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ISSN 0391-3740

ANNO XXXVI
N. 5 Settembre-Ottobre
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in
L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano.

RIVISTA BIMESTRALE
a cura di
GIORGIO CIAN
ALBERTO MAFFEI ALBERTI
PIERO SCHLESINGER

2013

LE NUOVE

LEGGI CIVILI
COMMENTATE
Direzione:

Cambiali finanziarie (d.l. n. 83/12)

G. BALENA
M. CAMPOBASSO
M. CIAN
G. DE CRISTOFARO
M. DE CRISTOFARO
F. DELFINI
G. GUERRIERI
M. MELI
S. MENCHINI
E. MINERVINI
S. PAGLIANTINI
D. SARTI

Riforma della disciplina condominiale


(l. n. 220/12)

Redattore capo:
A. FINESSI

Aspetti processuali della nuova disciplina


del condominio (l. n. 220/12)
Caso Ilva (d.l. n. 207/12)
Ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali (d.lgs. n. 192/12)
Nullit delle clausole nei ritardi di pagamento
(d.lgs. n. 192/12)
Contributo allo studio sulla funzione
del capitale sociale
Concordato preventivo con continuit

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5;E ; F:SOQX O

Societ a personalizzazione normativa

Indice - Sommario del fascicolo V

Le nuove leggi
La nuova disciplina delle cambiali finanziarie (art. 32, commi 5o, 5o
bis e 7o, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012,
n. 134)
di Federico Briolini
Sommario: 1. Premessa. 2. La scadenza delle cambiali finanziarie e il requisito
dellemissione in serie . 3. I soggetti abilitati allemissione delle cambiali finanziarie: il quadro normativo previgente e la regola dellart. 1, comma 2o bis, l.
n. 43/94. 4. Il criterio discretivo della negoziazione nei mercati (regolamentati
e non regolamentati ). 5. Lemissione di cambiali finanziarie da parte di societ con titoli rappresentativi del capitale negoziati in un mercato. 6. Lemissione di cambiali finanziarie da parte di societ prive di titoli rappresentativi del
capitale negoziati in un mercato: la necessaria presenza dello sponsor. 7. Segue:
lobbligo dello sponsor di mantenere in portafoglio una quota dei titoli emessi.
8. Segue: il requisito della certificazione dellultimo bilancio. 9. Segue: il
vincolo del collocamento e della girata esclusivamente in favore di investitori
professionali . 10. Lemissione di cambiali finanziarie come raccolta del risparmio ex art. 11 d.lgs. n. 385/93 e il coordinamento con lart. 2412 c.c. 11.
Lemissione delle cambiali finanziarie in forma dematerializzata (art. 1 bis, l.
n. 43/94) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 895

Prime considerazioni sulla riforma della disciplina condominiale (l.


11 dicembre 2012 n. 220, in G.U. n. 293 del 17 dicembre 2012)
di Michela Cavallaro
Sommario: 1. Modalit e ratio ispiratrice della riforma. 2. Nuovi ambiti di applicabilit della disciplina ex art. 1117 c.c. ss. 3. Il regime delle innovazioni alla
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Indice-sommario del fascicolo V

luce del testo codicistico novellato. 4. Lamministratore. 5. Lassemblea e i


quorum necessari. 6. Regolamento e tabelle millesimali. 7. La ricostruzione
dellistituto alla luce del testo di riforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.

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Aspetti processuali della nuova disciplina del condominio


di Chiara Cariglia
Sommario: Parte prima 1. I procedimenti camerali aventi ad oggetto la nomina
o la revoca dellamministratore di condominio e le diverse problematiche sottese
alle due fattispecie. 2. Il procedimento giudiziale di nomina dellamministratore di condominio. 3. Il procedimento giudiziale di revoca dellamministratore
di condominio: profili generali. 3.1. Segue: ... Lattuazione del contraddittorio.
3.2. Segue: ... Il decreto motivato di revoca e la statuizione sulle spese. 4. Il
procedimento giudiziale di nomina del rappresentante di condominio allassemblea del c.d. supercondominio. Parte Seconda 5. Il nuovo art. 1137 c.c.:
profili generali. 6. La natura cautelare dellordinanza di sospensione dellefficacia della delibera condominiale ed il periculum in mora. 6.1. La proposizione
ante causam dellistanza di sospensione. 6.2. Lapplicabilit del regime della
c.d. strumentalit piena allordinanza di sospensione. Parte terza 7. Lambito di applicazione in materia condominiale della normativa sulla mediazione
dettata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. 7.1. La domanda di mediazione e lorganismo competente. 7.2. La partecipazione dellamministratore e
lapprovazione od il rigettodella proposta conciliativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.

Ambiente, salute, lavoro: il caso Ilva (d.l. 3 dicembre 2012, n. 207,


convertito con modifiche dalla l. 24 dicembre 2012, n. 231, in G.U.
n. 2 del 3 gennaio 2013; d.l. 7 agosto 2012, n. 129, convertito dalla l.
4 ottobre 2012, n. 171, in G.U. n. 134 del 6 ottobre 2012; d.l. 4 giugno 2013, n. 61, convertito con modifiche dalla l. 3 agosto 2013, n.
89, in G.U. n. 181 del 3 agosto 2013)
di Marisa Meli
Sommario: 1. Premessa. 2. Linquinamento a Taranto. 3. I primi interventi della Commissione europea e della Corte di giustizia. 4. Lintervento della procura: lo stop alla produzione e alla vendita dei prodotti. 5. Lallarme delle istituzioni europee e lintervento durgenza del legislatore (D.l. 3 dicembre 2012 n.
207, Disposizioni urgenti a tutela della salute, dellambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale).
6. La questione di legittimit costituzionale sollevata dai giudici di Taranto. 7.
Segue: la manifesta infondatezza della violazione del principio personalistico e
solidaristico: la protezione della salute e la tutela del lavoro come obblighi fondamentali dello Stato. 8. Linefficacia della soluzione proposta e il secondo decreto salva Ilva (D.l. 4 giugno 2013, n. 61, Nuove disposizioni urgenti a tutela dellambiente, della salute e del lavoro nellesercizio di imprese di interesse strategico
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Indice-sommario del fascicolo V

VII

nazionale). 9. Il commissariamento e le operazioni di ristrutturazione. 10. Segue: ladeguamento delle strutture produttive. 11. Segue: il risanamento ambientale. 12. Il risanamento e la riqualificazione del territorio della citt di Taranto (d.l. 7 agosto 2012, n. 129). 13. Crisi economiche, emergenze ambientali
e ruolo dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1017

I ritardi di pagamento nelle transizioni commerciali. Itinerario di


una riforma
di Silvia Zorzetto
Sommario: 1. Premessa: dalla legge delega alle misure urgenti per il pagamento dei
debiti scaduti della pubblica amministrazione. 2. I ritardi di pagamento e gli
interessi di mora in particolari settori. 3. La rifusione operata con la dir. 2011/
7/UE. 4. Le novit del d.lgs. n. 192/12 con riguardo alle transazioni commerciali tra privati. 5. La normativa relativa ai ritardi di pagamento nel settore
pubblico. 6. La prima prassi applicativa: circolari e pareri delle autorit competenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1043

La nullit delle clausole derogatorie nella nuova disciplina sui ritardi di pagamento (art. 7 d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 Modifiche
al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per lintegrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali , in G.U. n. 267 del 15
novembre 2012)
di Alberto Maria Benedetti e di Mauro Grondona

Sezione I
Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e questioni in campo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della deroga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1077

Sezione II
Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue:
e com. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere ortopedico del giudice (ancora: comera). 4. Segue: e com . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1083
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VIII

Indice-sommario del fascicolo V

Alcune rilevanti novit legislative e giurisprudenziali: contributo allo studio sulla funzione del capitale sociale
di Caterina Pasquariello
Sommario: 1. Introduzione. 2. Laumento del capitale sociale semplificato e
lintegrale liberazione delle azioni. 3. Laumento del capitale sociale in presenza di perdite. 4. Il capitale sociale nelle nuove s.r.l. 5.1. Uno sguardo alle
novit anche nel diritto della crisi dimpresa: il nuovo art. 182 sexies l. fall. 5.2.
Segue: la conversione dei crediti in azioni come strumento di soddisfacimento
dei creditori. 6. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1097

Saggi e approfondimenti
Il concordato preventivo con continuit
di Federica Pasquariello
Sommario: 1. Per un approccio sistematico. 2. Lindividuazione della fattispecie.
3. La normativa applicabile al concordato in continuit aziendale: premessa.
4. La disciplina precipua del concordato in continuit: la componente prudenziale. 5. Segue: e la componente premiale. 6. Bilanci e prospettive sullapplicazione trasversale della disciplina sulla continuit aziendale . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1131

Riscatto ed esclusione nelle societ a personalizzazione normativa


di Linda Miotto
Sommario: 1. Requisiti ex lege per la partecipazione a societ tra professionisti, di
revisione legale e di consulenza finanziaria. Le conseguenze del difetto sopravvenuto. 2. Le clausole di exit coattivo per carenza dei requisiti di partecipazione.
Presupposti di legittimit. 3. Segue: Inserimento e attuazione, fra obbligo e facolt. 4. La tacita persistenza della partecipazione pur in assenza delle condizioni soggettive di legge. 5. Proporzioni partecipative legali e parit proporzionale: dalla regola alle deroghe statutarie nella s.p.a. 6. Segue: Peculiarit nelle
societ a responsabilit limitata. 7. Le variabili interpretative proprie delle societ a personalizzazione normativa. Rilevanza prospettica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1167

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LA NULLIT DELLE CLAUSOLE DEROGATORIE


NELLA NUOVA DISCIPLINA
SUI RITARDI DI PAGAMENTO [,]
(art. 7 d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 Modifiche al decreto legislativo
9 ottobre 2002, n. 231, per lintegrale recepimento della direttiva
2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali , in G.U. n. 267 del 15 novembre 2012)
di

Alberto Maria Benedetti

Nullit delle clausole


nei ritardi di
pagamento

(Professore nellUniversit di Genova)

art. 7 d.lgs. n. 192/12

e di

Mauro Grondona (*)


(Ricercatore nellUniversit di Genova)

Sezione I
Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e questioni in
campo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della deroga.

