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BOLETN
N 41
NDICE
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.
REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076 ................................................................................. 2
COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL PERUANO.................................. 30
LA LEGISLACIN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS REGLAS DE JUEGO
EN UN ESTADO DE DERECHO............................................................... 46
IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN DEL DELITO, A
PROPSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIN.............................................................. 71
EL CASO CRISTO ES AMOR Y LA SANCIN DEL HOMICIDIO EN
COMISIN POR OMISIN: ES LA POSICIN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIN DE
UNA CONDUCTA TPICA?..................................................................... 99
LA CONEXIDAD EN EL HBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA
.......................................................................................................... 123
RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS .............................................. 141
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Or Guardia.
1
Vid. BOLDOVA PASAMAR, Aplicacin y determinacin de la pena, p. 220, quien seala: () la ley, al prever
un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstraccin y no puede tener en cuenta todos
los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,
caractersticas personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un
caso concreto.
reduccin se realizar incluso hasta lmites inferiores o por debajo del mnimo
legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretacin favor rei,
entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mnimo
sin que sealen algn lmite, con lo cual, al menos en teora, la pena privativa de
libertad podra ser reducida hasta los dos das, esto no niega el hecho de las
deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.
Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la
intencin de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del
2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinacin judicial de la pena
de carcter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminacin. Desde
luego, no se ha pretendido llegar a un sistema prximo a la pena tasada, o a un
sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado
de culpabilidad), pero s acoger un sistema que, dejando un margen de
discrecionalidad al Juez para la valoracin del injusto y la culpabilidad (pues el
sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a
individualizar la pena), y de otros criterios de poltica criminal (p. ej. necesidad de
pena), contenga reglas claras y sistemticas de determinacin judicial de la pena.
Por lo dems, esto servira tambin al fin informador de la norma penal: ms all
de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer
cul sera la consecuencia jurdica de su conducta criminal.
Este sistema, previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene como fuente las
normas sobre determinacin de la pena del Cdigo penal colombiano. Dicho
ordenamiento, segn VELSQUEZ5, adopta un sistema de cuartos que no es ms que
un procedimiento en el que la determinacin de la pena se desarrolla en base a
niveles o pasos sucesivos:
1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en funcin al marco
punitivo abstracto (tipo bsico), y las circunstancias especficas o genricas
que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio
culposo; y tentativa, respectivamente).
sanciona con una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la
mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible, en nuestro
Cdigo penal se seala, en el artculo 21, que el Juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal; si en la
legislacin colombiana, la pena se rebajar en la mitad tratndose del error de
prohibicin vencible, aqu el legislador simplemente seala que se atenuar la
pena.
Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de
determinacin judicial de la pena colombiano constitua el primer nivel, a saber,
determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras
atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporcin en que se
ha de mover el marco penal del tipo bsico. El Anteproyecto de 2009, ms all de
haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en s no representa
una diferencia fundamental, aadi algunas reglas para el caso de concurrencia de
circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, sistema que, palabras ms
palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del Cdigo Penal.7
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dnde se ha de extender el
espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece
suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente
seala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporcin por debajo del
mnimo hasta donde procede la reduccin de la pena. Una opcin, sera entender
que podra reducirse hasta el mnimo previsto para las penas privativas de libertad,
esto es, dos das. De ser este el caso, sera aconsejable modificar de una vez el
artculo 29 del Cdigo Penal y elevar la duracin mnima de este tipo de pena, pues
existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortsima duracin.
Otra opcin sera concretar, en una prxima reforma, la proporcin en que se ha
de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibicin vencible,
complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.
7
Art. 45-A inc. 3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio
inferior;
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio
superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.
II.
SISTEMA DE TERCIOS
El flamante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se haba adelantado,
un nuevo sistema de individualizacin de la pena. Aun cuando a algunos lo
pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen
los dos primeros prrafos de este dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de
motivacin de los fallos, as como al ne bis in idem.
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IV.
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN
Las circunstancias de atenuacin previstas en el primer inciso del artculo 46 CP
guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias
atenuantes previstas en el Cdigo penal colombiano.
Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.
Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente primario. No
obstante, el tenor literal de la norma podra dar cabida a aquellos condenados que
hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus
antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podra pensarse que este no es el sentido de
la norma, tambin podra considerarse que la estimacin de la atenuante, en estos
casos, obedecera al hecho de que el agente, varios aos despus de su condena,
no perpetr un injusto penal. Con todo, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando
ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la
culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su buena conducta.8
Inc. 1. b) El obrar por mviles nobles o altruistas.
Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor desvalor del
injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin de la conducta ha de
obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento
subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura tpica [subjetiva] del delito; en otras
palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a
la regla del primer prrafo del mismo artculo 46 CP, a fin de evitar una doble
valoracin, no sera de aplicacin en el caso del homicidio piadoso.
Inc. 1. c) El obrar en estado de emocin o de temor excusables.
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del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneracin del ne bis in idem, no se ha
de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien
conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuracin
de una agravante especfica (forma agravada de usurpacin: sobre bienes del
Estado, art. 204 inc. 4 CP).
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria.
En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles nobles o altruistas,
el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito
movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de
obtener una ventaja econmica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta
se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del
agente.
d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de cualquier
ndole.
Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o restriccin basada
en motivos raciales, religiosos, polticos, de sexo u otros que tenga por objeto
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas poltica, social y
econmica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configurara, amn de la
concurrencia de otros elementos, el delito de discriminacin previsto en el artculo
323 del Cdigo Penal. Por ello, esta circunstancia de agravacin genrica parece
dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas
delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realizacin del
tipo obedezca a una motivacin racial, poltica o de otra ndole. Estamos, pues,
ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura tpica del delito objeto de
agravacin. En cualquier caso, es de sealar que estamos ante una circunstancia de
difcil concrecin, al menos dentro de un estricto respeto del principio de
legalidad.12
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es aquel que se realiza sobre la propia vctima, sin embargo, esta parecera una
interpretacin forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de
su condicin de superioridad sobre la vctima, lo que podra obedecer a cuestiones
tan diversas como la edad o una especial situacin de incapacidad de la vctima; a
la relacin de dependencia laboral o familiar, etc. Tambin comprende el
legislador, en este acpite, una agravante prxima a la alevosa, ya que la conducta
tpica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el
que disminuyen las posibilidades de defensa de la vctima.
g) Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden
o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumacin
del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumacin del
delito, sino que intenta conseguir un resultado ms grave, por ejemplo, a travs de
la obstaculizacin de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un
automvil y luego se evita la accin de los bomberos o el uso de extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicin
econmica, formacin, poder, oficio, profesin o funcin.
El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes
que se desprenden de algn cargo, funcin, oficio o profesin. El legislador incluye
tambin el abuso de posicin econmica, de formacin o de poder, circunstancias
con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habr de ser especialmente
cuidadoso en exigir la constatacin de un abuso de dicha situacin, formacin o
poder.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del delito.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica parece
fundamentarse en la mayor capacidad de agresin al bien jurdico; en algunas
17
GONZLEZ RUS, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, p. 565.
14
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.
