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UNIVERSIDAD NACIONAL

PEDRO RUZ GALLO


FACULTAD DE CIENCIAS ECONMICAS, ADMINISTRATIVAS Y
CONTABLES

ESCUELA PROFESIONAL DE
CONTABILIDAD
DOCENTE:

Larrea Chucas Mariano.

ASIGNATURA:

Estudio contable de la normatividad civil.

TEMA:

Familia

INTEGRANTES:

Abanto Pezo Paola


Benites Suclupe Mayra
Bernal Daz Michael
Piscoya Cavero Carlos
Ramos Margary Carlos

Lambayeque, Mayo del 2015

DEDICATORIA
Este trabajo est dedicado a nuestro docente del
presente curso , puesto que nos est concientizando
mediante la lectura y anlisis de la Constitucin
Poltica del Pas y ahora con el Cdigo Civil, esto nos
ser de ayuda para conocer tantos nuestros Derechos
como nuestros Deberes.

NDICE
TEMA: FAMILIA
I. Disposiciones Generales
II. Sociedad conyugal
1. El Matrimonio como Acto
a) Esponsales
b) Los impedimentos
c) Celebracin del Matrimonio
d) Prueba del Matrimonio
e) Invalidez del Matrimonio
2. Relaciones entre los Cnyuges
a) Deberes y Derechos que Nacen del
Matrimonio
3. Rgimen Patrimonial
I. Disposiciones Generales
II. Sociedad de Gananciales
III. Separacin de Patrimonios
4. Decaimiento y Disolucin del Vnculo
a) Separacin de Cuerpos
b) Divorcio
III. Sociedad Paterno Filial

1.Filiacin Matrimonial
I. Hijos Matrimoniales
II. Adopcin
2. Filiacin Extramatrimonial
I. Reconocimiento de los Hijos
Extramatrimoniales
II. Declaracin Judicial De Filiacin
Extramatrimonial
III. Hijos Alimentistas
IV. Patria Potestad
1.Ejercicio, Contenido y Terminacin De La
Patria Potestad
V. Amparo Familiar
1. Alimentos y Bienes De Familia
I. Alimentos
II. Patrimonio Familiar
2. Instituciones Supletorias De Amparo
I. Tutela
II. Curatela
III. Consejo de Familia

INTRODUCCION
La familia constituye un espacio fascinante de estudio,
es el grupo de intermediacin entre el individuo y la
sociedad. Representa el ncleo primario del ser
humano, en ella el individuo inscribe sus primeros
sentimientos, sus primeras vivencias, incorpora las
principales pautas del comportamiento y le da un
sentido a su vida.

DERECHO DE FAMILIA
SECCION PRIMERA
I. Disposiciones Generales
Finalidad de la regulacin de la familia
Artculo 233.- La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los
principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.
Nocin del matrimonio
Artculo 234.- El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por
un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Deberes de los padres
Artculo 235.- Los padres estn obligados a proveer al sostenimiento,
proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores segn su
situacin y posibilidades.
Todos los hijos tienen iguales derechos.
Parentesco consanguneo
Artculo 236.- El parentesco consanguneo es la relacin familiar
existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco
comn.
El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los
parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles slo hasta el cuarto grado.
Parentesco por afinidad
Artculo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada
uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada
cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que
el otro por consanguinidad.

La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que


la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral
en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.
Parentesco por adopcin
Artculo 238.- La adopcin es fuente de parentesco dentro de los
alcances de esta institucin.
1. CONCEPTO:
La familia es sinnimo de grupo de personas unidas por el matrimonio o
parentesco.
La familia es una agrupacin humana bsica e institucin social
permanente y natural, conformada por un conjunto de personas unidas
ntimamente por vnculos de sangre o por vnculos jurdicos,
provenientes de relaciones intersexuales, de filiacin y que se sujetan a
una conducta y convivencia en un mismo domicilio.
2. ORGANIZACIN JURDICA:
La organizacin legal trae consigo la determinacin del vnculo familiar,
entendido como relacin entre las personas unidas por vnculo biolgico.
El matrimonio, es el vnculo jurdico familiar esencial. Todo vnculo
presupone un acto creador, y cuando este reviste importancia esencial,
la ley lo rodea de formas y solemnidades como condiciones de su
existencia y de su prueba. De ah que sea el matrimonio el fundamento
del vnculo jurdico familiar.
A la existencia jurdica, se suman los principios morales y religiosos: se
realiza as la armona de los rdenes concurrentes del sistema normativo
que rige la conducta humana. El vnculo jurdico familiar es fijo, tanto por
la celebracin del matrimonio, como por su omisin.
3. NATURALEZA JURDICA
La familia es una institucin jurdico-social porque trata de las relaciones
familiares como son actos jurdicos familiares, matrimonio,
reconocimiento de hijos, adopcin, etc. Y luego en razn de que no
puede dejar de reconocerse como institucin social es decir como clula
social bsica e incontenible de la sociedad.
DERECHO DE FAMILIAS
1. DEFINICIN
Desde el punto de vista ms elemental, el Derecho de Familia viene a
ser el conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del ncleo
familiar, escenario y centro de una actividad mltiple y continua. Tanto

en lo que se refiere a su constitucin como a las relaciones que se


producen entre sus integrantes y en la colectividad en general.
El derecho de familia es aquella rama del derecho que se encarga de
normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se
encuentran unidas por medio de vnculos sanguneos, de afinidad,
afectivos o creados por ley.
Si bien es cierto que el gobierno de la familia est compartido, por la
religin, la moral, la tradicin y el Derecho, lo que da lugar a que rijan su
desenvolvimiento mltiples y variadas formas, como variada y mltiple
es la actividad que despliega el ncleo familiar, tambin es cierto que no
todo ese conjunto de normas constituye el Derecho de Familia, aunque
funcionen estrechamente vinculadas o confundidas, sino slo aquellas
que el legislador las haya incorporado, expresa y tcitamente, como
normas de carcter jurdico, esto es de aplicacin general, obligatoria y
coercitiva.
2. UBICACIN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA
En el debate del Cdigo Civil de 1984 se present el problema referente
a la ubicacin del Derecho de Familia, si continuar con el criterio
tradicional de mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del Cdigo
Civil, o si excluirlo de ste para conformar un Cdigo autnomo.
Prevaleci el criterio clsico de integrarlo al Nuevo Cdigo Civil de 1984,
correspondindole el Libro III con sus artculos 233 al 659, o sea, 426
artculos, lo que significa una reduccin considerable en comparacin al
Cdigo Civil de 1936.
Creemos que lo fundamental no es la ubicacin de las normas del
Derecho de Familia, sino la necesidad de dar una regulacin adecuada y
acertada de las relaciones de familia, que recepcione las modificaciones
impuestas por las nuevas circunstancias en que vivimos, y sobre todo
sea sensible a las exigencias de la realidad peruana en sus diferentes
niveles sociales y estratos econmicos.
3. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios, que los
distinguen de los dems Derechos, por que regula relaciones de
desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que
ms que familiares merecen el calificativo de relaciones naturales, que
de hecho estn gobernadas por la naturaleza antes que por la Ley.
Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son:
a) De Carcter Natural

Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones


sociales en la forma ms conveniente para el inters pblico, en el caso
del Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar
las relaciones familiares a voluntad, sino en la medida que lo consienta
la naturaleza y el inters social que no se traspase los lmites sealados
por la naturaleza y el inters de la sociedad.
As por ejemplo: No se podra prohibir la relacin sexual entre marido y
mujer durante el matrimonio, porque la naturaleza, dice Cornejo Chvez,
coloca el contacto sexual y la generacin en la esencia de fenmeno
familiar.

b) De Orden Pblico
El Estado, como se ha dicho, con el propsito de amparar a la familia, de
contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en atencin a su
importancia como sociedad natural e institucin fundamental de la
nacin, como se reitera en el artculo 4 de la Constitucin, ha elevado a
la categora de disposiciones de orden pblico las Normas ms
importantes del Derecho de Familia, las que, por tanto, no pueden ser
modificadas ni suprimidas por decisin de la voluntad individual de los
cnyuges por que no admite pacto en contrario, como lo establece el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
c) De Carcter tico
Como se ha dicho, no slo las normas jurdicas son las que gobiernan el
desenvolvimiento de la familia, sino tambin hay concurrencia o
participacin de normas de otra ndole, como son las religiosas, morales,
de tradicin, etc., es una especie de cogobierno familiar.
Pero con las que hay mayor vinculacin es con las normas ticas con las
que suele confundirse las jurdicas, pudiendo afirmarse que estas dos
clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la
familia, porque el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el
carcter de jurdicas, nmero importante de las normas morales que se
refiere a la vida ntima del ncleo familiar, como es del caso de las
obligaciones recprocas que se generan para los cnyuges como efecto
de la celebracin del matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer
vida comn, que son materia de los artculos 288 y 289 del Cdigo Civil.
LOS ESPONSALES
1. CONCEPTO
Los esponsales consisten en la promesa que mutuamente se hacen un
varn y una mujer de contraer matrimonio en el futuro.

Sin embrago no debe confundir con la simple promesa de matrimonio


que viene a ser una declaracin unilateral de voluntad para contraer
nupcias.
2. REQUISITOS:
Capacidad legal.- celebran los esponsales todas las personas que hayan
alcanzado plena capacidad de ejercicio.
Promesa recproca de matrimonio.- se refiere a una declaracin bilateral
de contraer matrimonio.
Que conste de manera indubitable.- manifiestan de manera expresa su
propsito de celebrar en el futuro un matrimonio civil.

3. EXTINCION
Normalmente termina con la celebracin del matrimonio, donde cumple
su cometido como institucin preparatoria del casamiento.
Pero puede terminar anormalmente cuando:
- Acuerdo voluntario de los promitentes
- Imposibilidad de su cumplimiento sin culpa (incapacidad o muerte)
- Decisin unilateral o arbitraria.
4. EFECTOS JURIDICOS
La promesa reciproca de matrimonio no genera obligacin legal de
contraerlo ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento
de la misma, por lo que carece de todo efecto obligatorio destinado a la
culminacin del acto del matrimonio, sin embrago, puede generar
ciertas consecuencias jurdicas:
- Implica una responsabilidad que se concreta en la indemnizacin por
los daos y perjuicios que debe asumir quien injustificadamente deja de
cumplir la promesa matrimonial y busca evitar un dao moral y
econmico.
- Representa un indicio que puede conducir a establecer la paternidad
del promitente por haber hecho uso de la promesa matrimonial a efecto
de seducir a la madre.
- Genera una obligacin tacita e la que puede basarse la pretensin de
indemnizacin, en caso de incumplimiento de la promesa matrimonial.

Es el convenio que celebra una pareja para la celebracin de su futuro


matrimonio y de su efecto inmediato que es el noviazgo.
Algunos autores estiman como requisitos o formalidades previas a la
celebracin del matrimonio, como es el caso de una teora atribuida al
Derecho Romano y alas Partidas, que en efecto los consideraba como
parte integrante y preliminar del acto de conclusin del matrimonio, y en
el derecho moderno, en el caso peruano, el Doctor Gustavo Palacio
Pimentel al delinear las formalidades del matrimonio ubica en primer
lugar, como formalidades previas, a los esponsales.
EL MATRIMONIO
1. CONCEPTO
El matrimonio es la unin espiritual y corporal en forma permanente de
un hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la procreacin y
perfeccin de la especie, mutuo auxilio y consecucin de la ms plena
convivencia comunitaria, sancionada por la ley y disoluble solo en los
casos en ella especificados.
De ello se pueden inferir notas esenciales para que se d un matrimonio:
- Diversidad de sexos
- Unin exclusiva de un solo varn y de una sola mujer
- Unin perpetua, debe estar en el propsito de perpetuada en los
cnyuges al contraer matrimonio.
- El matrimonio se dirige a tres fines sustanciales: procreacin de la
especie, mutuo auxilio, mejor cumplimiento de los fines vitales.
- Que el matrimonio est amparado por la ley es decir, que se
desenvuelvan dentro de un marco legal.
4. CARACTERES:
a) Es exclusiva
Ya que el matrimonio es una unin que se da en personas de distinto
sexo, en forma nica, tanto que, en determinadas circunstancias, la
violacin de este carcter implica delito de bigamia o adulterio, segn
sea el caso. En los Estados civilizados, se ha instituido la exclusividad del
matrimonio, es decir, reciproco de fidelidad.
b) Es permanente
Es decir que los contrayentes aceptan la unin, la idea de que el vnculo
sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue la

formacin de una familia, y esta slo es posible, si es que dicho vinculo


es estable.
c) Es unitario
Importa dentro de las finalidades del matrimonio una plena comunidad
de vida para los esposos, emergiendo una serie de derechos y deberes
recprocos; cuando no hay unidad de estos deberes dejen de ser
cumplidos, pudindose llegar a la separacin, o a un rompimiento del
vnculo matrimonial; de este carcter as como de la exclusividad ya
anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio, unidad social,
jurdica, biolgica.
D) El matrimonio est amparado por las leyes
Es decir que se desenvuelve dentro de un marco legal.- para contraerlo
hay que cumplir ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento
jurdico.
e) Es de orden pblico
No puede ser modificado mucho menos dejado sin efecto por los
particulares. Los contrayentes o los cnyuges deben observar las
normas referidas al matrimonio, las cuales son fundamentales para la
organizacin social y sonde estricto cumplimiento.
f) Rehmpresenta una comunidad de vida
Los cnyuges hacen vida en comn para amarse, procrear sus hijos,
educarlos, formarlos, respetarse y apoyarse mutuamente.

g) Acto jurdico
Crea relaciones jurdicas familiares, relaciones conyugales y un estado
defamilia generando un marco amplio de regulacin, modifica el estado
civil, el nombre, extingue el rgimen econmico personal constituyendo
el rgimen econmico matrimonial.
h) Institucin jurdica
Es fuente principal de constitucin dela familia. Se considera que sin el
matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y
duradera, de all que muchas veces se considere al matrimonio como
sinnimo de familia.
i) Unin heterosexual
Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se integran y
complementan.