1. La dir. 2011/7/UE, prima, e il d.lgs. n. 192/12, poi, hanno in parte


modificato il quadro normativo al quale ricondurre la ormai decennale
lotta legislativa contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.
Se il prestar attenzione alla politica del diritto dellUnione europea imprescindibile, quando non ovvio e non solo per garantire una certa uniformit interpretativa allinterno dellordine giuridico europeo, ma anche
per poter eventualmente assumere una posizione critica circa gli obiettivi
da essa perseguiti , occorre partire dai principi generali sottostanti alla
nostra materia: lobiettivo chiaro (confermando quello della dir. 2000/
35/CE ( 1 )): rafforzare la protezione dellimpresa (soprattutto se mediopiccola); un rafforzamento attuato appunto attraverso una parziale rimeditazione normativa (non a caso, il 1o considerando dir. 2011/7/UE fa
espressamente riferimento alla necessit di apportare modifiche sostanzia-

[,] Contributo pubblicato previo parere favorevole formulato da un componente del


Comitato per la valutazione scientifica.
(*) Mauro Grondona autore della Sezione I; Alberto Maria Benedetti autore della
Sezione II.
( 1 ) Per una panoramica generale svolta espressamente in chiave di politica deldiritto si
pu ad es. vedere Grondona, Introduzione: dalla direttiva n. 2000/35/CE al d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali Profili sostanziali e processuali, Torino, 2003, p. 1 ss. Per gli approfondimenti di tutti
gli aspetti relativi allattuazione italiana della direttiva del 2000 va doverosamente richiamato il lavoro pi completo e organico finora apparso: G. De Cristofaro (a cura di), La
disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d.lgs. 9 ottobre 2002, n.
231), in questa Rivista, 2004, p. 461 ss.
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Le nuove leggi

li alla dir. 2000/35/CE, nonch alla opportunit, per motivi di chiarezza e


di razionalizzazione, di procedere alla rifusione delle disposizioni contenute nella precedente direttiva).

Nullit delle clausole


nei ritardi di
pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12

2. Procediamo allora nel discorso, e vediamo le principali novit concettuali (e conseguentemente strutturali) introdotte dalla dir. 2011/7/
UE ( 2 ).
Il primo aspetto da sottolineare che il regime giuridico del termine di
pagamento diverso a seconda che il debitore sia unimpresa o la P.A.
Questa tra le novit pi significative. Lart. 4 del d.lgs. n. 231/02 stato infatti modificato nel senso che le parti del contratto possono derogare
al termine di legge (trenta giorni) prevedendo un termine di pagamento
pi lungo; con la precisazione, peraltro, che un termine superiore ai sessanta giorni (e semprech non si tratti di un termine gravemente iniquo
per il creditore: v. infra, Sezione II) deve essere pattuito espressamente, e
la clausola deve essere provata per iscritto.
Una cautela del tutto ragionevole, com evidente, posto che, pi ci si allontana (in aumento) dal termine di legge, pi cresce il sospetto che la pattuizione possa essere pregiudizievole per il creditore.
Di qui due possibili strade: o vietare in radice la derogabilit del termine, o ammettere la deroga presidiandola al di l di un certo limite temporale assunto come confine tra la ragionevolezza e la possibile irragionevolezza (e contestuale ingiustizia) della pattuizione con alcune cautele
sostanziali e procedimentali (e il legislatore si mosso appunto in questo
secondo senso con riguardo ai rapporti contrattuali tra imprese).
Lopzione di politica del diritto invece (almeno in parte) differente
quando debitrice sia la P.A.: differente, nel senso che la tutela creditore
ulteriormente rafforzata; il termine di pagamento bens derogabile, ma
la deroga (oltre a dover essere espressa e ci rientra nelle cautele procedimentali relative anche ai rapporti tra imprese) ancorata al seguente criterio: occorre che sia giustificata dalla natura o dalloggetto del contratto,
ovvero ancora dalle circostanze esistenti al momento della conclusione. In
caso di deroga, peraltro, il termine non potr comunque superare i sessanta giorni.
Queste previsioni, che certamente rendono il giudizio circa la legittimit della deroga complesso, trovano ragione nella ratio generale della direttiva, che, esattamente come accadeva nel 2000, non intende limitare
ex ante lesercizio dellautonomia privata, ma solo reprimerne ex post gli
abusi a danno del creditore ( 3 ) (e in questo senso ingiustificati perch
( 2 ) Su cui v. ad es. Canavesio, La nuova direttiva 2011/7/UE in tema di lotta contro i
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento, in Contr. e
impr./Europa, 2011, p. 447 ss.; Spoto, La nuova direttiva contro i ritardi di pagamento della
P.A., in Contr. e impr., 2012, p. 443 ss.; Taglialavoro, La nuova direttiva europea in materia di lotta contro i ritardi di pagamento, in questa Rivista, 2012, p. 1233; Pandolfini, I
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali dopo il D.Lgs. 9 novembre 2012, n. 192,
Torino, 2013.
( 3 ) Pagliantini, I ritardi di pagamento al tempo della crisi: note sparse (testo datt. della
relazione presentata al Seminario Crisi economica e categorie civilistiche , organizzato
dallAssociazione Civilisti Italiani e dal Consiglio Nazionale Forense Roma, 28-29 giugno

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irragionevolmente pregiudizievoli rispetto alleconomia della pattuizione).


Al proposito va espressamente richiamato il 13o considerando dir. 2011/
7/UE.
Se infatti, da un lato, viene enfatizzata la necessit di affermare la cultura
dei pagamenti rapidi (cos, il 12o considerando), dallaltro si d poi atto
che, in concreto, linderogabilit assoluta del termine di pagamento (fissandosi ex lege ad es. il termine massimo di sessanta giorni) potrebbe rivelarsi pi un danno che un vantaggio: almeno in tutti quei casi in cui, cio,
limpresa creditrice voglia agevolare un proprio cliente. Dunque questo
approccio porta a concludere nel senso che quantomeno con riferimento ai rapporti tra imprese qualunque deroga pu, nel caso concreto, essere qualificata come ragionevole, dunque giustificabile alla luce del contenuto economico del contratto.
E qui allora limpronta ordoliberale ben evidente: nel senso che, come
ormai del resto perfettamente acclarato ( 4 ), la prospettiva dalla quale
lUnione europea guarda al mercato e al contratto fondata sul seguente
assunto: quanto pi il mercato funziona bene cio efficiente tanto
pi crescono i benefici sociali aggregati, prima di tutto perch la protezione contrattuale del contraente si traduce in una crescente fiducia collettiva
nel mercato, con la conseguenza che il volume di affari destinato ad aumentare in parallelo con la sicurezza delle contrattazioni.
Quindi, una tutela del mercato e del contratto che agisce allinterno di
essi: un ordine giuridico del mercato e del contratto che va costruito (sempre pi minuziosamente) dal legislatore ( 5 ), con lobiettivo dellefficienza
(sostituendo in tutto in parte lordine spontaneo del mercato) ( 6 ); con il

Nullit delle clausole


nei ritardi di
pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12

2013) critica (p. 1) limpropriet di una nomenclatura legislativa che si ostina a declinare in
termini di grave iniquit una vicenda di puro abuso contrattuale del debitore ai danni del
creditore. In tema di abuso v. allora F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina
dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 663
ss., e Amadio, Labuso dellautonomia contrattuale tra invalidit e adeguamento, in Riv. dir.
civ., 2006, p. 255 ss. (numero speciale dedicato agli Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista ).
( 4 ) Rinvio a tre contributi di particolare efficacia: Nivarra, Diritto privato e capitalismo
Regole giuridiche e paradigmi di mercato, Napoli, 2010; M. Barcellona, I nuovi controlli
sul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nellorizzonte europeo, in Eur. e dir. priv., 2008, p. 33 ss.; Id., Linterventismo europeo e la sovranit
del mercato: le discipline del contratto e i diritti fondamentali, ibidem, 2011, p. 329 ss.
( 5 ) In argomento v. Antonioli, Mercato e regolazione, Milano, 2001.
( 6 ) Il grande tema ovviamente quello del fallimento del mercato, e lordoliberalismo si
prefigge di agire sul mercato e sul contratto per far fronte, ex ante o ex post, a tali fallimenti; lalternativa ammettere che il fallimento del mercato semplicemente una conseguenza fisiologica della catallassi hayekiana, cio dellagire nel mercato; come tale, il problema
si sposta dalla progettazione modellistica di un ordine di mercato efficiente alla tutela di
chi ha subito un danno in conseguenza del gioco di mercato e che ragionevolmente richiede una protezione immediata; paradossalmente (ma non troppo) c (o ci potrebbe essere:
su ci, non si ancora riflettuto abbastanza) un liberalismo di matrice hayekiana (fondato
sulla libert dellagire individuale) non ostile alla protezione di chi (molto spesso, e fortunatamente, pro tempore) debole, ma ostile allidea che il mercato possa essere il prodotto
di un disegno intelligente. La misura della libert individuale, del resto, non estranea al
tasso di fallibilit e di incertezza proprie della condizione umana.
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Le nuove leggi

che si apre ovviamente il problema del rapporto tra libert e autorit ( 7 ),


che certamente lapproccio ordoliberale risolve in senso autoritario, cio
intervenendo direttamente sulla struttura e sulla funzione del mercato e
del contratto ( 8 ).