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REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
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Solo para efectos prcticos podramos decir que nuestro legislador los ha
configurado como supuestos de agravacin de la pena ante casos de reiteracin
delictiva. Quizs sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues
esta ltima establece criterios o reglas para la determinacin de la pena en el caso
de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una
agravacin de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas
fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o
habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena
abstracta o conminada.
Desde luego, podramos remontarnos hasta los romanos que prevean penas
corporales para quienes volvan a cometer delitos; a la Espaa antigua, donde un
segundo hurto poda ser sancionado hasta con la muerte; o, an hoy en da, como
se constata en el derecho anglosajn, donde la regla del three strikes and you are
out, pone sobre el tapete la conveniencia poltico criminal de agravar la pena a
quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podramos preguntarnos, por
ejemplo, cules son los efectos beneficiosos que acarrea un mayor tiempo en
prisin cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y
congestin de los establecimientos penitenciarios. Qu buscamos cuando
encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? Qu pretendemos
conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una
prisin? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien
vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no ms que
simple retribucin, debe asumir que el juicio de desaprobacin por el injusto
cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sancin.
Ms all de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.
Prez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno est interesado en
incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la
infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal
penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que
considere plausible cualquier poltica del Estado dirigida a incrementar las penas
(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisin
preventiva o hacer cada vez ms inaccesible los beneficios penitenciarios.
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Lo cierto es, como seala DIEZ RIPOLLS,16 que las energas de la comunidad se han
desplazado del afn por lograr la inclusin social de los desviados, al inters por
garantizar la exclusin social de los delincuentes. Naturalmente siempre se
encontrarn argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este
caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y as, algunos encuentran una
mayor culpabilidad que se funda en la obstinacin del acusado en vulnerar bienes
jurdicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las
consecuencias de cometer un delito.
Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebelda y desprecio
al bien jurdico protegido, tambin pueden revelar, en la lnea de lo sostenido por
PATRICIA ZIFFER,17 a un agente con dificultades para cambiar o superar las
condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el
comportamiento delictivo; tambin pueden mostrar a un individuo que carece de
los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se
estara frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la
reincidencia y habitualidad tambin pueden mostrar las falencias de la
organizacin social y de los sistemas de ejecucin penal; con lo cual, la solucin,
lejos de una agravacin de la pena, oscila entre la atenuacin o el establecimiento
de medidas de seguridad o tratamiento teraputico.
Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no
tienen problema en reconocerlas como manifestacin del derecho penal del
enemigo. As, POLAINO-ORTS18 considera que la habitualidad constituye un factor de
desestabilizacin incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos
afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,
han de ser combatidos por el ordenamiento jurdico de forma especialmente
drstica, con una reaccin asegurativa ms eficaz.
Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de
reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteracin delictiva no
solo pondra en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino tambin, en
muchos casos, una grave desadaptacin social o psicolgica frente a las cuales la
agravacin de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.
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Para ms precisiones, vid. OR SOSA, El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La
reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 0014-2006-PI-TC, pp. 77-90.
20
En este sentido, cfr. ALCCER POVIS, El reincidente como enemigo: aproximacin al tema, pp. 256-257.
23
Ponencia en: Conversatorio INCIPP. Determinacin judicial de la pena, del 19-7-2013, INCIPP-UIGV.
24
En la reincidencia bsica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada segn la
naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violacin de menor,
etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del mximo
de la pena conminada. El texto anterior sealaba como lmite mximo la cadena
perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se haba encargado de
poner como tope mximo los 35 aos. La Ley 30076 omite toda referencia a un
lmite mximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretacin hecha
por el citado Acuerdo. Fjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro
de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada est el
hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de
hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podra ser
sancionado con una pena entre 10 y 35 aos, cuando el mximo estipulado para
este delito se cifra en los seis aos de pena privativa de la libertad.
Comparto la opinin de Benavente22 en el sentido de que la reincidencia cualificada
resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los
mismos delitos mencionados en el segundo prrafo del artculo 46-B, esto es,
asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violacin
de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo
como un supuesto de reincidencia [cualificada] especfica, en el que ambos delitos
son los mismos y, por tanto, de idntica gravedad. Postulamos pues una
interpretacin restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redaccin
de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, as se
encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia
cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia
bsica.
b) Habitualidad
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se
configure esta agravante son los siguientes: la comisin de al menos tres hechos
punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan
sido perpetrados en un lapso de 5 aos sin que medie condena sobre alguno de
ellos (como seala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos
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BIBLIOGRAFA
ALCCER POVIS, Eduardo, El reincidente como enemigo: aproximacin al
tema. En: HURTADO POZO (dir.). GARCA CAVERO (coord.), Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008,
Lima (Fondo editorial de la PUCP), 2009.
BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal
peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, Lima (Normas
Legales-Gaceta Jurdica), 2011.
BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel, Aplicacin y determinacin de la pena.
En: GRACIA/ BOLDOVA/ ALASTUEY. Lecciones de consecuencias jurdicas del
delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004.
BUSTOS RAMREZ, Juan/ HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, Madrid (Trotta), 2006.
DIEZ RIPOLLS, Jos Luis, La poltica penal en la encrucijada, Buenos Aires (B de
F), 2007.
GONZLEZ RUS, Juan, Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al
mercado y a los consumidores. En: COBO DEL ROSAL (coord.), AA. VV. Derecho
Penal Espaol. Parte Especial, Madrid (Dykinson), 2004.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 8va ed., Barcelona
(Reppertor), 2008.
OR SOSA, Eduardo, El pasado criminal como factor de agravacin de la
pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal
Constitucional. Exp. N 0014-2006-PI-TC. En: Jus-Constitucional, t. 2, Lima,
2008.
POLAINO-ORTS, Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del
enemigo, Lima (Grijley), 2009.
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Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado al Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Or Guardia.
1
Los modelos legislativos de lucha o de guerra propician la conformacin de normas flexibilizadoras de
principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simblico, aparecidas ante la
necesidad social de seguridad. Ver ms en: SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, pp. 46 y ss.
30
La libertad sexual es definida como la capacidad que tiene toda persona de autodeterminarse en el mbito
sexual; la indemnidad sexual, por su parte, es la preservacin de la sexualidad de una persona cuando no
est en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.
31
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros.
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5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicndose los
siguientes supuestos:
a. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad,
mujeres en estado de gravidez o adulto mayor: esta agravante resulta
cuestionable, en primer lugar, porque el menor de edad (inimputable) no
tiene la capacidad cognitiva de incurrir en error (elemento del tipo de
estafa), por ello la doctrina subsuma este caso en el delito de hurto y no en
el regulado en el art 196 CP4. En segundo lugar, en el caso de personas con
discapacidad, debe entenderse que dichos defectos fsicos son los que
incrementan el riesgo para el patrimonio. En otras palabras, no cualquier
discapacidad del sujeto pasivo de la accin debera fundamentar una mayor
pena; por ejemplo, el estafar a una persona que tiene amputados 3 dedos
no incrementa el riesgo al patrimonio, la vctima no es vulnerable.
b. Se realice con participacin de 2 o ms personas: esta agravante debe
entenderse que 2 o ms personas hayan co-ejecutado el hecho, ms all del
ttulo de imputacin que ostenten (coautora o complicidad). Y es que la
intervencin de 2 o ms sujetos en el hecho incrementa el riesgo de
vulneracin al patrimonio, lo cual explica el mayor reproche y la mayor
pena.
c. Se cometa en agravio de una pluralidad de vctimas: La agravante se
fundamenta en que son varias las personas perjudicadas patrimonialmente
por la conducta del agente. El engao puede recaer sobre una persona
(sujeto pasivo de la accin), pero varias personas pueden haber sido
perjudicadas (sujetos pasivos del delito); o engaar a varias personas, las
mismas que son a su vez perjudicadas, luego de haber incurrido en error.
d. Se realice con ocasin de compra-venta de venta de vehculos motorizados
o bienes inmuebles: si es que la agravante se basa en el valor de los bienes,
hubiera sido recomendable establecer un quantum que sirva como
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 35.
