Captulo 1

EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfEISTICAS

1. Elementos formativos del derecho indiano

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11

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11. Caractersticas del derecho indiano propiamente tal

o municipal

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CAP1lJLo 1

EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERSTICAS

1. ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO

El derecho indiano es el conjunto de reglas jurdicas aplicables

en Indias, o sea, los territoros de Amrica, Asia y Oceana
dominados por Espaa. En l se comprendan: A) las normas
creadas especialmente para las Indias (derecho indiano propia
mente tal o municipal); B) el derecho castellano, utilizado a
falta de disposiciones especiales, y C) el derecho indgena,
propio de los aborgenes. Si bien la mayor parte de las normas
estaban contenidas en leyes, sera errneo pensar que todo el
derecho indiano fue creacin de la legislacin. Efectivamente,
las conductas eran tambin regladas por las costumbres, el
reiterado estilo de fallar de los tribunales (jurisprudencia) y, en
medida muy importante, por la literatura jurdica, o sea, los
estudios elaborados por expertos en derecho.
Cuando en 1635 Antonio de Len Pinelo, exalumno de la
limea Universidad de San Marcos, entregaba al Consejo de
Indias la Recopilacin que haba llevado a culminacin tras
mprobo trabajo, contena sta 7,308 leyes (principalmente rea
les cdulas) que haban sido elegidas -y algunas de ellas refun
didas- de entre las infinitamente ms numerosas que la Corona
castellana haba ido dictando para el buen gobierno del Nuevo
Mundo. En 1680, a veinte aos de la muerte de Len Pinelo,
sometido este proyecto a mltiples discusiones, revisiones y
aun incorporndosele ms disposiciones, fue promulgado por
Carlos II para regir en todos los dominios de ultramar de la
Corona castellana con el nombre de Recopilacin de Leyes de
los Reinos de Indias. Por qu era tan abundante esta legisla
cin?
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MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

De entre las muchas razones que podran explicarlo, dos son,

a mi juicio, particularmente atendibles: por una parte, el estilo
de legislar castellano, enormemente casustico y, por otra, la
necesidad de la Corona de organizar un mundo nuevo.
El casuismo como tcnica para legislar era un sistema amplia
mente utilizado desde la Edad Media castellana y tena en su
haber el procurar una solucin justa para cada situacin concre
ta. Incluso, despus de dictada una disposicin, si al confrontar
la con la realidad, se detectaban ciertos vicios, poda ser
suspendida en su aplicacin, suplicndose al rey su modifica
cin o derogacin, salvo excepciones. Este sistema se adaptaba
como anillo al dedo a la regulacin de la pluralidad de realida
des -raciales, culturales, econmicas--- que se presentaban en
Indias.
El sistema reseado permiti acometer con realismo las nue
vas circunstancias. As, cuando la Corona se dio cuenta de que
se estaban cometiendo abusos con los aborgenes, empez a
dictar una normativa que los favoreciera. Ningn trabajador
europeo del siglo XVI poda contar con un articulado que los
beneficiara tanto como a los indios las Leyes de Burgos y
Valladolid, de 1512 y 1513. Horario de trabajo, habitacin,
alimentacin, proteccin a los menores y a la mujer embarazada
fueron algunas de las fecundas conquistas sociales obtenidas
por los naturales. A ellas se fueron agregando muchas ms
segn pasaba el tiempo.
Desue los Reyes Catlicos en adelante, la monarqua procur
crear en la tabula rasa que eran las Indias un sistema poltico,
religioso y econmico que correspondiera a su concepcin
absolutista del poder, lo que requera una abundante legisla
cin. Ella se centro en el derecho pblico, lo que explica que el
derecho privado fuera principalmente regido por el derecho
castellano. Si se examina el contenido de la Recopilacin de
Leyes de los Reinos de Indias de 1680 puede negarse fcilmente
a la conclusin de que priva ah el derecho pblico.
Pero tambin hay una legislacin, muy abundante, producida
en Amrica, a la que actualmente se da el nombre de ley criolla.
Todas las autoridades radicadas en Indias, cual ms cual menos,
tenan facultades legislativas. Hubo reales provisiones y autos
acordados emanados de las Reales Audiencias; no menos impor
tantes fueron las ordenanzas de virreyes y gobernadores; estos
mismos solan dictar bandos, algunos de los cuales eran reite-

EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERfsTICAS

13

rados por sus sucesores perpetundose; hasta en los corregi

mientos, sus autoridades mximas, llamados corregidores o al
caldes mayores (segn la regin de que se trate), dictaban
bandos de sabroso color local. La vida urbana estaba dirigida
particularmente por las ordenanzas de los cabildos que determi
naban el trazado de calles y acequias, la limpieza de unas y
otras, la utilizacin de las tierras de uso comn (ejidos y dehe
sas), los precios mximos que se podan cobrar por alimentos,
productos y servicios, etctera.
Tambin hubo un derecho cannico indiano, reflejado pr
mordalmente en los cnones de los concilios provinciales. Los
hubo a contar del siglo XVI con el objeto primitivo de adecuar
las disposiciones de Trento a la vida americana, mas logrado
este intento, se legisl sobre otros puntos. Entre los eminentes
obispos que participaron en estas asambleas debe ser recorda
do el santo prelado de Urna Toribio Alfonso de Mogrove]o, Al
interior de cada dicesis, los obispos convocaban a asambleas
de notables (que incluan laicos) para tratar cuestiones pastora
les: eran los snodos, recibiendo igual nombre las normas de
ellas emanadas. La puesta en vigencia de estas normas canni
cas estaba sujeta a la atenta revisin de las autoridades civiles
en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos
sobre la Iglesia en Indias, cuyo conjunto es conocido con el
nombre de Real Patronato.
Adems de la ley, tiene gran importancia jurdica la costum
bre. sta poda ser criolla o indgena. La costumbre criolla era
la empleada por espaoles y criollos en Indias. Como el dere
cho legislado no abarcaba, por su casuismo, todas las situacio
nes que podan plantearse, el comn actuar de los hombres,
concebido como jurdicamente obligatorio, constitua un patrn
de conducta a seguir. Por otra parte, la tradicin jurdica caste
llana daba tal preponderancia a la costumbre que sta, llenando
ciertas condiciones, poda hasta derogar la ley, como se advier
te en el Cdigo de las Siete Partidas (1, 2, 3). Fue a travs de
la costumbre como el cabildo adquiri en Indias una relevancia
superior a la que tena en Espaa. Tuvo lozana vida reanimando
aejas instituciones como el procurador de la ciudad, que re
presentaba al comn, a la repblica de los espaoles, y muchas
ms.
Frente a la repblica de los espaoles exista la repblica de
los indios. Contra lo que ha dicho con insistencia la leyenda

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MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

negra antiespaola, la Corona no acab con las costumbres

indgenas salvo en la medida en que stas contrariaran la reli
gin catlica -v. gr. con ritos sangrientos, poligamia, incesto
o atentaran contra los derechos polticos del rey. El reconoci
miento del derecho aborigen qued consignado, en defintva,
en la Recoptlacin de Leyes de Indias 2, 1, 4 y 5, 2, 22. Fue a
causa de la posicin espaola frente al derecho indgena que
subsistieron muchas instituciones prehispnicas como el caci
cazgo, el yanaconaje, las cajas de comunidad, sistemas de re
partimiento de agua, de tributos, etctera. Juan Polo de
Ondegardo, asesor del virrey Francisco de Toledo, escribi en
el siglo XVI una Relaci6n de los fundamentos acerca del
notable dao que resulta de no guardar a los indios sus
fueros, cuyo ttulo habla por s mismo.
La jurisprudencia de los tribunales tiene, asimismo, una fun
cin de creacin jurdica. Los jueces indianos gozaban de gran
amplitud para sentenciar, sindoles permitido salirse del marco
de la ley si estimaban que sta poda resultar injusta para el caso
concreto. A esto se le llama arbitrio judicial, que era muy
utilizado sobre todo en juicios criminales para morigerar algu
nas penas draconianas.
Uno de los aspectos de las fuentes del derecho indiano que
suele ser desconocido es el de la literatura jurdica o jurispru
dencia doctrinaria. Diversas investigaciones contemporneas so
bre bibliotecas revelan que los ms selectos autores del derecho
comn europeo se encuentran ah representados. Pero los juris
tas radicados en Indias se dieron adems a la tarea de escribir
sus propios trabajos jurdicos. Abarcaron los temas ms varia
dos: comentarios a la legislacin (como los de Juan Luis Lpez
en Lima; Juan del Corral en Chile y otros); tratados sobre
derecho cannico, entre los que puede nombrarse el Gobierno
eclesistico pacfico del obispo Gaspar de Vllarroel; tratados de
derecho fmanciero de los que uno de los ms relevantes es el
Gazopilacium Regium Peruoicum del oidor Gaspar de Escalo
na y Agero; de gran difusin fue el tratado sobre el derecho
minero en Mxico de Francisco Xavier de Gamboa; hubo tam
bin tratados sobre derecho mercantil debidos a fray Toms de
Mercado; Juan de Hevia Bolaos; Jos de Veita y Linage, etc
tera. Ocupara pginas la sola mencin de los estudios jurdicos
realizados en Indias, muchos de ellos publicados ah. Un cap
tulo muy importante de la produccin jurdica indiana es el

