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Sumrio
5. Editorial
6. Perfil
Entrevista com os juzes Daniel Carnio Costa
e Paulo Furtado de Oliveira Filho
Edio Especial Empresas em crise:
12. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que
h de mais atual e relevante
O passo seguinte ao Enunciado 57: em defesa
da votao nas subclasses. Por Sheila C. Neder
Cerezetti
O caso OGX e a questo do ajuizamento de
recuperao judicial de sociedades estrangeiras
no Brasil. Por Paulo Fernando Campana Filho
Mercado de Capitais versus Recuperao Judicial:
Regulamentao e Segurana Jurdica. Por Daltro
de Campos Borges Filho e Thiago Peixoto Alves
As recentes mudanas no tratamento dispensado
pela Lei n 11.101/2005 s microempresas e
empresas de pequeno porte na recuperao
judicial: progresso ou retrocesso? Por Gustavo
Lacerda Franco
Alienao fiduciria de bens essenciais atividade
da empresa em recuperao judicial: breves
apontamentos crticos. Por Talitha Saez Cardoso
Revista Comercialista
Expediente
EDITOR EXECUTIVO
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
CONSELHO EDITORIAL
CONSELHO DISCENTE
GUSTAVO LACERDA FRANCO
PACO MANOLO CAMARGO ALCALDE
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
RODRIGO FIALHO BORGES
CONSELHO DOCENTE
FABIO ULHOA COELHO
JOS ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO
MARIANA PARGENDLER
SRGIO CAMPINHO
ARTICULISTAS DESTA EDIO
DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO
GUSTAVO LACERDA FRANCO
PAULO FERNANDO CAMPANA FILHO
SHEILA C. NEDER CEREZETTI
TALITHA SAEZ CARDOSO
THIAGO PEIXOTO ALVES
REPRTER DESTA EDIO
GUSTAVO LACERDA FRANCO
DIAGRAMAO
RODRIGO AUADA
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contato@ocomercialista.com.br
A Revista Comercialista Direito Comercial e Econmico uma publicao eletrnica trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 981335813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br.
Nota aos leitores: As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as da Revista Comercialista nem das instituies em que atuam. proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem
autorizao prvia. Crditos de capa: Montagem feita com fotos de divulgao.
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Apoio institucional
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Editorial
tamento igualitrio dentro dessa subdiviso organizativa promovidos pelo Enunciado 57 da I Jornada de Direito Comercial: a votao do plano e apurao do qurum
dentro de cada uma das subclasses.
Paulo Fernando Campana Filho, Mestre em Cincias Jurdico-Civilsticas pela Universidade de Coimbra
e Doutor em Direito Comercial pela USP, alm de advogado com atuao destacada, discorre com propriedade sobre a discusso verificada no caso OGX quanto
possibilidade do ajuizamento de recuperao judicial
de sociedades estrangeiras no Brasil, apontando as vises existentes sobre o assunto e a necessidade de reforma da legislao brasileira.
Daltro de Campos Borges Filho e Thiago Peixoto Alves, respeitados advogados com atuao em processos
concursais relevantes, alm de expressiva experincia acadmica, por seu turno, abordam a necessidade
de desenvolvimento do mercado de distress no pas, a
exemplo do que ocorreu no mercado de capitais brasileiro, indicando fatores que obstariam essa evoluo
e os benefcios que ofertaria reestruturao das empresas em crise.
Gustavo Lacerda Franco, mestrando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP e membro
do Conselho Editorial Discente da Revista Comercialista, em seguida, apresenta as mudanas recentemente promovidas pela LC n 147/2014 na LRF, apontando,
criticamente, os avanos e retrocessos no tratamento
dispensado s microempresas e empresas de pequeno
porte, enquanto devedoras e credoras, na recuperao
judicial.
O artigo de Talitha Saez Cardoso, mestranda pela
Faculdade de Direito da USP, por fim, examina a alienao fiduciria de bens essenciais atividade da empresa em recuperao judicial e a sua compatibilidade com
as finalidades da LRF.
Espera-se que esta edio especial da Comercialista sobre o direito das empresas em crise, ensejada pelo aniversrio de 10 anos da LRF, contribua ao debate
acerca de temas controversos da matria e, especialmente, fornea elementos teis imprescindvel reflexo dos estudiosos e profissionais com interesse na
disciplina, diante da sua inegvel importncia no desenvolvimento social e econmico do pas, principalmente em momentos de crise.
Conselho Editorial
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falta de estrutura: o processo
demora na sua tramitao cartorria, ento quando eu determino a expedio de um ofcio,
algo que poderia ser expedido
em um nico dia, acaba demorando um ms e no porque
ningum trabalhou, porque
o escrevente que responsvel pela expedio dos ofcios
tem uma pilha enorme de ofcios para fazer, ento at que
ele chegue nesse, tem que obedecer essa fila de antiguidade,
ento isso faz com que o andamento dos processos se torne
mais lento, mais demorado. Se
a gente tivesse uma estrutura
melhor e um nmero maior de
juzes, com certeza teramos
muito maior agilidade na tomada de decises e teramos tambm mais agilidade no cumprimento dos atos, das decises
judiciais. Eu tenho utilizado
uma tcnica de gerenciamento
de processo diferenciada justamente para tentar driblar a
inefetividade, a ineficincia e
a demora no cumprimento dos
atos processuais, que eu batizei de gesto democrtica de
processos. O que eu fao com
a gesto democrtica de processos: nesses processos falimentares e recuperacionais,
que so processos concursais,
o juiz tem que decidir diversas
questes paralelas, que correm
ao mesmo tempo, sob pena de
o processo no andar de maneira adequada. Vou dar um
exemplo prtico: o juiz tem que
resolver sobre a questo de arrendamento de alguns imveis
da massa falida, porque esses
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a instalao da terceira vara da? Pensa-se, no TJ/SP, em alguseria uma medida importante ma mudana nesse sentido?
para atender mais adequadaDaniel Carnio Costa - Bom, eu
mente aos processos de recu- no sou favorvel criao de
perao e falncia. Digo isso varas empresariais com falnporque houve uma reduo cia e recuperao. Eu acho que
do quadro de funcionrios das a vara de falncia e recuperaduas varas nos ltimos anos, o tem que ser separada da
desde que essas duas varas vara de direito empresarial. Eu
foram instaladas no houve a sou favorvel criao de vareposio de funcionrios e ras empresariais, porque um
evidente que, com uma menor assunto especfico, super comquantidade de funcionrios, plexo e exige juzes que tenham
no se consegue dar a vazo especializao nessa rea, mas
aos processos com a mesma no acho que a falncia e a
rapidez. Ento ns temos di- recuperao devam estar inficuldade em algumas tarefas cludas nessas varas, porque
relevantes, como, por exem- o processamento da falncia
plo, a autuao de peties, complemente diferente dos
de habilitaes e impugnaes processos convencionais. No
de crdito, e isso acaba retar- processo civil tradicional e as
dando um pouco o julgamento varas empresariais tratam de
desses incidentes. Outra difi- processo civil tradicional o
culdade enfrentada no cotidia- autor contra o ru, A contra B,
no dessas varas que falta uma processos individuais. O proequipe tcnica de economistas cessamento desse tipo de caso
e de contadores que poderia muito diferente de um proauxiliar no exame de alguns as- cesso concursal, como a fapectos tcnicos, econmicos e lncia. As rotinas cartorrias da
contbeis quando se ajuza um falncia e da recuperao so
pedido de recuperao judi- muito diferentes das rotinas
cial. Ento muitas vezes h ne- cartorrias de um processo ccessidade de um maior tempo vel, de um cartrio cvel. Ento
para o juiz analisar esses do- eu acho que no seria adequado
cumentos contbeis apresen- termos varas empresariais com
tados pelo devedor e, se hou- falncia e recuperao, sou favesse um assessoramento por vorvel a criarmos varas emparte de uma equipe tcnica, presariais e, ao lado delas, ou
esse exame seria mais rpido.