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Por ltimo, cito la sentencia emitida por en el Exp. n00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de
Apelaciones de Ica, la misma que sigue la lnea expuesta anteriormente y se cita la posicin doctrinal que
refuerza la posicin anotada: Ahora, respecto a la configuracin del tipo penal, debemos precisar que la
doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpacin, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero
Olivares y Valle Muiz, quienes precisan que la caracterstica determinante para la configuracin del delito
de usurpacin violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia fsica y la
violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodrguez
Devesa y Serrano Gmez expresan que los medios para la ejecucin del delito de usurpacin por despojo
violento, son precisamente la violencia o intimidacin en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que
los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidacin constituyen la forma de exteriorizar
la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el
concurso con el delito de coaccin, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o
a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpacin no violenta queda fuera del derecho penal y el
ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gmez
expone que es necesario que la ocupacin de un inmueble o la usurpacin de un derecho real inmobiliario
ajeno, se realice con violencia o intimidacin, pues en otro caso estaremos ante una cuestin que debe
resolverse en la va civil y no penal; Vives Antn y Boix Reig sealan que la violencia o la intimidacin
determinan la relevancia tpica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La
usurpacin aparecer, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones,
lesiones, etctera. Muoz Conde, desde hace muchos aos indica que la accin requiere para su tipificacin
la realizacin de violencia o intimidacin en las personas; es por tanto, atpica o constituye otro delito, la
usurpacin empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres
quien describe la violencia en la usurpacin como la fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, suficiente
para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa
que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las vctimas y
despojarlas; la intimidacin se materializa con el anuncio de producirle a la vctima un serio percance;
Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,
est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o
despojarle su inmueble.
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Artculo 207-A: El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o
para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
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CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma
agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito
contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyndose el delito de
minera ilegal) y el delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos en
su modalidad agravada (art. 318-A CP).
Segn la Ley 30077, se considera organizacin criminal a cualquier
agrupacin de tres o ms personas que se reparten diversas tareas o
funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con
carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequvoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la
finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de
la presente Ley7.
Es lo mismo organizacin criminal que asociacin ilcita? un sector de la
doctrina nacional acepta la sinonimia entre los trminos asociacin ilcita y
organizacin criminal8. Y es que, segn el art. 317 del Cdigo Penal
peruano, tambin modificado por la Ley 30077, el delito de asociacin
ilcita se consuma cuando dos o ms personas, de manera organizada y
permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura
jerrquica y una divisin funcional de roles con la finalidad de perpetrar
delitos, adquiriendo relevancia jurdico penal el slo hecho de formar parte
de la organizacin, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que
este ilcito presenta una estructura tpica autnoma e independiente del
delito o de los delitos que a travs de ella se cometan9. Con ello, la sancin
77
Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a travs de organizaciones criminales y que estn
bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minera ilegal (art. 307 CP).
8
ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de organizacin delictiva es
una especie de asociacin ilcita y PRADO SALDARRIAGA, Sobre la criminalidad organizada en el Per el
artculo 317 del Cdigo penal. Seala, por su parte, que el art. 317 del Cdigo Penal debera de
denominarse integracin en una organizacin delictiva, esta definicin, por su amplitud, se adaptara
mejor a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rgida como la jerarqua estndar u horizontal y
flexible como el grupo central.
9
Ver ms en: CASTILLO ALVA, Asociacin para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que La doctrina y jurisprudencia
comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociacin y grupo, diferencia que no estriba en un
punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor nmero de integrante en uno y otro caso,
sino ms bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organizacin de la
asociacin. Mientras el grupo slo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y
ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociacin requiere una estabilidad y permanencia en el
43
44
BIBLIOGRAFA
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen,
Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4taed., Lima (San Marcos), 2009.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Asociacin para delinquir, Lima (Grijley), 2005.
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SILVA SANCHZ, Jess Mara, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
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Buenos Aires (IB de f), 2006.
45
PREVIO
46
nicamente en nuestro pas, por el contrario, es una prctica comn que frente al
terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisin de un
delito grave, se recurra a medidas de emergencia4.
Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera
un enemigo, esto es, un individuo que no ofrece garanta cognitiva de un
comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a l, la nica reaccin posible es
la inocuizacin5. En esa lnea, el empleo de la legislacin de emergencia cobra
vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho
sujeto y as sobrellevar la situacin de excepcional conflicto6.
No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigacin criminolgica hace
mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas
de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas 7. Es
ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administracin Pblica. Ver:
Proyecto Ley n. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n. 2530/2013-CR, entre
otros.
4
Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de ndole particular, que se diferencia del
Derecho penal de ciudadanos: El Derecho penal del enemigo. Al respecto ver: FARALDO CABANA, Un
derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, pp. 299 340.
5
As, JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, p.
110. Por su parte, Silva Snchez, en clave informativa, comenta que () el retorno de la inocuizacin se
halla en perfecta sintona con la evolucin ideolgica general de la Poltica criminal; y no solo de la Poltica
criminal norteamericana. En dicha evolucin cabe advertir varios elementos determinantes. As, a mero
ttulo de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una
intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadsima sensibilidad al
riesgo y la obsesin por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. As, parece estar sentada la base
ideolgica de los planteamientos inocuizadores.. Ver: SILVA SNCHEZ, El retorno de la inocuizacin. El
caso de las reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, p. 701.
6
Jakobs afirma que el Derecho penal del enemigo sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y,
con mayor precisin, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no
es una regulacin para la aniquilacin ilimitada, sino que, en un Estado de derecho administrado con
inteligencia, una ltima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepcin, como algo que no es
idneo para su uso permanente. Ver: JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca
de los presupuestos de la juridicidad, p. 111.
7
MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de
organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, p. 315. Es ms, en nuestra Exposicin de Motivos del Cdigo
Penal de 1991, ya se haba advertido la falta de relacin entre el aumento de penas y la disminucin de la
criminalidad. As, en alusin a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indic que La
experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin general, todo lo
cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la
aplicacin de medidas eliminatorias y segregacionistas.
47
En esa lnea: FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, p. 315.
9
Por ejemplo, la innecesaria elevacin del extremo mnimo de la pena conminada para el delito de
receptacin o el injustificado incremento de la pena mxima para el delito de usurpacin y, aunado a ello, el
que ahora la violencia requerida para la comisin de dicho ilcito pueda ser tanto sobre las personas como
sobre las cosas.
10
Como ocurre con el novsimo 315-A CP que adelanta la barrera de proteccin para ciertos bienes jurdicos,
pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho.