Nullit delle clausole


nei ritardi di
pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12

3. Il doppio regime derogatorio di sopra accennato richiede un approfondimento: la scelta del legislatore di fissare criteri cui ancorare il giudizio di legittimit della deroga ( 9 ) attribuisce inevitabilmente al giudice un
notevole potere discrezionale; sicuramente pi ampio di quello di cui disporrebbe nel caso in cui le norme relative ai tempi di pagamento fossero
del tutto inderogabili; il fatto, invece, che ci si trovi dinanzi a una derogabilit funzionalmente orientata (= la deroga legittima quando non contraddica al senso economico della pattuizione, sulla base di unanalisi costi/benefici che il giudice dovr necessariamente svolgere caso per caso),
rende le cose inevitabilmente pi complesse, perch non meccaniche, come invece accadrebbe se ci trovassimo di fronte a una inderogabilit strutturale ancorata a qualunque superamento del termine previsto ex lege.
Ma poich appunto lordoliberalismo si prefigge di produrre un mercato efficiente a mezzo di un contratto efficiente, lautonomia privata sempre incoraggiata, salvo che sia funzionalmente orientata in senso contrario
al mercato, e come tale sia fattore di fallimento del mercato (come infatti
accadrebbe se la derogabilit incontrollata del termine di pagamento si ripercuotesse contro il ragionevole affidamento contrattuale del creditore
in ragione della ratio economica del contratto ( 10 )).
( 7 ) Si v. il rilievo di Camardi, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni
sullasimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari , in Riv. crit.
dir. priv., 2005, p. 549 ss., ad avviso della quale ogni costruzione teorica che volesse rappresentare il transito del diritto dei contratti dal sistema dellautonomia privata regolata al
sistema dellautonomia privata controllata non avrebbe alcuna valenza specificamente precettiva, operando questultima solo quale formula riassuntiva di una serie di interventi normativi che, pur segnando una discontinuit con il passato, non comportano per una rottura della logica fondamentalmente privata dellautonomia contrattuale (p. 581). V. pure
Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, p. 601 ss.
( 8 ) Su ci richiamerei alcune vivaci (e ancora attuali, almeno in parte, pur se scritte nel
1954) pagine del nostro Bruno Leoni: Leoni, rec. di E.W. Drr, Wesen und Ziele des Ordoliberalismus, Winterthur 1954, ora in Id., Opere complete, a cura di Cubeddu, Lottieri e
Masala, XI Recensioni di libri (1950-1959), con saggio introduttivo di Masala, La biblioteca di un liberale, IBL Libri, 2013 (e-book meritoriamente realizzato dallinfaticabile Istituto Bruno Leoni), p. 160 ss.
( 9 ) Si tratta di un giudizio di meritevolezza, e come tale di legittimit assiologica della
deroga, ammessa purch non confligga con valori inderogabili, come appunto la pretesa
creditoria a ottenere il pagamento in un tempo ragionevole. In tema, si pu ad es. vedere il
mio: Diritto dispositivo contrattuale Funzioni, usi, problemi, Torino, 2011, spec. p. 97 ss.
Nella stessa linea (e in senso adesivo), riflessioni significative si leggono ora in S.M. Carbone, Il diritto non scritto nel commercio internazionale due modelli di codificazione, Napoli, 2012, p. 32 ss. (v.ne la puntuale rec. di Bartolini, in Annuario del contratto 2012,
Torino, 2013, p. 271 ss.).
( 10 ) In tema, i contributi monografici pi significativi da richiamare sono: Bessone,
Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975 (rist. inalt.); And. DAngelo, Contratto
e operazione economica, Torino, 1992; E. Gabrielli, voce Contratto e operazione economica, in Digesto IV ed., Disc. Priv. Sez. civ., Agg. VI, Torino, 2011, p. 243 ss. (che rappresenta
una compiuta sintesi dei precedenti studi di questo A.).

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Le nuove leggi

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Una concezione dellautonomia privata rigidamente restrittiva sarebbe


quindi pregiudizievole alloperativit del mercato; di qui la coerente scelta
legislativa (cfr. artt. 3, commi 4o e 5o, e art. 4, commi 5o e 6o, dir. 2011/7/
UE) di correggere soltanto gli esercizi abusivi di autonomia privata.
Come appare ben evidente, il punto centrale (e delicato) della previsione normativa (direttiva e decreto di attuazione unitariamente intesi) non
lindividuazione del termine di adempimento, n la determinazione dellinteresse di mora, ma laccertamento ex post (in sede contenziosa) della
legittimit assiologica della deroga.
Laspetto cardinale del tema dunque il modo di utilizzo giudiziale dei
numerosi criteri legislativi (contenuti nellart. 7 novellato) per stabilire se
la pattuzione sia gravemente iniqua e come sanare tale pattuizione difettosa, preservando al contempo la funzione economica del contratto che le
parti hanno ad esso assegnato (il senso dellart. 7 chiaramente che ogni
stravolgimento non necessario della pattuizione affetta lefficienza del
mercato e dunque va in direzione esattamente contraria alle esigenza di
protezione della libert contrattuale).
Senza dover qui anticipare lanalisi che verr compiutamente svolta pi
avanti (e che naturalmente sar incentrata sul concetto di clausola contrattuale gravemente iniqua per il creditore e sulla individuazione del rimedio
pi acconcio tenuto conto del quadro generale di politica del diritto contrattuale), si possono fin dora individuare alcuni problemi connessi alla
costruzione di una argomentazione idonea (= sufficientemente persuasiva) circa lincidenza della deroga a pregiudicare la funzione protettiva del
mercato svolta dal contratto ( 11 ).
Da questo punto di vista, il notissimo art. 7, che tante discussioni ha fatto, fa e far insorgere (nella sua vecchia e novellata formulazione),
lespressione tecnica di quella politica del diritto ordoliberale di cui la disciplina sui ritardi di pagamento impregnata, connotando essa lintera
struttura economico-giuridica dellUnione europea.
Quindi si sbaglierebbe se si pensasse di leggere tale disposizione quale
frammento isolato, magari addirittura sfuggito a un serrato controllo di
tecnica giuridica.
Se come ancora molto di recente stato con ragione ribadito ( 12 ) i
concetti giuridici sono dei semplici strumenti di lavoro, lapproccio al diritto europeo in formazione (nel quale confluiranno i cosiddetti diritti nazionali ammesso che tale aggettivo abbia ancora un compiuto senso storico) non potr certo esser pi fondato sulla ricerca delle diversit tra diritti interni e diritto europeo; o meglio, le diversit strutturali e quindi
concettuali rinvenute non potranno pi essere utilizzate come argomento
su cui far leva per sottolineare la distanza del diritto europeo da un certo
sistema ordinamentale: appunto perch il sistema ordinamentale in corso di elaborazione (come sempre accade in un contesto di societ aper-

Nullit delle clausole


nei ritardi di
pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12

( 11 ) La nota espressione sacchiana per cui la funzione sociale del contratto il mercato
ben pu essere letta in tale direzione: Sacco, in Tratt. Sacco3, Torino, 2004, I, p. 28.
( 12 ) Mi riferisco allo scritto di Libertini, Autonomia individuale e autonomia dimpresa,
in Gitti, Maugeri e Notari (a cura di), I contratti per limpresa, I, Bologna, 2012, p. 33
ss.
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Le nuove leggi

ta) ( 13 ); e impostare una resistenza contro lavanzante diritto comune europeo sul piano della struttura degli istituti giuridici conosciuti dallordinamento italiano certo operazione destinata al fallimento, in quanto
battaglia culturalmente di retroguardia.
Dunque, lopera dellinterprete dovrebbe caratterizzarsi non gi per il
tentativo di riportare gli istituti del diritto privato europeo in formazione
nellalveo della sistematica nazionale, e quindi (e inevitabilmente) codicistica; ma per un approccio costruttivo ( 14 ) volto alla delineazione di quelle
nuove categorie concettuali funzionali allattuazione della politica del diritto dellUnione europea ( 15 ).
Con riferimento, quindi, al senso, allo scopo, ai limiti della deroga indispensabile riflettere su come il vincolo funzionalistico di segno ordoliberale possa incidere sulloperativit del rimedio (derogabilit limitata).
Il legislatore italiano, trasponendo la previsione dellart. 3, comma 5o,
dir. 2011/7/UE, ha espressamente previsto:
i) che relativamente alle transazioni tra imprese il superamento
del termine di sessanta giorni subordinato alla condizione che la clausola
contrattuale superi il filtro della grave iniquit per il creditore (accertabile
ex art. 7);
ii) che relativamente alle transazioni tra imprese e P.A. il superamento del termine di trenta giorni pu essere giustificato tenuto conto
della natura o delloggetto del contratto, o dalle circostanze esistenti al
momento della conclusione del contratto.
Bisogna a questo punto domandarsi se tali numerosi criteri (che troviamo enunciati con larghezza allart. 7, comma 2o) abbiano lesclusivo scopo
di indirizzare ex ante il giudizio circa la sussistenza della grave iniquit
della clausola contrattuale riguardante il termine di pagamento e/o il tasso