j) Monogmica
La monogamia est relacionada con el deber de fidelidad, siendo un
lmite a la concupiscencia.
6. DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO
Para que el matrimonio sea celebrado vlida y lcitamente, para que
produzca sus efectos, es indispensable que los contrayentes renan
determinados requisitos o condiciones, cuyo objeto es garantizar en lo
posible el cumplimiento de los fines de aqul, la libertad del
consentimiento con que debe realizarse, la sanidad de la raza, el respeto
de fundamentales principios ticos, y la estabilidad del organismo social.
Los ms importantes requisitos o condiciones recogidos en el Derecho
Comparado para la celebracin del matrimonio son:
1) Que los contrayentes sean de sexo opuesto.
2) Pubertad o edad mnima.
3) El consentimiento, se entiende libre, espontnea, consciente, de los
futuros contrayentes, o de sus representantes legales en los casos
previstos por la Ley.
LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO
Los impedimentos constituyen la misma cuestin que la de los requisitos
para la celebracin del matrimonio pero planteada desde el punto de
vista negativo y que se configuran cuando faltan alguno de los
segundos.
Se denominan impedimentos a la ausencia o falta, de un requisito o
condicin necesaria para la celebracin vlida del matrimonio, viniendo
a constituir una causa que se opone contraerlo lcitamente.
Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista:
1) Segn la extensin pueden ser absolutos y relativos, los primeros son
de amplitud total, puesto que las personas incursas en ellos no pueden
contraer matrimonio en ningn caso, en tanto que los segundos son de
aplicacin parcial, que implican la prohibicin de casarse slo con ciertas
personas, como los parientes, pudiendo hacerlo con los dems.
2) Segn los efectos son dirimentes e impedientes, porque en caso de
infraccin de los primeros, el matrimonio deviene en nulo, lo que no
ocurre con los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposicin
de otras sanciones diferentes a la invalides del matrimonio, dando lugar
a los matrimonios denominados ilcitos.

3) Segn la duracin los impedimentos son perpetuos o temporales,


como el de la minoridad en el primer caso, y la consanguinidad en el
segundo.
a) DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS
Son de carcter natural, porque tiene que ver con sus fines, o sea de
que no puede ser contrado por personas del mismo sexo. Sin embargo,
muy pocas legislaciones lo establecen expresamente, como es el caso
del Cdigo Civil Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta
evidencia se considera innecesario mencionarlo, quedando en la
condicin de requisito o impedimento, segn el punto de vista positivo o
negativo, implcito, obvio, consustancial a todo matrimonio.
El Cdigo Civil de 1852, en su artculo 1825, lo consigno expresamente
al definir al matrimonio con la unin perpetua del hombre y de la mujer
en una sociedad legtima. El Cdigo Civil de 1984, ha retomado el
criterio del primer Cdigo Civil Peruano, seguramente para evitar los
problemas de interpretacin que motivo el silencio del Cdigo Civil de
1936, al definir, en su artculo 234, el matrimonio como una unin
voluntariamente concertada por una varn y una mujer.
En cuanto a los dems impedimentos absolutos, el artculo 241 del C.C.
de 1984, los enumera en la forma siguiente:
1) Los impberes
El fundamento para el impedimento es simple, que para el cumplimiento
de los fines del matrimonio, como de la procreacin, que es el principal,
es indispensable que los contrayentes hayan alcanzado la madurez
gentica suficiente, que haya llegado a la pubertad, como decan los
romanos, que renan la capacidad en este orden necesario. A ello,
irremediablemente haba que agregar, por no ser bastante la fsica, la
aptitud psquica hasta econmica, tambin indispensable para hacer
frente a las responsabilidades que se contraen como efecto del
matrimonio.
El C.C. de 1984, en su artculo 241, en concordancia con el artculo 42,
ha determinado como edad legal la de 18 aos tanto para hombres
como para mujeres.
Como la pubertad legal slo constituye un trmino medio, es posible que
muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad
fsica, psquica y an econmica antes de alcanzarla, por lo que en
atencin a dichos hechos siempre que medien motivos graves, por la
segunda parte del inciso 1), del artculo 241 del C.C. de 1984, se
autoriza al Juez para la dispensa del impedimento a condicin que el
varn tenga 16 aos cumplidos y la mujer 14.

2) Los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa v


transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para
la prole
La finalidad de este impedimento es muy loable, porque con su
aplicacin tienen acceso al matrimonio slo las personas fsicas y
moralmente aptas para consumarlo y engendrar una prole libre de
enfermedades y de taras.
El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el
cumplimiento del citado impedimento, porque si bien todas las
legislaciones coinciden en establecerlo, discrepan en cuanto a su
verificacin, resultando que algunos lleguen a propugnar la necesidad de
una verdadera investigacin relativa a la sanidad de los pretendientes,
al lado de otras que se resienten de la ausencia total de normas de
higiene social.
La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que
constituye peligro para la prole, resulta prcticamente declarativa,
porque no se complementa con forma alguna de verificacin o de
control.
3) Los que padecieran crnicamente de enfermedades mentales
aunque tengan intervalos lcidos
La finalidad del impedimento es doble, porque si bien, por un lado hay
razones orgnicas y de proteccin de la prole, por otro lado se asegura
que slo pueden casarse quienes estn en condiciones de otorgar su
consentimiento de manera libre, consciente y espontnea.
Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se
presentan las enfermedades de la mente, el codificador nacional ha
preferido una frmula suficientemente elstica o genrica como para
acoger cualquier modalidad que verifique la ciencia de la psiquiatra y
que genere la incapacidad absoluta del paciente, aunque tenga
intervalos de lucidez, porque pasados estos la demencia podra
reaparecer con la misma o mayor intensidad, haciendo imposible el
cumplimiento de los deberes y responsabilidades del matrimonio, con el
consiguiente riesgo para el otro cnyuge y la prole.
4) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegosmudos que no
supieran expresar su voluntad de manera indubitable
El impedimento solo comprende a los sordomudos, los ciegos sordos y
los ciegos mudos, que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable, que en virtud del inciso 3 del artculo 43, son incapaces
absolutos de ejercicio, por lo que no alcanzndoles el impedimento
pueden casarse vlidamente.

