (ver anexo) y expresamente lo manifiesta Hctor Hernndez en el
trabajo Aborto y Secreto publicado en La Capital el sbado 2 de mayo de 1998, donde, en relacin a lo sostenido
por la Corte en el caso Zambrana Daza dice: ...entendemos que el ms Alto Tribunal del pas sienta la doctrina
correcta. Aunque deja algn flanco que podra haber evitado. Me refiero a que al sostener que el mdico est
obligado a denunciar cuando es funcionario pblico, se puede alegar, como se ha hecho, que el delincuente que
puede costearse un mdico particular se salva de la represin. Pero aquella no es la respuesta jurdica completa... porque tanto la ley nacional de ejercicio de la medicina como el Cdigo de Etica de la Confederacin Mdica
Argentina, como los Cdigos de Etica Mdica de las provincias de Santa Fe y Buenos Aires, establecen, la primera en forma implcita y remisiva, y las dems en forma expresa, que todo mdico y no slo el que es funcionario pblico est obligado a denunciar delitos....
Este tema tambin lo trata el fallo Insaurralde de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa
Fe, donde en uno de sus votos sostiene que en definitiva ...el deber de denunciar los delitos perseguibles de
oficio les comprende tanto a aquellos profesionales que prestan servicios en dependencias pblicas, como aquellas cuyas tareas se desarrollan en institutos privados... (del voto del Dr. lvarez).
Dr. Hctor C. Superti

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tener incidencias en el secreto la circunstancia de ser funcionario, realizando un anlisis comparativo


entre las reglamentaciones de las testimoniales y la denuncia.
La principal diferencia entre ambas radica en que, mientras en las normas referidas a las
testimoniales se prohbe declarar a determinados profesionales por el secreto, sin distinguir si son o
no empleados pblicos, en las relativas a la denuncia se obliga a radicarla a los funcionarios pblicos,
sin distinguir si son o no profesionales.
Si se enfrentan ambas reglamentaciones (las de las testimoniales y las de la denuncia) y se
intenta lograr una simetra lgica, debe entenderse que quien no puede testimoniar en homenaje al
secreto profesional no puede denunciar.
Por ello la obligacin de hacerlo, e incluso su facultad, debe quedar limitada a los
funcionarios que no actan en una relacin profesional propia o de asistencia.
Adems de la contradiccin que implica la circunstancia apuntada (que se permita denunciar
a quien no puede testimoniar) se genera (si se admite ello) un perjuicio concreto en cuanto en esos
supuestos al denunciante no se lo puede interrogar como testigo, con las consecuencias legales que
ello significa, fundamentalmente si se tiene en cuanta que la represin a la falsa denuncia es
sensiblemente inferior al falso testimonio37.
Por el contrario, si se parte del criterio de la Corte Nacional en el caso Zambrana Daza, donde
en este tipo de relacin propia se hace prevalecer la funcin a la profesin, a ms de lo apuntado
cabe agregar que se puede arribar a una consecuencia muy peligrosa y delicada con los abogados
que trabajan como funcionarios del Estado en el Servicio Pblico de la Defensa (Defensores
Generales).
Pareciera que si se es coherente con la tesis de la Corte stos tendran que violar el secreto
profesional y comunicar a las autoridades competentes los hechos aparentemente delictivos que
conozcan en el ejercicio de sus funciones.
Por el temor a esas consecuencias he sostenido en reiteradas oportunidades que, para
garantizar un pleno acceso a la defensa judicial sin riesgos, es conveniente que el Estado organice el
servicio pblico de la defensa y controle su funcionamiento, pero que la prestacin en cada caso sea
brindada por profesionales que no tengan relacin funcional ni dependencia con el ente estatal.
El desarrollo de esta cuestin, polmica por cierto, escapa a los alcances de este captulo,
pero no puedo dejar de referirla por la ntima conexin que tiene con el tema analizado38.

b) 3.2. Relacin profesional impropia o de funcin


Cuando la vinculacin entre el experto y una persona se origina en el cumplimiento puntual
de funciones pblicas del primero, y su capacitacin est exclusivamente al servicio del Estado,
estimo que no rige el secreto profesional.

37

El Cdigo Penal Argentino establece las siguientes penas para ambos delitos: Art. 245: Se impondr
prisin de dos meses a un ao o multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos al que denunciare
falsamente un delito ante la autoridad. Art 275: Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el testigo,
perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin,
informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en
una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin. En todos
los casos se impondr al reo, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena.
38
Esta tesis la he presentado en el II Congreso Nacional de la Defensa Oficial, preparatorio del I Congreso del Mercosur sobre Defensa Oficial, realizado en la ciudad de Santa Fe (Argentina), entre los das 3 y 5 de
septiembre de 1997. En el debate posterior a la exposicin de dicha postura se ratific que la cuestin es realmente polmica.
Dr. Hctor C. Superti

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Por ejemplo, si en un proceso penal se dispone una pericia y se la encomienda por su materia
a un mdico (mdico forense) y ste para realizarla entrevista al imputado, es obvio que deber
informar al juez todo lo que acontezca en el cumplimiento de su tarea.
Lo importante en este tipo de supuestos es que el interesado est perfectamente advertido
de esta circunstancia y que todo el acto se desarrolle regularmente cumplindose de manera ntegra
las exigencias legales.
Siguiendo con el ejemplo, si el encausado, absolutamente conocedor de la funcin del
mdico y de la tarea pericial, da su consentimiento para realizarla y en su desarrollo expone
voluntariamente extremos vinculados a los puntos que deben contestarse por el perito, es obvio que
todo ese material debe ser informado al Tribunal.
Se ha sostenido incluso que los dichos que vierta el imputado ante los mdicos forenses, en
la oportunidad del examen obligatorio que prevn los Cdigos de Procedimiento en lo Penal, no
estn amparados por el secreto profesional, y el mdico tiene la obligacin de denunciar si a travs
de los dichos del imputado conoce un nuevo hecho que podra constituir un delito perseguible de
oficio39.
No puede dejar de sealarse que alguna dificultad se puede presentar cuando en la relacin
funcional los relatos del entrevistado exceden la tarea encomendada, como puede suceder si al
margen de los puntos de pericia el forense se entera de que el examinado ha cometido otro hecho
delictivo.
Estimo que por el marco de la relacin tambin en estos supuestos el funcionario tiene
obligacin de denunciar, pues tal como se analizar infra, aqu la voluntad en el relato no slo
alcanza su contenido sino tambin su destinatario, que no es otro que la autoridad competente para
investigar delitos.
Como una prueba ms de la diferencia entre las relaciones propias e impropias es
interesante considerar lo que se establece en cada caso sobre el secreto.
Respecto a las relaciones propias, en las testimoniales se establece de manera categrica que
el titular de la intimidad es el asistido y por ello es el nico que puede liberar al profesional del
secreto.
En tal sentido se prev que los profesionales no podrn negar sus testimonios si son eximidos
del deber de sigilo por el propio interesado40.
Estas normas sirven para abonar an ms la tesis segn la cual nuestro orden jurdico
preserva la intimidad, no quedando dudas que dicha proteccin funciona aun en los supuestos de
profesionales funcionarios pblicos, pues no formulan ningn distingo sobre el particular.
Es interesante destacar que los cdigos suelen mantener una excepcin a esta posibilidad
que tiene el asistido de liberar a su profesional del secreto; cuando se trata de ministros de culto.
El motivo de esta variante se encuentra en que en estos casos el compromiso del secreto
excede el marco de la relacin profesional, apuntalndose en pautas consideradas superiores o
trascendentes por los involucrados (v.gr. el secreto de confesin en el caso de la religin catlica), y
por ende indisponible por las partes.
Por el contrario, en uno de los casos tpicos de relacin impropia, el de las pericias, la ley
prevee un secreto distinto, establecido para proteger a la funcin pblica y no a la intimidad del
39

Curto Juan C. y Cinalli Daniel E., Los Dichos del Imputado en el Examen Mdico Obligatorio ante los
Mdicos Forenses, revista Zeus del 19 de septiembre de 1995.
40
As lo prevn expresamente tanto el art. 244 del CPP de la Nacin como el art. 253 del CPP de la Pcia.
de Santa Fe.
Dr. Hctor C. Superti