sem prejuzo, tambm termos
as varas de falncia e recuperaComercialista - V. Exa. seria o, que uma especializao
favorvel converso das varas dentro da especializao.
especializadas em falncias e recuperaes judiciais em varas
Paulo Furtado de Oliveira Filho empresariais, a exemplo do que Olha, particularmente, eu acho
ocorreu com a Cmara Reserva- que deve haver uma especialiRevista Comercialista
10 Perfil
zao em matria empresarial,
ou seja, eu defendo que haja a
instalao de varas empresariais na comarca da capital e at
em algumas comarcas do interior de maior relevncia, como
Ribeiro Preto, Campinas. Seriam vrias varas especializadas em direito empresarial
regionais. Ento, uma vara de
Campinas, por exemplo, cuidaria de toda a regio de Campinas, como Valinhos, Vinhedo e
Indaiatuba. A vara de Ribeiro
Preto cuidaria da grande regio
de Ribeiro Preto. Agora, me
parece que uma vara empresarial aglutinando toda a matria
de direito empresarial e mais
o direito falimentar, hoje, no
seria uma medida interessante.
Acho que seria mais prejudicial
para o bom funcionamento das
varas de recuperaes e falncias. Eu acredito que se possa
manter separadas essas duas
varas, uma ou algumas varas
especializadas em direito empresarial e, paralelamente, varas especializadas em falncia
e recuperao. Alternativa seria a vara especializada em falncia e em empresarial, mas
com uma maior quantidade de
juzes, como se fossem as varas
cveis. Mas acredito que hoje,
com apenas um juiz auxiliar,
no seria suficiente. Acho que
deveria haver um maior nmero de juzes auxiliando as varas
empresariais com ampla competncia. Acho que o ideal seria ter varas especializadas em
recuperao e falncia e varas
empresariais com a competncia do restante do direito emRevista Comercialista
que hoje, de modo geral, muito cara para ser feita. E tambm
o mito da celeridade da arbitragem algo que vem sendo
relativizado, porque hoje, vou
falar por So Paulo, possvel
que voc tenha uma questo
empresarial, em um caso individual, julgado em um ano, um
ano e meio, com trnsito em
julgado, inclusive j com recurso julgado pelo Tribunal de
Justia. Ento eu vejo assim,
que a arbitragem teve um boom
inicial, mas na medida em que
o Poder Judicirio vai se aparelhando para resolver essas
questes empresariais de maneira mais segura, de maneira
mais tcnica e mais rpida, vai
haver um equilbrio entre essas
duas formas de soluo de litgio. E no h nenhum tipo de
limite especial para arbitragem
na recuperao judicial, porque
a empresa em recuperao judicial uma empresa em funcionamento, gerida por seus
administradores e continua
atuando no mercado. Portanto, se ela contratou clusula de
arbitragem em algum contrato
que ela fez, deve ser observada a arbitragem para resoluo
daquela questo de direito material, resolvida naquele contrato. Resolvida a existncia do
crdito e a existncia do valor,
ok, se inclui no processo de recuperao.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu acho que essa tendncia de
conflitos empresariais serem
solucionados por meio de arbitragem acabou de certa maneira diminuindo com a espe-
Perfil 11
da superao do dualismo pendular. O Fbio Konder Comparato cunhou essa expresso
dualismo pendular quando
identificou aquele fenmeno de
oscilao do pndulo de proteo legal. Algumas legislaes
protegem mais os interesses
dos credores, outras dos devedores, e esse pndulo de proteo vai variando conforme
o tempo, em um mesmo pas,
ou conforme as legislaes de
pases diferentes. Eu acho que
a lei 11.101 representa uma superao desse dualismo pendular. No se trata de defender
os interesses do credor, nem
se trata de defender os interesses do devedor, trata-se de
proteger os benefcios sociais
e econmicos que decorrem da
atividade empresarial saudvel. Esse deve ser o objetivo, o
norte na aplicao dessa lei, e
assim que ns devemos interpretar esses artigos legais. Vou
pegar um exemplo concreto:
Qual deve ser o papel do juiz na
anlise da documentao que
instrui a petio inicial de um
pedido de recuperao? A lei
impe que vrios documentos
contbeis e comerciais constem ali, como balano, projeo de faturamento, tudo mais.
Tradicionalmente, a Jurisprudncia vem dizendo que o juiz
no deve analisar o mrito daquela documentao, ele deve
apenas fazer um check list da
presena daqueles documentos e cabe assembleia geral
de credores analisar se aquela
documentao reflete ou no a
realidade da empresa, se ela
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12 Perfil
vivel ou no. Eu j penso que
no a melhor interpretao. A
melhor interpretao aquela
segundo a superao do dualismo pendular, que prestigia
o atingimento da finalidade
do sistema dentro do qual se
inclui essa relao de direito
material. Qual a finalidade da
recuperao, no preservar
os benefcios sociais que decorrem da atividade empresarial saudvel? Ok, isso que eu
tenho que fazer. Ento, se eu
interpretar que devo fazer apenas o check list, corro o risco
de deferir o processamento de
uma recuperao a uma empresa cujos documentos demonstram a evidente inviabilidade. E qual o sentido de eu
deferir o processamento para
uma empresa evidentemente
invivel, que no tenha atividade, no gera empregos, no
circula bens ou receitas, no
gera recolhimento de tributos,
no produz bens ou servios
de utilidade, qual o sentido,
se justamente tudo isso que
eu pretendo garantir com o
processo de recuperao e ela
no produz nada disso e os documentos mostram isso? Ento
qual a minha interpretao
desse artigo: o juiz deve olhar,
sim, o contedo dessa documentao e, se ele identificar
uma evidente inviabilidade, ele
deve indeferir o processamento da recuperao judicial, o
indeferimento do processamento da recuperao judicial.
Veja, ele no tem que discutir
viabilidade, porque viabilidade
um conceito difcil, eu no
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Perfil 13
fiscal dele em 180 meses e justamente o devedor em recuperao s pode pagar o passivo
em 84 meses? Parece-me que
o prprio parcelamento fiscal
agora introduzido no est de
acordo com o art. 47.
Com relao ao art. 83, me
parece que no tem nenhum
problema em sua aplicao,
quer dizer, na falncia ele acabou estabelecendo uma nova
classificao dos credores, em
primeiro lugar, ele colocou os
credores trabalhistas at 150
salrios mnimos, me parece
razovel essa limitao. Depois, colocou os credores com
garantia real na segunda classe, acho que at o credor com
garantia real de fato merece
um tratamento melhor, porque
de fato ele tinha uma garantia para receber o seu crdito,
ele deve ser colocado acima
de outros credores. E colocar
o fisco em terceiro lugar eu
tambm no vejo problema, j
que o crdito pblico tambm
importante. Eu acho que essa
classificao no um problema crtico na lei.