11
Lo ltimo, es ms discutible aun si se advierte que, va la Ley n 30077, se ha regulado una concepcin
amplia de lo que se ha de entender por organizacin criminal: () cualquier agrupacin de tres o ms
personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que,
con carcter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona () con la finalidad de cometer uno o
ms delitos graves (). En donde, la intervencin de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que
actan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n
30077.
48
12
49
15
As ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 289.
50
En esta lnea, grosso modo, podr indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad
delictiva ejecutada a travs de una organizacin con estructura (jerrquica o flexible), dedicada de manera
continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinmica funcional permanente y
orientada al abuso o a la bsqueda de posiciones de poder poltico, econmico o tecnolgico. Ver: PRADO
SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el mbito regional europeo, los avances en
la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de msterdam de
1997, en cuya virtud se potenci la creacin de un espacio comn de seguridad, justicia y libertad, que se ha
apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos
conceptos de difcil conjuncin, 298.
17
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 156. As tambin, TERRADILLOS BASOCO,
Delincuencia organizada y globalizacin, p.50: La economa globalizada constituye el marco idneo para
el desarrollo de la criminalidad organizada (). No solo porque las modalidades paradigmticas de
macrocriminalidad narcotrfico, trfico de armas o de personas, etc. incluyen el elemento
transnacionalidad, sino tambin porque las dems, en sus modalidades ms significativas, alcanzan, en su
ejecucin o en sus consecuencias, esa dimensin.
18
Lo esencial, entonces, aun cuando los ilcitos consumados por la organizacin criminal se caractericen por
su alta lesividad, ser el cmo stos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un
mtodo que emplea una gran variedad de ilcitos de distinta configuracin. As, por ejemplo, delitosmedio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisin, entre
muchos ms. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a
la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 165.
51
En definitiva, debe respetar las garantas materiales y procesales propias de un Estado democrtico de
Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que
se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n 00122006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es ms, sobre la base de los principios de exclusiva
proteccin de bienes jurdico y de lesividad, se sostiene que la prohibicin de una conducta mediante la
limitacin de derechos fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione
o ponga en peligro tal bien jurdico justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte del
Estado. Ver: STC n 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [ltima visita: 16.09.13]
20
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, p.
311.
21
FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, p. 315. (resaltado nuestro)
22
As lo propone: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 312.
52
delito no pasa por combatir a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino
por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con
prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podr atinar a
sealar que (.) la ley penal no basta para hacer frente a un fenmeno social tan
complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primaca de otras polticas de
prevencin no penales y proporcionalidad, intervencin penal rigurosa cuando sea
necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervencin penal contra la
criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de
criminalidad+23.
Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que
supongan el relajamiento de principios bsicos del sistema penal al establecerse
presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la
pertenencia a una organizacin criminal para calificar el peligro de fuga en la
imposicin de la prisin provisional) o, en otros casos, que se prescinda de
instrumentos (como la confesin sincera) que podran haber sido tiles frente al
fenmeno de la criminalidad organizada sin significar una intervencin ilegtima
en derechos fundamentales y de ese modo logren combatir la inseguridad
ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n
30076.
Somos de la opinin de que la comisin de ilcitos cualificadamente graves a travs
del modus operandi de la criminalidad organizada y, por tanto, en donde el
hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una
mayor eficacia en la comisin de cada acto y la posibilidad de reiteracin en el
futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurdicos que la
delincuencia comn24 no dejara de ser una de las razones por las cuales se
aprecie una alta percepcin de inseguridad por parte de los ciudadanos.
En efecto, la percepcin es uno de los indicadores para realizar el anlisis sobre la
inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se ver reforzado ante
la ocurrencia real de hechos graves (comisin de ilcitos), que es una de las
23
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, p.
314.
24
LLOBET ANGL, Tenencia, trfico y depsito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo, p. 677.
53
25
1018.
Disponible
en
internet:
http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-2018.pdf
(ltima
visita:
22.09.13). As tambin ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012,
http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf
;
CONASEC,
Plan
Nacional
de
Seguridad
Ciudadana
2011,
http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad
%20Ciudadana%202011_2010.pdf [ltima visita: 16.09.13]
26
54
Comisin Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 69.
En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrtica
consiste en que () la proteccin de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la
Constitucin y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos
fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo
de los derechos humanos. Ver: Comisin Andina de Juristas - Disertacin a cargo de Enrique Bernales
Ballesteros, Seguridad ciudadana y gobernabilidad, p. 106.
30
Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana
2013 2018, p. 7. (resaltado nuestro)
29
55
31
A criterio de Dez Ripolls, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opcin que prima
la eficacia y efectividad de la intervencin penal sobre cualquier otra consideracin. Ver: DEZ RIPOLLS, De
la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01: 28.
32
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 03:9.
33
DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01:
30.
56
57
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
619.
36
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 164.
37
Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMREZ, Aproximacin crtica sobre las
recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana, pp. 335 359
38
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
620.
58
39
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
620. (cursivas en el original)
40
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
622.
41
As, DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004, p. 622. A ello, agrega que: Si se admite que la prisin preventiva pretende fines distintos de los de
ndole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo
del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilizacin para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar
el desarrollo de la instruccin, carece de justificacin en un Estado democrtico de Derecho. Por eso
cualquier funcin que se aleje de una nocin estrictamente procesal-cautelar, es ilegtima (p. 623)
42
HASSEMER, Crticas al Derecho penal de hoy, p. 110
59
60
47
61
62
Al respecto, Sanguin seala que La funcin de prevencin de la prisin provisional hacia la satisfaccin
de sentimientos colectivos y la prevencin de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad
ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social
producida y del temor colectivo que gener el sentimiento de la seguridad ciudadana. Ver: SANGUIN,
Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 237.
52
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 246.
63
delito se obtiene a travs del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz
de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la
confesin sincera, podran haber sido tiles frente al fenmeno de la criminalidad
organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es
precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n 30076, sobre todo
cuando la lnea seguida por el legislador para la consecucin del citado fin ha
pasado por la apuesta hacia la adopcin de medidas que implican la
desnaturalizacin de instituciones como la prisin preventiva, cuando hubiese sido
ms adecuado reaccionar de manera estratgica frente al fenmeno criminal y no a
travs de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadsimos
costes para el sistema de garantas de nuestro Estado de Derecho.
Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisin de ilcitos graves propios de la
criminalidad organizada, fenmeno que incide sobre la percepcin de inseguridad,
lo ms conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo
incida en la flexibilizacin de garantas de cara a la inocuizacin de ciertos grupos
de sujetos considerados peligrosos. As, a nuestro criterio, dentro de los
instrumentos que se debi considerar, se halla la posibilidad de acceso a los
beneficios de la confesin sincera.
En efecto, de acuerdo a las caractersticas de la confesin sincera, esta no solo se
define porque es cierta o verosmil, sino tambin porque proporciona la
motivacin, los detalles o la forma en que se realiz el delito (tanto antes, durante
y despus de su perpetracin)53. En ese sentido, para su configuracin tendra que
exigirse el relato expreso y pormenorizado de cmo se desarrollaron los hechos
objeto de imputacin, as como en algunos casos la identificacin y
participacin de otros sujetos, entre otros datos tiles para la reconstruccin del
evento delictivo54.
