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Para Dworkin, o positivismo um modelo de e para um sistema de regras, que tem como noo central um teste fundamental
um sistema constitudo por normas jurdicas, que podem ser divididas, sob um
aspecto lgico, em regras, princpios e polticas. Para o autor, princpios e regras
diferenciam-se em razo de sua estrutura e aplicao.
Como esclarece Guerra Filho, as regras possuem estrutura lgica que
tradicionalmente se atribui s normas de direito, com a descrio (tipificao) de
um fato, ao que se acresce sua qualificao prescritiva, amparada por uma sano
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ou sem esta nos casos de qualificao de um fato permitido pelo direito. Seria
possvel, ao menos em tese, a enumerao de todas as hipteses de exceo
aplicao do comando previsto em uma regra.
Segundo Dworkin, as regras so aplicadas pelo mtodo do tudo ou nada (all
or nothing), no sentido de que uma vez dados os fatos que a regra estipula, ou
seja, uma vez preenchida a sua hiptese de incidncia, ou a regra vlida, e nesse
caso a resposta que ela fornece deve ser considerada e a conseqncia normativa
nela prevista deve ser aceita, ou a regra invlida, e em nada contribuir para a
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deciso . Utiliza-se, de modo tpico, o mtodo de subsuno. Verifica-se, portanto,
que as regras possuem uma dimenso de validade. Se valem devem ser aplicadas
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em sua inteireza e se no valem no devem ser aplicadas.
No caso de conflito entre regras, caracterizado pelas conseqncias
contraditrias quando de sua aplicao ao caso concreto, a superao pode se dar
ou introduzindo uma clusula de exceo em uma das regras, ou reconhecendo a
necessria invalidade de, ao menos, uma delas. Isso decorre do fato de que as
regras prescrevem imperativamente uma exigncia, e no caso de haver uma
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antinomia, impem-se um juzo de (in)validez.
J os princpios, possuem estrutura diferente, pois so dotados de uma
dimenso no presente nas regras: a dimenso do peso ou importncia. Isso
decorre do fato de que os princpios no determinam vinculativamente uma
deciso, como as regras, contendo, somente, os fundamentos, que devem ser
conjugados com outros fundamentos de princpios incidentes na questo. No caso
dos princpios, no cabvel questionamento acerca de sua validade, mas sim de
seu peso (dimenso de peso). Neste sentido, a diferenciao elaborada por Dworkin
no consiste em uma diferenciao de grau, mas numa diferenciao quanto
estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, ao invs de critrios de
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abstrao e generalidade.
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No caso de coliso entre princpios , ter prevalncia aquele que tiver, para a
soluo do caso concreto, o maior peso, sem, contudo, excluir o outro
para o direito (teste de pedigree) que forosamente ignora importantes papis desempenhados por padres que no so regras.
Para mais ver DOWRKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28.
2
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito aplicada ao direito processual e teoria da constituio. 2 edio. So
Paulo: Atlas, 2002, p.74.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610.
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 125.
VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 10 jan. 2009.
Saliente-se discusso entre Virglio Afonso da Silva e Humberto vila sobre a ocorrncia ou no de coliso entre princpios.
Para o vila no h, de fato, coliso entre princpios, mas apenas uma coliso aparente, pois como no possuem uma hiptese e
uma conseqncia abstratamente determinadas, no h como haver coliso. Na verdade, essa aparente coliso superada diante
do sopesamento realizado no caso concreto com a verificao de qual princpio ser aplicado e qual a relao que os princpios
mantm entre si. Virglio Afonso da Silva critica esse posicionamento considerando que a premissa de que os princpios no
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42 e 43.
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610.
10
Para Josef Esser a distino entre princpios e regras decorre do grau de abstrao e generalidade da prescrio normativa
relativamente aos casos aos quais ela deva ser aplicada. Os princpios no contm diretamente ordens, mas apenas fundamentos,
critrios para justificao de uma ordem, diferentemente das regras. Ver VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras
e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n
4, julho, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10 jan.2009.
Para Larenz os princpios so normas de grande importncia no ordenamento jurdico, so pontos de partida ou pensamentos
diretores que sinalizam para a norma, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao
do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Ver LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do
direito. Trad. Jos Lamego, 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 727.
11
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 86 e 87.
12
VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan. 2009.
