DERECHO Y ARBITRARIEDAD

CONTENIDO:

EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS.-

1.1

Problema de los mandatos Arbitrarios.

1.2

Stammler.

2
2.1

INTENTOS FALLIDOS DE DISTINCIN.Intentos de distincin.

ANCDOTA DEL MOLINERO.-

CARACTERIZACIN DEL MANDATO ARBITRARIO.-

4.1

Antijuridicidad.-

4.2

Inapelabilidad.-

4.3

Manifestacin de un poder incontrolable.-

4.4

Carencia de sanciones.-

4.5

Cabe el rechazo.-

TEORA DE STAMMLER.-

1 EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS.Los hombres suelen enfrentarse a ciertos mandatos espurios bastardos, falsos
que se les imponen de manera irresistible; como que su cumplimiento se obtiene
por la fuerza. A veces provienen de autoridades constituidas que, por proferirlos, en
la eventualidad, se marginan de su competencia. Y aunque emanen de funcionarios
que tienen por misin hacer cumplir el derecho, advertimos que no se trata de
mandatos basados en normas jurdicas mandatos de derecho- sino de algo no
jurdico y paladinamente hostil al derecho. A estas rdenes contundentes e
irrebatibles, totalmente contrarias al ordenamiento jurdico, se les llama mandatos
arbitrarios. Stammler pone al descubierto su naturaleza al decir que son
conminaciones de violencia.[1]

1.1 Problema de los mandatos Arbitrarios.

v Se imponen de manera irresistible.

v No se basan en normas jurdicas.

1.2 Stammler.
v Nos dice que son: conminaciones amenazar - de violencia.

2 INTENTOS FALLIDOS DE DISTINCIN.Hubo varios intentos de establecer la identidad de los mandatos arbitrarios. Se dijo
que stos son injustos en tanto que los mandatos jurdicos son justos. Sin embargo,

la realidad histrica nos muestra instituciones jurdicas, por ejemplo, la esclavitud y

la mita que no pueden ser incluidas entre los mandatos arbitrarios porque fueron
innegablemente jurdicas, si bien es cierto que unnimemente execradas
condenadas - como derecho malogrado. Injusticia no ha de confundirse con
arbitrariedad.

Tambin se pens diferenciarlos por su origen: seran mandatos jurdicos los

procedentes de autoridades legalmente constituidas y mandatos arbitrarios los
provenientes de usurpadores. Esta opinin tampoco es aceptable porque no existe
nacin, en cuyo pasado, el derecho de una determinada poca no haya sido
sustituido, por acto de fuerza de un usurpador, con otro orden jurdico. Son las
rupturas del sistema legal provocadas por revoluciones, golpes de Estado,
conquistas, etctera. Al respecto, cabe preguntarse si el derecho del reino francs
anterior a la Revolucin de 1789 era esencialmente distinto al que implant la
Repblica. Evidentemente no; ambos son autnticos derechos con caracteres
jurdicos iguales, ms all de los sistemas polticos y sociales que lo sustentan.
Asimismo, interrogamos si el derecho establecido despus de la Independencia
Nacional es de especie distinta al de la Colonial. Del mismo modo respondemos que
uno y otro tienen la misma calidad jurdica al margen de los regmenes polticos que
integran. Tanto la Revolucin francesa como la Independencia de Bolivia marcaron
la caducidad de un derecho y el advenimiento de otro. Esto nos lleva a admitir que
las autoridades surgidas en Francia luego de su revolucin y en nuestro pas con la
Declaracin de Independencia no derivaron sus facultades del derecho anterior, al
que abatieron en colisin violenta, y no obstante la brusca solucin de continuidad,
en verdad, dieron principio a un nuevo derecho. Encontramos que no es la
legitimidad de la autoridad lo que caracteriza el derecho.

2.1 Intentos de distincin.

v Los mandatos jurdicos son justos y los mandatos arbitrarios son injustos.

Este intento esta totalmente fallido pues existieron normas jurdicas injustas
como la mita, la esclavitud etc.

v Distincin por su origen.

Sern Mandatos jurdicos los procedentes de autoridades legalmente constituidas.

Sern Mandatos Arbitrarios los procedentes de usurpadores.

Esta opcin no es aceptable, pues no existe nacin, en cuyo pasado, el derecho no

haya sido sustituido o cambiado por la fuerza del usurpador.

3 ANCDOTA DEL MOLINERO.Un mandato arbitrario anecdtico ha contribuido a esclarecer la teora de estas
imposiciones no jurdicas.

El molino de Amoldo, en Postdam, estaba en una ladera y reciba agua de una

acequia que previamente atravesaba una finca ajena. El propietario de sta, por
enemistad con el molinero y sin ventaja para s, desvi la corriente y paraliz la
molienda.

Amoldo acudi a los jueces que de acuerdo a la jurisprudencia vigente fallaron

denegando su peticin para recuperar el agua. En sucesivas apelaciones no mejor
su suerte porque la ordenacin jurdica de la poca no le protega. Finalmente lleg
al monarca, quien mand se restituya el agua a su antiguo curso para que el
molinero pueda nuevamente trabajar; adems, impuso sanciones a los jueces que
fallaron legalmente en contra de Amoldo.