Visto aquello, el que la Ley n 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de
disminucin de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea
reincidente o habitual ha sido una decisin poco coherente con la idea postulada
por el propio legislador penal de combatir el fenmeno criminal pues se
53
54
64
Disponible
en:
65
A MODO DE CONCLUSIN
66
67
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FEIJO SNCHEZ, Bernardo. El derecho penal del enemigo y el Estado
democrtico de derecho. En: Revista Internacional Derecho Penal
68
69
70
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa
peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de
Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de
Ciencia Procesal Penal.
71
Resolucin
de
la
fiscala
de
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf
la
nacin
n1590-2011-MP-FN,
72
que regula el Cdigo Procesal Penal del 2004, en la introduccin de este Manual se
reconoce que El Ministerio Pblico en su condicin de titular de la accin penal
asume la conduccin de la investigacin desde su inicio 2 [, pero tambin agrega
que+ Por su parte, la Polica Nacional del Per, en cumplimiento de su finalidad de
prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigacin material
del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar
los elementos materiales probatorios3. Con lo cual, este Manual y la
implementacin del nuevo diseo de investigacin del delito en general tendr
como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la
superposicin de ninguna de ellas.
El Manual de Investigacin se impone a s mismo grandes objetivos como el de
afianzar la Reforma Procesal Penal, en fiel cumplimiento de las funciones que
reconoce nuestra Constitucin Poltica a ambas instituciones 4 o el de permitir
una mejor coordinacin sinrgica () en aras de obtener mejores resultados que
posibilitarn finalmente una justicia ms eficiente5. Resalta la importancia de
proporcionar una mejor orientacin y organizacin del trabajo, a travs de la
utilizacin de formatos estandarizados; el desarrollo ordenado de los objetivos
especficos de la investigacin a fin de identificar los casos urgentes, la
individualizacin de responsables, el anlisis de la estructura del delito, en el
aspecto fctico, jurdico y probatorio; as como, la construccin de la teora
probatoria que determinar la existencia del delito como la responsabilidad de los
imputados6.
Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las
caractersticas del diseo de investigacin que propone la norma adjetiva del 2004
se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este
Manual de Investigacin. Adems, resulta pertinente verificar si ello no oculta la
reivindicacin de poderes, que se viene plasmando a travs de las recientes
modificaciones legislativas que contiene la Ley n 30076, publicada el 20 de agosto
ltimo, en la que se impuso al Ministerio Pblico una obligacin de coordinacin
2
73
74
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que No puede haber duda en afirmar que [el
Ministerio Pblico] tiene carta de ciudadana francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde
exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolucin poltica a ese orden y al
advenimiento del orden imperial napolenico, inmediatamente posterior. De all que resulte exagerado, y
hasta parcialmente falso, acuar la bella metfora que seala al fiscal moderno como hijo de la
Revolucin. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tena a la figura del Das Fiskalat,
pero este no defenda los intereses del Estado Alemn, que no exista en esta poca, sino que se trataba de
una creacin de los principados particulares que integraron posteriormente la nacin alemana. Ver: MAIER,
Derecho procesal penal, p. 297-298.
9
Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la
Grecia antigua, que se desarroll en el ltimo siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que
se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervencin del pueblo en forma
directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauracin de un modelo
mixto, en el que bsicamente se combina caractersticas del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: OR
GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61.
10
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
11
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
75
12
76
que se le pueda asignar a la fiscala y que eliminaba la indecente idea de las partes. Ver: BACIGALUPO, La
posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
16
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
17
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
18
BACIGALUPO, La posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
19
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, pp. 79-80.
20
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, p. 80-81.
21
()*E+s la Polica que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al
Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se
mantiene en la prctica por su agilidad. Ver: PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigacin en el proceso penal alemn, p. 80-81.
22
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p.
81.
77
78
investigacin de los delitos, aunque tambin establece la dependencia de esta institucin a los Jueces,
Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguacin del delito, lo que origina un debate
sobre si esta es una de carcter orgnica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el
mbito de una estructura administrativa, o una sujecin del funcionario a las rdenes e instrucciones que le
imparta una determinada autoridad u organismo, en el mbito de una labor especfica como la
investigacin. Ver: DE LLERA SUREZ-BRCENA, La atribucin de la actividad investigadora a la polica judicial, p.
120.
30
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
31
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
32
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
33
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
79
34
80
39
81
Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitucin de 1978, tras el cambio de diseo de la
investigacin del delito prescrito en la Constitucin de 1993, recin es reformada en rigor por el Cdigo
Procesal Penal de 2004, pues el Cdigo Procesal Penal de 1991, solo entr en vigencia de manera parcial, sin
significar ello ningn cambio en el enfoque de la investigacin del delito, hasta que en el ao 2006 entr en
recin en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigacin del delito se rega
bajo las reglas de una instruccin judicial.
44
Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n. 30076, que, como ms adelante lo
analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la direccin de la investigacin del delito a cargo del
Ministerio Pbico, le imponen un deber de coordinacin con la Polica Nacional.
82
45
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 185.
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
47
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
48
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, pp. 186-187.
BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Pblico no significa que deba participar
directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigacin del delito, ni que le sea exigible
conocimientos que ajenos a su formacin profesional. Es necesario, en el marco del diseo estructurado,
que tambin se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Polica en la
labor de la investigacin criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y
principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica
Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r
econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam
e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante
ello, a criterio de DOIG DAZ, no podemos concluir que el Cdigo Procesal Penal del 2004, en su versin
original, prevea una relacin de coordinacin entre estas dos instituciones, pues la prescripcin normativa
era clara en establecer que la direccin de la investigacin del delito le corresponda al Ministerio Pblico.
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 188.
46
83
84
Proyectos de Ley n177-2011-CR, 306-2011-CR y 1980-2012-CR. Los dos primeros presentados por el
Grupo Parlamentario Fujimorista, a iniciativa del congresista Octavio Salazar Miranda (ex director de la
Polica Nacional) y uno por el Poder Ejecutivo.
50
Se establece que ello se realizar sin perjuicio de los prescrito en el artculo 69 (referido a las instrucciones
que brinda el Fiscal de la Nacin en las actuaciones de investigacin y en los mecanismos de coordinacin
que deben de realizar los Fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones atribuidas) y el artculo
333 (precepto normativo que ya aluda a una coordinacin interinstitucional a efectos de centralizar
informacin sobre la criminalidad violenta y organizada, y elaborar acciones para una adecuada persecucin
del delito, as como programas de proteccin y seguridad).
85
86
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88
ACTIVIDADES
PREVIAS
INVESTIGACIN
Noticia criminal
Diligencias preliminares
Por
medios
formales y no
formales
Conocimiento
del hecho y
comprobacin
del hecho?