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entrevistado.
En esos supuestos los cdigos establecen al experto un secreto de estado por el que debe
guardar reserva de todo cuando conociere con motivo de su actuacin41.

c) La pretensin punitiva y el secreto profesional


c) 1. Regla
As como la intimidad es un lmite a la pretensin punitiva del Estado, el secreto profesional,
que opera como una de sus garantas, tambin debe tener el mismo sentido.
Por ello el Estado, que como regla no puede sacrificar la intimidad, tampoco, como regla,
puede violar el secreto profesional para ejercer su potestad represiva42.
La situacin inversa, es decir sostener que la intimidad y el secreto no son lmites del Estado,
implica lisa y llanamente desconocer derechos fundamentales.
El criterio rector planteado tiene al menos dos consecuencias:
-Que cuando excepcionalmente se justifica la violacin, la decisin debe ser fundada y
emanada del rgano competente.
-Que los casos de dudas debe resolverse en favor de la intimidad y el secreto, pauta muy
relevante en situaciones extremas donde necesariamente hay que sacrificar algunos de los valores en
juego (la punibilidad o la intimidad).

c) 2. Excepciones a la regla
Pero como toda regla tiene excepciones, las que corresponden a la inviolabilidad del secreto
profesional se analizarn seguidamente.

c) 2.1. El falso conflicto


En el conflicto que se est analizando se enfrentan la pretensin punitiva y el secreto
profesional como forma de garantizar el derecho a la intimidad.
Hay que distinguirlo del que podramos denominar, desde este punto de vista, el falso
conflicto y que comprende los supuestos donde el enfrentamiento no ocurre entre la pena y el
secreto sino que, por el contrario, se desplaza a otros bienes jurdicos, tales como la vida, la salud
pblica, etc.43.
41

El art. 266 del CPP de la Nacin dice:El perito deber guardar reserva de todo cuanto conociere con
motivo de su actuacin y el art. 285 del CPP de la Pcia. de Santa Fe dice: El perito deber guardar reserva de
todo cuanto conociere con motivo de su trabajo. Su incumplimiento lo har incurrir en la irresponsabilidad de los
que violen secreto.
42
No todos participan de este criterio. Por ejemplo Hctor Hernndez, en el trabajo ya citado dice:...No
entendemos el razonamiento de Nuez: segn lo expresa el art. 156 del Cd. Penal, a pesar que la redaccin de
los preceptos procesales digan lo contrario... la regla es el secreto y la excepcin el deber de revelarlo por justa
causa (t. IV, p. 131). Nos parece que el art. 156 del Cd. Penal que dice esquemticamente que ser reprimido... el que teniendo: noticia... de un secreto... lo revelare sin justa causa no autoriza dicha interpretacin. Est
penado el que sin justa causa revelare; nada ms. Y si la violacin del secreto se la denomina regla y a la facultad y deber de denunciar se la cartula excepcin, esto no cambia prcticamente la cosa. Hay que ver si hay o
no justa causa, sea esta regla o excepcin.
43
No puedo dejar de sealar que algunos entienden que la pretensin punitiva referida a un delito tiene el
mismo valor que el bien jurdico que dicho delito protege, extremo en el que no coincido. Sobre el particular Hctor Hernndez, en el artculo ya citado dice: ...Ahora bien, la represin del aborto tendra en cierto modo el misDr. Hctor C. Superti

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Ello tiene relacin directa con un tema tratado anteriormente y que es el relativo al
momento en que se desarrolla la relacin profesional respecto al iter criminis.
Cuando en ese marco el experto, cualquiera que fuere, recibe informacin o elementos por
parte de su asistido que exteriorizan que un delito se est por cometer o se est cometiendo, el
conflicto se plantea entre la intimidad y el secreto por un lado y el bien jurdico protegido por la
figura del delito que va a cometerse o se est cometiendo por otro.
Por ejemplo, si un profesional recibe informacin en el marco de una relacin propia de que
su asistido est efectuando en ese momento un secuestro extorsivo, aunque ese relato sea
incriminante para l, no hay dudas que, segn el caso, el experto tendr obligacin o facultad de dar
parte al Estado de esta circunstancia44.
Si se comparan los valores jurdicos comprometidos en el ejemplo se advierte que no se trata
de la pretensin punitiva vs. la intimidad, sino que sta entra en colisin con la vida y libertad de
quien en ese momento es sujeto pasivo del secuestro extorsivo.
Insisto que, a mi criterio, en este caso no hay dudas de que debe darse prioridad a los
derechos de la vctima y en consecuencia el profesional que quiebra el secreto est justificado por el
orden jurdico, motivo por el cual su noticia criminis o su aporte probatorio ser indiscutiblemente
eficaz, aunque incrimine a su asistido.
La antijuridicidad de su conducta, al quebrar el secreto profesional, queda desplazada por el
estado de necesidad, causal de justificacin prevista en el art. 34 del Cd. Penal.
Incluso se enerva la propia tipicidad de su accin, dado que en la situacin planteada existe
la justa causa que utiliza el art. 156 del Cd. Penal al acuar la violacin de secretos.
Otro ejemplo que puede plantearse en este tema es, tomando como base los hechos
investigados y juzgados en el caso Zambrana Daza, el supuesto donde el afectado que pide la
asistencia al mdico le exige, una vez terminado el tratamiento, que le devuelva la droga para
continuar con su actividad de traficante.
En ese caso el conflicto entre el secreto profesional y la pretensin punitiva no existe, o al
menos est ampliamente superado por el verdadero conflicto que se produce entre la intimidad del
paciente y los bienes jurdicos tutelados por la ley que reprimen el trfico de estupefacientes.
Por el contrario, si el experto recibe la informacin cuando ya se ha perjudicado
definitivamente el bien tutelado por el delito, el verdadero conflicto se plantea exclusivamente entre
la pretensin punitiva (para castigar su comisin) y la intimidad del asistido45.
mo valor que el bien jurdico normativamente protegido, la vida del nio, y la vida del nio vale ms que la libertad del victimario. A nuestro caso : el delito de transporte de estupefaciente vale ms (4 a 14 aos de prisin,
art. 5 ley 23.737), que el secreto de su victimaria (art. 156 Cd. Penal, slo pena de multa).
Similar criterio se verifica en el fallo Insaurralde de la Suprema Corte de Justicia de
Santa Fe, donde se entiende que se justifica la violacin del secreto profesional porque: ...se encuentran confrontados dos valores cuya ponderacin por el ordenamiento jurdico es incuestionable. Ellos son el derecho a la vida del naciturus por un lado y el derecho a la salud de la madre por el otro... (del voto del Dr. Iribarren).
Con esos criterios podran llegar a justificarse los apremios ilegales en la investigacin de un homicidio,
porque la vida de la vctima es un bien superior a la integridad fsica y psquica y a la propia intimidad (no declarar contra s mismo) del sospechado.
44
En el ejemplo, el secuestrador consulta a un psiquiatra a quien le narra el delito que est cometiendo y
le pide asistencia y medicacin porque se siente muy ansioso.
45
Oskar Relda, en su artculo Secreto, aborto y exclusin de la regla de exclusin, publicado en LL, 1994B-553 y sigs. dice que: Pero estos casos son diametralmente diferentes al de violacin del secreto profesional
que realiza el mdico, al revelar la comisin del aborto por parte de su paciente. El aborto pertenece al pasado,
no hay necesidad urgente de prevenir delito alguno, como se dice popularmente ya fue; el secreto profesional
del mdico, -desleal a su paciente, pero fundamentalmente desleal a la ley- est siendo. No hay necesidad raDr. Hctor C. Superti

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Cuando ello sucede hay que analizar cuidadosamente si se debe aplicar la regla que impide
sacrificar la intimidad en aras de la pretensin punitiva o si se dan algunas de las excepciones que
habilitan hacerlo.
En base a las pautas que desarrollar infra entiendo que, concretamente, en el caso de una
madre que ha abortado y con el aborto consumado concurre a un dispensario mdico (privado o
pblico) pidiendo ayuda por la grave situacin de salud que se encuentra atravesando, los valores en
juego son por un lado su intimidad (incluso su propia vida) protegida por el secreto profesional y por
otro la posibilidad de que el Estado ejerza la pretensin punitiva castigndola por el delito de aborto.
Sostener que en este caso aparece un conflicto entre la vida del feto y la intimidad de la
madre es prescindir de la realidad. Lamentablemente el feto est muerto y slo cabe para el Estado
intentar aplicar la sancin por tal disvaliosa conducta a quien ha causado la muerte del ser humano
en gestacin.

