Santiago Alejandro Chocont Espitia

Derecho de Bienes
HIPOTECA
I.

Nocin:

II.

Es bsica y fundamentalmente un derecho real.

o

Supone entonces un modo de adquirirlo TRADICIN COMO NICO

MODO DE ADQUIRIR LA HIPOTECA.

Supone tambin que lo anteceda un ttulo traslaticio CONTRATO DE

HIPOTECA COMO TTULO TRASLATICIO.

Es tambin la hipoteca un contrato tpico.

Definicin:

Hipoteca como derecho real:

o

A la luz del Cdigo Civil es un derecho real de prenda constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Imprecisin del Cdigo en tanto define en artculos anteriores a la
prenda como un contrato y no como un derecho.
En ltimas, el citado artculo (2432) del Cdigo Civil no define a la
hipoteca como derecho, al remitirse impropiamente al contrato de
prenda como derecho real.

Los hermanos Mazeaud sealan que la hipoteca es una garanta real que,
sin llevar consigo desposesin actual del propietario de un inmueble, le
permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento de la obligacin
principal-, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en
cualesquiera manos que se encuentre, y de cobrar con preferencia sobre
el precio.

Hipoteca como contrato:

o

El cual podra ser definido, desde la perspectiva doctrinaria, como un

contrato solemne en virtual del cual una persona afecta un inmueble
suyo al cumplimiento de una obligacin propia o ajena.

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III.

Distincin entre los derechos de hipoteca y de prenda:

PRENDA
HIPOTECA
a. Ambas son garantas o seguridades establecidas en favor del acreedor. Garantas que buscan mitigar
el riesgo de la insatisfaccin de la acreencia.
b. Son derechos reales que estn dotados consecuentemente de: (i) atributo de persecucin, y (ii)
atributo de preferencia.
1. Recae sobre bienes muebles.

1. Recae sobre bienes inmuebles.

2. Supone, en principio, la entrega de la cosa 2. Supone el no desplazamiento del bien

pignorada al acreedor (prenda con tenencia,
hipotecado de manos del constituyente a
segn el Cdigo Civil).
manos del acreedor.
o

El Cdigo de Comercio contempla la llamada 3. Satisfecha la obligacin principal, la hipoteca

prenda sin tenencia, segn la cual la cosa
no puede subsistir ni garantizar otras
pignorada permanece en manos de su
obligaciones (cuando la hipoteca sea cerrada).
dueo.

3. Satisfecha, o extinta, la obligacin principal no se

extingue la prenda.
o

Fenmeno el
prenda tcita.

La prenda tcita supone que el bien dado

en prenda garantice otras obligaciones
distintas a la ya extinta, siempre y cuando
se renan los requisitos enunciados en el
artculo 2426 del Cdigo Civil.

anterior

denominado

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IV.

Clases de hipoteca:

Hipoteca convencional

Hipoteca legal

Nace en virtud de mandato

Nace en virtud de un legal, sobre todos los
acuerdo de parte, mediante inmuebles
de
ciertas
contrato.
personas que administran
bienes de otras.

V.

Hipoteca judicial (no existe

en Colombia)
Nace por virtud de ley, en
favor de aqul que ha
obtenido sentencia judicial
a favor, la cual le reconoce
un crdito.

La hipoteca como derecho:

a. Hace parte del catlogo de derechos reales del artculo 665 del Cdigo Civil.

Derecho real en tanto recae sobre el inmueble afectado, sin considerar a

persona alguna.

b. Confiere a su titular el atributo de persecucin.

Concede a este una accin real, erga omnes, para perseguir la cosa en
manos de cualquier persona que la tenga en su poder.

c. Confiere a su titular el atributo de preferencia.

Consiste el anterior en que, en principio, el producto de la venta del

inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la accin de
persecucin, se destina al pago del crdito hipotecario, preferentemente
de cualquier otro crdito1.
o Lo anterior salvo que contra el deudor existan crditos de los
denominados de primera clase (alimentos, laborales, fiscales).

d. Es un derecho real accesorio; su existencia depende de la existencia de una

obligacin principal que garantiza.

La hipoteca se extingue con la extincin de la obligacin principal.