Depurar
y
analizar
la
informacin, para ver si existen
elementos
penalmente
relevantes
Identificar al autor
Verificar la aplicacin de una
salida alternativa, principio de
oportunidad
o
acuerdo
reparatorio
Formulacin de hiptesis
ACTIVIDADES
POSTERIORES
Anlisis
de
informacin
la
El equipo de trabajo
realiza un profundo
anlisis
de
la
informacin
recolectada y verifica el
cumplimiento de la
hiptesis
Se decide si se va a
juicio, si se redirecciona
investigacin o si se
solicita sobreseimiento
Planificacin de actividades y
control de plazos
Recopilacin y obtencin de
informacin (cumplimiento del
plan)
58
Preparacin
de
la
acusacin y del juicio
Fiscal
utiliza
la
informacin obtenida
para elaborar su teora
del caso y formular
acusacin
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90
91
92
93
Se trata pues del planteamiento que la acusacin o la defensa hace sobre los
hechos penalmente relevantes (la denominada hiptesis del caso), las pruebas
que lo sustentan y los fundamentos jurdicos que lo apoyan. Se empieza a
elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los
hechos. Una vez que se tenga informacin que servir a cada una de las partes,
se debe definir cul ser la hiptesis a demostrar. Esta hiptesis debe estar
sujeta a verificacin o comprobacin, mediante las diligencias que se practican
durante la investigacin; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta
que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus caractersticas es la
flexibilidad71.
Al margen de si es recomendable la normativizacin de las tcnicas de
litigacin, advertimos que este Manual de Investigacin limita las funciones
que tiene la teora del caso, como eje de planificacin del caso; el mismo que
no solo es til para juicio oral, sino que tambin coadyuva a delimitar las
diligencias de investigacin y el diseo de nuestras intervenciones en todo el
proceso. En buena cuenta, la estructura de la teora del caso se corresponde
con el plan de investigacin, que puede o no concluir en la idea de promover
un juicio oral, pero no por ello se impide que esta sea elaborada desde un
inicio. Por lo que, creemos que, en este aspecto, el Manual incurre en una
desnaturalizacin y limitacin de este concepto.
IV. REFLEXIONES FINALES
71
Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo Len, p. 70-71.
94
95
BIBLIOGRAFA
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BACIGALUPO, Enrique/GIMENO SENDRA, Vicente/MORENO CATENA, Vctor/TORRESDULCE LIFANTE, Eduardo, La posicin del fiscal en la investigacin penal: la
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BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y
principios procesales, introduccin sobre la base de casos, Buenos Aires
(Depalma), 1986.
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Acusatorio, Bogot, (Ediciones jurdicas Andrs Morales), 2011.
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proceso penal, Santiago de Chile (LexisNexis), 2005.
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Poder Judicial. Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2006.
96
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(Iustel), 2006.
RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN n1590-2011-MP-FN, que aprueba el
Manual para el Desarrollo de Plan de Investigacin, entre el Ministerio
Pblico
y
la
Polica
Nacional
del
Per,
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf (ltima visita, 09
de septiembre de 2013).
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, tomo I, Lima (Grijley),
2003.
98
PREVIO
99
pese al siniestro y los reclamos de las vctimas que se asfixiaban por la inhalacin
de gases txicos.
Como consecuencia de los hechos ocurridos, a travs de la sentencia n2411-2012
del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se
conden a Edgar Ral Garca Albornoz por la comisin por omisin del delito de
homicidio (art. 106 Cdigo Penal) a 18 aos de pena privativa de libertad, ya que,
de acuerdo a dicha resolucin, ocup el cargo de director del citado centro de
rehabilitacin, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentacin de los
internos3 y, por tanto, el estatus de garante4.
Con relacin a los empleados, se ha indicado que tanto Julio ngel Matas Torres
como Prisciliano Or Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de
generarse el incendio, por lo que expusieron al peligro la vida de las personas
colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que
los internos vivan en condiciones deplorables (), los mantuvieron encerrados,
siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado
de darles una oportuna ayuda (), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los
internos (), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal5.
Por todo esto, se les impuso 8 aos de pena privativa de libertad, atribuyndoseles
la comisin del delito de exposicin al peligro de persona dependiente en su
versin agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigi, asimismo, la suma de
cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil para cada uno de los
familiares de los agraviados.
A continuacin, expuesto algunos de los aspectos ms relevantes de la sentencia
materia de anlisis, pasramos a desarrollar los alcances y elementos de la
comisin por omisin segn la doctrina mayoritaria. Luego, presentaremos la(s)
posicin(es) que hoy en da se alza(n) en contra de aquella concepcin y
buscaremos desde dicha perspectiva ofrecer una propuesta crtica frente a la
prevista en la resolucin comentada. Finalmente, aunque de manera breve,
analizaremos la condena por el delito de exposicin a peligro y lo acertado o no de
su aplicacin al presente caso.
3
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
Cabe indicar, que el referido sujeto no se encontraba en el centro de rehabilitacin Cristo es amor al
momento del incendio.
5
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 22).
4
100
II.
Sobre la evolucin histrica que ha permitido llegar a tal afirmacin: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de
Derecho penal. Parte general, p.760.
7
Desde esa perspectiva, al regularse la comisin por omisin se posibilitara la equivalencia del
comportamiento omisivo con el comportamiento comisivo descrito en un tipo, configurndose como
una prohibicin de todas aquellas conductas que conllevan a la produccin de un determinado resultado,
aun cuando tales delitos no contengan una descripcin expresa del actuar omisivo en la Parte Especial,
101
como si sucede en los delitos de omisin propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368,
377, 407, 408, 424, 429, etc.).
8
Se indica que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin
por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Aleman de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el
proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin
(deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisin se corresponda al tipo penal de una comisin
mediante un hacer (artculo 13). Ver: Exposicin de Motivos del Cdigo Penal: Hecho Punible Bases de la
Punibilidad.
9
BACIGALUPO, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 423. As, por ejemplo, en virtud de la
citada disposicin si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para
su vida (deber jurdico sobre la base de su posicin jurdica) y no realiza ningn intento de salvaguardar su
integridad (omisin) pudiendo hacerlo (capacidad), sera sancionada como autora de homicidio, pues, segn
entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisin de socorro resultara, ante todo,
injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el
ejemplo, al de homicidio (p. 424)
10
Ello, ira en la lnea de que, como se desarrollar ms adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen
elementos que permitan sealar que la realizacin omisiva de un comportamiento merece menor pena que
la realizacin comisiva, pues la comisin por omisin finalmente es valorativa y estructuralmente
idntica a la realizacin activa. En detalle: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 54.
102
Entonces, sera por obra de la mencionada disposicin que las omisiones que
implican la infraccin de un determinado deber de actuar sern tpicas, toda vez
que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicara un
quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un
importantsimo lmite al ius puniendi del Estado.
Sealado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los
delitos de comisin por omisin en su aspecto objetivo: a) situacin tpica
generadora del deber, b) ausencia de accin determinada, c) capacidad personal
para realizarla, d) posicin o situacin de garanta, d) equivalencia normativa 11.
a. Situacin tpica generadora del deber
La situacin tpica se encuentra integrada por la posicin de garante, pues en
aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento
omisivo, de manera que ser la posicin de garanta la que fundamente el deber
jurdico de actuar del agente12. En este sentido, se observa que, a diferencia de los
delitos comisivos de resultado, los delitos de comisin por omisin requieren de
un plus que los convierta en un equivalente de los primeros para ser
sancionados.
b. Ausencia de accin determinada
Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artculo 13 del Cdigo
Penal: El que omite impedir. Cabe sealar, que de acuerdo a la estructura
objetiva de la comisin por omisin a la ausencia de una accin determinada
debe aadrsele la aparicin de un resultado, incluyndosele por esta razn dentro
de la categora de los delitos de resultado13 y no en los de mera actividad.
c. Capacidad para realizarla
Dicho elemento, como bien seala BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, debe comprender la
capacidad de evitar la aparicin del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que
concurran determinadas condiciones externas (cercana espacial y temporal entre
11
103
14
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 180.