Hay que agregar, que como consecuencia del perfeccionamiento del arte
y de la tcnica de ensear a estas personas, se va reduciendo
considerablemente al mbito de esta clase de incapacidad absoluta y
por tanto de aplicacin del Impedimento.
5) Los casados
No se trata de un impedimento como los anteriores, por ausencia de
aptitudes naturales, sino uno de naturaleza legal, o impedimento de
vnculo.
El propsito de este impedimento es garantizar la monogamia
matrimonial.
La infraccin del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias.
Desde el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio,
segn lo establece el inciso 3 del artculo 274. En segundo lugar,
configura el delito de bigamia prevista por el artculo 139 del C. P.
Sin limitarse a la simple enunciacin del impedimento, como medida
complementaria de prevencin, la ley nacional exige la publicidad del
proyecto y de la celebracin del matrimonio, sin embargo, en amparo de
la familia que puede hacerse derivado del segundo matrimonio, se
permite su convalidacin siempre que el anterior haya quedado disuelto
y el cnyuge del bgamo haya actuado de buena fe. Artculo 274 inciso
3, del Cdigo Civil.
b) DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS
Se limitan a establecer una prohibicin parcial, en virtud de la que los
incursos en l, no pueden contraer matrimonio con determinadas
personas, las que indica expresamente la ley, quedando en libertad, por
lo tanto, de celebrarlo con los dems.
El Cdigo Civil de 1984, mediante su artculo 242, integra y enumera los
impedimentos relativos.
1) Los consanguneos en lnea recta, y los hijos alimentistas
El inciso 1, del artculo 242, consigna la prohibicin de contraer
matrimonio entre parientes consanguneos de la lnea recta, con
carcter ilimitado, sin excepcin alguna. En lo que hay coincidencia en el
Derecho Comparado, clsico y moderno, porque las relaciones
incestuosas siempre han sido reprobadas.
El impedimento comprende tambin a los hijos alimentistas a los que se
refiere el artculo 415, o sea aquellos cuya filiacin no ha sido
establecida por el reconocimiento de los padres y tampoco por
declaracin judicial, pero que por haber mediado relaciones sexuales

entre los presuntos padres en la poca de su concepcin genera una


presuncin de parentesco en lnea recta.
2) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y
tercer grado
El inciso 2, del artculo 242, establece la prohibicin de contraer
matrimonio entre parientes consanguneos de la lnea colateral hasta el
tercer grado, esto es, entre hermanos, to y sobrina, ta y sobrino.
El impedimento, luego, comprende a dos clases de parientes
consanguneos de la lnea colateral, siendo los de grados ms cercanos
los de hermanos, de segundo grado, y los de vnculos ms remotos los
tos y sobrinos, del tercer grado.
Por esto, en el caso de los hermanos, por tratarse de una vinculacin
colateral muy estrecha, a nivel de Derecho Comparado, las legislaciones
civiles, entre ellas la peruana, no permiten dispensa alguna del
impedimento, y si el matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad
alguna de convalidacin.
Pero en el supuesto de los colaterales consanguneos del tercer grado,
por tratarse de un parentesco ms distante, por la segunda parte del
inciso 2 del artculo 242, del C. C. de 1984, a condicin de que medien
motivos graves, se autoriza al Juez para dispensar el impedimento.
3) Los parientes por afinidad
En los incisos 3 y 4, del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, se
establece la prohibicin de contraer matrimonio entre parientes por
afinidad, de la lnea recta en forma ilimitada, y en la lnea colateral hasta
el segundo grado.Como lo establece el artculo 237 del Cdigo Civil, el
parentesco por afinidad se deriva del matrimonio, en virtud del cual
cada uno de los cnyuges resulta vinculado con los parientes
consanguneos del otro, en igual lnea y grado de parentesco.
4) Los parientes por adopcin
El inciso 5 del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, establece que no
puede contraer matrimonio entre s el adoptante, el adoptado y sus
familiares en las lneas y dentro de los grados sealados en los incisos 1
al 4 para la consanguinidad y la afinidad.
El Cdigo Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por
adopcin hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por
consanguinidad y afinidad.
La ampliacin de este impedimento se debe a la nueva orientacin que
el Cdigo Civil ha dado a la adopcin, que en lo referente al parentesco

el artculo 377 dispone que por la adopcin el adoptado adquiera la


calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
5) El condenado como partcipe en el homicidio de uno de los
cnyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente
El inciso 6 del artculo 242 establece el impedimento al condenado como
partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado
por esta causa con el sobreviviente.
En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de
crimen, pero no por la comisin de un delito en general, sino cuando se
deriva de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad
conyugal, como podra ser el adulterio o el conyugicidio calificado.
Pero la mayora de las legislaciones civiles modernas no relacionan
directamente el adulterio con el impedimento sino implcitamente,
limitndose a introducir el impedimento de crimen, en contra del
condenado o procesado por el homicidio de uno de los cnyuges,
quedando slo como presuncin la posibilidad de un adulterio o el
propsito de cometerlo.
En dicha forma objetiva, el Cdigo Civil de 1984 ha regulado el
impedimento de crimen, en el sentido de que el condenado o procesado
por el homicidio de su cnyuge no puede casarse con el sobreviviente,
sin entrar a investigar si previamente hubo adulterio.
6) El raptor con la raptada o a la inversa
El inciso 7 del artculo 242 del Cdigo Civil de 1984, dispone que el
raptor est prohibido de contraer matrimonio con la raptada, lo mismo
que la raptora con el raptado, pero slo mientras subsista el rapto o
haya retencin violenta.
La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial slo
mientras la raptada se encuentre en poder del raptor, o el raptado en
poder de la raptora, o medie retencin violenta porque conlleva la
presuncin de violencia, o la presuncin de uno de los vicios de la
voluntad, que priva a la raptada o al raptado de la oportunidad de
otorgar su consentimiento de manera libre, consciente y espontnea.
De modo que el impedimento de rapto, como est concebido, no cubre o
ampara otros casos en que la vctima del rapto pudo ser obligada a
celebrar el matrimonio, como la probable relacin sexual que pudo
haber mediado, o el simple temor de la vctima a la malignidad pblica.
c) DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES

Son distintos a los absolutos y relativos. El Cdigo Civil de 1984 los ha


integrado en un dispositivo nico, el artculo 243, que los enumera y
regula en la forma siguiente:
1) De los Guardadores de Incapaces
Segn el inciso 1, del artculo 243, no se permite el matrimonio de los
guardadores de incapaces, concretamente, del tutor o curador con el
menor o el incapaz.
Se trata de una prohibicin que est encuadrada en el sistema especial
de proteccin de los intereses y de la persona de los incapaces, o de
aquellas personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus
derechos civiles no pueden valerse por s mismos, con el evidente
propsito de evitar que los tutores o curadores inescrupulosos puedan
ocultar el malicioso manejo de la administracin de los bienes de sus
pupilos.
Pero no se trata de una prohibicin genrica porque el tutor o curador
slo est impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la
vigencia de la tutela o de la cratela, o mientras no haya sido aprobada
judicialmente las cuentas de su administracin, de modo que no hay
impedimento fuera de tales circunstancias, o si el padre o la madre del
incapaz haya autorizado el matrimonio por escritura pblica o
testamento.