( 13 ) Ben fondatamente il comparatista denuncia le sovrastrutture concettuali omologanti del diritto civile che appunto quando esse perdono i contatti con il mondo reale, divenendo il mondo reale rendono, se non impossibile, quantomeno falsante e sfocato
ogni tentativo, del comparatista, dello storico, e, in senso pi ampio, dello scienziato sociale, di avvicinarvisi senza perdere fondamentali punti di riferimento radicati nella complessit (e variet) del reale: seguo qui assai dappresso, nel contenuto e nella forma espressiva,
quanto giustamente rilevato da Lupoi, Fides, fiducia e trust nella cornice delle situazioni affidanti, in Piergiovanni (a cura di), Hinc publica fides Il notaio e lamministrazione della giustizia (Atti del convegno internazionale di studi storici Genova, 8-9 ottobre 2004),
Milano, 2006, p. 109 ss., a p. 111.
( 14 ) Nel senso molto ben indicato da Guastini, Interpretare e argomentare, nel Tratt.
Cicu-Messineo, Milano, 2011, p. 32: ivi una distinzione tra interpretazione in senso stretto
e costruzione giuridica.
( 15 ) Naturalmente ci non implica una automatica adesione assiologica del giurista alla
politica del diritto dellUnione europea; sotto questo profilo sono ovviamente da presupporre una sufficiente consapevolezza e un diffuso utilizzo della distinzione tra prospettiva
descrittiva e prospettiva prescrittiva: in tema v. ancora Guastini, Interpretare e argomentare, cit., p. 27 ss., e in particolare p. 28, nt. 42, ove scritto che la distinzione (elaborata
dallA.) tra interpretazione cognitiva, decisoria e creativa totalmente ignorata . V. anche i rilievi di G. Azzariti, Diritto e conflitti Lezioni di diritto costituzionale, Roma-Bari,
2010, p. 209 ss., a proposito della responsabilit del giurista che non dovrebbe lasciarsi
vivere dalla contingenza e della possibilit di uno sviluppo impensato del diritto (in
quanto prodotto integralmente storico): un altro diritto espressione della coscienza storica
in divenire.
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dinteresse di mora e/o lammontare dei costi di recupero, oppure se possano essere anche utilizzati ex post ai fini dellintegrazione giudiziale del
contratto stante la grave iniquit della clausola, per come pattuita dalle
parti , attribuendosi al giudice un margine di manovra onde conformare
la pattuizione in senso funzionalmente orientato allo scopo della disciplina: incentivare lautonomia privata perch (e purch) essa si riveli fattore
di promozione del mercato, e quindi dellutile generale.
Allapprofondimento del tema sono dedicate le pagine che seguono.

Sezione II

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pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12

Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue: e com. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere ortopedico del
giudice (ancora: comera). 4. Segue: e com.

1. Se la vera originalit della disciplina sui ritardi di pagamento era


rappresentata dalla nullit degli accordi derogatori e dal suo regime, la
dir. 2011/7/UE e il successivo d.lgs. n. 192/12 hanno introdotto alcune novit che, pur se dimpatto non sconvolgente, modificano limpianto
regolatore originario.
Partiamo da alcune conferme che, daltra parte, non potevano mancare:
il 28o considerando dir. 2011/7/UE ribadisce che, nel contesto dei ritardi
di pagamento, labuso della libert contrattuale a dover essere combattuto, non la libert contrattuale in s, volendosi evitare che il creditore debole sia indotto ad accettare tempi lunghi di pagamento da parte di un debitore forte (o pi forte di lui).
Sempre il 28o considerando sembra poi centrare lattenzione sulle clausole contrattuali (o sulle prassi) che appaiano ingiustificate (cio irragionevoli), e, come tali, strumento del probabile abuso: il richiamo al Draft
Common Frame of Reference (che sembra valorizzare, in particolare, limportanza che la buona fede ha assunto nel quadro di un diritto europeo
dei contratti in via di formazione ( 1 )) si traduce nel prevedere che qualsiasi clausola contrattuale o prassi che si discosti gravemente dalla corretta
prassi commerciale e sia in contrasto con il principio della buona fede e
della correttezza dovrebbe essere considerata iniqua per il creditore .
Liniquit, dunque, come effetto della scorrettezza; ma non solo.
La prassi commerciale corretta, in questo contesto, diventa il parametro
fondamentale, se non lunico, per scoprire labuso e valutarne il necessario
trattamento giuridico: essa misura per discernere ci che equo da ci
che non lo . Come dire: equo ci che conforme alla prassi; iniquo
ci che non lo .
Prima di entrare nel merito delle modifiche al d.lgs. n. 231/02 introdotte

( 1 ) Cos spiega il riferimento al DCFR Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del


creditore: operativit e limiti dellautonomia privata contrattuale, in Queirolo, Benedetti
e Carpaneto (a cura di), La tutela dei soggetti deboli tra diritto internazionale, dellUnione
europea e diritto interno, Roma, 2012, p. 143 ss., in partic. p. 159.
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dal decreto di recepimento della dir. 2011/7/UE, utile soffermarsi sulla


nullit degli accordi derogatori cos comessa era nel testo previgente, non
senza ripercorrere, sia pur sommariamente, anche il dibattito dottrinale
che scaturito a proposito di una nullit generalmente vista come anomala .
Nel contesto in cui era maturata la disciplina previgente ( 2 ), il 19o considerando dir. 2000/35/CE volendo proibire labuso della libert contrattuale in danno del creditore , individuava (solo) due figure di patti iniqui: laccordo avente lo scopo di procurare al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore e laccordo mediante il quale lappaltatore
principale imponga ai propri fornitori o subappaltatori termini di pagamento ingiustificati rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi .
Nellarticolato della direttiva, tuttavia, la libert contrattuale incontrava
pi ampie limitazioni di carattere generale: allart. 3, comma 3o, dir. 2000/
35/CE, infatti, qualsiasi accordo sulla data di pagamento o sulle conseguenze del ritardo pu essere sanzionato, in via generale, sol che risulti
gravemente iniquo nei confronti del creditore . E la valutazione dilliceit
sempre secondo la citata disposizione era fondata su circostanze essenzialmente oggettive, quali la prassi commerciale e la natura del prodotto ( 3 ), ampiamente affidate a una discrezionale valutazione dellorgano giurisdizionale. Lart. 7, comma 1o, del decreto regolava recependo
lart. 3, comma 3o, dir. 2000/35/CE una fattispecie generale di nullit;
mentre il comma 2o del medesimo articolo riprendendo il suggerimento
contenuto nel 19o considerando isolava due ipotesi specifiche di accordi
che la legge riducendo lapporto della discrezionalit dellorgano giudicante reputava iniqui e, dunque, nulli.
La sanzione della nullit ( 4 ) colpiva qualunque accordo ( 5 ) sulla data di
pagamento o sulle conseguenze del ritardo che avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del
contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i
( 2 ) Sulla quale possono vedersi, tra i tanti, Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali, Torino, 2003; Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, Padova, 2004; Simone, voce Pagamenti nelle transazioni commerciali,
in Digesto IV ed., Disc. priv., Sez. civ., Agg., II, Torino, 2007, p. 845 ss.
( 3 ) Anche se lart. 3, comma 3o, della direttiva aggiungeva che [p]er determinare se un
accordo gravemente iniquo per il creditore, si terr conto inter alia se il debitore ha qualche motivo oggettivo per ignorare le disposizioni dei parr. 1, lett. da b) a d), e 2 . Il verbo
ignorare da leggersi, in realt, come derogare , e lespressione motivo oggettivo
da leggersi come equivalente a quella di ragione [cfr. a sostegno, la versione francese
della direttiva nella quale si legge: on considrera entre autres si le dbiteur a une quelconque raison objective de droger aux dispositions (...) ]. Ben ha fatto, dunque, Mengoni, La direttiva 2000/35/CE/CE in tema di mora debendi nelle obbligazioni pecuniarie,
in Eur. e dir. priv., 2001, p. 81, nt. 10, a rilevare la sciatteria della traduzione italiana.
( 4 ) Che, secondo unopinione, era per uninefficacia: cos Russo, voce Pagamento
(transazione commerciale), in Enc. giur. Treccani, Agg., Roma, 2004, p. 17; contra, giustamente, Astone, Accordi gravemente iniqui e interventi correttivi del regolamento negoziale,
in Rass. dir. civ., 2010, in partic. p. 1021 ss.
( 5 ) Talvolta i giudici hanno ritenuto (sbagliando, perch che la predisposizione unilaterale di clausole derogatorie, effettuata dalla pubblica amministrazione, non integrasse gli
estremi di un accordo in deroga: si v. in tal senso Tar Piemonte 31 gennaio 2004, n.
126, in Foro pad., 2006, I, p. 716, con nota di Rossetti.