Comercialista - Qual a correta interpretao, em sua viso,
a ser conferida ao Principio da
Preservao da Empresa? Em
que medida interesses estranhos
aos credores e ao devedor devem
ser prestigiados nos processos
concursais?
Daniel Carnio Costa - J acabei respondendo essa tambm.
A preservao da empresa deve
ser entendida como principio
da preservao dos benefcios
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14 Perfil
econmicos e sociais que decorrem da atividade empresarial, e no da empresa em si.
Porque se a empresa invivel,
a resposta legal correta para
ela a falncia. A falncia no
um mal em si mesmo, como a
gente costuma imaginar, a falncia deve ser evitada a qualquer custo. Se a empresa no
tem condies de produzir
todos aqueles benefcios que
ns pretendemos proteger, a
resposta para ela a falncia,
vamos retir-la do mercado,
assim ela vai abrir espao para
que outra empresa possa ocupar esse espao e de maneira adequada, produzindo tudo
aquilo que a gente pretende
que ela produza.
Sobre se possvel prestigiar interesses estranhos aos
credores e devedores, sim, o
interesse maior que deve ser
prestigiado aqui no nem dos
credores, nem dos devedores,
o interesse pblico, o interesse social, o interesse para
o qual existe o processo de recuperao, que no nem para
acertar a vida do devedor, nem
para acertar a vida do credor.
Credores e devedores devem
suportar nus na recuperao
judicial, de modo que a gente
consiga atingir o seu objetivo
final, que a preservao daqueles benefcios sociais e econmicos que decorrem da atividade empresarial.
Da uma outra teoria que
eu venho desenvolvendo aqui,
chama teoria da diviso equilibrada de nus na recuperao
judicial, onde eu digo exataRevista Comercialista
mente isso: todos devem suportar nus para que o resultado final seja atingido. Ento
os credores devem suportar
nus, eles devem suportar um
plano que vai implicar no recebimento de valor menor ou de
forma diferente do combinado,
e o devedor tambm tem que
suportar nus, ele no pode
se colocar na situao cmoda de dizer devo, no nego,
pago quando eu quiser e como
eu puder, no assim, ele tem
que apresentar um plano factvel, que faa sentido econmico, e esse equilbrio de distribuio de nus que vai fazer
com que a gente chegue em um
resultado de sucesso. Ento, se
o problema da empresa, da atividade empresarial, o empresrio, que saia o empresrio, tire-se ento o empresrio. Se o
problema o credor, que relutante e, por isso, tem um voto
negativo, injustificado, que impede a concesso da recuperao, que se supere esse voto
negativo, como eu fiz no caso
das ticas Voluntrios, onde
eu declarei abusivo o direito de
voto de uma instituio financeira, concedendo a recuperao mesmo contra a vontade
desse credor que, sozinho, tinha a possibilidade de vetar a
recuperao. Ento possvel
prestigiar outros interesses?
sim, sendo evidente, alis, que
o interesse maior que deve superar o interesse do credor e
do devedor o interesse social,
o interesse pblico.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Parece-me que o princpio da
Perfil 15
juiz deve analisar, muitas vezes, se no h um abuso no
plano de recuperao. Ento,
se por acaso o hair cut, o desconto proposto, o desgio, o
prazo de carncia, for manifestamente abusivo, ele poderia,
eu acredito, fazer essa atuao,
fazer essa interveno judicial
no plano.
Comercialista - Em que medida
a Assembleia Geral de Credores
soberana no exame do plano de
recuperao judicial? Caso rejeitado o plano pelos credores, a decretao de falncia do devedor
a medida a ser adotada imediatamente pelo magistrado?
Daniel Carnio Costa - Ento,
uma soberania relativa. A soberania no implica em dizer
que o juiz simplesmente um
chancelador da deciso da assembleia. O juiz vai fiscalizar os
contornos legais da deciso assemblear. Se a deciso assemblear ilegal, o juiz no deve
homologar essa deciso. Se a
deciso abusiva, o juiz no
deve homologar, como qualquer negcio jurdico. O juiz
deve fiscalizar a assembleia geral e a deciso da assembleia
geral, como fiscaliza qualquer
negcio jurdico, que tem que
ter objeto lcito, parte capazes,
objeto previsto ou no defeso
em lei, tem que analisar os vcios do negcio jurdico, erro,
dolo, simulao, coao, fraude, tudo isso o juiz deve analisar. nesse sentido que ele
tem que fazer. Se a assembleia
rejeitou o plano e a deciso no
encontra nenhum tipo de ileRevista Comercialista
16 Perfil
Revista Comercialista
esto efetivamente conseguindo preservar a atividade, e outras em que eu vi que realmente foi apenas um adiamento da
quebra, mas hoje eu no tenho
condies de afirmar com base
nos processos que eu j julguei
que o nmero de empresas que
esto adiando a quebra maior
do que o daquelas que superam
a crise. O sucesso da recuperao eu ainda no consegui
constatar se maior do que
o fracasso.
Comercialista - Verificando-se
que as condies previstas na recuperao judicial para a satisfao de determinado crdito so
mais vantajosas do que seriam na
falncia, abusivo o voto do seu
titular contra o plano apresentado? Quais critrios V. Exa. entende
serem aplicveis para a apurao
de eventual abuso no exerccio do
direito de voto pelos credores em
Assembleia?
Daniel Carnio Costa - Vamos
l, voc vai ter que usar aquela
teoria minha da superao do
dualismo e da diviso equilibrada de nus. O abuso do direito de voto pode ser identificado por vrios critrios. Um
deles esse critrio econmico, o critrio do sentido econmico do voto, porque no
faz sentido que algum vote
para se colocar em uma situao pior do que ficaria se tivesse votado em sentido contrrio. Ento, no faz sentido
eu votar para piorar minha
situao, eu sempre voto para
melhorar a minha situao. Se
a minha situao na recupe-
Perfil 17
rao seria melhor do que na
falncia, porque na falncia
eu sou quirografrio e vou receber zero e, na recuperao,
eu vou receber mais do que
receberia na falncia, ento,
em princpio, esse um voto
abusivo, esse um indicativo
de voto abusivo. Mas, ainda
que a minha situao na falncia seja melhor do que a minha situao na recuperao,
eu posso ter o voto declarado
abusivo, porque a finalidade
do processo que tem que ser
prestigiada, no o interesse
particular de um credor que
deve ser prestigiado, e sim o
interesse social, o interesse
pblico. Ento, se eu, egoisticamente, voto contra o plano
porque me recuso a negociar,
justamente porque a minha situao na falncia uma situao privilegiada, no , eu tenho um crdito privilegiado na
falncia, eu no vou negociar,
no me importo, mas a sua atividade vivel, voc gera empregos, voc produz servios
e produtos de boa qualidade,
quer dizer, ento por causa
de um credor que no quer
negociar ns vamos quebrar
a empresa no processo de recuperao? Ento, esse voto
um voto abusivo porque um
voto que se descola das finalidades do instituto. Ento, de
novo, diviso equilibrada de
nus: nus do credor apoiar
um plano factvel, nus dele,
e superao do dualismo pendular, o objetivo o benefcio
social e econmico, e no o interesse de um ou de outro.