2) Del viudo o de la viuda por omisin del inventario


El propsito del impedimento tambin es de proteger el patrimonio de
los menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los
bienes que lo integran, para evitar que se pierdan al confundirse con los
bienes de la sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres.
La misma obligacin, o impedimento, se hace extensivo o aplicable al
cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por
divorcio, as como al padre o a la madre que tenga hijos
extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La sancin que se establece, por el inciso 2, del artculo 243, puede
resultar importante, puesto que en caso de infraccin del impedimento,
el padre culpable perder el derecho al usufructo legal de los bienes de
sus hijos menores de edad.
Adems, segn lo establecido por el artculo 433, del Cdigo Civil de
1984, el padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios
tiene que pedir al juez antes de celebrarlo, la convocatoria al Consejo de

Familia para que se decida si conviene o no que siga con la


administracin de los bienes de sus hijos.
3) Del impedimento de la viuda
El inciso e del artculo 243 del Cdigo Civil de 1984, establece la
prohibicin para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no
transcurran por lo menos 300 das de la muerte de su marido, salvo que
diera a luz.
El impedimento tambin se aplica a la mujer divorciada o cuyo
matrimonio hubiere sido invalidado con excepcin del caso de
separacin materia del inciso 5 del artculo 333. Pero el Juez est
autorizado para dispensar el impedimento, o del plazo de espera
cuando, atendidas, las circunstancias, sea imposible que la mujer se
halle embarazada por obra del marido.
Como novedad, el artculo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos
a que se refiere este inciso se aplica la presuncin de paternidad
respecto del nuevo marido, se entiende del alumbrado antes del
vencimiento del plazo de espera.
f) DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE EDAD
En consideracin a la importancia del matrimonio y por tanto del
asentimiento, hay conformidad entre casi todas las legislaciones en
exigir que tambin el ltimo conste en forma fehaciente, pero discrepan
en cuanto a la determinacin de la formalidad o clase de prueba que
debe emplearse, unas estipulan que conste de instrumento pblico,
otras simplemente de documento privado, y otras no hacen referencia a
la forma que debe observarse.
g) DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE NEGATIVA
DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL MATRIMONIO DE SUS
HIJOS MENORES DE EDAD
La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la
facultad de autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no
reconoce los mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce
a los menores desairados los mismos efectos frente a los diferentes
casos de negativa.
Se presentan dos casos:
a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los
abuelos y abuelas, segn lo establecido por el artculo 245 del C. C. de
1984, dicho pronunciamiento es definitivo, sin que haya necesidad de
fundamentarlo o motivarlo, por emanar de las personas que por la

proximidad del parentesco son las ms llamadas a velar por la felicidad


del menor; porque adems se trata de robustecer la autoridad de los
padres y ascendientes; y porque, finalmente, la negativa no constituye
un mal irreparable y definitivo, porque basta esperar la mayora de edad
para hacer innecesario el asentimiento.
b) En cambio, cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la
situacin no es la misma, por lo que la actitud del legislador es distinta,
porque se trata de una persona que no obstante la responsabilidad que
presume la majestad del cargo no tiene igual preocupacin que los
parientes, ni le asisten los mismos fundamentos, y concede al menor
afectado, segn lo establece el artculo 246, del C. C. de 1984, la
facultad de impugnar la resolucin denegatoria, que por ello debe ser
fundamentada, formulando el recurso de apelacin, que le ser
concedido en ambos efectos.
h) DE LA SANCIN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES SIN
ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
Concordando con la teora de los impedimentos, resulta que para el
matrimonio de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos
requisitos procesales, que son la dispensa judicial del impedimento y del
asentimiento por parte de los padres, o ascendientes o del Juez de
Menores, o sea dos procedimientos para el mismo fin.
Lo que habra que considerar es que podra ocurrir si pese a las
disposiciones legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del
menor de edad, stos logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva
autorizacin de las personas llamadas a otorgarlas.
La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el
correspondiente asentimiento con la invalidez o nulidad, ha sido
considerada como excesiva sancin, desproporcionada a la falta
cometida, porque la disolucin del matrimonio podra ocasionar mayores
daos al menor que los que se quiere evitar, a lo que hay que agregar
razones de costumbre, y religiosas, porque en el caso del matrimonio
catlico la falta de consentimiento nunca ha sido considerada como
causal de nulidad de matrimonio.
DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Dada la importancia del matrimonio, la determinacin de sus
formalidades no ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de
los contrayentes, sino que para rodearlo de garantas suficientes, que
acredite su autenticidad, han fijado formalidades de cumplimiento
obligatorio.

De modo que el matrimonio est comprendido entre los actos jurdicos


solemnes desde el punto de vista de la forma, porque para su debida
validez, adems de los requisitos propios de todo acto jurdico en
general, requiere que sea celebrado de conformidad con las
formalidades establecidas expresamente por la ley de manera
obligatoria, sin dejar posibilidad alguna para que los contrayentes
pacten una formalidad diferente, so pena de incurrir en causales de
nulidad.
Recepcionando el criterio asumido por el Cdigo Civil de 1936, el Cdigo
Civil vigente de 1984, en sus artculos 248 al 268, ha seguido la
corriente universal de fijar para la celebracin del matrimonio civil nico,
formalidades obligatorias, esto es, con el carcter de requisito esencial
para la validez del matrimonio.
1. DE LOS CUATRO MOMENTOS EN LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO
La celebracin del matrimonio civil nico, segn el C.C. de 1984,
requiere del desarrollo de todo un procedimiento administrativo, que
segn Hctor Cornejo Chvez, se desdobla en cuatro momentos o fases
claramente determinadas que son: a) Declaracin del Proyecto
Matrimonial; b) Publicacin del Proyecto Matrimonial; c) Declaracin de
la Capacidad y d) La Ceremonia del casamiento. Que sern analizadas
en dicho orden.
A) Declaracin del Proyecto Matrimonial
El primer momento, o el comienzo del procedimiento que se requiere
para la celebracin del matrimonio es la declaracin, la formulacin, o la
presentacin, del proyecto matrimonial, o de la solicitud que deben
hacer los pretendientes para que se autorice el matrimonio que se han
propuesto contraer, sometindose a las formalidades que para el efecto
la ley establece.
B) Publicacin del Proyecto Matrimonial
Luego viene, como segundo momento, la publicacin del proyecto
matrimonial, que sin duda constituye una de las garantas ms eficaces
del procedimiento para velar por el cumplimiento de las disposiciones
legales respecto a los impedimentos matrimoniales, porque mediante la
publicidad puede obtenerse la participacin de la comunidad, ya que los
vecinos al tomar conocimiento del matrimonio que se proponen contraer
los pretendientes, pueden y estn en la obligacin de denunciar los
impedimentos de que tengan conocimiento.
C) Declaracin de la Capacidad