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medesimi, nonch ad ogni altra circostanza risulti gravemente iniquo in


danno del creditore.
Il legislatore allargava lambito della nullit, anche rispetto alla previsione gi ampia contenuta nellart. 3, comma 3o, della direttiva ( 6 ).
Scompariva almeno nella previsione generale ogni riferimento ai
motivi che potrebbero aver soggettivamente indotto il debitore a ottenere termini pi lunghi per il pagamento o conseguenze meno gravi in caso di ritardo ( 7 ): scompariva, altres, ogni riferimento all abuso della libert contrattuale pur presente nella versione italiana ( 8 ) per lasciare
spazio a concetti e nozioni (ritenuti) pi familiari alloperatore nazionale
(quali quelli della nullit e dellequit).
Gli accordi ( 9 ) guardati con sospetto erano (e sono!), generalmente, tutti (ma solo) quelli che derogano alla disciplina legale, statuendo termini di
pagamento pi lunghi o conseguenze per il caso di ritardo pi lievi rispetto alle regole introdotte dal decreto.
La semplice deroga rispetto alla disciplina legale rappresentava, dunque, un primo campanello dallarme. Ma non bastava pena un clamoroso azzeramento della libert contrattuale a sancire linvalidit delle pattuizioni per il sol fatto che queste si discostassero, in qualsiasi maniera, dal
modello offerto dalle regole legali.
Per giungere a questo risultato, infatti, occorreva che laccordo in deroga risultasse gravemente iniquo in danno del creditore .
La formula alludeva a un giudizio di equit ancorato dal legislatore a
molteplici criteri: taluni oggettivi ed esterni al contratto (corretta prassi
commerciale ( 10 ), rapporti commerciali tra i contraenti), taluni interni allaffare o relativi alle caratteristiche dei contraenti (natura della merce o
dei servizi, condizione dei contraenti), taluni volutamente lasciati nel generico ( il senso della formula di chiusura ogni altra circostanza ) ( 11 ).
La valutazione ponderata di questi elementi, come ho scritto qualche

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( 6 ) Che, a sua volta, ampliava, e di molto, i contenuti del 19o considerando. Il legislatore,
in qualche modo, accresce i limiti posti allautonomia privata, alzando il livello di tutela
della direttiva attuata.
( 7 ) Riferimento che compariva, invece, nellart. 3, comma 3o, della direttiva: [p]er determinare se un accordo gravemente iniquo per il creditore, si terr conto inter alia se il
debitore ha qualche motivo oggettivo per ignorare le disposizioni (...) .
( 8 ) Al 19o considerando gi menzionato. Di abuso si torna a parlare nella Relazione
governativa (p. 21), per giustificare la scelta che appare, peraltro, del tutto obbligato
del rimedio della nullit in luogo di quello della risoluzione.
( 9 ) Nel concetto di accordo pu rientrare sia la clausola contenuta nel contratto originario sia quella concordata successivamente (ma pure ogni altra pattuizione che le parti
abbiano raggiunto in ordine ai tempi del pagamento o alle conseguenze del ritardo).
( 10 ) congruo, in quanto rispondente alla prassi commerciale, il termine di sessanta
giorni per il pagamento previsto in un contratto tra una concessionaria di pubblico trasporto e la pubblica amministrazione: cos Cons. Stato 3 febbraio 2006, n. 384 (che per
lascia nelloscurit il modo con cui stata accertata la salvifica prassi commerciale).
( 11 ) Osserva Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. e dir.
priv., 2000, p. 977, in partic. p. 994 che la disciplina sui ritardi di pagamento pare muoversi tutta allinterno dello scambio e delle sue ragioni . Non si tratta, insomma, di tutelare
una parte in ragione della sua debolezza; si tratta, semmai, di preservare lutilit economica
dello scambio merce-danaro sicuramente alterata da un non giustificato divario temporale tra consegna del bene e pagamento .
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tempo fa ( 12 ), avvicina lequit al pi concreto concetto di ragionevolezza ( 13 ). Tralasciato ogni riferimento alle intenzioni soggettive dei contraenti ( 14 ), il giudice chiamato a una valutazione prevalentemente oggettiva: ove si possano individuare sufficienti ragioni che giustifichino una
deroga rispetto alla disciplina legale (e, dunque, termini pi brevi o interessi moratori a saggio pi basso), laccordo pu salvarsi dalla nullit; in
caso contrario ove cio non emergano ragioni oggettive che legittimino
una deroga rispetto al sistema legale laccordo nullo siccome iniquo ( 15 ).
Il riferimento alla (ricerca di una) giustificazione della scelta compiuta dai privati, del resto, compariva nel contesto dellart. 7, laddove, a
proposito di quegli accordi che il comma 2o del medesimo articolo espressamente considerava iniqui, si utilizzavano espressioni quali: senza essere giustificato da ragioni oggettive o, ancora, termini di pagamento ingiustificatamente pi lunghi .
La giustificazione ragionevole , in breve, pu salvare la validit della
regola ad hoc che i privati, nellesercizio della propria autonomia, hanno
ritenuto di sostituire alla disciplina legale: e, come si vedr oltre, la scelta
nel senso della ragionevolezza della deroga oggi molto potenziata nel
nuovo testo dellart. 7.

( 12 ) Cfr. sul punto Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del debitore, in
Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit., p. 109 ss.
( 13 ) Lart. 1:302 dei Principi del diritto contrattuale europeo (predisposti dalla Commissione presieduta da Ole Lando, e disponibili nella versione italiana nella Riv. crit. dir. priv.,
2000, p. 83 ss. e nella traduzione e commento di Castronovo, Principi di diritto europeo
dei contratti, I-II, Milano, 2001) cos individua il concetto di ragionevolezza: da ritenersi ragionevole ci che chiunque in buona fede e nella stessa situazione delle parti dovrebbe
considerare ragionevole. Nella valutazione di ragionevolezza si dovr tenere conto, in particolare, della natura e delloggetto del contratto, delle circostanze del caso e degli usi e
pratiche dei traffici o delle professioni interessate . Balza agli occhi laffinit tra le fonti
del giudizio di ragionevolezza individuate nei Principles del diritto europeo dei contratti e
quelle previste dallart. 7, comma 1o, del decreto.
( 14 ) Anzi: allintento abusivo del debitore che mira a trarre un ingiusto profitto a danno
del creditore (quellintento abusivo che, invece, gioca un ruolo nellabuso di dipendenza
economica ex art. 9, l. n. 192/98). Lart. 7 non richiede laccertamento di tale intento, n di
altri elementi in qualche modo riconducibili ad atteggiamenti soggettivi del debitore nei
confronti del creditore. Anche se pur vero che, dietro il paravento di una valutazione oggettiva diniquit, il giudice scopre un abuso che una parte ha compiuto a danno dellaltra. Di contrario avviso Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p. 78 ss.
( 15 ) Sulla ragionevolezza come sintesi di equit e buona fede si richiamano le riflessioni
di Busnelli, Note in tema di buona fede ed equit, in Riv. dir. civ., 2001, p. 537, in partic.
p. 553 ss. Lequit, almeno come ce la consegna la tradizione, non criterio di giudizio che
pare potersi adattare ai rapporti tra imprese, ove fisiologico (per usare una terminologia suggerita da Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto
con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir.
priv., 2001, p. 42) che unimpresa imponga allaltra termini e condizioni di un affare. Particolarmente calzante al contesto qui esaminato constatare che la ragionevolezza assicura
la pi profonda coerenza del contratto con la dimensione economico-sociale i cui esso
concretamente vive attraverso le scelte di soggetti autoresponsabili : cos scrive Navarretta, Buona fede e ragionevolezza nel diritto contrattuale europeo, in Eur. e dir. priv.,
2009, p. 979.
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Coglie nel segno chi evidenzia come la nozione di iniquit implicitamente evochi labuso del potere contrattuale ( 16 ) che la parte forte (il debitore)
eserciti sulla parte debole (il debitore); da ci deriva, per, la collocazione
dellaccordo derogatorio (e, anzi, del contratto nel quale esso inserito e
della sua disciplina) nel quadro dei contratti asimmetrici ( 17 ), ove labuso
della libert contrattuale (rectius labuso di potere contrattuale) viene perpetrato a danno di un imprenditore debole da parte di un altro imprenditore forte.
Come si anticipato, accanto alla fattispecie generale di nullit prevista
dallart. 7, comma 1o, del decreto, il legislatore individuava due tipi di accordi derogatori senzaltro iniqui e, dunque, nulli.
Si trattava (art. 7, comma 2o) dell accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore e dell accordo
con il quale lappaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri
fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente pi lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi .
La norma, a ben vedere, finiva con lisolare le due ipotesi che, probabilmente, assorbivano una gran parte dei possibili accordi iniqui, e dunque
nulli ( 18 ).
Lidentificazione del primo tipo era basata sullo scopo del patto.
La statuizione di un termine pi lungo rispetto a quello legale o la previsione di interessi moratori di minore entit se non giustificata da
ragioni oggettive , iniqua se funzionale allo scopo di procurare al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore . Il termine pi lungo, in
breve, serve solo a finanziare lattivit del debitore a danno e spese di
quella del creditore.
Laccertamento dellassenza di ragioni oggettive , in verit, avrebbe
dovuto assorbire quello relativo allo scopo dellaccordo derogatorio: il
giudice accertato che il termine pattiziamente concordato non trova giustificazioni sulla base dei criteri offerti dallart. 7, comma 1o (natura della
merce o dei servizi, corretta prassi commerciale, altre circostanze oggettive), poteva ritenere che il termine pi lungo mirasse al solo obiettivo di
procurare al debitore liquidit aggiuntiva.