EL DERECHO

INDIANO.

ELEMENf05

Y CARACfERfsTICAS

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vinculado a la polmica sobre los justos ttulos, que originara

descollante s disquisiciones sobre derecho natural de Francisco
de Vitoria, a quien se considera hoy padre del derecho interna
cional, y fray Bartolom de las Casas, el gran defensor del indio.
Con todo, el prncipe de los tratadistas de derecho indiano es,
sin dudas, Juan de Solrzano Pereira, oidor en el virreinato del
Per promovido ms tarde al Consejo de Indias, autor de una
excelente sntesis sobre este nuevo derecho que public con el
ttulo de De Indiarum Iure (Madrid, 1629 y 1639), la que fue
traducida al castellano como Poltica indiana (Madrid, 1647).
Rubrica como una constante esta amplia produccin legal,
consuetudinaria, jursprudencial y cientfica, la preocupacin
por el indio y, sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que
se daba mxima prioridad, su salvacin eterna. La evangeliza
cin de los naturales es un mar de fondo siempre presente no
slo por la religiosidad imperante sino tambin porque la dona
cin pontificia del nuevo mundo la haba impuesto a los reyes
castellanos. Isabel la Cat6lica, en sus ltimas disposiciones,
encarga a sus sucesores "procurar inducir y traer a los pueblos
de ellas [las Indias} y los convertir a nuestra Santa Fee Catlica".
Es por ello que Austrias y Borbones, cada uno en su estilo,
procuraron hacer carne esta voluntad. El resultado se ofrece
hoya nuestros ojos: un mundo mestizo tanto en lo racial como
en 10 espiritual, fundindose en abrazo simbitico ancestrales
creencias aborgenes con el credo cristiano as como el derecho
indgena con el hispnico.
De lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos
fundamentales que constituyen lo que se llam derecho india
no, a saber:
A) El derecho indiano propiamente tal, llamado tambin
derecho municipal, esto es, el producido en las Indias o para
las Indias.
B) El derecho castellano, que es supletorio del derecho
india no propiamente talo municipal y que se aplica de acuerdo
con el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro
de
1505, reproducidas en la Recopilacum de Leyes de Castilla o
Nueva RecoPilaci6nde 1567. Consecuentemente, el orden en que
el derecho castellano legislado se aplicara hacia 1810 seria el
siguiente:

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MANUAL DE HIsrORIA DEL DERECHO INDIANO

a) La Novsima Recoptlacion de Leyes de Espaa de 1805,

sobre cuya fecha de aplicacin en Indias hay dudas, ya que en
algunas partes se recibi y utiliz despus de comenzados los
movimientos de emancipacin;
b) la Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567;
c) las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de
Montalvo de 1484;
el) el Ordenamiento de Alcal de 1348;
e) los fueros que pudieran estar en uso, de los cuales en el
actual estado de la investigacin pareciera no hubo ninguno
aplicado directamente en Indias, y
/) el Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso X elaborado a
mediados del siglo XIII y promulgado en 1348.
El derecho castellano es supletorio, ya que es el derecho
general o comn en contraposicin al derecho indiano propia
mente tal, que es el derecho especial de las Indias (llamado por
lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiariedad, el derecho
castellano se aplic mucho en Indias, sobre todo en materia de
derecho privado, penal y procesal, en que las disposiciones
indianas propiamente tales fueron escasas.
C) El derecho indgena, que slo se aplica a los aborgenes.
Se permite su uso siempre que no vaya contra el derecho
natural, la religin catlica ni atente contra los derechos de la
Corona. Muchas instituciones indgenas tuvieron amplia aplica
cin como el cacicazgo, el yanaconaje, la mita, formas tributa
rias prehispnicas, la minga o mingaco, los indios naboras,
formas de esclavitud, sistemas sucesorios y muchos ms. Hubo
materias, incluso, en que la Corona hizo particular hincapi en
que se aplicara el derecho indgena, como es el caso del dere
cho de aguas. Francisco Pizarro al fundar Urna en 1535 conser
v las acequias dispuestas por los emperadores incas, muchas
de las cuales continuaron en uso por siglos. Carlos 1 de Espaa
por disposicin de 20 de noviembre de 1536 incorporada a la
Recopuacton de Leyes de Indias (en adelante, Rec. Ind.) 4, 17,
11, ordenaba
que la orden en que los indios tuvieren la divisin de sus tierras
y particin de aguas, aquella misma se guarde y practique
entre los espaoles en quenlesl estuvieren repartidas y seala
das las dichas tierras. Y que para ello sean sealados los mismos

EL DERECHO INDIANO,

ELEMENTOS Y CARACfERsrlcAS

17

naturales que de antes tenan cargo de ello, con cuyo parecer

las dichas tierras sean regadas y se d el agua debida sucesiva

mente de uno en otro, so pena que el que se quisiere preferir y
por su propia autoridad lomar y ocupar el agua le sea quitada
hasta en tanto que todos los inferiores de l rieguen las tierras
que as tuvieren sealadas.

Como se ve, hay una expresa remisin al derecho indgena y

an ms, deba recurrirsc a los propios naturales para el reparto
del agua. El alto emperador no puede menos que reconocer el
mejor conocimiento que de su tierra tenan los indios frente a
los recin llegados espaoles.
Il. CARACTERSTICAS DEI. DERECHO INDIANO PROPIAMENTE TAL
O MUNICIPAL

Aunque en un primer momento se pens que podra aplicar

se sin mayores dificultades el derecho castellano en Indias -en
virtud de principios de derecho comn de acuerdo a los cuales
a las tierras nuevamente conquistadas y agregadas al seoro
antiguo se les aplicaba el derecho de ste, segn lo estimaban
Bartola y Baldc--, bien pronto se observ que las nuevas tierras
presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir
creando nuevas normas. stas constituyeron lo que llamamos
derecho indiano propiamente tal o municipal.
Si bien en el captulo S de este trabajo se explicarn en
detalle las fuentes del derecho indiano una vez que se haya
visto cul era la organizacin poltico-administrativa de las In
dias, en este primer captulo introductorio
se presentarn
las
caractersticas de este nuevo derecho que surge acorde con el
Nuevo Mundo en que se va a aplicar.
La definicin de derecho indiano propiamente tal que se ha
dado ms arriba expresa que ste es el creado en las Indias o
para las Indias. Efectivamente, las cuatro fuentes del derecho:
ley, costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia
doctrinaria o literatura jurdica podan darse tanto en Amrica o
para Amrica.
En Amrica se creaban Jeyes: como se ha dicho ms arriba.
Audiencias, gobernadores, virreyes, corregidores, etctera tuvie
ron cn mayor o menor medida facultades legislativas. Tanto los
espaoles y criollos como los indgenas se regan por costum
bres que se haban ido creando por la reiteracin de actuacio-