13
GUERRA, Srgio. O princpio da proporcionalidade na ps-modernidade. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador,
Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em 10 jan.2009.
14
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 408. Define
este autor princpio como o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
15
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 14 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 15 e
16.
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 258.
17
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 612.
18
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 615. O mesmo autor cita em seu texto
a existncia de posicionamento contrrio defendido por Gilberto Bercovici no texto O princpio da unidade da constituio.
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1034 e 1035. Alm dos critrios mencionados, o autor cita ainda como critrios de distino entre regras e princpios: i) grau de
determinabilidade, sendo os princpios vagos e indeterminados cuja aplicao carece de medidas concretizadoras e as regras no,
sendo suscetveis de aplicao direta, sem qualquer mediao; ii) proximidade da idia de direito, sendo os princpios expresso
de exigncias de justia e as regras, normas de contedo meramente funcional; iii) natureza normogentica, sendo os princpios
fundamentos de regras, constituem a ratio de regras jurdicas.
20
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5.
21
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1998, p. 250.
22
Sobre a dupla dimenso dos direitos fundamentais, ver HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica da
Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 228 a 244 e PEREZ LUO, Antonio Enrique. Los
derechos fundamentales. 6 edio. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 19 a 29.
23
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 64 e 65.
24
Canotilho cita como exemplo direito expresso e informao e o direito liberdade de imprensa, de reunio e manifestao.
25
O mesmo autor cita tambm como exemplo de acumulao o caso do direito participao na vida pblica, que agrupa direitos
como o do sufrgio, liberdade partidria, de petio, de reunio e manifestao.
26
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1035 e 1036.
27
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 64 e 65.
28
Optou-se nesse momento chamar de dever de proporcionalidade tendo em vista que essa nomenclatura relaciona-se norma, sem
definir se se trata de um princpio ou uma regra. Quando se fala em dever, fala-se em norma, sem especificar necessariamente a
qual espcie normativa est se referindo.
29
30
Neste sentido, Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Suzana Toledo de Barros, Celso Antonio Bandeira de Melo, Jos dos
Santos Carvalho Filho, Srgio Guerra, entre outros.
31
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, pp. 24 e 25.
VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan 2009.
33
Em sentido contrrio, postulando pela distino dos conceitos, temos Jos dos Santos Carvalho Filho e Raquel Melo Urbano de
Carvalho. Para mais ver: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 14 edio. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, pp. 27 a 29; e CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador:
JusPODIVIM, 2008, pp. 142 a 147.
34
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 93 E 94.
35
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 98.
36
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3 edio. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, pp. 25 a 70.
38
Como salienta Guerra Filho, na Inglaterra fala-se em princpio da irrazoabilidade, tendo o termo razoabilidade sido cunhado pela
jurisprudncia e doutrina argentina. Para mais, ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do
direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a
Paulo Bonavides, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 283.
39
40
em razo do caso Wednesbury que cunhada a frase so unreasonable that no reasonable person could contemplate it.
41
VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan.2009.
42
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 29.
43
Nesse sentido, Lus Virglio Afonso da Silva aponta deciso da Corte Europia de Direitos Humanos que decidiu pela
desproporcionalidade de uma medida, apesar de admitir sua razoabilidade (Smith and Grady v. United Kingdom). Para
informaes detalhadas sobre o caso ver: < http://hei.unige.ch/~clapham/hrdoc/docs/echrsmithandgrady.htm>.
Conforme possvel verificar em breve levantamento feito por Lus Virglio Afonso da Silva, no artigo O proporcional e o
razovel, h, em vrios julgados, a utilizao indiscriminada de proporcionalidade e razoabilidade, tratando-os como expresses
sinnimas. Para mais ver: SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798,
abril/2002, pp. 31 a 34.
45
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 188.
46
SICHES, Luis Recasns. Introduccin al estdio Del derecho. 6 edio. Mxico: Porra, 1981, pp. 251 a 259.
47
PERELMAN, Cham. tica e direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 432 a 436.
48
Isso significa que uma aferio de razoabilidade s possvel se realizada dentro de um quadro de referncia, em um
determinado contexto jurdico, poltico e social.
