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1 Explicao necessria
Inmeros institutos que constituem a prpria base do direito administrativo vm sendo alvos
de crticas, s vezes com o objetivo mesmo de extingui-los do mundo jurdico, outras vezes
com o objetivo de dar-lhes nova configurao. o que ocorre com o princpio da supremacia
do interesse pblico.
Alega-se a inviabilidade de falar-se em supremacia do interesse pblico sobre o particular
diante da existncia dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Critica-se a
indeterminao do conceito de interesse pblico. Defende-se a idia de uma ponderao de
interesses, para verificar, em cada caso, qual deve prevalecer. Prega-se a substituio do
princpio da supremacia do interesse pblico pelo princpio da razoabilidade. O real objetivo
fazer prevalecer o interesse econmico sobre outros igualmente protegidos pela Constituio.
Da a idia de voltar anlise do princpio, j efetuada no livro Discricionariedade
administrativa na Constituio de 1988 (2001, captulo 6).
qual o indivduo deve renunciar prpria autonomia"; em todas essas formas, " comum a
idia que as guia, resolvvel no seguinte princpio: o todo vem antes das partes". Acrescenta
o autor que se trata de "uma idia aristotlica e mais tarde, sculos depois, hegeliana (de
um Hegel que nesta circunstncia cita expressamente Aristteles); segundo ela, a totalidade
tem fins no reduzveis soma dos fins dos membros singulares que a compem e o bem da
totalidade, uma vez alcanado, transforma-se no bem das suas partes, ou, com outras
palavras, o mximo bem dos sujeitos o efeito no da perseguio, atravs do esforo
pessoal e do antagonismo, do prprio bem por parte de cada um, mas da contribuio que
cada um juntamente com os demais d solidariamente ao bem comum segundo as regras
que a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por simulao ou na
realidade), se imps atravs de seus rgos autocrticos ou rgos democrticos".
Ainda na lio de Norberto Bobbio, Aristteles entendia que todo organismo vivo tende para
o bem; tanto o homem como a sociedade que ele constitui tendem para o bem. Na Poltica,
em que defende a sua teoria das formas de governo, ele coloca como critrio distintivo entre
as formas boas e as formas ms o interesse comum ou o interesse pessoal; as formas boas
so as que visam ao interesse comum e as formas ms so as que visam ao interesse
prprio. Se os indivduos se renem nas cidades (polis) porque querem "viver bem"; para
que alcancem esse objetivo, necessrio que os cidados visem ao interesse comum, ou em
conjunto ou por intermdio dos seus governantes (BOBBIO. A teoria das formas de governo,
p. 50).
sem reserva, com todos os seus direitos, comunidade. Assim, a condio igual para
todos. Cada um se compromete com todos. Cada um, dando-se a todos, a ningum se d". A
respeito da vontade geral, diz Chevalier que ela "no , de forma alguma, condio pura e
simples de vontades particulares. Vontade geral no simplesmente vontade de todos ou da
maioria. Aqui se deve fazer intervir um elemento de `moralidade', palavra cara a Rousseau.
Este ltimo parece distinguir dois mundos, comparveis, um ao mundo do Pecado, outro ao
da Redeno. De um lado, o mundo suspeito do interesse particular, das vontades
particulares, dos atos particulares. Do outro, o mundo do interesse geral, da vontade geral
(a que quer o interesse geral e no o particular), dos atos gerais (as leis).... Ora, o povo em
conjunto, `o soberano', no poderia querer seno o interesse geral, no poderia ter seno
uma vontade geral. Enquanto cada um dos membros, sendo simultaneamente, em
conseqncia do contrato, homem individual e homem social, pode ter duas espcies de
vontade. Como homem individual, tentado a perseguir, de acordo com o instinto natural,
egosta, o seu interesse particular. Mas o homem social que nele existe, o cidado, procura e
quer o interesse geral".
A conseqncia desse tipo de colocao, incorporada na Declarao de 1789, que, sendo o
interesse geral o fundamento do Poder estatal, este passa a encarnar a vontade de todos; o
consentimento passa a ser a fonte de legitimidade do Poder. A vontade geral manifestada
atravs da lei; esta deriva da natureza das coisas e encontra seu fundamento na razo,
segundo pensamento de Rousseau. Precisamente por ser a expresso da vontade geral, a lei
adquire um carter sagrado, incontestvel, inteiramente desvinculado de qualquer contedo
axiolgico; ela vale por si mesma. Idealizada como instrumento de proteo das liberdades
individuais, acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se instrumento
de opresso.