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2. Il nuovo art. 7 introduce alcune novit ( 19 ) che, tuttavia, non sem-

( 16 ) In tal senso Salvi, Accordo gravemente iniquo e riconduzione ad equit nellart. 7, d.lgs. n. 231 del 2002, in Contr. e impr., 2006, p. 176 ss.
( 17 ) Sul punto Benedetti, voce Contratto asimmetrico, in Enc. dir., Annali V, Milano,
2012, in partic. p. 381. Cfr. nel medesimo senso Perrone, Laccordo gravemente iniquo
nella nuova disciplina sul ritardato adempimento delle obbligazioni pecuniarie, in Banca,
borsa e tit. cred., 2004, pp. 64-65.
( 18 ) Quegli accordi che, nellottica del 19o considerando della direttiva, avrebbero dovuto assorbire ogni ipotesi di abuso della libert contrattuale a danno del creditore.
( 19 ) Lattuazione della dir. 2011/7/UE non ha determinato unabrogazione neppure implicita delle disposizioni sui tempi di pagamento contenute nella nuova disciplina sui contratto di cessione dei prodotti articoli e agroalimentari (art. 62 d.l. n. 1/12): cos, almeno,
nella condivisibile opinione espressa dal Ministero delle politiche agricole con la nota dellUfficio legislativo del 2 aprile 2013. Lart. 62, comma 3o, d.l. n. 1/12 dispone 30 giorni
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brano dare luogo a modifiche sconvolgenti rispetto alla disciplina introdotta nel 2003 ( 20 ).
Da una parte, lart. 7, comma 1o, identifica i confini degli accordi derogatori in modo pi preciso, e pi ampio, di quanto facesse la norma nella
versione originaria: le clausole sospette, infatti, possono riguardare il termine di pagamento, il saggio degli interessi moratori o il risarcimento dei
costi di recupero: queste clausole possono essere colpite da nullit (relativa ( 21 )) quando risultano gravemente inique in danno del creditore .
Laccertamento della grave iniquit (che, dunque, rimane il principale segno dellabuso subito dal creditore debole), oggi, reso pi facile da un
allargamento (anzi, da una migliore precisazione) delle circostanze che il
giudice pu apprezzare ai fini della possibile nullit: le novit sono rappresentate, in questo senso, dal richiamo al grave scostamento dalla
prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza e dalla esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora etc. .
Questi due riferimenti sembrano confermare limpressione che gi si era
maturata ( 22 ) muovendo dalla formulazione originaria della norma: la deroga lecita purch superi un vaglio di ragionevolezza, come il richiamo
alle circostanze pocanzi elencate sembra senzaltro confermare. Il riferimento alla buona fede e alla correttezza, coerentemente, non generico,
ma ha una valenza particolare, dovendosi accertare se, nel caso specifico,
lo scostamento della prassi commerciale sia corretto/scorretto (ma leggasi:
giustificato/ingiustificato), perch se scorretto (cio ingiustificato e, dunque, irragionevole) esso realizza un abuso a danno del debitore-contraente debole che merita di essere represso con la sanzione di nullit ( 23 ) (se
corretto, cio giustificato, realizza invece un legittimo esercizio dellauto-

per le merci deteriorabili e 60 per tutte le altre merci, senza che siano possibili deroghe
(tant che il debitore che paghi oltre ai termini suddetti soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniario: art. 62, comma 7o, d.l. cit.). Sulla nuova disciplina della cessione dei
prodotti agricoli e agroalimentari possono vedersi Bartolini e Benedetti, La nuova disciplina dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e agroalimentari, in Riv. dir. civ., 2013,
p. 641 ss.
( 20 ) Cfr. sul punto Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia e
nuova disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, in
partic. p. 10.
( 21 ) Per unanalisi degli argomenti che militavano e militano a favore della natura relativa della nullit degli accordi derogatori si richiama Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del debitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit., in partic. pp. 133-134; nello stesso senso cfr. Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, in partic. p. 627. Contra Simone, voce Pagamenti nelle transazioni commerciali, cit., in partic. p. 868. La nuova disciplina
introduce tuttavia unipotesi di nullit assoluta, quella che colpisce, nei contratti con la
pubblica amministrazione, le clausole sulla predeterminazione o modifica della clausola di
ricevimento della fattura (art. 4, comma 5o).
( 22 ) Sul punto si pu vedere Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del
debitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit.,
in partic. p. 113 ss.
( 23 ) Sulla contrariet a buona fede come sinonimo di irragionevolezza della deroga vedasi Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del creditore, cit., p. 159.
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nomia privata). condivisibile il richiamo al meccanismo presuntivo ( 24 ),


anche se la nuova formulazione dellart. 7 induce a qualche cautela: i commi 3o e 4o, infatti, pongono una presunzione diniquit assoluta per le
clausole che escludono lapplicazione degli interessi di mora (per le
quali, esplicitamente, non ammessa prova contraria ) e relativa per
quelle che escludono il risarcimento dei costi di recupero ( 25 ). Questultima previsione, in particolare, sembra avere leffetto di impedire
unestensione del meccanismo presuntivo (relativo) a tutte le clausole derogatorie in genere, per limitarlo, appunto, a quelle identificate ai commi
3o e 4o dellart. 7 (che pure costituiscono, sostanzialmente, le figure sintomatiche dellabuso di potere contrattuale). Per tutte le altre possibili clausole derogatorie, chi agisce per farne dichiarare la nullit (cio il creditore) a dover dimostrare i fatti su cui la sua domanda si fonda, dovendo
offrire al giudice i necessari elementi di fatto su cui costruire una ponderata valutazione delle circostanze che possono far propendere per lirragionevolezza della deroga.
Ma i confini dellautonomia privata sono meglio definiti anche sulla base di altre disposizioni: nei contratti tra imprese, lart. 4, comma 3o, autorizza le parti a fissare un termine di pagamento superiore a quello legale
(di trenta giorni), precisando che termini superiori a sessanta giorni,
purch non siano gravemente iniqui per il creditore, devono essere pattuiti espressamente . E, ancora, lart. 4, comma 2o, dispone che quando il
debitore una pubblica amministrazione i termini convenzionalmente
pattuiti non possono essere superiori a sessanta giorni.
I termini legali, dunque, possono senzaltro essere superati, quando la deroga sia giustificata dalla prassi commerciale di un determinato settore; se il
termine convenzionale non supera i sessanta giorni (ma supera i trenta del
termine legale), la sua iniquit, pur non potendo essere astrattamente esclusa, di pi ardua dimostrazione (anche considerato che, in questo caso, la
pattuizione non deve essere provata per iscritto); se, invece, il termine concordato supera i sessanta giorni (e, in questo caso, la clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto), la valutazione diniquit pu apparire pi facile, tenendo per conto che, quando il debitore una pubblica amministrazione, qualunque clausola che fissi un termine superiore a sessanta
giorni nulla di per s, senza che se ne debba dimostrare liniquit ( 26 ).
La diversa prassi commerciale pu sorreggere la validit di una clausola derogatoria, fornendo essa quella giustificazione (per certi versi causale) di cui abbisogna: tuttavia la stessa prassi non pu essere utilizzata
in questo senso ove, in s, appaia iniqua perch costituisce il risultato pro-