15
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de
la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
16
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
17
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
18
La teora de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificacin puramente formal, aunque, si
bien es cierto, se desarroll dentro del marco de la teora formal de las fuentes. Al respecto: LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794.
104
19
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107
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109
esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino tambin para los activos.
En esa lnea, BACIGALUPO ha indicado que:
En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la
posicin de garante a todos los tipos penales, sean stos omisivos
o activos, especiales o comunes. La posicin de garante resulta de
esta manera un elemento general de la autora tambin en los
delitos activos de resultado40.
As tambin, lo entiende el profesor JAKOBS, cuando seala que () sera
evidentemente errneo considerar que la responsabilidad jurdico-penal por un
actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad
por omisin de la primera, de modo ms o menos tortuoso (aunque esto se intente
con frecuencia).41. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un
ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe
asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento42.
De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del mbito
propio de organizacin nos hacen garantes, pues todos tenemos, primariamente,
el deber negativo de evitar ocasionar daos a los dems (neminem laedere)43. As
pues, podramos sealar que la posicin de garante, desde una perspectiva que se
aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios
naturalsticos), es un elemento de todo tipo penal.
Lo sealado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI
MNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, para sancionar el delito de homicidio
en comisin por omisin (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos
de esta manera) no es necesario acudir al artculo 13 Cdigo Penal, pues la
tipicidad del art. 106 Cdigo Penal no descarta que el homicidio (incremento no
autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda
40
110
111
definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido
esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lcitamente y
excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo 50. De modo que, mientras tal
persona de desenvuelva dentro del mbito de organizacin que le corresponde, no
podr ser responsable de algn ilcito penal.
Por el contrario, si dicha persona hace uso de su mbito de organizacin para
irrumpir en uno ajeno, estar obrando en forma ilcita. Por ejemplo, aunque todas
las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que
puedan entrar sin autorizacin al domicilio de otra, pues invadiran la esfera de
organizacin (de derechos) de la propietaria de tal inmueble.
Sobre la base de lo sealado, se puede sintetizar este tipo de deber en que en
correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del mbito de organizacin
propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministracin: la
responsabilidad por las consecuencias es condicin de la libertad de
comportamiento. Esta es la razn de la existencia de responsabilidad tanto por un
hacer como por un omitir en el mbito de los deberes negativos 51.
Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)
deberes de salvamento, iii) deberes por asuncin.
Deberes de aseguramiento
En este tipo de deber, el garante tiene a su cargo la administracin de una fuente
de peligro con la, consecuente, responsabilidad que de ella no se deriven lesiones
para los dems52. As, por ejemplo, aquel que tiene un perro tiene el deber de
mantenerlo sujeto cuando ve que alguna persona se aproxima, pues de lo contrario
responder por las lesiones que dicho animal cause al infortunado transente.
50
112
113
57
JAKOBS, citado por GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.
Ello, a travs del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introduccin a la Obra de Gnther
Jakobs, pp.37-92.
59
Al respecto: JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162. En el mbito nacional: GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte
general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366.
58
114
60
115
63
116
Ver: Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
68
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
117
69
70
118
71
119
120
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GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Lima (Jurista Editores),
2012.
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(Grijley), 2005,
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derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs,
Lima (Ara Editores), 2005.
121
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 8va ed., Barcelona
(Reppertor), 2008.
122
INTRODUCCIN
Como es de pblico conocimiento, Antauro Humala Tasso fue procesado penalmente
por haber ordenado la muerte de un grupo de policas y secuestrado a otros tantos
que se encontraban dentro de la Comisaria Sectorial de Andahuaylas, as como
tambin por haberse apropiado de las armas de dichos oficiales y causado graves
daos en los bienes de la citada dependencia policial.
A consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el voto
dirimente del Vocal Santa Mara Morillo, lo hall responsable tanto del delito de
rebelin como de los ilcitos de homicidio simple, sustraccin o arrebato de arma de
fuego, secuestro y daos agravados. No obstante que, segn su defensa, estos
ltimos debieron ser incluidos dentro del ilcito (poltico?) de rebelin, pues dicha
conducta tpica tambin comprendera la desvaloracin de los otros hechos.
Con posterioridad a la condena, el 17 de febrero del 2012, el citado personaje
interpuso recurso de agravio constitucional, en vista a que en primera y en segunda
instancia la demanda de hbeas corpus que inco fue denegada. As pues, Antauro
Humala interpuso un hbeas corpus conexo, ya que a su consideracin se
vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela
jurisdiccional efectiva, derecho del Juez natural, la debida motivacin de las
resoluciones, la libertad individual y el derecho a no ser sometido a procedimiento
distinto.
El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expidi una
resolucin a travs de la cual desestim sus pretensiones. Ello, pese a que la defensa
de Antauro Humala aleg que la Corte Superior transfiri incorrectamente la
competencia a Lima, pues el Juez de Andahuaylas era el competente para avocarse al
caso y que no existi una adecuada motivacin, toda vez que los Magistrados
omitieron pronunciarse sobre el artculo 45 de la Constitucin Poltica, que indica que
Estudiante de Derecho - Universidad San Martn de Porres. Practicante del Estudio Or Guardia.
123
Situacin similar sucede con la supuesta afectacin al principio de igualdad, que los magistrados Vergara
Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la
medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el
delito poltico de rebelin, mientras que a Antauro Humala no se le aplicara de igual forma la ley, ya que no
se le realizara esa subsuncin.
124
125
1. La primera postura seala que hbeas corpus conexo, debe proceder siempre
y cuando la vulneracin al derecho del debido proceso dentro de un proceso
penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que tambin la haya
vulnerado.
2. La segunda posicin nos dice que el hbeas corpus conexo, resulta procedente
si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso,
o cualquiera de sus garantas, aunque no tenga dicha vulneracin incidencia en
la libertad individual.
Esta ltima, es la posicin asumida por el TC en la presente sentencia, la cual le ha
servido de base para rechazar el hbeas corpus planteado a favor de Antauro
Humala, pese a que, en su vasta lnea jurisprudencial, han existido resoluciones en las
que el criterio interpretativo fue otro.
Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hbeas corpus en la prctica
est perdiendo su esencia, generndose as en palabras de JAMES RETEGUIuna
suerte de enfermedad que ha sido satricamente denominada como hbeas
corputits3, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal
intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento
constitucional.
III.
126
Lo expresado tambin se encuentra las Sentencias: Exp. n04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velsquez
Agurto; Exp. n01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n00619-2008-PHC/TC
(FJ. 3), caso: Jess Orlando Rengifo Max.
5
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, pp. 124-144.
127
As, de manera crtica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hbeas
corpus conexo requiriese necesariamente una afectacin a la libertad, entonces, no
habra nada nuevo respecto al mbito de aplicacin de la accin de garanta y, a
consecuencia de ello, se generaran serias dudas sobre si realmente nos
encontramos ante un concepto amplio de hbeas corpus.
