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Captulo II
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ser que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin,7
y que sea la Constitucin quien lo contenga a l.
Probados esos principios, podremos afirmar que el Estado est absolutamente,
ntegramente sometido a un orden jurdico, siendo por lo tanto Estado de Derecho;
podremos entonces estudiar cmo es que se puede afirmar que las declaraciones,
derechos y garantas contenidas en la Carta Fundamental son, sin distincin
alguna,8 derechos subjetivos de los particulares, exigibles jurisdiccionalmente
con, contra, o sin ley que reglamente el derecho o conceda el recurso formalmente
utilizable.
II. El orden jurdico constitucional
4. Es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley fundamental es algo ms que un simple programa de gobierno, o expresin de deseos;
es, como su nombre lo indica, una verdadera ley; pero an es una ley superior al
comn denominador de las mismas.
Su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, lo
que comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar sus
disposiciones, pues ello importara precisamente eso. Cuando una ley viola alguno de esos principios, deja de ser aplicada ante la reclamacin jurisdiccional.
Si la Constitucin tiene la particularidad de transformar en ilegal o contra jus
todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de aplicacin por la interposicin de reclamo jurisdiccional es evidente que se debe a
que la Constitucin, an con referencia a las leyes parlamentarias, es suprema.
Las leyes deben respetar la Constitucin, y a su vez los actos administrativos
deben respetar las leyes; los actos de gobierno deben respetar la Constitucin;
luego, dentro del Estado, la Constitucin es la mxima y ltima expresin de la
juridicidad.
5. Esa supremaca de la Constitucin, que nadie discute, no es por supuesto
moral o tica: Se trata de una supremaca jurdica, lo que explica por qu una
ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva y por
ello tambin jurdica del Estado, puedan perder validez e imperatividad en
algn caso.
Decir que una ley o un acto administrativo puedan perder juridicidad e imperatividad en algn caso, importa a su vez afirmar que aquello que destruye
dicha juridicidad, es forzosamente algo de ms imperatividad que la ley o el acto
administrativo: De otra forma la hiptesis resultara imposible.
M aunz , op. loc. cit.
Exceptuando, por supuesto, aquellas materias que la Constitucin deja libradas a la iniciativa
del Estado, como el juicio por jurados, el fomento de la inmigracin, el sostenimiento del culto, etc.
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Y bien, a pesar de que la supremaca, jurdica va enlazada a la suprema imperatividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo segundo.
Que la Constitucin es suprema, nadie lo discute; pero que sea imperativa, es
decir, una norma vigente y obligatoriamente aplicable en todo momento, a toda
circunstancia, y por todo tribunal del pas, es objeto de frecuentes dudas expresas
o implcitas.
Sin embargo, el razonamiento bsico es elemental: Si la Constitucin tiene la
virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto administrativo expresiones ambas de la potestad pblica ello tiene que ser debido, inexorablemente,
a que ella misma tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez
tienen aquellos.
6. Si la Constitucin es un conjunto de reglas imperativas de conducta humana,
y si ella es suprema, es notorio que constituye un orden jurdico al cual tambin
el Estado est sujeto. Se tratara de un orden jurdico rudimentario, pero orden
al fin, y carente de lagunas: Todo lo que la Constitucin concede con su imperatividad suprema (derechos individuales, poderes pblicos) se tiene el derecho
de hacerlo9 y todo lo que la Constitucin exige, se tiene el deber de cumplirlo.10
Algunos filsofos del derecho, sin embargo, sostienen que las disposiciones
constitucionales no son normas jurdicas porque carecen de sancin.11
Ello es inexacto: Las sanciones no son siempre penas (privacin de la libertad,
la vida o la propiedad, a ttulo no de reparacin sino de castigo), puesto que pueden consistir en el establecimiento de una relacin jurdica nueva,12 la extincin
de una relacin jurdica preexistente ,13 o la ejecucin coactiva del deber jurdico
violado.14
Si se quiere, en todos estos casos hay un aliquid de castigo, pero debe apreciarse que salvo en el caso del derecho penal, lo ms importante en la sancin o
especfica reaccin del derecho ante la violacin de un deber jurdico, no es el
castigo, sino la aplicacin forzada del objeto del derecho,15 es decir, el cumplimiento
o ejecucin coactiva del deber no cumplido.
En el ejemplo de la norma si no pagas, entonces debe ser embargo y remate,
qu es el embargo y remate sino la ejecucin forzada del deber de pagar? Por
9
O el deber jurdico de respetarlo, cuando no es el titular del derecho; de donde se concluye que
el individuo tiene el deber de respetar el poder estatal, y el Estado el deber de respetar los derechos
de los individuos.