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18 Perfil
Paulo Furtado de Oliveira Filho Esse um critrio que eu considero objetivo e que me parece que deve nortear o exame
da abusividade. Quer dizer, se
o devedor apresenta um plano
que tem condies mais vantajosas na recuperao do que
na falncia, o credor no tem
sentido, razo econmica, para
votar em sentido contrrio. Eu
no vejo realmente ele ter um
direito de voto para satisfazer
os interesses dele, que so receber o crdito, continuar a
fornecer e, ao mesmo tempo,
ele votar no sentido da quebra, votar contra o plano. Eu
acho que a o direito para ele
conseguir obter o fim econmico para o qual foi concedido
o exerccio desse direito. Qual
? Satisfazer o crdito dele da
forma melhor do que na falncia. Se ele tem essa situao
melhor na recuperao e vota
contrariamente recuperao, me parece que abusivo.
Esse um critrio que eu tenho adotado, acho que j adotei em dois casos. Um levou
quebra, eu afastei a abusividade do voto, porque a situao
na quebra para aquele credor
era melhor do que na recuperao e, no outro, eu aprovei o
plano, porque ele votou contrariamente recuperao,
mas na recuperao ele receberia de forma melhor do que
na falncia.
Eu acredito que essa aferio
difcil, mas como a lei exige
vrias informaes financeiras,
econmicas e patrimoniais que
o devedor deve apresentar aos
Revista Comercialista
Perfil 19
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu sempre entendi que o principal estabelecimento seria do
ponto de vista patrimonial, nas
falncias eu sempre me preocupo em verificar onde efetivamente a atividade exercida,
onde esto os maiores ativos
desse devedor, no me preocupo tanto com a questo administrativa, onde que est a
diretoria, acho que isso no o
relevante, ou o principal volume
de negcios. Eu sempre achei
que o principal estabelecimento para fins de falncia seria do
ponto de vista patrimonial. E j
tive, infelizmente, uma falncia
que decretei em So Paulo, que
a sede era em So Paulo, mas se
descobriu que era uma pequena sala em uma rua do centro
e o principal estabelecimento
dela estava na regio de Ribeiro Preto, porque era uma sociedade que era arrendatria
de terras. Nessas terras havia
plantao de cana e essa cana
depois iria ser moda em uma
usina para que uma outra empresa exportasse lcool para a
China. lcool e depois acho que
acar. Essa quebra decretada
em So Paulo, ao meu ver equivocadamente, porque na poca
eu no tinha nenhum elemento
para descobrir que a atividade
principal era l, o credor pediu a falncia aqui, informou
que a sede era aqui, foi revel o
ru, no contestou, eu decretei
a falncia. S depois o sndico
descobriu que os ativos principais, que o patrimnio realmente relevante da devedora
ficava l na regio. Ento isso
Revista Comercialista
20 Perfil
dificultou muito a arrecadao
dos ativos. O sndico ter que se
deslocar daqui e fazer toda a
arrecadao no interior. Ento
acho que esse um critrio importante: onde que esto os
principais ativos do devedor?
Esse um critrio relevante
para definir o principal estabelecimento. Recentemente,
em um caso de recuperao,
no de falncia, havia a recuperao da Ajax, uma indstria
que pediu recuperao aqui em
So Paulo. Examinando a inicial, dava para ver que 95% das
aes contra ela haviam sido
propostas em Bauru, 95% dos
funcionrios trabalhavam em
Bauru, 95% dos protestos em
Bauru, onde se fornecia energia
eltrica para ela era em Bauru,
quer dizer, a atividade principal dela era em Bauru, ento eu
entendi que competente era o
juzo de Bauru para processar
a recuperao, reconheci a incompetncia de ofcio e enviei
para Bauru.
Comercialista - A LRE estabelece, em seus artigos 49, 1 e 59,
que os efeitos da novao recuperacional no se estendem aos
coobrigados do devedor. Em sua
viso, a orientao manifestada
nos dispositivos legais mencionados correta?
Daniel Carnio Costa - , eu
acho que correta e, inclusive, o STJ agora em sede de recursos repetitivos afirmou isso,
pacificou essa questo. Eu acho
que correto, de novo, uma
coisa a atividade empresarial
e a preservao dos benefcios
Revista Comercialista
Perfil 21
primento do plano nos dois
anos, ele que depois caminhe
com as prprias pernas realmente. Encerra-se o processo e, da, uma vida normal, um
crdito como outro qualquer,
se ele descumprir o plano, est
sujeito falncia. Mas, se o objetivo da lei fosse tentar que ele
ficasse sob superviso durante
todo o cumprimento do plano,
talvez no fosse nem necessria
a fixao de um prazo. Acho que
tem que ter um prazo, realmente. Talvez esse prazo tivesse
que ser um pouco maior diante
da realidade econmica atual,
mas sem prazo no faz sentido.
Acho que talvez um prazo de 4
anos, hoje, fosse mais adequado, no ? Mas eu tenho acompanhado, o Dr. Daniel tem decidido que deve ser encerrado no
prazo de 2 anos, tentar manter
essa linha, at para que alguns
devedores no abusem, porque
alguns querem se manter sob o
guarda-chuva da recuperao,
protegidos para sempre, porque ento eles no sofrem as
penhoras individuais, os credores tm que toda hora se dirigir ao juiz da recuperao para
pleitear os seus crditos e eles
trabalham com essa existncia
da recuperao h 4, 5, 6 anos.
A os credores tentam receber
na execuo individual, eles
suscitam conflito no STJ e o STJ
diz que cabe ao juiz da recuperao verificar se aquele crdito
est ou no sujeito ao plano e se
o pagamento deve ser feito ou
no de acordo com o plano, eles
no sofrem nenhum efeito das
execues individuais. Existe
Revista Comercialista
22 Perfil
adiantava nada. Agora, a tendncia que sejam mais utilizados, pela ampliao que essa
ltima reforma deu.
Revista Comercialista
sensvel s necessidades da
recuperanda, por exemplo, do
que os credores com garantia
real, que no caso de falncia
fala ah, eu tenho minha garantia, eu sou privilegiado e
EPP e ME vo ser quirografrios, provavelmente. Ento eu
acho que foram boas, apesar
das crticas que eu ouvi a, eu
acho que foram boas as modificaes. Melhor do que estava, foi um aperfeioamento.
Perfil 23
perao do veto de determinada
classe de credores ao plano proposto)?
Daniel Carnio Costa - Como
mencionado
anteriormente
com mais detalhes, a melhor
interpretao, nessa hiptese,
aquela que prestigia a finalidade do instituto da recuperao, que preservar os benefcios sociais e econmicos
decorrentes da atividade empresarial. Ento, se eu tenho
uma empresa que vivel e eu
tenho a possibilidade de preservar esses benefcios todos
que o processo busca, eu vou
interpretar de maneira a facilitar a concesso da recuperao. Desse modo, a aprovao
por duas classes j o suficiente para o cram down, alm do
atendimento aos demais requisitos legais.
24 Doutrina
O passo seguinte ao
Enunciado 57: em defesa da
votao nas subclasses
Por Sheila C. Neder Cerezetti*
Gambino, Limiti Costituzionali dellIniziativa Economica nella Crisi dellImpresa, in Giur. Comm. I
(1988), pp. 493, 495, e G. Presti, Rigore quando
Doutrina 25
a consequente exigncia de
que crditos que as compem
fossem lidados em bases
equnimes fundamentaram-se na aplicao de critrio
de igualdade material no mbito da recuperao judicial.