c) 2.2. Excepciones al secreto de la intimidad genrica


Cabe recordar que se ha ubicado dentro de la denominada intimidad genrica, o de primer
grado, a todos los relatos incriminantes para terceras personas y a todos los elementos materiales
que puedan servir de prueba tanto contra terceros como contra el propio interesado.
Considerando esa circunstancia deben tratarse por separado ambas situaciones.

c) 2.2.1. Los relatos


Si se aplica el criterio rector desarrollado precedentemente (el secreto profesional puede ser
excepcionado en los mismos casos en que la propia intimidad del asistido puede serlo) se advierte
que, como existe la posibilidad de acceder a este tipo de intimidad para ejercer la pretensin
punitiva, tambin se puede -cumpliendo los recaudos legales- quebrar legtimamente el consecuente
secreto.
No se advierte diferencias entre el relato que, para enjuiciar a un tercero, el Estado puede
exigirle a un testigo sobre determinadas circunstancias privadas de su vida, con el relato que, sobre
el mismo tema y a iguales fines, se le puede requerir al profesional del testigo en base a lo que haya
conocido en una relacin de asistencia con aquel.
Si el secreto protege la extensin de la intimidad del cliente al experto, no puede producir
una situacin distinta a la que se encuentra sometido el propio titular.
Aunque no tiene estricta vinculacin con este tema debo sealar que tambin se transfieren
al profesional la excepcionales limitaciones a testimoniar que puede tener el cliente.
Por ejemplo si el testimonio de ste est prohibido por una relacin de parentesco, entiendo
que no puede habilitarse la violacin de secretos para que un profesional comunique lo que recibi
en ese sentido del testigo prohibido.
Los relatos ventilados en la relacin profesional que no sean autoincriminantes, a su vez se
pueden dividir en dos, segn se refieran a hechos aparentemente delictivos desconocidos por el
Estado o investigados por ste.

cional que justifique al mdico a revelar el secreto cuando de por medio puede estar la vida y la salud de la mujer
que, acude a un mdico para poder sanarse de las secuelas que dej en ella su propio aborto, con lo cual al castigo fsico que le irrog el delito agregamos ms sufrimiento y dolor. Dicho en trminos de la ley, no puede existir
en el caso justa causa de revelacin.
Dr. Hctor C. Superti

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El primer supuesto se conecta principalmente con la denuncia y el segundo con la


testimonial, y ms all de las diferencias en las reglamentaciones procesales de ambas, la posibilidad
de excepcionar al secreto profesional es comn.
Los verdaderos problemas respecto a los relatos se originan cuando pueden significar un
elemento cargoso para el cliente, extremo que ingresa en la intimidad privilegiada que tratar ms
adelante.
En definitiva, en estos casos, si se dan los recaudos legales, existe justa causa basada en la
pretensin punitiva para excepcionar a la garanta del secreto profesional.

c) 2.2.2. Elementos materiales


Puede suceder que en el marco de la relacin profesional la intimidad no se abra solamente
mediante relatos, sino que tambin aparezcan en escena objetos o rastros materiales.
En esta situacin el interesado asume un papel pasivo, a diferencia de lo que ocurre con sus
manifestaciones donde tiene un papel primordialmente activo.
La variedad de supuestos que pueden ocurrir es notable, siendo interesante discurrir sobre
algunas hiptesis:
Supongamos que en la relacin profesional, un mdico obtiene del cuerpo del paciente
elementos conteniendo drogas prohibidas, tal como ocurri en el caso Zambrana Daza.
El tema es realmente complejo porque el mdico no slo obtiene con esos elementos
pruebas materiales tiles en la eventual causa penal que pueda tener su paciente por trfico de
estupefacientes, sino que adems l mismo se encuentra ante una encrucijada jurdica.
Si decide devolver la droga al paciente puede convertirse en un partcipe del delito si ste
decide continuar con el iter criminis. No cabe dudas de que el profesional, si fuera consciente de ello,
estara realizando con el reintegro de la droga un aporte necesario para que se contine con el
narcotrfico.
Si decide destruir la droga, manteniendo el secreto de todo lo que conoce, podra caer en la
forma de encubrimiento que prev el art. 277 inc. 2 del Cd. Penal al tipificar la conducta de quien:
procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin ocultamiento o alteracin de los rastros,
pruebas o instrumentos del delito.
Si decide conservar la droga, es decir no entregarla a la autoridad, no devolverla al paciente
ni destruirla, puede caer en la figura penal de la tenencia de estupefacientes que prev la ley 23.737
y sus modificaciones.
Situaciones como las relatadas no son privativas de los mdicos pues algo similar puede
ocurrirle a un abogado o a un psiclogo, v.gr. en el caso que el cliente le confiese que ha matado a
una persona, pidiendo ayuda jurdica o psicolgica, y en el marco de esa relacin profesional le deja
arriba del escritorio el arma de guerra con que realiz el hecho.
Si decide devolver el arma, anunciando el cliente que con ella matar a otra persona, puede
convertirse en partcipe; si la destruye puede incurrir en encubrimiento del 277 inc. 2 del Cd. Penal
y si la conserva puede exponerse a la responsabilidad penal por tenencia de arma de guerra.
Ante las distintas hiptesis surge la pregunta qu pretende el orden jurdico que haga el
profesional?46.
46

Hctor Hernndez en el Trabajo citado, trata este tema en el punto 10, bajo el ttulo Sentido de la
Ejemplaridad de este tipo de fallos.
Dr. Hctor C. Superti

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La respuesta vara segn la posicin que se tenga, en general, frente al secreto profesional.
Los que adhieren al criterio que faculta u obliga las denuncias de hechos conocidos en una
relacin profesional (algunos en todos los casos y otros si a la vez se es funcionario pblico), suelen
concluir, consecuentes con su postura, que deben o pueden entregar a la autoridad los elementos
materiales.
Aquellos que entienden prohibidas esas denuncias, normalmente concluyen que, como regla,
el profesional no puede incriminar a sus clientes entregando esos objetos, aunque dicha regla tiene
tambin excepciones.
Cuando el objeto material es incriminante para el asistido, participo de dicha regla, aunque
entiendo que esta limitacin solo alcanza a la iniciativa del profesional, quien no puede realizar el
aporte por decisin propia, pero no comprende a la iniciativa del Estado, lo que significa que ste
puede -a travs de sus rganos competentes y cumpliendo con las exigencias legales- secuestrar
dichos elementos, si ha conocido de su existencia por una va legtima.
Aqu vuelve a aplicarse la pauta antes desarrollada en base a la cual la situacin del
profesional es idntica a la del cliente.
Ello significa que hay que proceder con los elementos en poder del profesional de igual
manera que se procedera si estuviesen en posesin del asistido.
Como al imputado no puede obligrselo a que entregue objetos materiales que pueden ser
usados en su contra, tampoco se puede permitir que lo haga el profesional en base a su iniciativa.
Pero de la misma manera que es vlido el secuestro que se realice de ellos en poder del
imputado, (siempre y cuando se cumplan las exigencias previstas por las leyes que reglamentan esa
facultad) tambin deber ser eficaz el que se realice al profesional47.
Tampoco el secreto profesional puede funcionar como lmite cuando los elementos
materiales son requeridos por el cliente para realizar o continuar su actividad delictiva, extremo que
puede acontecer cuando la relacin se da antes de la finalizacin del iter criminis.
Ante el anuncio de esas conductas y el reclamo de los objetos materiales por parte del
asistido (por ejemplo reclama la droga para continuar el trfico) el conflicto no se establece con la
pretensin punitiva sino con el bien tutelado por la figura penal que quiere consumarse, de tal suerte
que all existe justa causa para quebrar el secreto y entregar los elementos al rgano competente por
propia iniciativa del profesional.
Por ltimo debe contemplarse como correcta la conducta del experto que entrega a la
autoridad los objetos que puedan incriminar a su cliente, pero lo hace de tal manera que no lo
descubre. Esta posibilidad es importante de considerar porque esa prueba es eficaz contra terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto estimo que el profesional que conserva pasivamente los objetos
recibidos como consecuencia directa del secreto profesional, realiza una conducta justificada por el
orden jurdico y por ende no puede generarle ningn tipo de responsabilidad, ni civil (art. 1071 Cod.
Civil) ni penal (art. 34, inc. 4, Cd. Penal).
Cabe finalmente tener presente que hay ciertos objetos materiales que tienen un trato
47