49
A razoabilidade utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Ao falar-se razoabilidade, pode-se estar referindo
razoabilidade de uma alegao, de uma interpretao, de uma restrio, de um determinado fim legal, da funo legislativa. Para
mais, ver: ADI n 855 MC, Relator: Min. Seplveda Pertence, Pleno, julgado em 01/07/1993, DJ 01-10-1993, sobre lei estadual
que determina a pesagem de botijes entregues ou recebidos para substituio a vista do consumidor, com pagamento imediato
de eventual diferena a menor.
50
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 151 a 158.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 154 a 155.
52
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 155 a 157.
53
VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan. 2009.
54
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 54.
10
55
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1109.
56
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 142, nota n 442.
57
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 525.
58
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 27.
11
tambm nos casos em que o Estado deveria atuar para proteger direitos
fundamentais e no atua, ou atua de maneira insuficiente.
A proporcionalidade consubstancia-se na anlise dos meios utilizados pela
Administrao como forma de atingimento do fim pblico que se pretende
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concretizar. Ela impe limites atuao estatal, determinando a observncia de
uma justa medida entre o direito e a norma que o restringe, ou ainda, impe que a
atuao estatal no seja insuficiente para uma proteo adequada e eficaz de
direitos, devendo, em ambos os casos, a relao entre o meio e o fim pretendido
ser aquela que promove a mxima efetividade dos direitos envolvidos.
O exame de proporcionalidade aplicado nos casos em que h uma medida
concreta destinada a realizar uma determinada finalidade. Refere-se, portanto, a
uma relao meio-fim, sem a qual o exame de proporcionalidade cai por terra, em
60
razo da falta de pontos de referncia, por ficar no vazio. Sem uma relao meiofim no possvel realizar o exame de proporcionalidade, pela falta de elementos
que o estruturem. necessria a relao de causalidade de entre o meio, a medida
concreta, e o fim, o estado desejado das coisas.
Na sua aplicao devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar
realizao da finalidade (exame de adequao), de a medida ser a menos restritiva
dentre aquelas que poderiam ser utilizadas para atingir a finalidade (exame de
necessidade) e de que a finalidade pblica seja valorosa para justificar a restrio
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(exame da proporcionalidade em sentido estrito).
6 A PROPORCIONALIDADE E SEUS ELEMENTOS
O exame de proporcionalidade exige a obedincia ordem pr-definida de
submisso a seus elementos. Isso porque h entre eles uma relao de
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subsidiariedade . Primeiramente, deve se proceder anlise de adequao.
Somente se a medida passar na anlise de adequao que ser possvel proceder a
uma anlise quanto necessidade. Da mesma forma, somente se passar no exame
de necessidade que ser efetuada a anlise da proporcionalidade em sentido
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estrito. Trata-se de uma progresso lgica do procedimento. possvel, portanto,
que a aplicao do exame de proporcionalidade seja exaurido, por exemplo, ainda
na fase de anlise de adequao, no sendo possvel que se prossiga s prximas
fases, uma vez que esgotou-se o exame diante da constatao de no adequao
da medida.
Antes de prosseguir especificao dos elementos da proporcionalidade,
importante registrar que existe divergncia doutrinria quanto ao nmero de
elementos. Lus Virglio Afonso da Silva aponta a existncia de trs
64
posicionamentos. Primeiramente, a corrente majoritria entende que so trs os
elementos da proporcionalidade: adequao, necessidade e proporcionalidade em
59
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do Estado e estrutura da
Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 127.
60
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, p. 162.
61
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, pp. 162 e 163.
62
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 34.
63
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 154.
64
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 35.
12
65
Manifestam-se nesse sentido: Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos dos Santos Carvalho Filho, Humberto vila, Lus Roberto
Barroso, Raquel Melo Urbano de Carvalho, Srgio Guerra, Suzana de Toledo Barros, Virglio Afonso da Silva, Willis Santiago
Guerra Filho, Wilson Antnio Steinmetz.
66
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 149.
67
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponvel em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em
18 dez. 2008.
68
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, pp. 165 e 166.
13
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponvel em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em:
18dez 2008. Ver tambm CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do
Estado e estrutura da Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 130, nota n 271.
14
6.3
CONCLUSO
70
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 40.
71
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do Estado e estrutura da
Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 131.
72
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
263.
73
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 112 e 113.
15
16
17
_______. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latinoamericana de estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del
Rey, 2003.
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da
razoabilidade e o princpio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponvel
em: www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html. Acesso em 18/12/2008.
STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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