Preconizou-se a apurao de
igualdade ou desigualdade
de tratamento em vista das
caractersticas
especficas
do crdito e do credor e no
apenas com base na classe a
que foram legalmente alocados. Ao mesmo tempo, tornou-se claro que clusulas
de plano que previssem tratamento desigual a crditos
apenas deveriam ser aceitas
na medida em que a desigualdade fosse reflexo da dessemelhana entre os destinatrios do tratamento previsto.
Em consequncia, indicou-se
que o controle de legalidade a
que procede o magistrado da
causa deve abranger tambm
a conferncia da previso de
medidas materialmente igualitrias aos envolvidos.
Muito embora bastante relevante, o Enunciado 57 possui limitados efeitos. Sendo resultado de construo
doutrinria oferecida apreciao de pares em ambiente
voltado a aclamar boas inter-
Revista Comercialista
26 Doutrina
5 Agravo de Instrumento
87.2011.8.26.0000, j. 4/12/2012.
n.
0235130-
7 Sobre o tema, vide R. Sacchi, Concordato Preventivo, Conflitti di Interessi fra Creditori e Sindacato
dellAutorit Giudiziaria, in Il Fallimento 1 (2009),
p. 32, G. Minutoli, Il Controllo giudiziale sul mancato o insufficiente classeamento dei creditori: il
punto nella prassi e in dottrina, in Il Fallimento 1
(2010), p. 53, e G. B. Nardecchia, Le classi e la tutela dei creditori nel concordato preventivo, in Giur.
comm.1 (2011), p. 81.
8 Na verdade, aps a Lei Complementar 147/2014,
Doutrina 27
10 Dado que o legislador criou a classe IV de credores (art. 41, conforme modificado pela Lei Complementar 147/2014), mas no adaptou o artigo
Revista Comercialista
28 Doutrina
11.101 de 2005, que regula o direito falimentar no Brasil, pedidos de recuperao conjuntos
envolvendo diversas sociedades que alegam constituir um
grupo societrio ou econmico
se tornaram frequentes, ainda
que tal medida carecesse de
amparo legal.
A novidade que, no caso da
OGX, duas das quatro sociedades que constituam o aludido
grupo eram estrangeiras. Com
efeito, dentre as sociedades
que ajuizaram o pedido de re-
Doutrina 29
leo e Gs
Participaes S.A.
99,99%
100%
to da jurisdio brasileira e
que, sob a ptica econmica,
levaria a grande insegurana
jurdica. De acordo com o Ministrio Pblico, como as sociedades austracas e os seus
respectivos credores tinham
domiclio no exterior, aplicar-se-ia a regra do art. 12 do
Decreto-Lei 4.657 de 1942, de
acordo com a qual a obrigao, tendo se constitudo no
exterior, deveria ser l cumprida. Assim, se o Grupo OGX
havia optado por constituir as
sociedades no exterior, deveria arcar com os nus da decorrentes. O Ministrio Pblico entendeu, enfim, que o
30 Doutrina
Brasil adotava o sistema de
territorialidade dos efeitos
da falncia e que, portanto,
as decises proferidas pelo
juzo perante o qual se processava a recuperao judicial do Grupo OGX poderiam
apenas ter eficcia nos limites das fronteiras territoriais
brasileiras.
O juzo da 4 Vara Empresarial do Rio de Janeiro, encarregado do processo em
primeira instncia, acolhendo
a opinio do Ministrio Pblico, entendeu, em novembro
de 2013, que a natureza das
relaes econmicas entre
as sociedades do Grupo OGX
no era suficiente para justificar o ajuizamento da recuperao judicial das estrangeiras no mesmo foro que as
brasileiras. De acordo com a
deciso judicial proferida, na
falta de amparo legal, a proteo conferida pelo direito brasileiro no poderia ser
aplicada a sociedades constitudas em outros pases, sob
pena de se desrespeitar a sua
soberania. Alm disso, o juiz
no encontrou fundamento para desconsiderar a personalidade jurdica das sociedades austracas e, com
isso, arrast-las para o processo brasileiro. Com isso, o
juiz deferiu o processamento da recuperao judicial
das sociedades brasileiras
do Grupo OGX, mas no das
estrangeiras.
A OGX recorreu da deciso, por meio de agravo de
instrumento endereado ao
Revista Comercialista
o fato de a lei brasileira estar defasada e no acompanhar os avanos da globalizao no poderia servir como
justificativa para a sua no
aplicao. Assim, conforme a
interpretao conferida pela
Procuradoria ao art. 3 da Lei
11.101 de 2005, o juiz brasileiro teria jurisdio sobre as
sociedades estrangeiras somente se elas tivessem filial
ou estabelecimento no Brasil o que no era, contudo,
o caso das OGX austracas.
O Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, ao
julgar o recurso, em fevereiro
de 2014, acolheu os argumentos do Grupo OGX e, ao reformar a deciso de primeira
instncia, permitiu que as sociedades austracas fizessem
parte do processo de recuperao judicial brasileiro. De
acordo com a deciso do Tribunal, as sociedades estrangeiras haviam sido constitudas para financiar o Grupo
OGX e, portanto, compartilhavam da mesma atividade
empresarial; alm disso, as
sociedades brasileiras eram
as responsveis pelo pagamento dos titulares de bonds
emitidos no exterior. Essa sinergia entre as sociedades do
mesmo grupo foi o principal
argumento para permitir o
acesso das austracas mesma proteo legal brasileira
conferida s entidades nacionais. De todo modo, conforme observou o Tribunal, os
credores estrangeiros no se
opunham recuperao judi-
Doutrina 31
repercusses do caso ajudam
a pavimentar o caminho para
a adoo, pelo Brasil, de normas legais que tratem do assunto, tal como a Lei Modelo
da UNCITRAL sobre Insolvncias Transnacionais. A reforma da lei nesse sentido
como mostra o caso OGX
necessria e premente.
32 Doutrina
Mercado de Capitais
versus
Recuperao Judicial:
Regulamentao e
Segurana Jurdica
Por Daltro de Campos Borges Filho
e Thiago Peixoto Alves*
Introduo
A regulamentao do mercado
de capitais enaltece o princpio
da transparncia, para que os interessados disponham do maior
nmero possvel de informaes e possam avaliar os riscos
inerentes.
A dinmica desse mercado tambm exige celeridade, para que os interessados tenham a
garantia de que os negcios reaRevista Comercialista
operaes/interessados e atrair
dinheiro novo no mercado de capitais, tambm so pressupostos necessrios para que possam
ser alcanados os principais objetivos da Lei n 11.101 de 2005
(Lei de Recuperao de Empresas), inspirada nos institutos do
processo concursal do direito
norte-americano, de modo a desenvolver o incipiente mercado
de distress no Brasil, que, sem d-
Doutrina 33
consolidar a segurana jurdica no dia-a-dia dos processos de
recuperao judicial, o que prestigia o princpio da livre iniciativa protegido no inciso IV do art.
1 e no art. 170, ambos da Constituio Federal.
Em suma, terceiros potenciais interessados precisam estar
convencidos de que, a despeito das intempries e dos riscos
usuais do mercado distress, tal
como ocorre no mercado de capitais, os seus investimentos estaro protegidos nos processos
concursais, especialmente no de
recuperao judicial, na conformidade dos parmetros e da estrutura legal estabelecidos pela
Lei de Recuperao de Empresas.