10
E inversamente, el derecho de exigirlo.
11
K elsen, H ans: Thorie Pure du Droit, Neuchatel, 1953, p. 123 quien sigue a Merkel , Enciclopedia jurdica, Madrid, 1924, 5 ed., p. 48, quien a su vez refleja el pensamiento alemn de fines
del siglo pasado.
12
Roguin, La rgle du droit, Lausanne, 1889, p. 68, quien da ejemplos.
13
Roguin, op. loc. cit., id.
14
Roguin, op. cit., p. 69.
15
En el derecho penal, una vez violado el deber; no cabe la reparacin o cumplimiento tardo
(ejecucin forzada) del deber no cumplido. Pero puede haber, a ttulo de sancin de ejecucin forzada,
la interrupcin de la violacin del deber jurdico. (P. ej., delitos contra la libertad.)
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En pases como el nuestro, en que los rganos del Estado no pueden reformar la
Constitucin, en que es necesario hacer una convocatoria especial al pueblo para
proceder a la reforma de algn principio constitucional, es evidente que es una
entidad distinta y superior al Estado la que dicta esos principios: El pueblo soberano, a travs de representantes especiales nombrados al efecto. Aqu el Estado
no tiene una Constitucin, sino que la Constitucin tiene o admite al Estado.
El pueblo soberano tiene as un instrumento jurdico de mando sobre el Estado
creado en la Constitucin; no lo necesitaba, en verdad, para ser superior a l, pero
s para reglarle sus actividades con cierta minuciosidad. La constitucin emana
del pueblo y est dirigida al Estado y a los individuos, imponindoles a ambos
obediencia a sus normas y dndole al primero, adems, un cierto poder el poder
pblico para que pueda reglar la vida comunitaria; a los segundos, derechos
individuales, para que puedan equilibrar el poder estatal. Pero puesto que la
Constitucin es el instrumento por el cual el pueblo establece regladamente su
superioridad sobre el Estado, hacindolo Estado de Derecho, es necesario ver si
realmente tal circunstancia programtica es exacta en las normas constitucionales concretas.
Los rganos estatales, que son tres: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, no pueden reformar la Constitucin en ningn caso, bajo ninguna
circunstancia. Aunque se reunieran los tres y por unnime acuerdo decidieran
modificar tal o cual disposicin constitucional, esa resolucin es ridculamente
nula, aunque favorezca a los individuos y al pueblo. Ninguno de los tres poderes
puede reformar la Constitucin, ni tampoco pueden hacerlo los tres juntos. A
qu se debe entonces que se realice una reforma constitucional, en condiciones
normales?19
El art. 30 de la Constitucin determina que cuando Congreso considere conveniente la reforma de la misma, podr llamar, si cuenta con los votos de las
dos terceras partes de sus miembros, a una Convencin Constituyente para que
decida sobre la procedencia o improcedencia de la reforma. No es el Congreso
el que decide la reforma, sino la Convencin Constituyente. Pues bien, la Convencin no es un rgano estable del Estado, sino que es un rgano que viene en
representacin especfica del pueblo para tomar decisiones acerca de la organizacin del Estado, del rgimen jurdico establecido en la Constitucin, todo con
carcter supremo, y que los rganos del Estado debern aceptar estn o no de
acuerdo. Esa Convencin expone no la decisin de un rgano del Estado, sino la
decisin del pueblo.
Es el pueblo quien a travs de unos representantes especiales, distintos de
aquellos que tienen su mandato de integrar los rganos del Estado y expresar la
voluntad estatal, manifiesta cul es su voluntad soberana: Si mantener lo que
19
Que es la nica jurdicamente posible, ya que es nula la reforma que pueda hacer una Convencin convocada por otro rgano que el expresamente previsto en el art. 30. Conf. Bielsa , R afael ,
Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, 3 ed., p. 138 y ss.
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la Constitucin expresa, o cambiarla en tal o cual sentido. La decisin del Congreso llamando a Asamblea tiene as el valor de una consulta: Si el Estado cree
que el pueblo puede tal vez considerar oportuno modificar su voluntad soberana
contenida en la Constitucin, le pregunta si ello es as, o no; quien Decide es el
pueblo, no el Estado, y se presupone que la voluntad del pueblo, mientras no haya
revolucin, es la que est en la Constitucin. El Estado cuyos rganos son Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, nada tiene que ver con la voluntad
suprema constitucional, si no es una relacin de obediencia e inferioridad.