Cf. Cafferata Nores Jos Ignacio, en su libro La prueba en el proceso penal donde sostiene refirindose
a la prueba documental, que en cualquiera de los casos la orden no podr ser dirigida al imputado, pues podra
importar obligarlo desarrollar una actividad que lo perjudique en su defensa (argumento del art. 18 de la Constitucin Nacional). Tampoco se le podr impartir (la orden de presentacin) a las personas que deban o puedan
abstenerse de declarar como testigos, por razones de parentesco, secreto profesional o de Estado (art. 234 y
268) por los mismos motivos que justifican el prescindir de su testimonio. Pero, salvo que se trate de escritos de
comparacin (art. 268), proceder su secuestro del poder de aquellos.
Dr. Hctor C. Superti

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privilegiado y, por ende, la autoridad no puede acceder a ellos.


Me refiero a las cartas y documentos que le entregue un imputado a su defensor tcnico,
elementos que casi todos los cdigos impiden secuestrar.
En esta particular situacin no slo incide la intimidad, sino fundamentalmente la
inviolabilidad al derecho de defensa en juicio, extremo que justifica esa garanta diferenciada48.

c) 2.3. Excepciones al secreto de la intimidad privilegiada


En este campo se ubican los conocimientos que tiene una persona en su esfera ntima y que,
de transmitrselos al Estado, pueden ser tiles como elementos de cargo en su contra en un juicio
penal.
La proteccin de este mbito est consagrada en forma decisiva y terminante en el art. 18 de
la Const. Nac. al establecer que nadie puede ser obligado a declara contra s mismo.
Esta garanta es absoluta y la nica forma de ingresar vlidamente a ese terreno es abriendo
sus puertas mediante un acto voluntario del propio interesado49.
Siguiendo con los criterios anteriores se advierte que la misma tutela de esa intimidad se
transmite a lo relatado a un profesional en una relacin de asistencia.
De tal suerte que, tanto cuando las manifestaciones sean directas del propio interesado
como cuando se transmitan indirectamente a travs del profesional que las conoci en el ejercicio de
su trabajo, para ser vlidamente utilizadas en un juicio penal contra el titular de la intimidad siempre
ser imprescindible su voluntad.
Ello se advierte sin mayor esfuerzo en los distintos Cdigos Procesales Penales que, al legislar
sobre el testimonio de los profesionales, lo prohben cuando se refiera a hechos que comprometan al
imputado y que fueren conocidos en el marco de una relacin de asistencia, estableciendo como
nica excepcin cuando dicho sigilo sea liberado por el interesado, lo que evidencia un acto de
voluntad como se ha referido precedentemente.
En definitiva, slo se puede habilitar la va para que ese conocimiento llegue al Estado
directamente por el interesado o indirectamente por el profesional que lo conoci actuando como
tal, cuando existe un acto voluntario de aqul.
Esta regla no admite ningn tipo de excepciones, tal como surge de los trminos claros y
precisos del referido art. 18 de la Const. Nac.
48

As lo establece el art. 237 del CPP de la Nacin que dice no podrn secuestrarse las cartas o documentos que se enven o entreguen a sus defensores para el desempeo de su cargo, y el art. 235 del CPP de la
Pcia. de Santa Fe, que adems agrega que tampoco se pueden intervenir en esos casos las comunicaciones.
49
En este supuesto la pretensin punitiva nunca puede funcionar como justa causa para obligar a un profesional a quebrar el secreto y de tal manera transmitir ese conocimiento autoincriminante en un juicio penal.
Cabe agregar que en este caso, y teniendo presente la particular redaccin del delito de violacin de secretos
que exige como extremo tpico que la ...divulgacin: pueda causar dao... (art. 156 Cd. Penal) debe sealarse
que el perjuicio, a mi criterio, no se configura por el eventual procesamiento y condena, sino por el desconocimiento de garantas constitucionales. Al ser de carcter absoluta, la garanta que prohibe la autoincriminacin
involuntaria ninguna ley puede excepcionarla, ni las que organizan los Cdigos de Procedimiento, ni el Cdigo
Penal, ni las normas que reglamentan las profesiones. De existir una norma que la excepcione, sta es evidentemente inconstitucional. A mi criterio, aquellos que interpretan que las normas ticas obligan o facultan a denunciar (tal como ocurre con Hernndez en los trabajos citados y en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la
Pcia. de Sta. Fe., en el caso Insaurralde) y ms all de las discrepancias que puedan plantearse sobre el particular (tal como surgen de los fallos de la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario) prescinden
de considerar que ninguna norma puede, vlidamente, modificar esta barrera infranqueable del art. 18 de la
Const. Nac.
Dr. Hctor C. Superti

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De all que el tema central en esta cuestin pasa a ser el de la voluntad imprescindible que se
ha referido ut-supra.
Dicha voluntad, para que habilite legtimamente la va de acceso a la intimidad privilegiada,
debe respetar dos extremos que necesariamente deben concurrir: voluntad referida al contenido del
relato y voluntad referida al destinatario del mismo50.

c) 2.3.1. Voluntad en el contenido


En primer lugar tiene que existir voluntad de declarar lo que se va a declarar, es decir
voluntad referida al contenido de los dichos.

c) 2.3.2. Voluntad del destinatario


Pero, en segundo trmino, tiene que existir voluntad sobre el destinatario del relato, lo que
significa que se quiera transmitir el contenido a determinado rgano o persona que puede usarlo
como prueba de cargo del manifestante en un juicio penal.
Estas dos exigencias de voluntad, en la medida en que concurran, son las nicas que cumplen
la exigencia constitucional de habilitar la utilizacin de un relato autoincriminante al servicio de la
pretensin punitiva.
No toda declaracin voluntaria en cuanto al contenido tiene necesariamente que ser
entendida como voluntaria respecto a que el destinatario sea el rgano estatal encargado de la
investigacin o de los juzgamientos penales.
Para que se cumplan las dos exigencias no slo tiene que existir conciencia y decisin de lo
que se dice sino, adems que ello se est transmitiendo al Estado y que ste lo puede usar en su
contra.
En algunos sistemas se es muy cuidadoso en este aspecto, e incluso cuando una persona es
detenida lo primero que debe decir la autoridad interviniente es que todo lo que diga puede ser
usado en su contra para que, si declara, no haya dudas de que concurren ambas voluntades51.
En cada caso hay que discriminar y analizar cuidadosamente la concurrencia de ambos
extremos, porque es habitual que exista voluntad de contenido pero que falte la voluntad de que el
destinatario sea el Estado para usarlo como prueba de cargo en contra del declarante.
Por ejemplo, cuando un polica se disfraza y se hace pasar por compaero de celda de un
imputado detenido, y en ese clima de amistad el sospechado abre su intimidad, y mediante relatos
reconoce la autora del hecho por el cual se lo est juzgando, se advierte que hay voluntad en cuanto
50

Alberto Binder en su obra Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Had-Hoc, dice: Existe otra
discusin respecto a ciertos casos en los cuales el imputado debe ingresar informacin que lo perjudica, por razones de fuerza mayor. Esto se ha planteado, por ejemplo, en los casos en que la mujer que se ha hecho practicar un aborto, en razn de la infeccin que se le produce por la prctica casera de tal operacin, debe obligatoriamente ingresar al hospital y manifestar lo que le ha ocurrido para que la puedan curar, caso contrario su vida
se vera en peligro. Creo que tambin aqu el criterio debe ser amplio: toda vez que la voluntad del imputado se
encuentre menoscabada y por cualquier razn no pueda decidir libremente acerca de la informacin que le conviene o no ingresar al proceso, sea que tal menoscabo provenga de un acto directo del Estado o que provenga
de casos de fuerza mayor como el citado o, inclusive, que provenga de actos anteriores del propio imputado,
debe regir en todos los casos la garanta de no declarar contra s mismo. Lo que se est protegiendo es la absoluta libertad del imputado para discernir acerca de la informacin que ingresa al proceso penal.
51
Es interesante en tal sentido recordar la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso Miranda c. Arizona (384US436-1966-), pudiendo confrontarse en tal sentido las reflexiones que formula Alejandro Carri en su obra Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, 3 edicin actualizada y ampliada, Hammurabi, p. 306 y sigs.
Dr. Hctor C. Superti