Para o sucesso do sistema recuperacional no Brasil, necessrio que haja o menor nmero
de dvidas possvel sobre a licitude e o retorno do investimento
do capital nas empresas e ativos vinculados a esses processos
concursais, reduzindo-se o nmero de variveis fora do controle das partes.
Essa convico, obviamente,
maximizar o valor das empresas
em crise e dos seus ativos, premissa que, nas palavras do saudoso Senador Ramez Tabet, serviu
de base para elaborao da Lei
Recuperao de Empresas: a lei
deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obteno
do mximo valor possvel pelos
ativos do falido, evitando a deteriorao provocada pela demora
excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco,
para evitar a perda dos intangveis. Desse modo, no s se proteRevista Comercialista
34 Doutrina
gem os interesses dos credores de
sociedades e empresrios insolventes, que tem por isso sua garantia aumentada, mas tambm
diminui-se o risco de transaes
econmicas, o que gera eficincia
e aumento da riqueza geral
Exemplos internacionais como o da reestruturao da General Motors, concluda em poucos
meses, com o aporte de significativa quantia de dinheiro novo e
o apoio dos rgos governamentais norte-americanos, atestam
o quo importantes so a transparncia, a celeridade e a consequente segurana jurdica.
A situao, portanto, bastante semelhante do mercado
de capitais: os terceiros potenciais interessados, dispostos a
investir no mercado de distress,
semelhana do que ocorre no
mercado de capitais, necessitam de transparncia, celeridade
e segurana jurdica para as operaes que pretendem realizar.
Acontece que, diversamente
do que ocorre no mercado de capitais, o mercado de distress, no
obstante os 8 anos de vigncia da
Lei de Recuperao de Empresas
no Brasil, continua incipiente,
no s pela resistncia das empresas devedoras em reconhecer
a sua situao de crise econmico-financeira, como tambm por
outros fatores que afetam a segurana jurdica nos processos
de recuperao judicial, reduzindo drasticamente a participao
de terceiros potenciais interessados, que poderiam ingressar
com dinheiro/crdito novos e
viabilizar reestruturaes empresariais.
Revista Comercialista
Na prtica, podem ser destacados, entre outros, dois fatores que vm contribuindo
para dificultar, ou mesmo inviabilizar a efetividade de solues
que preservem empresas viveis, frustrando os objetivos da
Lei 11.101 de 2005: (i) o posicionamento de recentes decises
judiciais que consideraram ilegais Planos de Recuperao Judicial regularmente aprovados
pela maioria dos credores em assembleia, sob o fundamento de
que haveria prejuzo inaceitvel para os credores dissidentes;
e (ii) a ausncia de regulamentao prpria, de natureza infra-legal, disciplinando matrias
que esto afeitas a rgos reguladores e fiscalizadores do mercado, tais como, CVM, BACEN e
Receita Federal.
Esses dois fatores trazem
grande carga de incerteza jurdica para terceiros potenciais interessados e tornam ainda mais
morosos os processos concursais, restringindo, repita-se, o
incipiente mercado de distress
no Brasil, sobretudo para investidores estrangeiros, to receosos
da complexidade de nossa legislao. As consequncias, sem dvida, so muito mais graves do
que aparentam.
Embora reconhecendo o erro
primrio de empresas devedoras que comprometem seu caixa e seus ativos, perdendo todo
o seu crdito no mercado, para s ento adotar as medidas
previstas na legislao concursal para superar crises econmico-financeiras, este artigo se
limita a apresentar uma viso
Doutrina 35
Nesse mesmo sentido, o Enunciado n 46 da I Jornada de Direito Comercial, realizada no ano de
passado, no STJ: No compete ao
juiz deixar de conceder a recuperao judicial ou de homologar a
extrajudicial com fundamento na
anlise econmico-financeira do
plano de recuperao aprovado
pelos credores.
Mais grave ainda, nem sequer foi discutido se a falncia
da companhia seria pior opo
para os credores do que manter
as condies de pagamento previstas no Plano de Recuperao,
considerando, nessa hiptese, as
preferencias legais de pagamento no concurso falimentar (Lei
11.101/05, art. 83). De fato, trata-se de princpio/raciocnio econmico comum a todo e qualquer
processo concursal e que estava
insculpido no art. 143, I do antigo Decreto-Lei n 7.661/45, segundo o qual cabiam embargos
concordata quando demonstrado ser ela pior do que a falncia.
Trata-se da aplicao do princpio do best interest of creditors,
inspirado na direito norte-americano, que deve ser aplicado aos
processos de recuperao judicial, como muito bem explicado
na recente tese de doutorado em
direito comercial da USP da Professora Sheila Christina Neder
Cerezetti: Constitui, em verdade,
uma regra do mnimo, no sentido
de que a grande parte dos detentores de crdito pode decidir pela
aprovao do plano de recuperao desde que um valor mnimo,
relativo quele que seria angariado mediante a liquidao dos ativos, seja garantido queles que
Revista Comercialista
36 Doutrina
discordam da concesso de uma
nova chance ao devedor. A regra
busca, assim, traar um equilbrio entre o objetivo de aprovao
de um e a proteo aos credores
dissidentes. (CEREZETTI, Sheila
Christina Neder, A Recuperao
Judicial de Sociedade por aes,
O Princpio da Preservao da
Empresa na Lei de Recuperao
e Falncia, So Paulo, Malheiros,
2012, pgina 381).
No mbito deste artigo, porm, a principal constatao a
de que essa posio do Judicirio, de mitigar a soberania da Assembleia Geral de Credores, no
tocante aprovao das condies econmico-financeiras dos
Planos de Recuperao, compromete ainda mais a segurana
jurdica dos processos de recuperao judicial, especialmente
quando analisada a questo sob
o ponto de vista de terceiros potenciais interessados na empresa, ou nos seus ativos.
toda evidncia, se o Plano
de Recuperao ficar sujeito
anulao pelo Judicirio, muitos
meses aps a sua aprovao pela Assemblia Geral de Credores,
terceiros potenciais interessados
jamais se arriscaro a aportar dinheiro/crdito novo, pois, nesse interregno temporal, ativos se
depreciam; os melhores empregados se recolocam; contratos
relevantes so rompidos; enfim,
o fundo de comrcio da empresa
devedora desaparece como um
iceberg no deserto.
Ainda do ponto de vista de
terceiros potenciais interessados, inadmissvel que a aquisio em hasta pblica de uma
Revista Comercialista
Regulamentao
Inexistente
Doutrina 37
quisitos formais que restringem
inmeras situaes e dificultam
a participao dos prestadores
de servios.
Alm disso, a administrao
pblica deveria possibilitar que o
devedor, mesmo em recuperao
judicial, pudesse comprovar a
sua capacidade econmico financeira de participar de licitaes,
assinar, ou manter contratos administrativos (atualmente, esse direito vem sendo assegurado
ao devedor em recuperao pelo
Judicirio).
Tambm essencial que empresas e demais entes ligados ao
setor pblico, diante do seu peso relevante na economia em geral, estabeleam procedimentos
claros e objetivos para se relacionarem com empresas em recuperao judicial, enquanto
credor, contratante, ou fornecedor, de modo a permitir, por
exemplo, que os servidores responsveis possam, se for o caso,
autorizar a aprovao de Plano
de Recuperao em que esteja
previsto perdo parcial de dvidas, ou a manuteno de crdito para fornecimento de matria
prima, sem risco de futura responsabilizao pessoal.