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pagamento
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( 24 ) Evocato ancora da Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del creditore, cit.,


p. 159.
( 25 ) Cfr. sul punto Pasquino, D.lg. 9 ottobre 2002, n. 231 (come modificato dal d.lg. 9
novembre 2012, n. 192, in Commentario del Codice civile, diretto da E. Gabrielli, Delle obbligazioni, a cura di Cuffaro, Torino, 2013, in partic. p. 688.
( 26 ) Tenendo conto che, per le imprese pubbliche e per gli enti che forniscono assistenza sanitaria, il termine dei trenta giorni raddoppiato (art. 4, comma 5o). Parimenti nulle,
nei contratti con la pubblica amministrazione, sono le clausole che hanno ad oggetto la
predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. La nullit dichiarata dufficio .
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Le nuove leggi

prio del potere contrattuale dei debitori-forti sui creditori-deboli. In questo caso, la prassi (come, mutatis mutandis, la clausola che ne costituisce
attuazione) non pu essere fatta valere (come espressamente dispone
lart. 7 dir. 2011/7/UE, in armonia con il 28o considerando) nel senso che,
propriamente, non pu essere utilizzata come criterio per sostenere la ragionevolezza della deroga ( 27 ). Solo la buona prassi (cui allude espressamente il 30o considerando dir. 2011/7/UE) ha la forza di legittimare lautonomia privata a derogare dai termini di pagamento fissati legalmente;
quella cattiva certamente no.
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pagamento
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3. Lart. 7 del d.lgs. n. 231/02 (nella formulazione originaria) aveva per un punto di sicuro impatto innovativo, che mal si conciliava con i principi generali del contratto: il potere ortopedico assegnato al giudice
che, dichiarata la nullit dellaccordo derogatorio sui termini di pagamento, era chiamato a ricostruire il regolamento contrattuale, integrando la lacuna creata dalla declaratoria di nullit ( 28 ). Nel compiere questa attivit
efficacemente definita di ortopedia giudiziale ( 29 ) egli aveva due opzioni: o applicava i termini legali, o riconduceva a equit il contenuto dellaccordo medesimo. Quanto ai criteri su cui fondare la ricostruzione,
lart. 7, comma 3o, richiamava espressamente la corretta prassi commerciale e le altre circostanze di cui al comma 1 , cui aggiungeva pure linteresse del creditore . La scelta della terapia idonea a ripristinare la
funzionalit dello scambio contrattuale, dunque, era affidata ad un mix di
criteri oggettivo-soggettivi, il cui accertamento costituiva un giudizio di
fatto che se orientato sui criteri fissati ex lege era desclusiva pertinenza del giudice di merito.
La valutazione ponderata delle circostanze appena riferite aveva lo scopo di stabilire se, nel caso concreto ( 30 ), il debitore avesse comunque bisogno di un termine di pagamento pi lungo rispetto ai termini legali anche se pi breve rispetto a quelli concordati dalle parti mediante laccordo
dichiarato nullo ( 31 ) ovvero se dovessero semplicemente applicarsi i ter-

( 27 ) Lart. 7 dir. 2011/7/UE dispone: [g]li Stati membri dispongono che una clausola
contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dellinteresse
di mora o al risarcimento per i costi di recupero non possa essere fatta valere oppure dia
diritto a un risarcimento del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore .
( 28 ) Il fenomeno parso diverso dallintegrazione del contratto, che presuppone una lacuna fisiologica del negozio, e non una lacuna creata dalla constatazione di un suo difetto:
per tutti si veda Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p.
117 ss.; sul senso dellart. 7, versione originaria, si veda anche Dadda, Nullit parziale e
tecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008 (ad avviso del quale la disposizione affida al giudice una facolt di riconduzione ad equit del contratto).
( 29 ) Lespressione di Pagliantini, Labuso di dipendenza economica tra legge speciale
e disciplina generale del contratto, in Equilibrio e usura nei contratti, a cura di Vettori, Padova, 2002, p. 519.
( 30 ) Sullimportanza del caso concreto (quale fattore che pu indurre il giudice a ritenere iniqui i termini legali di pagamento) si richiamano le valutazioni di Monticelli, Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equit dei termini economici
del contratto, in Contr. e impr., 2006, pp. 224-225.
( 31 ) Ovvero un saggio dinteressi pi basso rispetto a quello previsto dal decreto, anche se
non cos basso come quello che le parti avevano concordato nella clausola dichiarata nulla.
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mini o i saggi dinteresse previsti dalla legge: questi ultimi, come si rilevato, funzionavano da possibili modelli ( 32 ) offerti dallordinamento al
giudice che, tuttavia, se ne pu discostare quando ravvisi una ragione sufficiente per farlo (senza che questa valutazioni possa sconfinare nellarbitrio, toccando al giudice lonere di motivare in modo rigoroso le ragioni
dello scostamento dalle previsioni di legge ( 33 )).
Nulla quaestio se il giudice, soppesati questi elementi, optava per colmare la lacuna contrattuale applicando i termini di pagamento previsti dal
medesimo decreto (art. 4): in tal caso, egli faceva da tramite per linserimento nel regolamento contrattuale della clausola legale in luogo di quella
(nulla) concordata dalle parti ( 34 ).
Ove, invece, il complesso delle circostanze considerate suggerisse la fissazione di termini diversi e pi lunghi rispetto a quelli previsti dal decreto il giudice, fattosi contraente, doveva servirsi dei medesimi criteri (natura della merce, prassi commerciale, interesse del creditore, ecc.) per stabilire egli stesso il (diverso) termine di pagamento o saggio degli interessi
moratori ( 35 ), magari tenendo presente la necessit, legislativamente avvertita, di riequilibrare posizioni contrattuali squilibrate ( 36 ).
Questo potere giudiziale ha dato luogo, nello scorso decennio, a dispute
in ordine alla sua natura e al suo funzionamento ( 37 ), probabilmente perch mal si riusciva a inquadrarlo nel diritto comune dei contratti (e questo
perch, forse, questo potere cos ampio avrebbe dovuto essere spiegato in
funzione della nuova prospettiva del contratto asimmetrico, pi in linea
con il quadro europeo): solo la buona fede unificava le varie ricostruzioni
dottrinali, rappresentando il costante riferimento per il giudice nellesercizio del proprio potere correttivo che, con lausilio di tale criterio e degli
altri parametri previsti nellart. 7, comma 3o, perderebbe cos lapparente
carattere di arbitrariet ( 38 ). In ogni caso, la dottrina non era riuscita a
sciogliere il nodo dei criteri ispiratori dellintervento ricostruttore affidato
al giudice (sia pure in alternativa rispetto allapplicazione dei termini legali), e i giudici, per parte loro e a quanto consta, non hanno mai fatto applicazione di questo potere.

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( 32 ) Cos si esprime Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto,
cit., p. 151.
( 33 ) Villa, Invalidit e contratto tra imprenditori in situazione asimmetrica, in Gitti e
Villa (a cura di), Il terzo contratto, Bologna, 2008, p. 129.
( 34 ) La sostituzione, qui, non era automatica nel senso accolto dallart. 1339 c.c. (su cui
si rinvia a Roppo, Il contratto2, Milano, 2011, pp. 473-475) ma indiretta, siccome affidata
alla sentenza di un giudice. In altre parole, spettava allorgano giudicante (pre)valutare che
i termini legali potessero colmare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale, meglio e
pi efficacemente rispetto allaltra possibile soluzione della riduzione ad equit .
( 35 ) Cfr., nel medesimo senso, lopinione espressa da De Marzo, Ritardi di pagamento nei
contratti tra imprese: lattuazione della disciplina comunitaria, in Contratti, 2002, p. 1162.
( 36 ) In tal senso vedasi Astone, Accordi gravemente iniqui e interventi correttivi del regolamento negoziale, cit., in partic. p. 1052.
( 37 ) Sul quadro dei problemi basta il richiamo a Chessa, Il potere giudiziale di ristabilire
lequit contrattuale nelle transazioni commerciali, in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 439 ss.
( 38 ) Sono parole di Chessa, Il potere giudiziale di ristabilire lequit contrattuale nelle
transazioni commerciali, cit., p. 461.
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4. La riconduzione a equit delle clausole derogatorie, che tanto aveva


fatto discutere, scomparsa dal nuovo testo dellart. 7, forse perch ha
prevalso la scelta del legislatore tedesco che, attuando la dir. 2000/35/CE,
aveva ritenuto sufficienti le clausole generali di buona fede e di buon costume, scegliendo cos di omettere lindicazione dei parametri su cui il
giudice poteva costruire il giudizio di nullit e i meccanismi di ricostruzione del regolamento contrattuale ( 39 ). Nellart. 7, comma 1o, alla disposizione che sanziona di nullit le clausole derogatorie gravemente inique segue levocazione degli artt. 1339 e 1419, comma 2o, c.c.; il senso della scelta del legislatore dovrebbe essere quello che sembra, a una prima valutazione, il pi immediatamente intuibile. Il giudice, dichiarata la nullit parziale della clausola che pattuisce un iniquo termine di pagamento, la sostituisce con il termine legalmente determinato, senza che possano essere
prese in considerazione altre e diverse soluzioni, come, invece, era possibile nel contesto normativo originario ( 40 ).
Certo, questo richiamo in servizio ( 41 ) dellart. 1339 c.c. non sembra
del tutto appagante, non fossaltro perch le disposizioni destinate a integrare la lacuna venutasi a creare nel regolamento contrattuale non sono
imperative, ma, senzaltro e a certe condizioni, dispositive: circostanza che
non pu non evocare un paradosso ( 42 ), con il rischio, tra laltro, che la
stessa distinzione tra norme imperative e norme dispositive sfugga al controllo dellinterprete.
anche vero, daltra parte, che le disposizioni di cui si discute (quelle
che prevedono termini legali di pagamento) non possono essere considerate sic et simpliciter aventi natura dispositiva, essendo s derogabili con
specifica pattuizione ma solo a determinate condizioni (che possano escludere lirragionevolezza della deroga). Forse sono semi-dispositive ( 43 ) (o,
mutando la prospettiva, semi-imperative); quel che pare certo che, sulla
scorta della migliore dottrina ( 44 ), la norma malamente derogata pu
( 39 ) Scelta molto criticata, perch, sostanzialmente, ha determinato un recepimento
sbilanciato della direttiva: si veda sul punto Cuocci, Brevi note sulla direttiva comunitaria relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e sulla sua attuazione in
Germania, in Contr. e impr./Europa, 2006, p. 349 ss.
( 40 ) In tal senso si esprime Pasquino, D.lg. 9 ottobre 2002, n. 231 (come modificato dal
d.lg. 9 novembre 2012, n. 192), cit., p. 691. Il richiamo allart. 1419, comma 2o, c.c. serve ovviamente ad escludere che la nullit della singola clausola sul termine di pagamento possa
comportare la nullit dellintero contratto (sul punto v. gi G. Patti e S. Patti, Responsabilit precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger, Milano, 1993, pp. 268-269.
( 41 ) Come efficacemente scrive Dadda, Nullit parziale e tecniche di adattamento del
contratto, cit., p. 237.
( 42 ) Il problema stato messo in luce da Dadda, Nullit parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., p. 248: (...) la regola dispositiva pu per sua natura essere derogata dalla volont delle parti: agevole allora denunciare il paradosso di unoperazione che
consente a norme dispositive la cui funzione quella di completare il regolamento negoziale lasciato incompleto dalle parti di imporsi alle parti, quasi atteggiandosi, in via definitiva, a norme cogenti . Di diritto dispositivo suggerito parla Di Marzio, Deroga
abusiva al diritto dispositivo, nullit e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore,
in Contr. e impr., 2006, in partic. p. 701.
( 43 ) Come scrive Roppo, Il contratto, cit., p. 460.
( 44 ) Ancora Dadda, Nullit parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., in partic. p. 25.