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al relato (el interesado dijo lo que quera decir) pero no de destinatario, porque el mismo no era
dirigido al Estado (polica disfrazado) sino a quien l entenda un amigo.
En este caso tal intimidad no puede ser utilizada como prueba de cargo, mxime que fue
inducido a error para obtener esas manifestaciones, por falta de la imprescindible voluntad.
Si el imputado quera transmitir voluntariamente un relato autoincriminante a la autoridad
no lo hubiera hecho a un compaero de celda en el marco de la amistad, sino directamente al juez o
a los rganos actuantes en su proceso.
En casos como el referido, si el Estado quiere valerse de ese relato a travs del testimonio del
polica disfrazado, tiene que asumir que est utilizando manifestaciones que no son plenamente
voluntarias y que, por lo tanto, se comprometen garantas constitucionales pues se accede a la esfera
de la intimidad privilegiada por una va ilegtima.
Este mismo criterio es aplicable para evaluar la voluntad de las manifestaciones en el mbito
de la relacin de asistencia, porque es la misma garanta tutelar de la intimidad que se traslada
mediante el secreto profesional a lo que se manifieste en la entrevista con el experto.
Cuando una persona se dirige a un profesional en busca de ayuda, y en ese marco le
transmite datos y manifestaciones que podran eventualmente ser usados en su contra en un
proceso penal, est abriendo su intimidad voluntariamente en cuanto a su contenido pero, respecto
al destinatario, su voluntad es exponer a un experto para que lo ayude y no a alguien que termine
entregando su intimidad al Estado para que ste lo use en su contra en un juicio penal.
Justamente ste es el ingrediente ms importante que diferencia las relaciones profesionales
propias o de asistencia de las impropias o de funcin.
En este ltimo caso el interesado sabe y es consciente de que todo lo que dice est
suministrndolo a un funcionario del Estado y que obviamente ste puede usarlo como prueba de
cargo.
Pero, en los supuestos en que la persona abre su intimidad ante un profesional -sea o no
empleado pblico- y lo hace dirigindose a l no como funcionario sino como experto para que lo
ayude, y el Estado aprovecha ese relato como elemento de cargo contra el manifestante, lo har
prescindiendo de la voluntad de destinatario, que integra la voluntad global prevista en el art. 18 de
la Const. Nac. como esencial e insoslayable requisito de acceso la intimidad privilegiada.
Insisto: si el interesado quiere autoincriminarse no se hubiera dirige a un profesional
pidiendo ayuda sino a la polica o al juez.
Por lo tanto estimo que, respecto a lo dicho a un profesional en una relacin propia, no se
puede hablar de confesin libre y voluntaria por ms libertad que haya existido en el contenido
porque se carece de voluntad en el destinatario de esa declaracin, que fue brindada para recibir
asistencia y no para ser utilizada como elemento incriminante.
Detrs de esta postura anida tambin una cuestin vinculada a la ideologa que sustenta la
declaracin de los imputados y que es diferente para quienes la entienden como un medio de
defensa que para quienes la conciben como un medio de prueba52.
Es interesante destacar que en el caso Zambrana Daza los votos de la mayora ponen el
acento en que no hubo coaccin y que slo hubo manifestaciones voluntarias, aunque se advierte
que se refieren exclusivamente al contenido y prescinden siquiera de analizar la voluntad de
destinatario.
Algo similar sucede en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe en
52

Cf. el Captulo N XI, titulado La declaracin del imputado como elemento de cargo.

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el caso, Insaurralde, por ejemplo en el voto del Dr. Vigo, quien manifiesta que no puede dejar de
destacarse que la imputada ha realizado un acto voluntario, motivada por el propsito de remediar
las consecuencias no queridas de un hecho ilcito deliberado, resultante de su propia conducta
intencional.
No se trata aqu -como se refiere en dichos votos- de aplicar o no el estado de necesidad
como justificante, sino simplemente de interpretar en qu medida en la relacin profesional existe
voluntad respecto a que lo que se narra y transmite al profesional llegue al Estado para que lo utilice
como elemento autoincriminante.
En la relacin de asistencia propia el paciente o cliente transmite su intimidad al profesional
exclusivamente para que lo ayude y cualquier desvo de ese destino implica apartarse de la
verdadera voluntad de quien efecta el relato.
En sntesis, las manifestaciones autoincriminantes vertidas en el marco de una relacin
profesional propia de asistencia carecen, en principio, de la voluntad respecto a que el destinatario
sea el titular de la pretensin punitiva y las use cargosamente en un proceso penal.
Cuando el interesado quiere modificar el destino, tiene la posibilidad de declarar
directamente ante el rgano competente o, en su caso, relevar al profesional del mencionado secreto tal como lo autorizan las normas de rito.
Sin que esto ocurra, nada de lo dicho puede ser utilizado de manera autoincriminante en
abono de la pretensin punitiva del Estado, ya sea a nivel de noticia criminis (denuncia) o como
prueba (testimonio).

c) 2.3.3. Alcance de la prohibicin absoluta de excepcionar a la regla del secreto profesional


Esta prohibicin absoluta de excepcionar al secreto profesional cuando se trata de utilizar en
un juicio penal relatos autoincriminantes trasmitidos en una relacin propia de asistencia, tiene
alcances muy definidos, pues se limita exclusivamente a la situacin del interesado.
Ello significa que dichos relatos, si bien nunca puede ser usado en contra del titular, pueden
utilizarse en relacin a terceros, incluso coimputados53.
Se produce una situacin particular donde una prueba puede entenderse eficaz para algunos
y no para otros54.
De all que, en principio, no sean aplicables, a mi entender, las doctrinas que, como la
consagrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Rayford, extienden los efectos
exclusivos de la prueba de cargo respecto a un imputado cuando se haba obtenido a costa de

53

Justamente sobre este alcance radica la principal diferencia entre el caso Natividad Fras y lo resuelto
en el caso Aguirre de Ferreyra, fallos que pueden ser consultados en el anexo.
54
En un fallo del Juzgado Penal de Instruccin N 10 de Rosario, en la causa AL, 19-2-96, publicado en
Juris Tomo 97A, pg. 217 y ss., se sostuvo que la revelacin por el mdico del delito as conocido -y del que la
propia paciente tambin sera victimaria- expone a sta al dao derivado de la probable formacin de causa en
su contra, no constituyendo -en estos casos- la obligacin de denunciar impuesta por las leyes procesales una
justa causa de revelacin en los trminos del art. 156 del Cd. Penal... acotndose luego que ...distinto es el
supuesto de la vctima del delito -que no es al mismo tiempo autor o partcipe del mismo- que concurre al centro
asistencial en donde si le corresponde al mdico la obligacin de denunciar el atentado personal conocido, pues
la divulgacin de este suceso no le puede acarrear aquella -salvo hiptesis muy especiales- dao alguno, como
ser exposicin a proceso penal (Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, ps. 147/8/9, 1988); en este supuesto la
omisin del profesional en anoticiar el evento se subsumira en el tipo del art. 277 inc. 1 del Cd. Penal (encubrimiento).
Dr. Hctor C. Superti

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garantas constitucionales de otro imputado55.