Na prtica, o que se observa nos processos de recuperao
judicial uma absteno profunda dos bancos pblicos. Na quase totalidade das Assembleias de
Credores, essas instituies votam contrariamente ao Plano de
Recuperao, em razo da existncia de um desconto mnimo
na dvida, mesmo que isso seja melhor do que a quebra, consequncia natural da rejeio do
Revista Comercialista
38 Doutrina
Plano de Recuperao. No mximo, elas se abstm da votao,
tudo por medo da responsabilizao pessoal do agente que
eventualmente decidisse aprovar
a proposta de reestruturao.
O Governo, em todos os seus
nveis, parece ignorar a existncia da Lei de Recuperao de Empresas e, diante dessa omisso,
continua inviabilizando que entes ligados ao setor pblico efetivamente participem da tentativa
de reestruturao de empresas
viveis, com consequncia direta para os investidores interessados em colocar dinheiro novo
na operao.
Outro exemplo: a Lei 11.941/09,
ao modificar a Lei 9.469/07, poderia ter se referido s situaes
especficas da Lei de Recuperao de Empresas, ao invs de
apenas criar maiores restries
para que possam ser celebrados
acordos, ou transaes, pelos
entes pblicos com particulares, como se v no seu art. 1, 1,
que exige, sob pena de nulidade,
a prvia e expressa autorizao
do Advogado-Geral da Unio e do
Ministro de Estado ou do titular
da Secretaria da Presidncia da
Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto. A
complexidade do procedimento
pode inviabilizar seja aprovado
um Plano de Recuperao, quando estiver previsto o perdo parcial de dvidas e o voto favorvel
dos credores ligados ao setor pblico for essencial na deliberao
pela AGC.
O pior de tudo, entretanto,
a no sujeio do crdito fiscal
ao processo de recuperao juRevista Comercialista
Concluso
7.661/45, o qual, adaptado ao novo instituto da recuperao judicial, significa dizer que o Plano
de Recuperao deve gerar para
os credores uma situao melhor
do que a da falncia.
de todo aconselhvel que,
em sede de recursos repetitivos
(art. 543-C do CPC), o STJ fixe os
parmetros para interferncia do
Judicirio nas decises das Assembleias Gerais de Credores.
Com essas balizas, os terceiros potenciais interessados sabero efetivamente o risco que
esto correndo na operao, com
a transparncia necessria, tal
como no mercado de capitais.
Por outro lado, a mudana
de postura dos entes do Governo e dos seus agentes essencial para desenvolver o processo
concursal no Brasil, com a instituio de regulamentaes e medidas prticas nos mais diversos
nveis administrativos, abandonando a postura at ento vigente, e lidando diretamente com
o problema.
Sem isso, a recuperao judicial no Brasil tende a se transformar em um infeliz processo
de faz de conta, onde, apesar
da existncia de uma legislao concursal avanada a Lei
de Recuperao de Empresas ,
equiparada s melhores do mundo, os devedores em crise no
conseguem efetivamente se soerguer, com a manuteno da
atividade econmica e gerao
de emprego, havendo um enfraquecimento do mercado de distress, especialmente quando
comparado ao grau de desenvolvimento do mercado de capitais.
Doutrina 39
40 Doutrina
As recentes mudanas no
tratamento dispensado pela Lei
n 11.101/2005 s microempresas
e empresas de pequeno porte na
recuperao judicial: progresso
ou retrocesso?
Por Gustavo Lacerda Franco*
Introduo
ponvel em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/radar/130507_radar25.pdf.
Acessado em 12.05.2013.
5 Dispondo, por sua vez, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno
porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico
diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei..
A recuperao judicial
de microempresas e
empresas de pequeno
porte
7 Manoel Justino Bezerra Filho, Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada Lei
Doutrina 41
radas nesse mbito, apontou-se que a seo especfica da
Lei de Recuperao e Falncia
sobre a matria tratada, a qual
abrange os artigos 70 a 72 do diploma, apresentava diversos
problemas.
Afirmou-se, por exemplo, que
a legislao atual teria mantido,
com relao ao pequeno empresrio, sistema bastante semelhante concordata do diploma
concursal anterior7, instituto criticado por no envolver a participao dos credores, consistindo
em um favor legal, e pela excessiva rigidez, inclusive quanto
ao tempo de suspenso de pagamentos. Indicou-se que a esfera
de incidncia da recuperao judicial dessa categoria empresarial seria mais restrita do que a
da concordata, que ao menos alcanaria todos os crditos quirografrios8, assim como o prazo
de durao do novo regime seria
pouco mais flexvel do que o anterior.9 A excluso das instituies financeiras do procedimento
recuperacional, por meio do afastamento da incidncia deste nas
hipteses de propriedade fiduciria e leasing, igualmente, foi obje-
42 Doutrina
14 F. A. M. Simionato, por exemplo, chegou a afirmar que, com a redao anterior do art. 71, I, do
diploma concursal, havia sido decretada a morte
das micro e pequenas empresas que buscassem
a Justia para enfrentar crise econmica, caso tivessem passivo bancrio como leasing ou reserva de domnio, pois as disposies do dispositivo
inviabilizariam a recuperao das empresas em
questo, in Tratado de Direito Falimentar cit., p.
206.
16 Cf., nesse sentido, O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no Procedimento cit., pp. 286287.
17 Cf., por exemplo, F. A. M. Simionato, Tratado de
Direito Falimentar cit., p. 207.
Doutrina 43
Revista Comercialista
44 Doutrina
especial, ausncia que tambm se
verifica, de modo geral, no campo
recuperacional.21
Com relao ao plano especial
de recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte,
portanto, conclui-se que houve
modificaes pontuais, as quais
ensejaram algumas melhoras no
regime discutido, sendo insuficientes, no entanto, para promover verdadeira mudana em sua
orientao. As crticas estruturais
da doutrina, apresentadas acima,
em grande medida no foram superadas. A nova redao do pargrafo nico do art. 72, inclusive,
pode trazer uma piora ao sistema em questo, a depender da
interpretao que lhe for conferida, assim como a vinculao dos
juros aplicveis ao dbito da recuperanda taxa SELIC, dependendo de sua variao.
Participao de
microempresas e
empresas de pequeno
porte como credoras em
processos recuperacionais
21 Deve-se destacar, contudo, que j existem pesquisas sobre o tema. Cf., nesse sentido, Newton
De Lucca, Abuso do Direito de Voto de Credor na
Assembleia geral de credores Prevista nos Arts. 35
a 46 da Lei 11.101/05, in N. De Lucca, A. de A. Domingues e N. M. Leonardi Antonio (coords.), Direito
Recuperacional II Aspectos Tericos e Prticos,
So Paulo, Quartier Latin, 2012, pp. 223-249; GaRevista Comercialista
Doutrina 45
24 I Jornada de Direito Comercial, Braslia, Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, 2013, p. 55, disponvel in http://www.cjf.jus.
br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/LIVRETO%20
-%20I%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20
COMERCIAL.pdf [14-07-2014]
Revista Comercialista
46 Doutrina
plano; se houver ocorrido a aprovao do plano por mais de um
tero dos credores da classe destoante e, por fim, se no houver
tratamento diferenciado entre os
credores dessa classe, exigindo-se o preenchimento cumulativo
de tais requisitos.