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MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

nes que pasaban a ser reglas obligatorias. Tambin en Indias se

creaba una jurisprudencia de los tribunales ya que muchsimos
rganos judiciales radicados ah sentaban jurisprudencia con sus
sentencias. Por ltimo, fue muy abundante el nmero de juris
consultos que elaboraron interesantes obras de jurisprudencia
doctrinal o literatura jurdica en Amrica misma.
Para Amrica se creaban en Castilla reglas jurdicas: las ms
lo fueron a travs de la ley, cuya manifestacin ms tpica es la
real cdula, emanada de la accin conjunta del rey y el Consejo
de Indias. Pero hubo tambin costumbres creadas en Espaa
para las Indias como lo fueron, por ejemplo, reiteraciones de
actos de comercio en Sevilla que, con el paso del tiempo, se
consideraron obligatorios. Por su parte, los tribunales radicados
en la pennsula: Consejo de Indias y Casa de Contratacin,
dictaban sentencias para las Indias, cuya reiteracin constitua
jurisprudencia. Finalmente, juristas escribieron en Espaa para
las Indias interesantes obras que constituyeron jurisprudencia
doctrinaria o lteratura jurdica.
Todo este derecho, expresado en las referidas fuentes metro
politanas y criollas, presenta algunas caractersticas generales a
que pasamos a referirnos:
1. El derecho indiano propiamente tal o municipal es esen
cialmente evangelizador. Siendo los reyes castellanos profunda
mente catlicos, su visin del mundo es espiritual. Por cierto
que, adems, les interesaba.fomentar los ingresos econmicos
y, de hecho, hay una preocupacin fiscal muy evidente. Pero,
por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la exten
sin de la religin catlica. Constituye casi una cantinela la
insistencia de los reyes en la conversin de los naturales al
cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situacin de
las Indias: tan supeditado estaba lo material a lo espiritual que
hubo muchos lugares de Amrica que los reyes mantuvieron
bajo su dominio a pesar de no ser rentables. De ah la cantidad
de reales situados o ayudas econmicas que desde sitios ms
prsperos se enviaban a los que no lo eran: Chile, Buenos Aires,
Santo Domingo, entre otros. Si a este inters salvfico que, de
suyo, tienen los monarcas castellanos se agrega el encargo
papal hecho por las bulas de Alejandro VI, se ver cmo aquel
intento misional qued ampliamente reforzado. No hay que
olvidar que todava no haba terminado la reconquista de Gra-

EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERSTICAS

19

nada cuando se extendieron las capitulaciones de Santa Fe entre

los Reyes Catlicos y Cristbal Coln en 17 de abril de 1492.
La empresa indiana vino a ser la continuacin de la tarea de
ganar tierras a los infieles que los reyes castellanos haban
estado siguiendo desde la Alta Edad Media. Al substrato ya
existente el papa agreg:
os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya
prometisteis, y no dudamos dada vuestra gran devocin y mag
nanimidad real que lo haris, que debis destinar a las islas y
tierras citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos,
peritos y expertos para instruir a los residentes y habitantes
citados en la fe catlica e inculcarles buenas costumbres.

Los reyes cumplieron ampliamente con la promesa hecha al

Sumo Pontfice: prueba palpable de ello es que el mayor con
tingente catlico del mundo se encuentra hoy en la Amrica
Espaola.
2. Una segunda caracterstica del derecho que nos ocupa es
la de ser altamente protector del indgena. Para los reyes tan
sbditos suyos eran los peninsulares-castellanos, leoneses, astu
rianos, vizcanos, granadinos, etctera como los de Indias: crio
llos, espaoles transplantados e indios: araucanos, tanos,
chchirnecas, tlaxcaltecas, onas, yaganes, quechuas, aimaras, fi
lipinos, chinos, etctera, a lo que hay que agregar las insospe
chadas mezclas que entre todos estos grupos tnicos se
produjeron. De entre todos estos grupos los ms cuidados y,
por ende, privilegiados fueron los indios. Los muchos abusos
que con ellos se cometieron movieron a los monarcas, desde
Isabel la Catlica en adelante a velar por su conservacin y
prosperidad. Deca la reina en su testamento que
nuestra principal intencin fue al tiempo que lo suplicamos al
papa Alejandro sexto, de buena memoria, que nos hizo la dicha
concesin, de procurar inducir y traer los pueblos de eUas y
convertirlos a nuestra santa fe catlica y enviar a las dichas islas
y Tierrafirme prelados y religiosos, clrigos y otras personas
doctas y temerosas de Dios para instruir los vecinos y moradores
de ellas a la fe catlica y doctrinarlos y ensear buenas costum
bres y poner en ello la diligencia debida segn ms largamente
en la dicha concesin se contiene. Suplico al rey mi seor muy