Como consecuencia de la publicacin del proyecto matrimonial, pueden


presentarse hasta dos supuestos:
1.- Que se formula oposicin al matrimonio.
2.- Que transcurra el plazo y no se formule oposicin.
De modo que, en primer lugar, habra que referirnos al primer supuesto,
de oposicin, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con
prudencia, conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir
que no se obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que
tienen los interesados y cualquier miembro de la comunidad de
oponerse a un matrimonio en el que media la existencia de
impedimentos.
En lo que respecta a la oposicin se presenta varias cuestiones que hay
que estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposicin,
la sustanciacin de la oposicin, y de la responsabilidad para el caso que
se declare sin lugar la oposicin.
I) De quienes pueden formular oposicin
En virtud de lo establecido por los artculos 253, 254 y 255, estn
facultados para formular oposicin las personas siguientes:
1) Todos los que tengan inters legtimo en impedir el matrimonio,
inters que debe entenderse es de carcter privado, en los trminos que
establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2) El Ministerio Pblico, en atencin a la naturaleza de sus funciones, de
defensor de la legalidad estn en la obligacin de oponerse de oficio al
matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna causa de
nulidad, no en otros casos.
3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que
constituya alguna causal de nulidad, y no en otros casos, puede
denunciarlo, pero no en forma directa sino ante el Ministerio Pblico;
oralmente o por escrito, el cual, si considera fundada la denuncia,
formular la oposicin.
II) Sustanciacin de la Oposicin
La oposicin debe formularse por escrito, segn el artculo 253, ante
cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicacin de los avisos o
edictos matrimoniales, o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del
artculo 263.
Presentado el escrito de oposicin al matrimonio, su sustanciacin se
desdobla en dos fases claramente distinguibles:

1) Fase Administrativa
A cargo del alcalde, este, segn lo establecido por el artculo 253, si
considera que la oposicin no se funda en causa legal, la rechazar de
plano, sin admitir recursos alguno, an sin la obligacin de ponerla
previamente en conocimiento de los contrayentes.
En el segundo supuesto, si considera que se funda en causa legal, el
alcalde debe ponerle en conocimiento de los pretendientes, y si estos la
contradijeron, negando la existencia del impedimento, remitir lo
actuado ante el juez de Paz Letrado que corresponda.
2) Fase Judicial
Segn el art. 256, es competente para conocer de la oposicin al
matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habra de
celebrarse. Remitido el expediente de oposicin por el Alcalde, el Juez
requerir al oponente para que interponga su demanda dentro del
quinto da. El Ministerio Pblico interpondr su demanda dentro de diez
contados desde publicado el aviso en el Art. 250, o de formulada la
denuncia citada en el artculo anterior.
Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que se haya
interpuesto demanda, se archivar definitivamente lo actuado.
La oposicin se tramita como proceso sumarsimo.
III) Responsabilidad del Opositor
Para el caso que la oposicin se declare infundada, como no podra ser
de otra manera, el artculo 257 condena al opositor al pago de los daos
y perjuicios que haya ocasionado no slo al pretendiente a quien se le
atribuy el impedimento sino tambin al otro, porque es evidente que
ambos sufrieron los agravios resultantes de la tramitacin y formulacin
de la oposicin y la injustificada postergacin del matrimonio,
debindose fijar prudencialmente la indemnizacin por el Juez, teniendo
en cuenta el dao moral.
Tambin estn obligados a indemnizar los daos y perjuicios con la
oposicin falsa, los denunciantes, se entiende en los trminos del
artculo 255, pero solo en el caso que la denuncia haya sido maliciosa,
sino nadie del pblico se arriesgar a denunciar los impedimentos que
conozca.
nicamente estn exceptuados de esta responsabilidad, segn el citado
artculo 257, los ascendientes y el Ministerio Pblico, por presumirse la
buena fe de los primeros, y porque obran en inters de la sociedad y no
de s mismos los segundos.

D) Declaracin de la Capacidad
Para el caso de que no se haya formulado oposicin durante el plazo
sealado para la publicacin de los avisos, de ocho das, o que la
oposicin interpuesta haya sido desestimada, y no teniendo el alcalde,
dice el artculo 258, noticia de ningn impedimento, declarar la
capacidad de los pretendientes, que son aptos para contraer
matrimonio, el que podrn celebrarlo dentro de los cuatro meses
siguientes.
Ahora bien, si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los
documentos presentados y de la informacin producida no resulta
acreditada la capacidad de los pretendientes, remitir lo actuado al juez,
quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente, en el
plazo de tres das. Es de entenderse que en el primer supuesto el alcalde
someter a resolucin del Juez el impedimento de que tenga
conocimiento solo en el caso que se funde en causa legal y los
pretendientes lo nieguen. Lo que no se ha resuelto expresamente es el
supuesto que despus de haberse declarado la capacidad de los
pretendientes llega a conocimiento del alcalde, o del Ministerio Pblico,
la existencia de impedimentos con mayor razn si son graves. Como no
podra autorizarse la celebracin de un matrimonio que de antemano se
sabe que resultar nulo, dada la naturaleza de acto tan importante, no
queda otra alternativa que la que seala implcitamente el artculo 258,
que el alcalde remita los antecedentes ante el Juez competente para que
resuelva lo conveniente.
1) De la Ceremonia de Casamiento
Cornejo Chvez dice que la palabra celebracin puede usarse en dos
acepciones, la primera como sinnimo del trmite o del procedimiento
ya indicado, y la segunda, cuando se refiere a la ceremonia con la que
dicho procedimiento termina.
En ambos sentidos la ceremonia o celebracin del matrimonio civil slo
es posible despus de haberse cumplido o superado las tres etapas
previas estudiadas anteriormente.
Consecuentemente, la celebracin propiamente dicha del matrimonio
civil se realiza una vez cumplida las formalidades anteriores. Con solo
una excepcin; la del matrimonio in extremis, que permite el artculo
268, que se estudiar en su oportunidad.
En lo que se refiere a la cuarta fase de la celebracin del matrimonio hay
que considerar varias cuestiones, como el lugar de la ceremonia, el
funcionario competente, de la comparecencia, de los contrayentes, los
testigos, y la celebracin del casamiento.

a.- Del lugar de la Celebracin


En Principio, como lo establece el artculo 258 del C.C. de 1984, el
matrimonio debe celebrase en el local de la municipalidad, en acto
pblico, ante el funcionario competente.

b.- Funcionario Competente


Segn lo establecido por el artculo 259, restregando uno de sus
caracteres fundamentales, el matrimonio civil debe celebrase ante el
jefe del gobierno local, o alcalde, o ante el funcionario jefe del Registro
del Estado Civil que dirigi el trmite preparatorio en sus tres fases
previas, manteniendo la unidad de jurisdiccin.
Para facilitar el matrimonio, en virtud del artculo 260, el alcalde queda
autorizado para delegar, por escrito, la facultad de celebrarlo, a favor de
otros regidores, de los funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales o establecimientos anlogos. Asimismo, habindose
suprimido la alternativa para el matrimonio que permitan los artculos
124 al 126 del C.C. de 1936, el alcalde tambin puede delegar sus
atribuciones para el matrimonio a favor del prroco u ordinario del lugar,
en cuyo caso el delegado dentro del plazo de 48 horas remitir el
certificado del matrimonio a la oficina del registro del Estado Civil que
corresponda.
Finalmente, si se presenta la imposibilidad de celebracin del
matrimonio ante el alcalde que tramit las tres fases anteriores del
procedimiento, o de sus delegados, como el caso de traslado
intempestivo, de urgencia, del domicilio de uno de los contrayentes a
otra jurisdiccin, el matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro
Consejo Municipal, no por delegacin sino por autorizacin del alcalde
competente, que debe ser otorgada por escrito como lo establece el
artculo 261 del C.C.
c.- De la Comparecencia de los contrayentes
El artculo 259, en principio, precepta la comparecencia personal de los
contrayentes a la ceremonia del matrimonio, en el local de
municipalidad. Sin embargo, siguiendo el precedente del derecho
Cannico, no se han encontrado motivos suficientes para no autorizar la
intervencin de mandatarios o apoderados, como ocurre en el caso los
dems actos jurdicos, que representan a los contrayentes en la
celebracin del matrimonio, porque son bastantes las garantas que la
ley establece para asegurar su validez y autenticidad.