Conquanto possa o legislador
ter se omitido em operar mudanas no mencionado art. 58, conferindo-lhe clara conformidade
em relao ao disposto no art. 41,
deve-se esclarecer que inexiste,
atualmente, efetiva contradio
entre esses dispositivos, de modo
que, havendo a aprovao do plano por duas das quatro classes de
credores, observados os demais
requisitos legais, inclusive o voto favorvel de mais de um tero
dos credores nas classes que rejeitaram a proposta, o juiz poder
conceder a recuperao judicial
pleiteada. Com efeito, essa a interpretao que parece mais correta, por atender aos propsitos
elencados pela Lei em seu art. 47.
Outras modificaes
Observaes finais
47
scribd.com/ofdusp
Revista Comercialista
48 Doutrina
Alienao fiduciria
de bens essenciais
atividade da empresa em
recuperao judicial: breves
apontamentos crticos
Por Talitha Saez Cardoso*
Introduo
Doutrina 49
50 Doutrina
to no direito romano. No direito
moderno, a fidcia foi retomada
a fim de oferecer ao credor outra forma de garantia, mais segura, sem prejudicar a atividade do
devedor, permitindo sua posse do
bem garantido.
2. Recuperao judicial
A princpio, o Decreto-lei n.
7.661/1945 regulava o instituto da
falncia e o das concordatas preventivas e suspensivas. Aps sua
revogao pela LRF, as concordatas preventivas e suspensivas foram substitudas pela recuperao
judicial e se manteve o instituto da
falncia.
Vale notar que o Decreto-lei n.
7.661/1945 privilegiava a satisfao
dos credores por meio da liquidao do patrimnio da empresa. O
Doutrina 51
ve subsistir s crises, em beneno pode jamais se transforfcio dos que nela trabalham, da
mar em bunker das instituies financeiras. Pelo contrcomunidade e, muitas vezes, do
prprio pas9.
rio, o novo regime falimentar
Importante destacar tambm
deve ser capaz de permitir a
o parecer aprovado na Comisso
eficincia econmica em ambiente de respeito ao direito
de Assuntos Econmicos, referente ao Projeto de Lei da Cmara n.
dos mais fracos. (...) A lei de71 de 200310, responsvel pela LRF.
ve guardar consonncia com a
Dentre os princpios enumerados
realidade social e econmica
no parecer, ressaltam-se a preserda poca em que elaborada,
vao da empresa, a proteo aos
prevendo estmulos a comtrabalhadores, a reduo do cusportamentos desejveis no futo do crdito no Brasil, a retirada
turo. Sobre a tentativa de moldo mercado de sociedades ou emdar a sociedade ao desenho
presrios no recuperveis, a seda lei deve prevalecer o mogurana jurdica, entre outros.
vimento em sentido oposto:
Conforme observado no pro conhecimento desenvolviprio parecer, deve-se atentar aos
do pelas cincias sociais deve
obstculos gerados pelo confliser integrado lei, servindoto entre os interesses envolvidos,
-lhe de base. A lei deve espesendo necessria a anlise das imlhar o conhecimento do munplicaes sociais e econmicas de
do, ao mesmo tempo que deve
forma a se alcanar um ponto de
infundir, na dinmica social,
conciliao. Nesse tocante, destaos valores sociais prevalecenca-se o seguinte trecho:
tes. O conhecimento do munNesse sentido, nosso trado progride, amplia-se e no
estar nunca limitado ao crbalho pautou-se no apenas pelo objetivo de aumenculo do conhecimento jurdico
to da eficincia econmica
momentneo11.
que a lei sempre deve propiciar e incentivar mas, prinAssim, evidente o propsito de
cipalmente, pela misso de ampliar a alcance do regime falidar contedo social legisla- mentar brasileiro, considerandoo. O novo regime falimentar -se a modernizao das prticas
Revista Comercialista
52 Doutrina
13 Art. 6oA decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e
execues em face do devedor, inclusive aquelas
dos credores particulares do scio solidrio. (...)
4oNa recuperao judicial, a suspenso de que trata ocaputdeste artigo em hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta)
dias contado do deferimento do processamento da
recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso
do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente
de pronunciamento judicial.
18 FERREIRA, Francisco Marcelo Rocha; MEIRELLES, Beatriz Barbosa (org.). Ensaios sobre economia
financeira. Rio de Janeiro: BNDES, 2009. p. 48.
19 ARAUJO, P. Q. de; BORA JUNIOR, G. R.;
SANTANNA, A. A. Mercado de crdito no Brasil:
evoluo recente e o papel do BNDES (2004-2008).
In: FERREIRA, Francisco Marcelo Rocha; MEIRELLES, Beatriz Barbosa (org.). Ensaios sobre economia
financeira. Rio de Janeiro: BNDES, 2009, p. 153.
3. Anlise de julgados
A seguir sero analisadas decises que pem em xeque as regras que privilegiam os titulares
de propriedade fiduciria no sistema da LRF, o qual prope contemplar interesses mltiplos, com
o propsito de garantir a manuteno da empresa, do emprego
dos trabalhadores e dos interesses
dos credores.
Em julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG)20, a
empresa em recuperao judicial
(agravante) buscou reverter deciso que indeferiu seu pedido de
extino da ao de busca e apreenso de veculos dados em garantia a contrato de emprstimo
celebrado com o banco (agravado).
A agravante alegou que o contrato
de emprstimo garantido por alienao fiduciria teria sido substitudo pelo plano de recuperao
judicial, levando novao das
obrigaes.
A maioria dos membros julgadores entendeu que o bem alienado fiduciariamente no se
submete aos efeitos da recuperao judicial em consonncia com o
3 do artigo 49 da LRF. Conforme
j mencionado acima, decorrido o
Doutrina 53
prazo de 180 dias, pode o credor
retirar do estabelecimento da devedora os bens objetos do contrato de alienao fiduciria, mesmo
quando essenciais sua atividade
empresarial.
A particularidade do presente julgado reside em voto vencido
proferido pelo Des. Antnio Bispo,
o qual entendeu que a lei instituidora da recuperao judicial concedeu um privilgio aos credores
fiducirios, conforme o 3 do art.
49 da LRF, gerando um desequilbrio patrimonial para a empresa
em recuperao judicial.
Em seu entendimento, apesar de transcorrido o prazo legal
de 180 dias, a apreenso dos bens
garantidos fiduciariamente causaria prejuzo maior, inviabilizando a recuperao da devedora e,
assim sendo, a concretizao da
continuidade da empresa deveria prevalecer sobre os efeitos do
contrato de emprstimo.
Os demais desembargadores se
manifestaram no sentido de rejeitar tal entendimento, uma vez que o
prazo estabelecido pela LRF j havia
expirado. Em resultado, foi mantida
a deciso que determinou a expedio do mandado de busca e apreenso dos bens dados em garantia21.
Em contrapartida, interessante analisar tambm as decises
54 Doutrina
22 Agravo de Instrumento n 007569560.2012.8.11.0000. Comarca de Sinop. Agravante: Banco Votorantim S.A. Agravadas:
Valegrande Indstria e Comrcio de Alimentos S.A. e outro(s). Relator: Des. Orlando de
Almeida Perri. Cuiab, 22 de agosto de 2012.
Disponvel em: <http://www.tjmt.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em: 28 ago. de 2014.
Doutrina 55
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