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MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

afectuosamente y encargo y mando a la princesa mi hija y al

prncipe su marido que as lo hagan y cumplan y que ste sea su
fin principal y en ello pongan mucha diligencia y no consientan
ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas
islas y Tierrafirmeganados y por ganar reciban agravioalguno en
sus personas y bienes: mas manden que sean bien y justamente
tratados... (incorporado a Rec. Ind. 6, 10, 1).
Es una lucha titnica la que los reyes afrontan. Para llevarla
adelante no slo crean una legislacin que en aspectos laborales
es de las ms avanzadas de su poca, sino que, adems estruc
turan una burocracia destinada a amparar al aborigen. A lo largo
de las pginas de este trabajo se tomar conocimiento de los
protectores de naturales, los corregidores de indios, los juzga
dos especiales particularmente creados para el aborigen y del
permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en
Amrica para que amparen a los sbditos ms dbiles. Por serlo,
se los asimila a los miserables de Castilla y en atencin a que
por lo general desconocen las prcticas jurdicas del grupo
dominante, se los declara incapaces relativos.
3. Coincide con el derecho castellano en ser muy casustico.
Ya se han dado ms arriba algunas razones que explican este
casuismo. En contadas circunstancias la Corona formul disposi
ciones de carcter general: uno de los raros ejemplos fue la
dictacin por Felipe II de varias ordenanzas que formaban
parte del Cdigo que Juan de-Ovando haba tratado de preparar.
Lo corriente fue que la Corona solucionara uno a uno los
problemas que se le presentaban. Por cierto que detrs de todas
estas normas haba unas polticas y, hasta podra decirse una
teora general del derecho que quedaban tcitas. El sistema
casustico se adecuaba muy bien a las cambiantes situaciones
que planteaban las Indias y sus habitantes ya que de ese modo
la autoridad poda resolver con epiqueya adecuada a eada ocu
rrencia lo que resultara ms justo. EUo no obstante, se daba la
extensin de la resolucin de un caso a otros (por ejemplo, una
norma dada para Santa Fe de Nueva Granada poda aplicarse
por semejanza en Santiago de Cuba) y, caso tras caso, se iban
creando instituciones. As, entre otros, la hueste indiana, el
juzgado de bienes de difuntos, el beneficio de cargos.

4. Predomina el derecho pblico sobre el privado. La Corona

procura crear una estructura poltico-administrativa nueva en

EL DEREGIO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERfsncAS

21

Indias, aprovechando las circunstancias tan diversas que exis

tan respecto de Castilla. En el Viejo Mundo los monarcas
estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y
costumbres inviolables que coartaban su libertad de accin. No
ocurra lo mismo en Indias donde las posibilidades de construir
nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas.
Poco a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los
reyes fueron trazando el derrotero de las nuevas autoridades:
virreyes, gbemadores, audiencias, oficiales reales y tantos
otros. El punto de partida era el derecho castellano, que serva
de modelo para las autoridades que se iban estableciendo. Pero
bien pronto se fueron separando unas instituciones de las otras
ya que las indianas adquirieron fisonoma particular. Los virre
yes de Indias difieren de sus homnimos en Espaa; las audien
cias tienen en Amrica mucho mayor poder que en Castilla y
as sucesivamente. Nunca se lleg a una separacin demasiado
radical respecto de los precedentes castellanos; pero la diferen
cia de las instituciones a uno y otro lado del ocano son
marcadas.
5. El derecho indiano propiamente tal toma muy en conside
racin las circunstancias personales de los sbditos. Estas eran
particularmente variadas en Indias por la enorme cantidad de
grupos tnicos y culturales que ah coexistan. La concepcin
de la sociedad era corporativa en cuanto se la consideraba
como un cuerpo: al modo como los rganos de ste tienen
cada uno funcin diferente, de igual manera los estamentos de
la sociedad tienen tambin funciones diversas. El gran jurista
de derecho indiano, Juan de Solrzano Pereira, lo explica as:
segn la doctrina de Platn, Aristteles, Plutarco y los que los
siguen, de todos estos oficios hace la repblica un cuerpo,
compuesto de muchos hombres, como de muchos miembros
que se ayudan y sobrellevan unos a otros: entre los cuales a los
pastores, labradores y otros oficiales mecnicos, unos los llaman
pies y otros brazos, otros dedos de la misma repblica siendo
todos en ella forzosos y necesarios, cada uno en su ministerio,
como grave y santamente nos lo da a entender el apstol San
Pablo (Politica indiana, lib. 2, cap. 6, nm. 6).