Por esto, el C.C. peruano vigente, en su artculo 264, acepta la


posibilidad de la representacin en la celebracin del matrimonio, pero
con las limitaciones siguientes:
I) El apoderado debe estar especialmente autorizado mediante escritura
pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse,
bajo sancin de nulidad, y slo por el plazo perentorio de seis meses.
II) No es posible el matrimonio entre apoderados, si uno de los
contrayentes se hace representar mediante apoderado, necesariamente
debe concurrir el otro contrayente a la celebracin.
III) El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene en
incapaz antes de la celebracin, an cuando el apoderado ignore tales
hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al
apoderado y al otro contrayente, se entiende antes de la celebracin.
d.- De los Testigos
El artculo 259 del C.C. de 1984, exige la presencia en la ceremonia del
matrimonio de dos testigos, sin ms aclaracin que deben ser mayores
de edad y vecinos del lugar. Pero resulta evidente que la finalidad de los
testigos es dar testimonio no de la capacidad de los contrayentes sino
de la verificacin del acto del matrimonio.

e.- De la Ceremonia
En la fecha y hora sealadas, reunidos en acto pblico, el alcalde o el
que haga sus veces, los contrayentes y los testigos, en el local de la
municipalidad, debe celebrarse la ceremonia del matrimonio en la forma
que detalla el artculo 259, esto es, el alcalde despus de dar lectura a
los artculos 287, 288, 289, 290, 418, 419. referentes a las obligaciones
que genera el matrimonio y el ejercicio de la patria potestad de los hijos,
preguntar a cada uno de los contrayentes si persisten en su voluntad
de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente,
extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Esta breve ceremonia tiene doble finalidad, dice Cornejo Chvez, de
comprobar el pleno y consciente propsito de contraer el matrimonio por
parle de ambos contrayentes, y de llamar la atencin de estos hacia los
deberes y derechos que el matrimonio les impone y otorga.
DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

Segn el sistema peruano, la prueba del matrimonio es de dos clases: 1)


Prueba normal del matrimonio; y 2) Prueba supletoria; que hay que
analizar por separado.
1.- Prueba normal del Matrimonio
La prueba normal del matrimonio civil es su inscripcin en el Registro del
Estado Civil, o copia certificada de la Partida de dicho registro, como dice
el artculo 269 del C.C. de 1984.
Pero la aplicacin de esta clase de prueba normal del matrimonio no es
sencilla, porque en el Per el matrimonio civil obligatorio es de reciente
creacin, puesto que fue introducido por el Decreto Ley 6889, de 4 de
octubre de 1930, habiendo regido anteriormente en su lugar el
matrimonio religioso para los catlicos, y desde 1897, segn ley
promulgada en dicho ao, por excepcin, el matrimonio civil para los no
catlicos.
Por lo que para el estudio de la prueba del matrimonio, segn el
planteamiento de Cornejo Chvez, hay que diferenciar dos supuestos,
los casados antes del 4 de octubre de 1930 y los casados
posteriormente.
A)
En el primer supuesto, hay que recordar, previamente, que antes
del 4 de octubre de 1930, por disposicin del C.C. de 1852, ya deban
funcionar los Registros del estado Civil, lo que se logr en determinados
lugares del pas, de modo que era posible la inscripcin en ellos de los
matrimonios religiosos contrados por los catlicos y los civiles por los no
catlicos desde el ao de 1897, en tanto en lugares donde los registros
civiles no llegaron a funcionar se tena en cambio los registros
parroquiales.
De acuerdo con lo expuesto, para la prueba del matrimonio civil
celebrado antes del 4 de octubre de 1930, se pueden presentar las
situaciones siguientes:
I) En el caso de matrimonio cannico de los catlicos y del matrimonio
civil de los no catlicos, celebrado en lugares con Registro del Estado
Civil, la prueba normal consiste en la partida extendida en dicho registro,
o en la copia certificada de la misma.
II) Si el matrimonio religioso, se celebraba en lugares donde no
funcionaba an el Registro Civil, es obvio que la prueba normal de su
celebracin es la inscripcin en el registro parroquial, que es suficiente a
tenor del artculo 400 inciso 3 del C. de P. C. y los artculos 1827 del C. C.
de 1936 y 2115 del C.C. de 1984.

III) Si el matrimonio cannico se contrajo donde haba Registro Civil, pero


sin llegar a efectuarse la inscripcin, es de aplicacin la inscripcin
supletoria por mandato judicial segn los artculos 1321 y siguientes del
C. de P.C.; aunque nada podra oponerse a que se pueda acreditar el
enlace con la Partida Parroquial, de acuerdo con el artculo 400 del C. de
P.C.
IV) En los tres supuestos anteriores, en los casos de prdida o
destruccin de los libros del Registro, es posible la inscripcin supletoria
por mandato judicial.
B) En el segundo caso de celebracin del matrimonio
Del matrimonio, se entiende civil, despus del 4 de octubre de 1930, la
prueba normal del matrimonio civil es nada ms que la inscripcin en el
Registro Civil, porque el matrimonio civil a partir de la citada fecha se
constituye en el nico vlido; y si no lleg a ser inscrito, no obstante el
funcionamiento del referido registro, es de aplicacin la inscripcin
supletoria por mandato judicial. Sin embargo la inscripcin en el Registro
Civil no constituye una formalidad ad solemnitatem causa sino
simplemente ad probation en, por esto, si se presentan defectos
formales en la inscripcin, como la omisin de los datos aparte de ellos,
referentes a los contrayentes, o testigos, el legislador no ha encontrado
fundamento suficiente para declarar la nulidad de un acto tan
importante como el matrimonio y por muy simples irregularidades, que
muchas veces no han dependido de los contrayentes, y ms bien,
facilita la subsanacin o regularizacin consiguiente, acreditando para
ello nada ms que la posesin constante del estado de matrimonio,
conforme a la partida, como lo establece la segunda parte del artculo
269 y ltimamente con el artculo 829 del C.P.C se simplifica el
procedimiento judicial para la correccin de tales errores.
C) De la Prueba Supletoria del Matrimonio
En concordancia con el sistema mixto adoptado por la ley nacional para
acreditar el matrimonio civil, si se justifica la prdida o destruccin del
Registro Civil, estando a lo establecido expresamente por el artculo 270,
se admite o se abre la posibilidad de acreditar el matrimonio mediante la
actuacin de cualquier otro medio de prueba, se entiende de los medios
probatorios que autoriza el C. P. C.
Pueden presentarse diferentes casos de aplicacin de la prueba
supletoria. A saber:
I) En el caso de prdida o destruccin del Registro del Estado Civil, si se
trata de matrimonios civiles celebrados entre el 4 de octubre de 1930 y
el 14 de noviembre de 1936, estos pueden ser acreditados