Tratndose de varios acreedores hipotecarios cuyos derechos recaigan sobre el mismo inmueble, la
preferencia entre ellos se determina por el orden en el cual hayan sido inscritas las respectivas escrituras
constitutivas de las hipotecas.

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VI.

Aun con lo anterior, el carcter accesorio de la hipoteca se ve atenuado

con la posibilidad de constituir la hipoteca con anterioridad al crdito que
garantiza (artculo 2438, inciso final).

Indivisibilidad del derecho de hipoteca

La interpretacin de la indivisibilidad de la hipoteca puede ser visto bajo dos
prismas que operan simultneamente.
Punto de vista del o los inmuebles
hipotecados

Punto de vista de la obligacin

garantizada

La indivisibilidad de la hipoteca La indivisibilidad de la hipoteca

significa que la totalidad del
significa que cada parte de la
inmueble o de los inmuebles
obligacin principal tiene como
hipotecados, y cada una de sus
respaldo el bien o bienes
partes, estn afectados al
hipotecados; mientras subsista
cumplimiento de la obligacin
alguna parte de la obligacin
principal.
principal subsistir la totalidad
del gravamen.
VII.

La hipoteca como contrato:

a. Como contrato que es, el de hipoteca, requiere acuerdo de voluntades entre
contratantes (acreedor y constituyente).
Conforme a la doctrina, no es esencialmente necesario que el cruce de
consentimientos se verifique en un mismo momento ni que el
consentimiento del acreedor sea expreso.

b. El contrato de hipoteca es un contrato solemne.

La hipoteca debe otorgarse mediante escritura pblica y estar inscrita en el
registro de instrumentos pblicos.
o Plazo para el registro? Hasta 90 das despus de otorgada la
escritura.
c. Cmo se perfecciona el contrato de hipoteca? Controversia
De la lectura de los artculos 2434 y 2435 del Cdigo Civil se desprende la
controversia entre aquellos que consideran que el contrato de hipoteca se

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perfecciona con el simple otorgamiento de la escritura pblica, o si por el contrario
se perfecciona con el registro de la misma.
Se perfecciona con el simple
otorgamiento de la escritura pblica

Se perfecciona con el registro de la

escritura pblica

Parten de considerar la distincin que

en nuestro derecho se hace de ttulo y
modo. Cada uno realizado con sus
particularidades, y en momentos
diferentes.
La distincin entre ttulo y modo, para Se fundan en el artculo 2435 del
el presente caso, slo puede ser
Cdigo Civil, el cual seala que la
considerada as: el contrato se
hipoteca deber adems ser
perfecciona con el otorgamiento de la
inscrita en el registro de
escritura, y de este (el contrato
instrumentos pblicos, y que sin ese
ttulo) surge la obligacin de realizar el
requisito no tendr valor alguno.
modo (la tradicin, mediante el
registro).
Si se considera que el registro de la
escritura es un requisito para que el
contrato se entienda perfeccionado,
ttulo y modo se confundiran en un
mismo momento.

d. El contrato de hipoteca es accesorio; slo puede celebrarse para garantizar una

obligacin principal.
Sin embargo, pueden garantizarse hipotecariamente obligaciones futuras
que puedan contraer unos con otros. Caso el anterior de las denominadas
hipotecas abiertas.

e. El contrato de hipoteca implica un principio de enajenacin.

Principio el anterior del cual se deduce la facultad del acreedor para exigir
la venta del inmueble hipotecado en pblica subasta, para con el valor de
la venta satisfacer su acreencia.
NO IMPLICA QUE EL ACREEDOR DISPONGA DEL IUS UTENDI (DERECHO DE
USAR) Y DEL IUS FRUENDI (DERECHO DE GOZAR).

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o

VIII.

Constatable lo anterior en tanto la hipoteca no figura como una

limitacin del derecho de dominio de conformidad con el artculo
793 del Cdigo Civil.

Hipoteca para seguridad de una obligacin ajena:

RAZONAMIENTO:
Si: Lo que importa es la hipoteca misma y no la persona que la constituye,
Entonces: es lo mismo que el gravamen sea constituido por el mismo deudor de la
obligacin principal o un tercero.
El tercero que hipoteca su inmueble en garanta de una obligacin ajena no se
obliga personalmente.
o As pues, al hacerse exigible la obligacin, el acreedor dispone de dos
acciones:

Accin personal,
contra el deudor
de la obligacin.