En estos casos la prueba nace ilegal y es coherente sostener que sea inaprovechable como
elemento de cargo para todos.
Por el contrario, en el tema analizado, la transmisin que realiza un profesional, en la medida
en que sea cargosa para terceros, no se encuentra limitada por la garanta de la intimidad
privilegiada de quien fue su asistido, pero si lo es en la medida en que juegue como elemento de
cargo de ste.
De all que pueden existir supuestos donde se admita la validez del relato del profesional
para ciertos imputados menos para quien transfiri su intimidad al experto.
Coincido por lo tanto con el criterio que sobre el particular ha sostenido la jurisprudencia
tanto en el caso Natividad Fras como en los casos Ghio e Insaurralde por la Sala II de la Cm. de
Apelac. en lo Penal de Rosario y discrepo con la tesis del caso Aguirre de Ferreyra.
Igual criterio es aplicable cuando el profesional queda liberado del secreto por exigencias de
su propia defensa. En esos casos lo que exteriorice ser vlido en el procedimiento en su contra
(penal, civil, etc.) pero, a mi criterio, no se habilita su utilizacin como elemento de cargo respecto a
la pretensin punitiva contra su asistido56.

c) 2.4. Supuestos de violacin indirecta al secreto profesional


Pueden darse algunos casos donde el secreto profesional sea violado por algunas actitudes
del Estado y no por conductas del propio experto.
Entre esos supuestos se encuentran las grabaciones clandestinas o disimuladas, el
allanamiento a los estudios profesionales y las denuncias ilegalmente provocadas.

c) 2.4.1. Grabaciones clandestinas o disimuladas


Entiendo que se viola injustificadamente el secreto profesional cuando los relatos producidos
en una relacin de asistencia ingresan al proceso penal como elemento de cargo en contra del
asistido, habindoselos obtenido usando algn medio subrepticio, como pueden ser las grabaciones
clandestinas o disimuladas.
Algo similar ocurre cuando se interfieren ocultamente comunicaciones telefnicas entre el
experto y su asistido.
Hay que aplicar en estos casos, tal como lo he reiterado, los mismos criterios que rigen la
propia intimidad del interesado.
En este sentido, a mi criterio, el Estado puede interferir comunicaciones o realizar
grabaciones disimuladas de lo que manifiesta una persona, y esto ser usado legtimamente en su

55

El caso Rayford se encuentra publicado en fallos t. 308, p. 733 y sigs. En el mismo se sostuvo que: Si
a partir de la inspeccin realizada en el domicilio de uno de los coprocesados se desenvolvieron los distintos
pasos de la pesquisa que llevaron a la incriminacin del apelante, la garanta del debido proceso que lo ampara
lo legitima para perseguir la nulidad de la condena, fruto de los antecedentes del sumario que, desde el comienzo mismo de los sucesos, tuvo a dicho coprocesado como protagonista, sin que obste a ello que ste no hubiera
apelado a la condena, pues durante el curso del proceso cuestion la validez del allanamiento y su especial situacin personal, al tratarse de un extranjero no radicado en el pas -que por otra parte ya abandon- hace presumir su falta de inters en continuar la causa (del Sumario de dicho fallo).
56
Se da aqu un caso de justa causa en cuanto a violar el secreto para la defensa del profesional, pero
que no se extiende a la utilizacin de esos dichos como elemento cargoso en contra del cliente.
Dr. Hctor C. Superti

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contra exclusivamente en los casos donde las mismas capten el iter criminis57.
Por ejemplo, si durante un secuestro extorsivo se llega a interferir las comunicaciones con los
parientes de la vctima y se graban los reclamos de rescate. Otro ejemplo es que durante un robo las
cmaras de videos predispuestas registren lo que acontece.
En estos supuestos lo que se ha registrado tcnicamente es lo mismo que hubiere podido
registrar humanamente un testigo. As como se graban en la mente de una persona los hechos que
acontecen en su presencia, pueden ser que estos se registren en una mquina tcnicamente apta
para ello (grabador, videograbadora, etc.).
No hay motivos para aceptar los testimonios y no aceptar las grabaciones, porque en ambos
supuestos se trata en definitiva de captar acontecimientos criminales.
Pero es muy distinta la situacin donde lo que va a registrarse ya no es el desarrollo del
delito, como ocurre en los ejemplos referidos, sino que se registran manifestaciones del interesado
donde reconoce su participacin en un hecho acontecido.
Aqu se est frente a la intimidad privilegiada porque se trata de relatos autoincriminantes.
Aplicando coherentemente lo expuesto se advierte que, as como es cuestionable por
violacin al art. 18 de la Const. Nac. la grabacin clandestina de una confesin realizada de un preso
a otro pensando que se trata de un amigo y es un polica disfrazado, tambin son ilegtimas las
grabaciones disimuladas que se hagan de una relacin profesional, donde el asistido le trasmite al
experto relatos que pueden incriminarlo por hechos pasados58.
Prohibir el testimonio del profesional y permitir que esa conversacin sea subrepticiamente
grabada, es autorizar que entre por la ventana lo que no puede entrar por la puerta.
Por lo tanto, en los casos donde no se puede excepcionar al secreto profesional y se prohbe
la declaracin del experto, tampoco se puede acceder a lo que aconteci en la relacin por otras vas
como la referida.
Hacerlo es una manera de violar el lmite que le impone a la pretensin punitiva del Estado la
intimidad de las personas.
De igual forma est impedido ingresar a un proceso penal lo que aconteci en el marco del
secreto profesional referido a la intimidad privilegiada y que se obtiene por otros caminos, como
mediante el testimonio de quien lo que haya escuchado por auxiliar al experto (v.gr. la enfermera del
consultorio mdico)59.
En la medida en que ello no pueda ser aportado por el propio profesional, tampoco se puede
57

Considero en esa afirmacin que la interferencia a las comunicaciones o las grabaciones se realizan
cumpliendo todas las dems exigencias legales, tales como la intervencin de un rgano competente, existencia
de proceso penal, etc. Debe distinguirse cuando la grabacin es de una comunicacin privada y se realiza sin
que las partes se enteren (hace falta necesariamente la orden de autoridad competente) del supuesto donde se
captan hechos o comunicaciones exteriorizadas directamente por los intervinientes, por lo que pueden ser captadas sin necesidad de apelar a la clandestinidad, como ocurre por ejemplo en las cmaras de videos que se encuentran en los bancos y registran las conductas de las personas que ingresan y actan en l (aqu estimo no
hace falta orden alguna de autoridad competente). La diferencia se origina en que cuando se trata de comunicaciones o correspondencia aparece otra garanta que protege la intimidad, la de su inviolabilidad, que debe ser
atendida.
58
Este lmite es absoluto, igual que el que prohibe la autoincriminacin involuntaria, por lo que no puede
soslayarse con una orden judicial.
59
Sobre el particular Hctor Hernndez realiza referencias en el trabajo ya citado, donde por ejemplo refiere al caso que dio lugar ...al pleno de la Cmara de Lomas de Zamora no hay ni siquiera pruebas de que se
haya violado el secreto profesional, ya que no menciona la persona que puso en conocimiento del polica la presencia de la mujer en el hospital, pues bien pudo tratarse de un empleado administrativo, el que no rene ningunas de las cualidades del art. 156 del Cd. de Fondo (voto Dandrea, p. 273)..., criterio opuesto al que sostengo.
Dr. Hctor C. Superti

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incorporar por otras vas.