Se a lei tem fundamento na vontade geral, s ela que conta; quando o Estado estabelece
uma lei, porque quer manter a sociedade e ele deve faz-lo o mnimo possvel para atingir
essa finalidade, sem ofender a liberdade do indivduo.
b) ele deve ser adaptvel segundo o progresso da poca, dinmico, voltado para o futuro,
porque ele deve enraizar-se no concreto e oferecer aos indivduos valores de ordem e de
justia; isso traz algumas conseqncias: 1) o interesse geral no apangio do Estado,
porque cada indivduo e cada pessoa jurdica tem uma parcela de responsabilidade social; 2)
isto supe que a sociedade no seja considerada como um sujeito parte, transcendente,
que far cumprir a vontade do grupo; 3) isto supe tambm que se trate de um verdadeiro
bem, de contedo moral, e no de simples interesse utilitrio, pois este gera o egosmo;
c) o bem-comum superior ao bem individual; a dignidade de todo homem quer que ele
possa participar de um bem maior que seu prprio bem: isto que o torna um ser social;
d) o bem-comum fundamento e limitao ao poder poltico; fundamento, porque o poder
se constitui para atingir o bem-comum; e limitao, porque, sendo seu objetivo o bem da
pessoa humana, o Estado s deve intervir na esfera da liberdade individual, atendendo ao
princpio da subsidiariedade, respeitando o equilbrio entre a liberdade do indivduo e a
autoridade do Estado. Sempre que o indivduo ou o grupo sozinhos possam agir, o Estado
no deve intervir; o bem-comum se exprime atravs da lei, no uma lei puramente formal,
mas sim uma lei que atenda ao bem-comum.
Essa concepo foi incorporada Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha,
promulgada em 8.5.49. Na Introduo desta Constituio, publicada pelo Departamento da
Imprensa e Informao do Governo Federal de Bonn, de 1966, afirma-se que "suas normas
no se esgotam com princpios sobre estrutura e funo da organizao pblica. A Lei
Fundamental bem mais do que isso, um ordenamento de valores que reconhece na defesa
da liberdade e da dignidade humana o seu mais elevado bem jurdico. Sua concepo do
homem, contudo, no a do indivduo autocrtico, mas a da personalidade integrada na
comunidade e a esta vinculada de mltiplas formas (grifamos). Como expresso de que seja
tarefa do Estado servir ao ser humano, os direitos fundamentais abrem a Lei Fundamental".
tambm a concepo presente na Constituio do Brasil, de 1988, que adota os princpios
do Estado Social de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e confirmado no artigo 3, que atribui Repblica, entre outros
objetivos, o de garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; alm disso, no
Ttulo VIII, a Constituio coloca como base da ordem social o primado do trabalho e como
objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193), com normas em grande parte
programticas, voltadas para a seguridade social, educao, cultura, desportos, cincia e
tecnologia, comunicao social, meio ambiente, famlia, criana, adolescente, idosos e ndios.
Note-se que nos dois momentos histricos em que se falou em crise na noo de servio
pblico, no foi o elemento objetivo, pertinente ao interesse pblico, que se colocou em
risco. No primeiro momento, criticou-se o elemento subjetivo e o formal, pelo
reconhecimento de que nem sempre o servio pblico prestado diretamente pelo Estado;
pode ser prestado por particulares, sob regime privado (ainda que em grande parte
derrogado por normas de direito pblico). No segundo momento (o atual), ainda o
elemento subjetivo que sofre ataques, em decorrncia da falsa idia de que a existncia de
atividades de titularidade exclusiva do Estado incompatvel com os princpios da liberdade
de iniciativa e de livre competio. No entanto, essa idia, que levou supresso do conceito
de servio pblico nos pases membros da Comunidade Europia, acabou por retroceder
parcialmente, pela imposio, a empresas privadas, das chamadas obrigaes de servio
pblico. O que ocorreu foi a prevalncia do princpio da supremacia do interesse pblico, ou
seja, da idia (que inspirou a criao do instituto do servio pblico, no direito francs) de
que determinadas necessidades coletivas tm que ser prestadas com o carter de
universalidade, gratuidade, continuidade, ainda que exercidas por particulares.
Nem se pode aceitar como vlida a idia de que a existncia de servio pblico exclusivo do
Estado conflita com os princpios da livre iniciativa e da livre competio. perfeitamente
possvel a convivncia, no mbito constitucional, da livre iniciativa, de um lado, como regra
geral, e, de outro, a reserva de determinadas atividades titularidade exclusiva do Estado.
Trata-se de opo do legislador constituinte. Ele que vai decidir quais as atividades que,
por sua relevncia, tm que ser subtradas livre iniciativa. Essas duas idias sempre
conviveram nas vrias Constituies brasileiras.
O princpio do interesse pbico tambm constitui o prprio fundamento da atividade de
fomento, pela qual o Estado subsidia, incentiva, ajuda a inicia- tiva privada, exatamente por
considerar que o particular merece essa ajuda porque est exercendo atividades que
atendem s necessidades coletivas, paralelamente ao Estado.
A proteo do interesse pblico tambm se constitui em fundamento do poder de polcia do
Estado e da atividade de interveno indireta no domnio econmico (esta ltima como
manifestao do poder de polcia exercido na rea econmica). Por meio dessas atividades, o
Estado impe restries ao exerccio de direitos individuais para beneficiar o interesse da
coletividade. E a prpria interveno direta no domnio econmico (pelo exerccio de
atividade econmica pelo Estado, por meio de empresas estatais) tambm tem por objetivo
o interesse pblico, seja para proteger a segurana nacional, seja para proteger "relevante
interesse coletivo", tal como previsto expressamente na Constituio (art. 173, caput).