El pueblo puede, cuando se le consulta respecto a su voluntad soberana, modificar la Constitucin de una u otra forma: Puede dar atribuciones totalitarias al
Estado, o puede despojarle de atribuciones, y reducirlo a figura decorativa; puede,
en fin, quitarle toda atribucin y tambin suprimirlo. Cualquiera sea la decisin
del pueblo en la Convencin Constituyente, la situacin jurdica es la misma: Es de
cualquier modo una decisin I mpuesta por el pueblo al Estado Nacin Argentina,
que ste no puede desconocer, y a la que irremisiblemente debe prestar obediencia.
El pueblo se diferencia as netamente del Estado en el Estado de Derecho: Es el
creador del derecho, est por encima del orden normativo, mientras que el Estado Nace de un Sistema Normativo rudimentario, pero sistema al fin y tiene
por encima de l ciertas normas que le fijan facultades o posibilidades de accin,
y normas que le prohben ciertas y determinadas acciones. (Desconocimiento o
alteracin de los derechos individuales, facultades extraordinarias, modo de hacer la expropiacin, modo de establecerse los impuestos, forma de gobierno, etc.)
8. Mientras que el pueblo amorfo y genricamente considerado se halla sobre
el orden jurdico constitucional, no pudiendo por lo tanto integrar relaciones jurdicas, el Estado creado en la Constitucin s las puede integrar, mediante sus
rganos. (Poder Ejecutivo, etc.) Decir que el Estado Nacin Argentina puede
integrar relaciones jurdicas como es indubitable implica necesariamente
que es un sujeto de derecho, esto es, una persona jurdica: El poder, como fuerza
social no sujeta al derecho, puede crear relaciones jurdicas para terceros, pero
no integrarlas l mismo, por cuanto la juridicidad de la relacin depende precisamente del hecho de que sea una fuerza superior a ambas la que la declare
imperativa. En las relaciones de derecho pblico entre los administrados y el
Estado, el poder no es el del Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano,
y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder pblico que la Constitucin
le concede, es igualmente un sujeto de derecho y carece de poder en la acepcin
citada del trmino.
De cualquier manera, la personalidad constitucional ergo, jurdica del
Estado, surge del art. 35 de la Constitucin, cuando sta dice que el Gobierno y
territorio de las Provincias esto es, el Estado tendr los nombres oficiales
que all se designan, emplendose uno determinado en la formacin y sancin
de las leyes. Puesto que la formacin y sancin de las leyes est sujeta al orden
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dentro del marco constitucional; por lo que a las relaciones de los individuos con
el Estado se refiere, no dependen de regulacin legislativa sino que la previenen.
(Art. 28.) El acto legislativo que regla un derecho individual no tiene la misma
naturaleza constitucional cuando se trata de relaciones privadas que de relaciones
con el Estado: En un caso se trata de la intervencin imperativa de un tercero,
en el otro se trata de la intervencin imperativa de una parte: en un caso se trata un derecho que alcanza a ambas partes por igual, ya que ambas partes son
jurdicamente iguales con prescindencia de ese derecho, en el otro, se trata de
un derecho que no alcanza a ambas partes por igual, desde que est destinado a
slo una de ellas: El individuo y no el Estado, y ambas partes son adems jurdicamente desiguales con prescindencia de ese derecho, ya que el Estado tiene la
atribucin de reglar su propia actividad, dentro de la Constitucin (art. 67, inc.
28), mientras que el individuo tiene la atribucin de reglar su propia actividad,
dentro de la Constitucin, s, pero tambin dentro de la ley, el acto administrativo y el judicial. Este desequilibrio se compensa con los derechos individuales.
De esta manera, la norma constitucional, en cuanto tiende a reglar las relaciones de los habitantes entre s, tiene relativo valor jurdico, pues si bien da
ciertas pautas que a falta de ley pueden servir de gua al juez, la solucin puede
de cualquier manera ser hallada teniendo en cuenta la igualdad. La norma constitucional, por lo que se refiere a relaciones de los individuos entre s, es casi nada
ms que una condicin negativa de validez de las leyes, como se ha dicho a veces.