c) 2.4.2. Allanamientos a oficinas profesionales


He sostenido que el secreto en anlisis no enerva, en principio, la posibilidad de que el
Estado, dentro del marco legal, obtenga -exclusivamente a su iniciativa- elementos probatorios
materiales adquiridos por el experto en el marco de una relacin profesional.
Estos medios de prueba, a diferencia de los relatos autoincriminantes, escapan a la intimidad
privilegiada y se ubican en la esfera de la genrica.
El requisito, a los fines que opere esa excepcin al lmite que constituye, o debe constituir, el
secreto profesional a la pretensin punitiva del Estado, radica en que ste tenga conocimiento de la
existencia de esas pruebas materiales (o sospeche de su existencia) a partir de una va legtima, lo
que no ocurre cuando la informacin se origina porque el profesional viol injustificadamente el
secreto referido a relatos autoincriminantes del interesado.
Cuando -insisto, de manera legtima- en una investigacin penal se tiene conocimiento o
sospecha de la existencia de elementos materiales probatorios que se encuentran en la sede de la
oficina del profesional, surge la posibilidad estatal de allanar ese domicilio.
Aqu debe reiterarse el criterio expuesto precedentemente, en el sentido de que siempre
que se pueda allanar el domicilio del imputado se pueda allanar el domicilio del profesional donde ha
sido asistido dicho imputado.
Pero, como normalmente en las oficinas profesionales existen elementos de muchos
asistidos, el allanamiento a estos sitios adquiere caractersticas muy particulares.
Coherente con lo sostenido, en cuanto a que lo suministrado en la relacin profesional es en
definitiva una extensin de la intimidad del asistido, en ese mbito se encuentran por un lado la
intimidad del propio experto y por otro la de cada uno de sus clientes.
Cuando se ordena allanar ese domicilio, que en definitiva es excepcionar otras de la garantas
de la intimidad, es absolutamente necesario que se identifique a qu intimidad, de las muchas que se
congregan en esas oficinas, es la que puede penetrar el Estado.
Si se buscan pruebas en un estudio o consultorio profesional hay que ser muy cuidadosos
respecto al alcance de la orden judicial que autoriza el allanamiento considerndose que hace falta
una decisin fundada y propia respecto a cada uno de los clientes y eventualmente del propio
profesional, cuyos elementos u objetos se encuentren en ese domicilio.
Lo contrario sera aceptar una investigacin sobre la base de operativos rastrillos, similar a
lo que puede acontecer si se ordena inspeccionar todos los departamentos de un edificio para ver si
en alguno de ellos hay algn elemento o rastro delictivo.
Se puede imaginar en tal sentido, por ejemplo, un allanamiento genrico indiscriminado en
el estudio de un contador, a los efectos que se investigue, analizando las carpetas de todos sus
clientes, si en algunas de ellas aparecen rastros o elementos materiales que sirvan de prueba de
cargo en cuanto a la eventual comisin de delitos previstos en la ley penal tributaria.
Por esa circunstancia tan particular, en los allanamientos a las oficinas profesionales suelen
tomarse recaudos especiales como, por ejemplo, la necesaria participacin del actuario60.
60

Cabe destacar que a nivel provincial existen los acuerdos del 13/11/86 y del 12/05/92 de la Cmara de
Apelaciones en lo Penal de Rosario, donde se establece Hgase saber a los distintos Tribunales del Foro Penal
con jurisdiccin de esta Cmara, que en todos los casos de allanamiento de mbito fsico donde se despliegan
actividades amparadas por la garanta del secreto profesional, se recomienda la presencia del magistrado acDr. Hctor C. Superti

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Asimismo, durante la realizacin del acto, el propio profesional debe velar para que no se
acceda a informacin prohibida, tales como las registraciones de relatos o documentos vedados
correspondiente a la persona que se est investigando o a la informacin de otros clientes no
involucrados en la orden de allanamiento.
Tambin debe evitar que durante su desarrollo se obtengan de l declaraciones que sean
violatorias del secreto profesional porque comprometan a su cliente en la causa que se despach la
orden de allanamiento.

c) 2.4.3. La denuncia ilegalmente provocada


Otra forma de eludir ilegalmente el secreto profesional es entender vlida la denuncia
radicada por un funcionario policial motivada en una noticia criminis que, de manera informal, le
trasmitiera un profesional violando el sigilo en anlisis.
Esto puede ocurrir en los casos en los que el profesional comunique informalmente a un
tercero (v.gr. un mdico de un dispensario municipal al polica que lo custodia), de hechos aparentemente delictivos que ha tomado conocimiento a partir de un relato incriminante de algn
paciente, y ste efecta la denuncia formal ante la autoridad competente.
En estos casos se viola el secreto profesional y a los fines de analizar este extremo hay que
considerar que la primigenia comunicacin informal del mdico al polica es una verdadera denuncia,
porque all se origin la informacin que luego, por ese camino indirecto, llega a los rganos predispuestos del Estado y pone en marcha el ejercicio de la pretensin punitiva.

d) Efectos procesales de la violacin del secreto


Cabe tratar ahora lo que ocurre en un proceso penal cuando se realizan aportes
provenientes de una violacin del secreto profesional.

d) 1. Relacin entre la responsabilidad del profesional y dichos efectos procesales


Cuando la conducta del profesional violatoria del secreto ha sido justificada por el orden
jurdico, es decir que se descarta cualquier hiptesis de responsabilidad, penal, civil o tica, no cabe
duda de que sus aportes al proceso penal son perfectamente vlidos en la medida de la
justificacin61.
No ocurre lo mismo en los supuestos en que se entiende que el profesional ha actuado al
margen de la ley, aun en los casos en que, por razones exclusivamente subjetivas, se lo exima de
responsabilidad (v.gr. falta de dolo).
Esta exencin de responsabilidad no tiene incidencia en las consecuencias procesales del
aporte, pues ste se origina en un acto objetivamente antijurdico.
Debe aclararse que el anlisis referido a la actuacin justificada o no del profesional, a los
tuante o, en su defecto, del actuario interviniente (Cf. Normas Complementarias del Fuero Penal Santafesino, de
Otto Crippa Garca, Juris). A nivel federal, y en sentido similar, se ha expedido la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario en la acordada 64/81, referida a allanamientos de estudios jurdicos a solicitud de la DGI y en la
acordada 238/93, donde se extiende la exigencia de la intervencin del actuario a los allanamientos a estudios
jurdicos que se ordenen en cualquier tipo de causas.
61
Se hace referencia a la medida de justificacin porque, tal como lo sostuve precedentemente, hay
casos en que est justificado quebrar el secreto profesional para la defensa de ste, pero que ello es insuficiente
para habilitar el ingreso a la intimidad privilegiada del cliente, usando en un proceso penal en su contra los dichos
autoincriminantes realizados en la relacin de asistencia.
Dr. Hctor C. Superti

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fines de evaluar las consecuencias de su aporte probatorio, puede, e incluso debe, realizarse en el
propio proceso penal donde ste ocurre.
Dicha posibilidad es normalmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia62.
Sucede que muchas veces la justicia penal tiene que expedirse sobre la legalidad de la
conducta de un sujeto no imputado en el proceso donde ello ocurre, al slo efecto de determinar la
validez de las pruebas63.

d) 2. Efectos procesales de la violacin de secretos no justificada


Por ltimo deben analizarse los efectos procesales que se ocasionan en una causa penal
cuando se verifican la existencia de aportes (denuncias, testimonios, elementos materiales) que se
obtuvieron mediante la violacin injustificada al secreto profesional.
Para algunos hay que declarar la nulidad del acto ilegal y, en el caso de las denuncias, esa
sancin procesal debe extenderse a todo el proceso, concluyndose con la absolucin del imputado,
titular de la intimidad violada. Incluso, como se ha visto, se ha llegado a extender dicho efecto a
todos los coimputados64.
Para otros, an en el supuesto de decidir que la denuncia realizada fue violando
injustificadamente la prohibicin legal, no debe declararse la nulidad del proceso, porque la noticia
criminis una vez que se conoce por parte del Estado es suficiente incentivo para desencadenar la
investigacin y juzgamiento65.
En el supuesto que se adopte como respuesta nulificar el acto viciado, surge el tema
importante y delicado de la extensin de dicha ineficacia a otros actos procesales.
En mi opinin, no debe anularse el acto, sino declararse a su contenido inaprovechable como
62