Este acto de Federico el Grande es un mandato arbitrario prototpico porque siendo

un monarca absoluto poda modificar la legislacin a fin de solucionar
uniformemente los casos parecidos al de Amoldo, pero no cambio la norma que
sigui vigente para todos y, no obstante, por una sola vez, excepcionalmente, dej
de aplicarla para sobreponer su omnmoda voluntad.

4 CARACTERIZACIN DEL MANDATO ARBITRARIO.De los antecedentes dados se coligen las siguientes caractersticas del mandato
arbitrario:

4.1 Antijuridicidad.Por antijuridicidad se entiende lo contrario al derecho. Actos antijurdicos son los
que quebrantan los preceptos del ordenamiento jurdico.

Los mandatos arbitrarios al no provenir del orden jurdico vigente, con el que estn
en abierto conflicto, pues infringen frontalmente sus normas, son tropelas que
denotan "un poder ajeno y contrario al derecho."[2] Su primer estigma es la
antijuridicidad.

4.2 Inapelabilidad.Las imposiciones incorrectas o ilegtimas de los funcionarios inferiores que pueden
ser apeladas para su revisin por superiores con potestad para enmendarlas,
corregirlas, reformarlas, anularlas o sustituirlas, a causa de que lesionan el derecho
en perjuicio de una persona, no son mandatos arbitrarios sino errores, faltas,
contravenciones, actos ilegales, violaciones o delitos.

Los mandatos arbitrarios estn fuera de toda posibilidad de dicho recurso jerrquico
ante una autoridad superior que los revoque; son realmente inapelables.[3]

4.3 Manifestacin de un poder incontrolable.De lo anterior se infiere que estas "conminaciones de violencia" provienen de quien
tiene el mximo poder social efectivo; por sobre l no hay ningn superior asequible
que pueda examinar, invalidar o rectificar sus determinaciones antijurdicas.

4.4 Carencia de sanciones.Ordinariamente el responsable del mandato arbitrario "carece de sancin o no sufre
la sancin prevista por el derecho positivo, por su ineficacia."[4]

4.5 Cabe el rechazo.Ante el mandato arbitrario, inverecunda que no tiene vergenza - extralimitacin
que atropella con la fuerza, no queda otra opcin que contrarrestarla si es posible
con el mismo medio y an con mayor energa.[5]

Caractersticas del Mandato Arbitrario.

Antijuridicidad.

Se entiende lo contrario al Derecho.

v Inapelidad.

No son apelables pues fueron dictadas por la mxima autoridad.

v Manifestacin de un pode incontrolable.

Provienen del que tiene el mximo poder social.

v Carencia de Sanciones.

El responsable del mandato arbitrario carece de sancin.

v Cabe de Rechazo.

Solo se puede contrarrestar con el mismo medio y an con mayor energa.

5 TEORA DE STAMMLER.Partiendo del proceso de Amoldo y otros casos anlogos, Stammler elabor la teora
del mandato arbitrario.

El mandato arbitrario con que inflexiblemente se intima a una persona, no est

predeterminado en ninguna norma positiva, surge como reaccin errtica y

conculcadora quebrantar una ley, obligacin o principio - del derecho de parte de

quien ocupa el poder, al calor de sus emociones, actitudes o prejuicios; ni siquiera
l mismo, como autor, queda sujeto a sus propias disposiciones que acatar si
buenamente quiere; ms an, se permitir dar una nueva decisin para cada caso
que se presente, a pesar de ser idntico al precedente; y algo peor, revisar
retroactivamente sus determinaciones, segn su veleidosa voluntad o su azaroso
estado de nimo.[6]

Por tanto mandato arbitrario es una imposicin del capricho de quien inviste el
poder pblico,[7] en un caso singular y con transgresin del derecho vigente.[8]

En cambio el derecho, que repudia la intrusin desquiciadora de los mandatos de

fuerza, regula de modo uniforme todos los casos similares. Esta exigencia de
igualdad implica cierto grado de racionalidad de los actos prescritos, los que han de
estar claramente establecidos en normas permanentes que se mantengan
inamovibles por lapsos prolongados o fijos. De esta suerte su aplicacin a cada caso
es, dentro de las limitaciones humanas, independiente de las intenciones y
propsitos subjetivos de quien, como autoridad legtima, toma la decisin.[9]

Todo esto no es ms que la expresin de las exigencias de un valor bsico del

derecho, la seguridad, cuya realizacin supone precisin en la formulacin de las
normas jurdicas y la certidumbre de su aplicacin.

A las cualidades de estabilidad y generalidad del derecho, Stammler las denomina

inviolabilidad y Recasns Siches, regularidad inviolable. Nosotros para denotar que
la norma jurdica, a pesar de su vulnerabilidad, aspira a la obediencia permanente y
general de todos, preferimos decir que le es inherente una pretensin de inviolabilidad.[10]

El derecho es una regulacin igualitaria y duradera de la vida social. La

arbitrariedad es un juego aciago, de albur y abuso, que crea sentimientos de
turbacin, inseguridad y peligro.