Trata-se de hipteses em que a prpria Constituio est dando fundamento para que o
interesse pblico (ainda que de natureza econmica) prevalea sobre o particular.
Tambm na atividade de regulao, a idia de proteo do interesse pblico est presente.
Para utilizar um conceito de Vital Moreira, pode-se definir a regulao como "o
estabelecimento e a implementao de regras para a atividade econmica destinadas a
garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objetivos pblicos"
(In: Auto-regulao profissional e Administrao Pblica, 1997). Embora o autor considere
apenas a regulao econmica, ele introduz no conceito a presena dos objetivos pblicos.
Quando se considera a regulao social, o conceito de regulao econmica no se adapta
inteiramente, porque a finalidade no de ordem econmica. Nesse caso, em que a
regulao abrange a fixao de regras de conduta e controle (nas reas de sade, ensino,
assistncia etc.), o objetivo mais amplo, porque diz respeito organizao dos vrios
aspectos da vida social, tambm para proteger o interesse pblico.
A defesa do interesse pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Estado tem que
defender os interesses da coletividade. Tem que atuar no sentido de favorecer o bem-estar
social. Para esse fim, tem que fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do
individual, nas hipteses agasalhadas pelo ordenamento jurdico. Negar a existncia do
princpio da supremacia do interesse pblico negar o prprio papel do Estado.
A Constituio rica em institutos fundados no princpio da supremacia do interesse pblico,
mesmo no captulo dos direitos fundamentais do homem. o caso do princpio da funo
social da propriedade, previsto no artigo 5, da Constituio, que serve de fundamento para
desapropriaes de carter sancionatrio (arts. 182 e 184) e que convive pacificamente com
os princpios da propriedade privada, da livre concorrncia, inseridos entre os princpios que
tm por fim "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art.
170). o caso da requisio de propriedade particular pela autoridade competente "no caso
de perigo pblico iminente" (art. 5, XXV), da proteo do sigilo imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII), do mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX),
da ao popular (art. 5, LXXIII). o caso das aes coletivas para proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).
No prprio ttulo da ordem econmica, coexiste a proteo do interesse econmico individual
com a proteo do interesse pblico: de um lado, a previso da propriedade privada, da livre
concorrncia, da livre iniciativa, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte; de outro, a justia social, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a
defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170).
Confira-se ainda o captulo da poltica urbana, onde se encontra a idia de funo social da
cidade e de bem-estar de seus habitantes (art. 182). o interesse pblico que se procura
defender com a norma do artigo 192, quando se estabelece que o sistema financeiro
nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e
a servir aos interesses da coletividade. Por sua vez, o ttulo pertinente ordem social
comea com a regra de que o seu objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193). O
artigo 225 coloca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e o
define como bem de uso comum do povo.
So inmeras as hipteses em que o direito individual cede diante do interesse pblico. E
isso no ocorre por deciso nica da Administrao Pblica. Ocorre porque a Constituio o
permite, a legislao o disciplina e o direito administrativo o aplica. A proteo do interesse
pblico, mesmo que feita em detrimento do interesse particular, possvel porque o
ordenamento jurdico o permite e outorga os instrumentos Administrao Pblica.
A exigncia de razoabilidade que est sendo apontada por alguns pretensos inovadores
est presente desde longa data na aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico.
Se forem consultados livros de direito administrativo, vai-se encontrar a afirmao, desde
longa data, de que o poder de polcia (cuja prpria razo de ser decorre do princpio da
supremacia do interesse pblico) tem as caractersticas da necessidade, da eficcia e da
proporcionalidade.
Isto no novidade. Isto doutrina velha, que se conserva nova, atual, porque
indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o interesse pblico. Isto
j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo quando no se invoca a
expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto h quase 20 anos,
rico na aplicao do princpio (cf. CASTRO. O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil, p. 192 et seq.).
No h dvida de que qualquer conceito jurdico indeterminado (no apenas o de interesse
pblico), ao ser aplicado aos casos concretos, exige ponderao de interesses, avaliao de
custo-benefcio, utilizao de critrios de interpretao, na tentativa de diminuir ou mesmo
de acabar com a indeterminao e encontrar a soluo mais adequada.
9 Concluso
O princpio da supremacia do interesse pblico convive com os direitos fundamentais do
homem e no os coloca em risco. Ele encontra fundamento em inmeros dispositivos da
Constituio e tem que ser aplicado em consonncia com outros princpios consagrados no
ordenamento jurdico brasileiro, em especial com observncia do princpio da legalidade. A
exigncia de razoabilidade na interpretao do princpio da supremacia do interesse pblico
se faz presente na aplicao de qualquer conceito jurdico indeterminado; atua como mtodo
de interpretao do princpio (na medida em que permite a ponderao entre o interesse
individual e o pblico) e no como seu substituto.
Referncias
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Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=62095>.
Acesso em: 9 maro 2010.