Las diferencias que en Espaa eran slo sociales, en Indias se

complican, pues son tnico-socio-culturales, 10 que explica que

22

MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

cada uno de esos grupos haya tenido un derecho propio. Pero,

adems, la Corona toma en consideracin la ocupacin de cada
quien: si empleado pblico, si clrigo, si militar, si juez, y
tambin considera su situacin social, pues no era igual ser
noble que plebeyo, como tendr oportunidad de verse en el
captulo 7 de este trabajo.
6. Si se mira al derecho indiano propiamente tal con criterio
de hoy se puede advertir una aparente falta de sistematizacin.
Al entrecruzarse reglas provenientes de distintas fuentes del
derecho suelen producirse contradicciones: a lo mejor una real
cdula dispona algo y una costumbre contraria a eUa la dejaba
sin efecto. O bien poda ocurrir que una real cdula fuera
suspendida por estimarse impropia su aplicacin a la inmediata
realidad del momento. Si a ello se le aade el casuismo de que
se ha hecho referencia y la existencia de muchas disposiciones
particulares para cada reino, la carencia de sistema cobra ms
fuerza. Pero esto es aparente: detrs de todo ello hay unas
directrices fundamentales proporcionadas por principios de de
recho comn y por principios religiosos, los de la fe catlica
que se procura aplicar a las situaciones contingentes. Hubo,
con todo, intentos de sistematizacin como los tendentes a
recopilar legislacin, autos acordados, decretos, etctera, de lo
que se hablar en el captulo 5, 1, C.
7. A pesar de la especificidad del derecho indiano propiamen
te tal, la tendencia de la Corona fue a que, dentro de 10 posible,
fuera 10 ms semejante que se pudiera al derecho castellano.
Una disposicin de 1571 estableca: "porque siendo de una
Corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y la
manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo ms
semejante y conforme que se pueda" (Encinas, Diego de, Cedu
lario Indiano, Madrid, 1596, t. r, fo. 5).
8. El derecho indiano propiamente tal est ntimamente vin
culado con la moral cristiana y el derecho natural. 12 moral no
slo inspira las reglas jurdicas, sino que incluso regula directa
mente algunas materias. Los varios problemas que plantear la
presencia espaola en Indias como justicia de sus ttulos o
derecho a hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos
ms fueron entregados al criterio de telogos moralistas, como

EL DERECHO

INDIANO,

ELEMENTOS

y Caractersticas

23

por ejemplo los reunidos con juristas en la Junta de Burgos de

1512. El rey con gran frecuencia hace referencia a su concien
cia y a la de las autoridades que le colaboran. Separar a cahali
dad la moral del derecho resulta muy dificil en algunas materias
como, verbi gracia, lo relativo a intereses y su licitud. Inextrica
blemente unido a la moral est el derecho natural que no slo
es visto como un conjunto de principios sino que se lo contem
pla en forma concreta. Una norma que cause dao irreparable
o escndalo conocido o que haya sido dictada con desconoci
miento de los hechos, espontneo o maliciosamente inducido,
contrara el derecho natural, y por ello se la puede suspender
y suplicar al rey su cambio o derogacin.