Teora de Stammbler.

v Surge como reaccin errtica y conculcadora quebrantar una ley, ubicacin o

principio del derecho de parte de quien ocupa el poder, al calor de sus emociones
o caprichos.

[1] Rodolfo Stammler, Tratado de Filosofa del Derecho {traduccin de W. Roces),

1a. ed., Reus. S.A., Madrid, 1930, pg. 112.

[2] Luis Recasns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, pg. 203.

[3] Id. id., pgs. 201 - 202.

[4] Luis Legaz Lacambra, Filosofa del Derecho, 1a. ed., Bosch, Barcelona, 1953,
pg. 502.

[5] Resistir y rechazar un mandato arbitrario es una forma de legtima defensa.

[6] Vase Rodolfo Stammler, ob. cit, pgs. 114 y ss.

[7] "Entindase lo de 'poder pblico' en el ms amplio sentido de la palabra de

suerte que afecte no slo al poder ejecutivo, sino incluso al legislativo." Luis Legaz
Lacambra, ob. cit, pg. 492.

[8] Luis Recasns Siches, ob. cit., pg. 204.

[9] Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 266.

[10] A fin de evitar equvocos, la frase "pretensin de inviolabilidad" salva la

contradiccin que presenta la naturaleza normativa del derecho, quebrantable por
definicin, y el calificativo de "inviolabilidad" o "regularidad inviolable" con que se
trata de expresar su postulado a ser acatado y cumplido por todos los
comprendidos en sus disposiciones, incluso el propio legislador, sin ninguna
excepcin ni privilegio.
ARBITRARIEDAD Y DERECHO

La diferencia esta entre dos tipos:

El mandato que empieza exclusivamente de la voluntad del superior y admite la

relacin entre est y su sbdito librada exclusivamente al antojo del superior
basndose en la supremaca de un hombre sobre otro hombre.

El mandato fundado sobre una norma o por un principio, regulado impersonalmente

por stos, con validez objetiva.

En la historia el progreso se seala por una serie de procedimiento y de

instituciones con las que se trata de quitar la arbitrariedad y de afirmar los
mandatos de los titulares del poder pblico y de sus funcionarios. Se trata de
entregar el Derecho de una base que ste ms all y por encima del capricho
individual de quien ejerce el mando poltico.

Consecuentemente se trata tambin de idear la individualizacin de las normas

jurdicas generales, como debindose elaborar o proceder de criterios generales
positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se sintetiza el
orden jurdico.

DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURDICOS Y MANDATOS ARBITRARIOS

Nos hallamos ante mandatos que tienen fuerzas contra oponentes unas a otras.

Cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende que la

arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se contrapone radicalmente.
Pero ntese que la calificacin de arbitrariedad no se aplica a todos los actos
contrarios al Derecho, sino solamente aquellos actos que proceden de quien
dispone del supremo poder social efectivo que son entendidos como antijurdicos.
Se llama arbitrarios los actos antijurdicos, de los poderes pblicos, con carcter
inapelable. Los actos antijurdicos de los particulares y tambin los de los rganos
subalternos del poder pblico y asimismo todos aquellos susceptibles de apelacin,
son calificados de ilegalidad civil, de falta, de delito, de sentencia incorrecta, pero
no calificamos a ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de
la palabra, porque son sancionables y rectificables por instancias superiores.

Urge no caer en el grande error de confundir esa nota de antijuricidad con la crtica
de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto, la calificacin de justicia o
de injusticia se muestra de los contenidos de un modelo. Esa calificacin constituye
un juicio estimativo, la calificacin de arbitrariedad no se refiere al acierto o al
desacierto, a la justicia o a la injusticia de un modelo, sino que se refiere a la
caracterstica de que un mandato sea formalmente negador de lo jurdico, mejor
dicho, negador de la esencia misma de lo jurdico.

El mandato jurdico responde a una norma de regularidad inviolable, mientras por el

contrario el mandato arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa. La
arbitrariedad consiste en que el poder pblico, con un mero acto de fuerza, salte
por encima de lo que es norma o criterio valido y vigente en un caso concreto y
singular sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carcter general y
sin crear una regla que anula la anterior y la sustituya.

El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque si, porque

me da la gana, el mandato jurdico es el fundado en normas, criterios o principios
objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos similares
que se presenten.

LA ELIMINACIN DE LA ARBITRARIEDAD DEL ESTADO MODERNO

Las Declaraciones del Derecho del Hombre y las garantas constitucionales de estos,
la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, constituyen medios
ideados para eliminar la arbitrariedad en el Estado, con estas y otros ayudan a que
el Estado este en una mejor posicin con el Derecho para que este pueda funcionar
de tal modo se v implementando los valores y la Justicia en cada una de las
personas gobernadas de tal modo que todos podamos vivir en armona y en Bien
Comn.