En cambio, cuando la norma constitucional se refiere a relaciones de los
individuos con el Estado y no cabe duda que ste es el primer propsito de
la Constitucin20 ya que no puede afirmarse tan simplemente que la norma
constitucional sea una condicin negativa de validez de la norma legal. Cuando
la Constitucin determina los derechos individuales, y se preocupa de aclarar que
el Estado no puede alterarlos (art. 28), no est dando proteccin a los individuos
frente a sus semejantes, sino frente al Estado. La Constitucin considera que la
proteccin de los individuos frente a sus semejantes se la dar la ley, imparcial y
ajena a la contienda que pueda existir; pero la proteccin de los individuos frente
al Estado no puede la Constitucin habrsela encargado al Estado mismo; entonces
no tendra sentido el artculo 28 de la misma. No, la proteccin de los individuos
frente al Estado no la ha deferido la Constitucin al Estado mismo, sino que la
ha establecido ella, en varias disposiciones, de las cuales las ms importantes
son las que figuran en los artculos 14 al 20, los derechos individuales que el
Estado no puede alterar. (Art. 28)
Si como acabamos de ver, la norma constitucional que contempla los derechos individuales frente al Estado no difiere la proteccin de los individuos al
Estado, sino que la predetermina ella misma, no puede considerarse en tal caso
que dicha norma sea una simple condicin negativa de validez de las leyes: Si
20
A lberdi, Escritos Pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125. Vide Munz , op. cit., p. 91.
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Segn Wolff 22 hay derecho subjetivo, en la prctica, cuando se dan las siguientes condiciones:
1) Una ley material no solamente declaraciones programticas y no
solamente disposiciones administrativas salvo el caso que exista un derecho
subjetivo a la legalidad,23
2) que fundndose en una determinada situacin de hecho,
3) permita determinar un obligado (deudor, perturbador, etc.),
4) y un autorizado (titular, beneficiario, etc.), el cual
5) est protegido no slo pasivamente, sino tambin activamente, mediante
la consecuencia jurdica que pueda invocar.(Ante la violacin del deber jurdico.)
Si buscamos esos elementos con referencia a las declaraciones, derechos y
garantas constitucionales, hallamos que:
1) La ley material existe y es la Constitucin, segn hemos visto:
2) La situacin de hecho es el trabajo, la industria, la publicacin de las ideas,
el comercio, el trnsito y salida del pas, el uso y disposicin de la propiedad,
la defensa en juicio, la libertad personal, etc.; cada una de las circunstancias
contempladas en la respectiva disposicin constitucional respecto a la cual se
averigua si confiere o no un derecho subjetivo;
3) el obligado es claramente el Estado; ninguna duda cabe de ello, cuando
se habla de autoridad competente, contribuciones exigidas por l Congreso,
confiscacin en el Cdigo Penal, cuerpo armado, la autoridad de los Magistrados, allanamiento y ocupacin, crceles de la Nacin, juez, cargas
pblicas, etc.;
4) el autorizado a la situacin de hecho, es decir, el titular o beneficiario de la
misma, es tambin fuera de toda duda el individuo, el habitante de la Nacin de
que hablan los artculos 14, 16, 17, 18 y 20. Hasta aqu se encuentran reunidos
todos los elementos del derecho subjetivo, y en cuanto al ltimo:
5) La proteccin activa consiste en la consecuencia jurdica que el titular
puede invocar: La ejecucin forzada del objeto del derecho, i. e., la instauracin
coactiva de la situacin de hecho que configura el deber jurdico estatal, lo que
segn hemos visto (supra, n 6) est implcito en todas las normas constitucionales argentinas.
Por lo tanto, todo lo que la Constitucin involucra en los llamados derechos
Wolff, H ans, Verwaltungsrecht I, Munich y Berln, 1959, 3 ed., p. 209.
La salvedad la hacemos nosotros, fundndonos en una interpretacin especial del artculo
1112 del Cdigo Civil. Vide Gordillo, Agustn, La responsabilidad civil directa e indirecta de los
agentes del Estado, en Lecciones y Ensayos, n 14, Buenos Aires, 1959, p. 94 y nota 30.
22
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24
Conf. Bender , Bernd, Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg im Bresgau, 1956, 2 ed., p.
75 y ss., y doctrina citada en nota 3. Wolff, op. cit., p. 216. Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Munich y Berln, 1958, 7 ed, p. 172. M aunz , op. cit., p. 90, y doctrina all citada.
Helfritz , H ans, Verwaltungsrecht, Hannover, 1949, p. 34. (Doctrina reciente: Uniforme.) Contra:
Bielsa, R afael, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. 152. (Doctrina tradicional;
uniforme en tal sentido.) No corresponde ubicar en favor ni en contra de la solucin propuesta a los
pases y a los autores de tales pases que tienen constituciones meramente programticas, es
decir, en los que la inconstitucionalidad de un acto no lo transforma en antijurdico; circunstancia
por la cual es especialmente irrelevante para el tema la doctrina francesa.