IX.

Accin real
hipotecaria, contra el
constiuyente de la
hipoteca o su
sucesor.

No es descartable la hiptesis en la cual el tercero constituyente tambin

entre a garantizar personalmente el cumplimiento de la obligacin,
asumiendo como fiador del deudor. Caso el anterior en el cual el acreedor
obtiene el mximo de garanta, al tener dos acciones personales (contra
deudor y fiador) y una accin real hipotecaria.

Enajenacin de inmueble hipotecado e hipoteca sobre inmueble hipotecado:

Al no ser la hipoteca una limitacin del derecho real de dominio, como se ha
expuesto, el dueo del bien gravado con hipoteca puede disponer de su bien sin
importar si existe estipulacin en contrario, de conformidad con el artculo 2440
del Cdigo Civil.
o

Una clusula de no enajenacin, por ejemplo, sera ineficaz en tanto el

artculo anterior as lo seala.

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El bien hipotecado enajenado pasa a su nuevo adquiriente gravado con la
hipoteca (o hipotecas) constituida(s).
La hipoteca de un bien inmueble ya hipotecado es concebible en tanto:

X.

La nueva hipoteca que se constituya en nada afectar a los acreedores

hipotecarios constituidos con anterioridad; sus hipotecas inscritas sern
preferentes a las que posteriormente se adquieran2.

Bienes susceptibles de ser hipotecados:

En primer trmino, y por excelencia, slo pueden ser hipotecados bienes
corporales inmuebles.
o
o

El artculo 2443 seala que las naves tambin pueden ser objeto de
hipoteca.
Tambin el Cdigo de Comercio hace susceptibles de hipoteca a las
aeronaves.

Por excepcin misma del artculo 2443 el nico inmueble incorporal que puede ser
objeto de hipoteca es el derecho de usufructo sobre un bien inmueble.
o

XI.

Impropiedad del ya citado artculo 2443 en tanto el usufructuario no posee

sino es mero tenedor del bien inmueble. Lo que posee es su derecho real
de usufructo.
Hipoteca de cuota:
Autorizada por el artculo 2442, el comunero puede antes de la divisin de la cosa
comn hipotecar su cuota.
o

Los efectos de la hipoteca quedarn subordinados a los resultados de la

divisin del bien comn.

Hecha la particin material del bien inmueble, la hipoteca quedarn

contrada exclusivamente a la parte que se le adjudique al comunero
hipotecante.

La parte adjudicada al comunero hipotecante debe ser susceptible

de ser hipotecada. De lo contrario la hipoteca no subsistir.

El acreedor hipotecario puede renunciar a su atributo de preferencia en favor de otro acreedor hipotecario.
Fenmeno el anterior que recibe el nombre de posposicin de hipotecas.

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XII.

Hipoteca de cuota en universalidad:

No es posible constituir hipoteca sobre cuota en universalidad jurdica, como una
herencia o una sociedad conyugal disuelta e ilquida.
Sin embargo si se hipoteca un inmueble perteneciente a una universalidad
jurdica, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que el gravamen no es nulo pero
la eficacia del mismo est supeditada a que el bien, o los bienes, objeto de
gravamen se le adjudiquen al constituyente del mismo.

XIII.

Por ejemplo, si se hipoteca una finca que hace parte de la masa sucesoral
la hipoteca sobre sta no ser nula pero estar su eficacia sometida a que
efectivamente la finca le sea adjudicada al constituyente al interior de la
sucesin.

Hipoteca de bienes futuros:

De conformidad con el artculo 2444 del Cdigo Civil, es posible hipotecar bienes inmuebles
futuros. Seala el mencionado artculo que la hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera.
Hipoteca en abstracto, sobre cualquier bien inmueble que el constituyente adquiera a
futuro?
No. En la escritura debe determinarse el bien para evitar
hipotecas generales y para garantizar que el acreedor pueda
ejercitar el derecho de que el constituyente inscriba la escritura
una vez adquiera el inmueble.

XIV.