Asimismo, seala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad
individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino tambin todo lo
que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este
caso el debido proceso; all surge la conexidad y la amplitud del mbito de
proteccin del hbeas corpus6. Por esa razn crtica el concepto de libertad del que
parte del Cdigo Procesal Constitucional puesto que abarca ms que solo la
libertad fsica.
Adems, asevera que el hbeas corpus procede en dos supuestos:
a) Cuando se lesiona o pone en peligro la libertad individual (en sentido
restringido-capacidad de desplazamiento).
b) Cuando se lesiona o pone en peligro derechos conexos a la libertad
individual (en sentido amplio- capacidad de actuar y de poder actuar como
se ha decidi y para ello se requiere que se garanticen otros derechos,
llamados estos derechos conexos).
Por ello asegura que bastara con que se afecte o amenace un derecho
constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio
repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relacin de conexidad entre
violaciones sino entre derechos7.
As, el hbeas corpus debe proceder ante violaciones de derechos constitucionales
que tengan vinculacin con la libertad individual, mas no ante aquellas que
lesionen efectivamente dicho derecho; de manera que, la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, para este autor es
inadecuada.
6
El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas; Exp.
n10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso:
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca.
7
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, p.135.
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En los fundamentos jurdicos 3 y 4 del Exp. n0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al
igual que en el fundamento jurdico 2 y 3 del Exp. n02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de
Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n02735-2007-PHC/TC, caso: Jos Luis Tavaray Oblitas.
13
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp. 273-335.
14
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp.299-300.
131
COMENTARIOS A LA SENTENCIA
En la sentencia objeto de anlisis, hubieron tres garantas (debida motivacin, juez
natural y principio de igualdad en aplicacin de la ley) que se enmarcan dentro del
debido proceso, que presuntamente fueron vulnerados, por lo que se las analiz en
el fondo.
Las mencionadas garantas al ser manifestaciones del derecho constitucional al
debido proceso, tienen que tener conexidad con la libertad individual, ya que de
acuerdo al art. 25 del CPConst., () tambin procede el hbeas corpus en defensa
de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.
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Exp. n2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vsquez; Exp. n2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda
Emma Rojas Miguel; Exp. n5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina.
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RESUMEN
Los hbeas corpus contra resoluciones judiciales resultan procedentes
cuando existe una afectacin o amenaza a la libertad individual y tutela
procesal efectiva que comprende tanto el debido proceso como sus
manifestaciones, que son el derecho a la debida motivacin, el juez
natural y el principio de igualdad en aplicacin de la ley y justamente
esos derechos son los que Antauro Humala indica en la demanda de
hbeas corpus, que se le han vulnerado en la sentencia condenatoria
expedida por la Corte Suprema.
El problema se suscita en la medida que en la sentencia que expide el TC
se analiza el tema de fondo sobre las presuntas afectaciones a esos
derechos, sin antes analizar la conexidad entre estos con la libertad
individual. As existen dos posturas de cmo se debe entender la
conexidad en el hbeas corpus, una de ellas la entiende como relacin
entre vulneraciones, es decir como la afectacin a algn derecho
constitucional como el debido proceso con incidencia en la libertad
individual y la otra, que es la que utiliza el TC en muchas sentencias como
en la de este caso, es aquella que concibe la conexidad en el sentido de
relacin entre derechos, en otras palabras que la afectacin al debido
proceso o derecho constitucional no debe necesariamente repercutir en
la libertad individual, basta que estn relacionados ambos derechos.
Sobre este tema existen muchas posiciones en la doctrina y en la
jurisprudencia del TC, que suele contradecirse en diversas sentencias
utilizando indistintamente uno y otro criterio.
Es necesario determinar cul de las dos posiciones es la ms acorde a la
naturaleza y origen del hbeas corpus, para por lo menos, tener una idea
137
CONCLUSIONES
Si bien, el mbito de proteccin del hbeas corpus se ha ampliado
abarcando derechos que conforman la libertad individual, ya que est no
solo se cie a la libertad de desplazamiento, sino comprende el poder actuar
como mejor nos parece y para tal fin es necesaria una serie de condiciones
como la realizacin de algunos derechos, no debe significar ello la
desnaturalizacin de este mecanismo constitucional ni su aprovechamiento
mal intencionado por parte de los justiciables; ms bien deben establecerse
criterios claros y en la medida de lo posible fijos con la finalidad no de
entender que derechos pueden ser conexos con la libertad individual; sino
de qu forma resultan conexos segn cada caso en concreto, debido a que
no toda vulneracin a un derecho constitucional da ni debe dar lugar
siempre a la procedencia del hbeas corpus.
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BIBLIOGRAFA
GARCA CAVERO, Percy, La relacin de conexidad en el hbeas corpus
conexo. En: Anuario de Derecho Penal 2008, Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima (Fondo Editorial de la PUCP),
2010.
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El hbeas corpus y su regulacin en el Cdigo
Procesal Constitucional, En: El Derecho Procesal Peruano, estudios en
homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima, (Grijley), 2005.
MESA RAMREZ, Carlos, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 3ra ed.,
Lima (Gaceta Jurdica), 2007.
RETEGUI SNCHEZ, James, Hbeas corpus y sistema penal. 3raed., Lima (Gaceta
Jurdica), 2013.
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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
La direccin de la investigacin del delito a travs de la historia siempre ha sido uno
de los principales problemas que afronta el proceso penal, pues el diseo de cmo
se va a llevar a cabo la investigacin y los roles que deben asumir los distintos
actores ha ido variando. As, actualmente, los procesos reformados tanto en
Amrica Latina y Europa tienen como uno de sus principales desafos la
delimitacin de la relacin entre Polica y Ministerio Pblico, ya que en estos se ha
encargado a este ltimo la direccin de la investigacin del delito. A efectos de
acercarnos a la problemtica y de conocer la perspectiva que se ha ido manejando
en el derecho comparado recomendamos los siguientes libros:
BERNAL ARVALO, Benjam, Tcnicas de Investigacin Criminal en el Sistema
Acusatorio, Colombia (Ediciones Jurdicas Andrs Morales), 2011.
Esta obra aborda un diagnstico de la polica judicial, as como la distincin
entre poder, funcin y la actividad policial, segn el mbito constitucional y
de la investigacin criminal de Colombia. Tambin, siempre desde la
perspectiva del ordenamiento colombiano, indica los problemas que afectan
a la funcin policial como el dficit presupuestal, la pluralidad de funciones
y, la coordinacin de la polica judicial con el Ministerio Fiscal.
Del mismo modo, se desarrolla la intervencin de la polica judicial al
momento de la investigacin criminal, que es controlada y dirigida
funcionalmente por la Fiscala. Asimismo, se hace mencin a los distintos
esfuerzos de coordinacin interinstitucional que han tenido en este pas.
Finalmente, se describe como debe llevarse a cabo la planificacin del
trabajo de investigacin, en donde la polica judicial como brazo derecho del
fiscal, desarrolla una metodologa en pro a la investigacin criminal.
BACIGALUPO, Enrique/ GIMENO SENDRA, Vicente/ MORENO CATENA, Vctor/
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, La posicin del Fiscal en la investigacin
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