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tornare in gioco per colmare la lacuna venutasi a creare a seguito della


nullit del patto che ha invalidamente derogato da essa.
La norma semi-dispositiva, in questo senso, si lascia derogare, come le
norme dispositive tradizionali; ma se la deroga non si salva dal controllo
di validit legislativamente imposto, le norme-semidispositive mostrano
una malcelata forza cogente, integrando la lacuna venutasi a creare con la
caduta della deroga pattizia.
Eppure, a seguire la pur incerta e criticabile giurisprudenza della Corte
di giustizia con particolare riferimento a Banco Espaol de Crdito ( 45 ), il
giudice nazionale dovrebbe limitarsi semplicemente a escludere lapplicazione della clausola abusiva, senza intraprendere alcuna operazione ricostruttiva, che potrebbe rivelarsi dannosa per gli interessi della parte debole.
Lalternativa potrebbe non essere cos secca: sopprimere e basta o sopprimere e applicare (o lasciar riespandere) i termini legalmente definiti.
Perch, intanto, non si pu dimenticare un punto di partenza che sembra
fondamentale per comprendere i termini del problema: che lautonomia
privata, nella nuova come nella vecchia disciplina sui ritardi di pagamento, pu apportare deroghe alla disciplina legale, con il solo limite dellabuso contrario a buona fede.
Dunque la sostituzione automatica del termine legale a quello pattiziamente concordato potrebbe non essere lunica soluzione possibile; se,
daltra parte, la preoccupazione della Corte di giustizia in Banco Espaol
de Crdito evitare integrazioni giudiziali sbilanciate a favore della parte
forte (nel nostro caso, a favore del debitore) ( 46 ), forse il giudice potrebbe
ricostruire il regolamento negoziale menomato prospettando una regola
diversa da quella dispositiva, che protegga la parte debole (il creditore) in
modo coerente con il quadro contrattualmente definito (che suggeriva, sia
pure in modo non legittimo e irragionevole, una fuoriuscita dai termini legali ( 47 )).
Ecco che si prospetta, allora, la sopravvivenza in capo al giudice del potere di individuare, sulla base delle circostanze oggettivamente apprezzabili, un termine di pagamento diverso da quello legale, assegnando al richiamo agli artt. 1339 e 1419 c.c. un significato non banale: il giudice non
applica i termini (dispositivi) legali se tangibili motivi oggettivi giustificano un discostamento da questi (perch, ad esempio, la prassi di quel determinato settore, pur non giustificando i termini troppo lunghi pattiziamente concordati, legittima comunque ladozione di termini pi lunghi di
quelli prospettati dalle norme dispositive). Il giudice sar abilitato, allora,

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( 45 ) Corte giust. 14 giugno 2012, causa-618/2010, in Contratti, 2013, p. 16, con nota
(critica) di Dadda, Giurisprudenza comunitaria e massimo effetto utile per il consumatore : nullit (parziale) necessaria della clausola abusiva e integrazione del contratto. Una conferma di questo orientamento in Corte giust. 30 maggio 2013, causa-488/2011.
( 46 ) In tal senso Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia e nuova
disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, in partic. p.
4.
( 47 ) E la fuoriuscita da questi termini pu essere meritevole di protezione per esempio
quando, come si legge al 13o considerando dir. 2011/7/UE, le imprese intendono concedere credito commerciale ai propri clienti .
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a ricondurre la deroga entro i limiti del non abuso , cancellando da essa


leccesso che la rendeva irragionevole ( 48 ) e riconducendola, in breve, nellalveo della sostenibilit.
Lidea sembra calzare assai bene sulla peculiarit delle norme dispositive che indicano i termini legali di pagamento e che, forse questo il punto, non possono essere surrettiziamente trasformate in imperative mediante uninserzione automatica che rischia di tradire loperazione economica
realizzata dalle parti (e, quando il termine legale non corrisponde alla
prassi commerciale del settore, perfino di penalizzare la parte che si vorrebbe proteggere). Unintegrazione automatica, in questo caso, rischierebbe di confliggere con i valori del contratto ( 49 ), proprio quando le parti, attraverso la pur non efficace clausola di deroga ma pur sempre nellesercizio di una facolt che la legge loro assegna, avevano chiaramente
mostrato lintenzione di disapplicare i termini legali.
Se dai termini legali si pu legittimamente fuoriuscire, le parti che vi derogano, anche se male, appaiono portatrici di un interesse a unintegrazione giudizialmente mediata, in armonia con la struttura economica delloperazione posta in essere (che passava attraverso termini di pagamento,
appunto, diversi da quelli legali). Sicch il giudice, riducendo nei confini
del ragionevole i termini pattiziamente concordati, medierebbe tra i valori
in gioco, evitandone, sostanzialmente, un conflitto irrimediabile che deriverebbe, se questa prospettiva fosse esatta, dallautomatica applicazione
integrativa dei termini di legge.
Questa soluzione ha un fascino indiscutibile; evoca un giudice mite,
quasi elevato a (o ridotto al rango di un) mediatore, che si limita a correggere labuso, salvandone per la ratio ispiratrice (anche se imponendo, in
definitiva, un termine comunque diverso da quello prefigurato dalle parti). Forse preferibile che, per svolgere questo ruolo, il giudice pi che a
una riduzione conservativa ex post ricorra ex ante a un controllo rigoroso della liceit della clausola derogatoria voluta dalle parti, salvandola
dalla nulllit ogni qualvolta, sulla base delle circostanze (oggettive) identificate dallart. 7, comma 2o, d.lgs. n. 192/12, se ne possa rinvenire (anche
solo) una ragione giustificatrice, soprattutto se consistente in una (constatata) prassi commerciale che sorregge la sostenibilit di un termine pi
lungo (e che, in quanto prassi di carattere generale, basti a escludere la
realizzazione di un abuso della posizione di forza che quel singolo debitore pu detenere nei confronti di quel singolo creditore).
Resta infatti il dubbio che lipotizzata resurrezione della riduzione ad
equit tradisca il senso della dir. 2011/7/UE (che ha fatto scomparire il
potere del giudice di riportare il contratto a equit, previsto, invece, dalla
dir. 2000/35/CE), assegni al giudice un ruolo non propriamente suo e
consegni lintegrazione del contratto a una determinazione giudiziale i cui
parametri appaiono comunque di difficile individuazione. Anche a voler
accettare lidea che il giudice, nel ricostruire il regolamento menomato,
( 48 ) Ancora in tal senso Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia
e nuova disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, cit., p. 12 ss.
( 49 ) Da vedere, sul punto, Grondona, Il diritto dispositivo contrattuale. Funzioni. Usi.
Problemi, Torino, 2011, in partic. p. 314 ss.

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dia applicazione al termine ricavato dalla prassi commerciale, rimane la


sensazione che, se cos potesse accadere, le disposizioni legali sui termini
di pagamento verrebbero totalmente svuotate del loro significato, finendo
con il trovare applicazione solo quando le parti non abbiano fissato alcun
termine; se questo accadesse, leffetto che ne deriverebbe sarebbe inevitabilmente incentivante di deroghe imposte dai debitori forti al fine di beneficiare, nellipotizzata fase giudiziale ricostruttiva, di termini comunque
diversi da quelli legali.
In breve, se si verifica la ricorrenza di abuso a danno del creditore, questultimo merita la massima protezione possibile, assicurata, in questo caso, dallapplicazione dei termini legali.
E allora, forse, al fascino dellincertezza meglio preferire la banalit
della certezza: il giudice, cancellata la deroga nulla, completa il contratto
ricorrendo al termine legalmente identificato.

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