Hipoteca de cosa ajena:

Identificable dos posturas contrapuestas:
Hipoteca de cosa ajena vale

Hipoteca de cosa ajena no vale

Se apela a la misma argumentacin Se apela a la misma argumentacin

que distingue la importancia del ttulo
segn la cual slo se perfecciona el
y modo en nuestro derecho. Tambin
contrato de hipoteca cuando se
se apela a la argumentacin que
registre la escritura pblica en la que
este consta; ttulo y modo se realizan
simultneamente.

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Derecho de Bienes
justifica la validez de la venta de cosa
ajena3.

El nico que puede registrar

vlidamente la escritura pblica
es el verdadero dueo, por lo
que no valdra la hipoteca de
cosa ajena.

Para efectos de celebrar el

contrato de hipoteca, es decir
para crear el ttulo, no se requiere
que quien asuma la obligacin de La Corte Suprema de Justicia seala por
realizar la tradicin sea el
su parte que al ser la hipoteca una de
verdadero dueo.
las manifestaciones del derecho de
propiedad (y un efecto suyo) la
Sencillamente el contrato es vlido
hipoteca de cosa ajena, al no ser
pero el constituyente no puede
dueo quien la constituye, no puede
cumplir con la obligacin de hacer
una manifestacin del derecho de
nacer el derecho de hipoteca al no ser
dominio, y por ende no es vlida.
el verdadero dueo de la cosa
hipotecada.

XV.

Derechos del acreedor hipotecario:

Posee este los mismos derechos que el acreedor prendario. Ha de destacarse el:
a) Derecho a pedir que el inmueble hipotecado sea vendido en pblica subasta, y
que con el precio de la venta se pague la acreencia. Lo anterior mediante accin
real hipotecaria.
El deudor hipotecario puede tambin vender la cosa hipotecada al
acreedor para que con esta satisfaga su acreencia (dacin en pago).
Con la nueva Ley de Garantas Mobiliarias se permite el pacto comisorio,
segn el cual el acreedor mismo puede apropiarse del bien hipotecado para
satisfacer su acreencia.

XVI.

Extincin del derecho de hipoteca:

Puede extinguirse como consecuencia de haberse extinguido la obligacin

principal, pero tambin de manera independiente.

Segn lo precepta el Cdigo Civil en el artculo 1871, la cosa de venta ajena vale. Hablando puntualmente
de la tradicin de cosa ajena, el artculo 752 por su parte seala que al no ser el tradente el verdadero dueo
este no transferir ms derechos que los que tiene sobre la cosa entregada. Resulta importante entonces la
distincin entre ttulo y modo en tanto del contrato de compraventa, el ttulo traslaticio, se desprende la
obligacin en cabeza del vendedor de realizar el modo, la tradicin, pero es sta ltima la que verdaderamente
radicar el derecho de dominio en cabeza del comprador adquirente.

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Derecho de Bienes
Extincin por va directa
Se presenta en todos los casos en
los cuales el derecho de hipoteca
desaparece pero subsiste la
obligacin garantizada.
a) Resolucin del derecho del
constituyente: resuelto el
derecho del causante se
resuelve el derecho del
adquirente4.
b) Por cumplimiento de la
condicin resolutoria.
c) La adquisicin definitiva e
irrevocable
del
bien
hipotecado por parte del
acreedor.

Extincin por va indirecta

Se presenta en todos los casos en
los cuales el derecho de hipoteca
se extingue producto de la
extincin (total y definitiva) de la
obligacin garantizada.
a) Pago de la obligacin
principal.
b) Novacin.
c) Confusin.

d) Prescripcin.

d) Por la expropiacin del bien

hipotecado5.
e) Otros (ver pginas 516 y
517).

La consecuencia lgica de la extincin de la hipoteca, sea por va directa o indirecta, es

la cancelacin del registro de la escritura de hipoteca.

Lo anterior como exteriorizacin de una causal de extincin de hipoteca, y no

una causal per se.

Por ejemplo, aqul que compre a plazo un inmueble y lo hipoteque e incumpla con las cuotas de pago. El
vendedor podr demandarlo en accin resolutoria del contrato, y la sentencia judicial que declare la
resolucin, al eliminar su derecho de dominio sobre la cosa hipotecada, ocasiona la extincin del derecho real
de hipoteca.
5

Siendo este el caso el precio o indemnizacin de la expropiacin queda sustituyendo al bien hipotecado, y
puede ser perseguido por el acreedor hipotecario.