Ver en el Anexo el caso Gho. All se sostiene que: ...en ocasiones resulta necesario al Tribunal examinar la condicin de la conducta del sujeto que no es parte en el proceso y que en consecuencia tampoco puede ser condenado. En efecto, cuando el acusado por homicidio alega legtima defensa, se impone el anlisis de
la agresin inicial del muerto como condicin de procedencia de la justificante. Si para desvirtuar la prueba de un
robo, se invoca la ilicitud de un allanamiento policial, la decisin sobre su legalidad es presupuesto de la vlida
condena por ladrn, sin perjuicio del independiente enjuiciamiento de los funcionarios que lo practicaron.
63
Muchas veces se prueban objetivamente los apremios ilegales y con ello se descalifica la confesin,
independientemente de lo que ocurra en la causa que se le sigan a los funcionarios sospechados de realizarlos.
En este sentido es interesante destacar que Oskar Relda, en su artculo ya citado (LL, 194-B-553 y sigs.) dice,
comentando un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires del 7 de julio de 1992 dictado en la causa I.D.I. que:
...Es obvio, de aqu el sentido de las reglas prohibitorias, que no se est juzgando el delito que ocasiona la exclusin probatoria. Sabido es que en el caso no se estaba discutiendo si se haba cometido delito de revelacin
del secreto profesional. Pero el Juez no puede dejar de tener en cuenta los vicios procesales en los que pudo
haber incurrido, como por ejemplo (como bien lo marca Tossini), el dar curso a una denuncia cuyo objetivo fin como acto jurdico que es- sera ilcito acotando ms adelante que ...Por otra parte, en los casos en que la Corte de Justicia de la Nacin resolvi aplicar tal regla tampoco se estaba juzgando el hecho que motiv la aplicacin de la misma, sino otra conducta humana que se llegaba a descubrir mediante la aparente comisin de ilcitos violatorios de garantas constitucionales (v.gr. in re Fiorentino) no se juzgaba si exista o no delito de violacin
de domicilio, sino una probable violacin a la ley de estupefacientes).
64
Este criterio ha sido aplicado en la causa Aguirre de Ferreyra (ver anexo).
65
Este criterio lo consagra el voto del Dr. Boggiano en el caso Zambrana Daza cuando dice que ...an
partiendo de la base de la nulidad del acto inicial del proceso, el fallo impugnado es susceptible de descalificacin. Ello es as, porque incluso en tal hiptesis era imprescindible examinar si pese a la ilegitimidad de la denuncia el relato del hecho haca posible la intervencin de la autoridad policial de conformidad con expresas disposiciones legales. Al respecto, cabe recordar que el art. 183 del Cd. de Procedimientos en Materia Penal establece: Inmediatamente que los funcionarios de polica tuvieren conocimiento de un delito pblico, lo participarn
a la autoridad judicial que corresponda. A su vez, el art. 184 del citado cuerpo normativo enumera una serie de
obligaciones y facultades de los mencionados funcionarios en su carcter de auxiliares del juez. Por otro lado, no
puede omitirse la instruccin de sumario en los delitos de accin pblica en razn de lo dispuesto por el art. 274
del Cd. Penal, que tipifica el incumplimiento del funcionario pblico del deber de promover la represin.
Dr. Hctor C. Superti

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elemento de cargo contra el interesado.


Respecto a la extensin de ese efecto a otros actos, estimo pertinente discurrir sobre las
distintas relaciones que pueden existir entre ellos, y que bsicamente pueden ser de dos tipos:
-Entre el acto viciado y l o los otros actos hay una relacin causal-procesal, lo que significa
que en la secuencia procedimiental un acto es necesario presupuesto del otro (v.gr. la indagatoria y
el procesamiento).
Esta necesaria vinculacin entre uno y otro determina que la ineficacia del presupuesto
implica la ineficacia del consecuente.
Los cdigos suelen establecer esta regla trayendo a colacin a modo de ejemplo el art. 172
del CPP de la Justicia Federal que dice : la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulo
todos los actos consecutivos que de el dependa y el art. 166 del CPP de la Pcia. de Sta. Fe que dice:
la declaracin de nulidad de un acto se extiende a todos los consecutivos que de l dependan.
-Entre el acto viciado y el o los otros actos, slo existe una relacin causal intelectual o
cognoscitiva, lo que implica que entre ellos no hay relacin referida a la cadena procesal, sino simplemente que el contenido de un acto es la fuente intelectual del contenido de otro acto.
En el caso de las denuncias la relacin causal-procesal slo acontece en los delitos de accin
pblica dependiente de instancia privada, cuando aquella contiene dicha instancia.
Si se anula la denuncia (la instancia) la ineficacia debe extenderse a todos los actos
procesales, pues sin ella stos no son legalmente posibles.
Salvo ese supuesto de instancia privada, y para aqullos que sostienen que ante la violacin
injustificada del secreto corresponde la nulidad del acto, debe tenerse presente que la relacin entre
las denuncias y los actos procesales posteriores son de tipo causal intelectual o cognoscitivo, pues su
contenido slo puede estimular el contenido de otros actos66.
Ante este caso, si se efecta la supresin mental hipottica de la denuncia, se advierte que
ningn acto procesal queda descalificado estructuralmente, pues ninguno lo exige como
presupuesto.
Paralelo a ello, se puede verificar que normalmente sin el conocimiento aportado por la
denuncia la realizacin de ningn acto posterior hubiera sido posible.
Cuando esto ocurre, lo que implica que no existe otra fuente alternativa valida de
conocimiento, entiendo que lo correcto, aun en el caso que se declare nula la denuncia, no es
extender la nulidad a todos los otros actos, porque en realidad estructuralmente no son
consecuentes, sino establecer la inaprovechabilidad cargosa para el interesado de toda la lnea probatoria de cargo que nace del acto ilegal67.
Ello, en definitiva, es la aplicacin de la doctrina conocida como fruto del rbol venenoso, por
66

Cabe sealar que si la denuncia es nula y contena la instancia privada, la ineficacia de sta se proyecta, a mi criterio, a los actos esenciales consecuentes del proceso (indagatoria, procesamiento, acusacin, etc.).
Si bien este criterio no es uniforme, estimo que no se justifica fundamentar el tema en este captulo porque la
denuncia prohibida por el secreto profesional es prcticamente imposible que contenga una instancia privada,
porque su titular es la vctima del delito.
67
En el caso Rayford ya mencionado (fallos t. 308, p. 733 y sigs.) la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sostuvo que: Apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio
funcin de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el anlisis de la concatenacin causal de los actos, ms no sujeta las leyes de
la fsica sino a la de la lgica, de manera que por esa va pueden determinarse con claridad los efectos a los que
conducira la eliminacin de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta asimismo, la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas (del Sumario de dicho fallo).
Dr. Hctor C. Superti

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la cual la ley no puede servirse de lo ilegal.


Adems esa decisin puede, e incluso debe, ser tomada de oficio, porque se encuentran
comprometidas garantas constitucionales y la jurisdiccin debe velar por la legalidad del
juzgamiento.
La solucin propuesta en estos casos implica tres consecuencias concretas:
-La eventual validez formal de los actos procesales.
-La posibilidad de aprovechar siempre su contenido como prueba de descargo del interesado
y como prueba de cargo o descargo respecto a terceros.
-Que la situacin procesal del imputado debe resolverse, como corresponda de acuerdo al
estado del procedimiento, en base al acerbo probatorio vlido remanente68.
Este enfoque responde, en primer lugar, al criterio en base al cual las nulidades deben ser
interpretadas restrictivamente, propicindose la validez del proceso.
En segundo lugar permite utilizar pruebas de origen intelectual violatorio de una garanta,
pero solo en favor del interesado, porque sera absurdo que a alguien no se le permita esgrimir en su
defensa pruebas porque se obtuvieron violando sus propias garantas.
En tercer lugar habilita la posibilidad de utilizar las pruebas respecto a terceros, lo que sera
tcnicamente difcil de sostener si se anulan los actos69.

5. Conclusiones
En base a lo desarrollado formulo las siguientes conclusiones:
a) El secreto profesional es una garanta que protege el derecho a la intimidad.
b) En relacin a un proceso penal solo puede ser violado justificadamente en la medida en
que se pueda penetrar de manera lcita en la intimidad que protege.
c) Los aportes a un proceso penal originados en la violacin injustificada del secreto
profesional jams pueden ser utilizados cargosamente contra el titular de la intimidad violada.
Esta inaprovechabilidad cargosa no se limita al aporte ilegal, sino que se extiende a todos los
actos que tengan con aquel causalidad cognoscitiva, es decir que su contenido se origina
exclusivamente en el contenido del acto viciado.

68

Esto significa que si la decisin de declarar la inaprovechabilidad se toma en la etapa instructoria, y no


hay un remanente probatorio vlido que justifique el procesamiento o permita mantenerlo, habr que sobreseer.
Por el contrario si esto acontece en el plenario, y no hay prueba de cargo vlida para fundar una condena, habr
que absolver.
69
Algunos aceptan la posibilidad de nulidad parcial, tal como se refiere en el fallo Insaurralde de la Sala II
de Apelaciones en lo Penal de Rosario (ver anexo).
Dr. Hctor C. Superti

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