supletoriamente con la exhibicin de la partida parroquial del


matrimonio cannico, porque el Decreto Ley 6889 prohiba el
matrimonio religioso sin acreditar previamente el matrimonio civil. En
tanto, para los matrimonios civiles celebrados con posterioridad al 14 de
noviembre de 1936, en el caso de prdida o destruccin del Registro
Civil, la prueba podra obtenerse con la partida parroquial, en
concurrencia con otros medios probatorios.
II) Para el caso de que hayan muerto los padres o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin sobre el lugar
donde la partida est inscrita, por ejemplo, el artculo 272 establece que
la posesin constante del estado de casados de los referidos padres
constituye uno de los medios de prueba del matrimonio.
III) El artculo 271, dispone que si la prueba del matrimonio resulta de un
proceso penal, la inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado
Civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.
IV) En el supuesto de que las pruebas supletorias ofrecidas y actuadas
no acreditaran a plenitud la celebracin del matrimonio sino con
resultados dudosos, por lo que no logran que el juez tenga la conviccin
absoluta de que el matrimonio haya sido celebrado realmente, desde el
Digesto de Justiniano, para evitar las consecuencias funestas del
desconocimiento de un matrimonio que pudo haberse celebrado de
veras, se ha establecido el principio de que la duda se resuelve a favor
de la preexistencia del matrimonio, a condicin de que los cnyuges
viven o hubieron vivido, en la posesin del estado de casados, como lo
establece el artculo 273.
22. EXTINCION DEL MATRIMONIO
- Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos.
- Por declaracin de muerte presunta.
- Por declaracin de invalidez, en los casos que el matrimonio sea nulo o
anulable.
- Por declaracin de divorcio, que disuelve el vnculo matrimonial.
23. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Hecho cristalizado es que la homosexualidad existi desde tiempos
remotos. En la antigua Grecia fue aceptada, mientras que en Roma,
tolerada. Con el paso del tiempo, las nuevas costumbres parametradas y
los cdigos sociales les comenzaron a rechazarla.
La homosexualidad y la proteccin constitucional:
a. Principio de la dignidad humana.

Es le principio mximo, supe principio, macro principio o principio de


principios. Aparece en el primer artculo dela Constitucin.
b. Principio de la libertad.
Tambin denominada autodeterminacin. Es le valor supremo del ser
humano, siendo este el nico animal que lo posee. Implica aquella
capacidad que tiene el sujeto para realizarse con autonoma dentro de
sus relaciones sociales.
c. Principio de igualdad.
Llamada isonomia. Es equiparidad, semejanza, similitud, equidad entre
las personas sin beneficiar, ni perjudicar unas de otras. Implica que las
personas tienen el mismo valor ante la ley. Debe ser fuente de
regulacin dela vida social observando los criterios de proporcionalidad y
sentido comn.
d. Principio de no discriminacin por razn de sexo
A pesar dela ausencia en la Constitucin del Per, el cdigo penal (Art.
323).
e. Derecho a la identidad
La identidad es todo aquello que caracteriza y diferencia a una persona
de otra. Como derecho fundamental esta tutelado por la dignidad. Se
relaciona con el nombre, el derecho al conocimiento del origen y del
patrimonio gentico.
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Aclara este inciso, cuarto del artculo 274, que la nulidad derivada de la
infraccin del impedimento materia del artculo 242, inciso 2, se aplica
slo al matrimonio de los colaterales del grado ms prximo, o sea de
los hermanos, en que la invalidez es insubsanable y no admite
excepcin alguna. En tanto que en el supuesto de los colaterales del
tercer grado, ta y sobrino, el tratamiento es ms tolerante,
permitindose la convalidacin del matrimonio si se obtiene dispensa
judicial del parentesco, lo que hace suponer que es posible la obtencin
de la dispensa antes o despus de celebrado el matrimonio.
6) De los afines del segundo grado de la lnea colateral
Cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge
vive. Se trata del matrimonio celebrado en infraccin del impedimento
materia del inciso 4 del artculo 242. Como no se establece
expresamente posibilidad alguna de convalidacin, ha dado lugar a que
el Doctor Cornejo Chvez opine en el sentido de que dicho matrimonio
es nulo sin atenuacin alguna, en la misma forma y alcances que lo es el

matrimonio entre parientes consanguneos del segundo grado, lo que


aparentemente resulta muy discutible.
7) Del condenado por el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente
Esta nulidad proviene de la infraccin de la prohibicin materia del inciso
6 del artculo 242, que dada su gravedad no admite excepciones ni
atenuaciones, con aplicacin de los artculos 275 y 276.
8)De quienes lo celebran con prescindencia de los trmites legales
Se trata de un caso de nulidad absoluta nuevo, introducido por el C.C. de
1984, pero que fluye de la naturaleza jurdica de las formalidades que se
exige para la celebracin del matrimonio, que tienen el carcter de
requisito esencial para la validez del enlace. Sin embargo, por la
segunda parte del inciso 8 del artculo 274, se apertura la posibilidad de
convalidacin de esta nulidad si los contrayentes actuaron de buena fe y
subsanan la omisin, que segn Cornejo Chvez resulta difcil en el caso
de prescindencia total de los trmites previos. De modo que la nulidad
resultar cierta e insubsanable slo en el caso de que los contrayentes
hayan actuado de mala fe.
9) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
El inciso 9 del artculo 274, se refiere al caso de nulidad absoluta sin
atenuacin alguna, cuando los contrayentes, actuando ambos de mala
fe, lo celebran ante funcionario incompetente, dicho matrimonio es nulo
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del
impostor, pero la accin slo puede ser interpuesta por terceros y no por
los cnyuges, esto es, por cualquier otro interesado legtimo o por el
Ministerio Pblico, y an ser declarados de oficio la nulidad por el juez.
4. DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL
La anulabilidad del matrimonio potencialmente puede generar la
invalidez de matrimonio por la existencia de algn vicio coetneo o
antecedente a la celebracin del matrimonio que no reviste la gravedad
de los que producen la nulidad desde el punto de vista del inters
pblico. La invalidez se genera si es que las causales de anulabilidad son
invocadas y acreditadas, mientras tanto el matrimonio conserva su
plena validez y eficacia.
El artculo 277 del C.C. de 1984, establece los siguientes casos:
1) Del Impber
Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio en infraccin
del impedimento materia del inciso 1 del artculo 241, por haberse

celebrado sin la previa dispensa judicial de la prohibicin, aunque se


cuente con el consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo,
porque la falta de este ltimo requisito da lugar a otra clase de sancin
diferente a la nulidad o anulabilidad, como se tiene explicado
anteriormente.
El inciso 1, del artculo 277, permite dos casos de convalidacin y uno de
confirmacin a esta anulabilidad, que son los siguientes:
a) No puede intentarse la accin de anulabilidad despus de que el
menor haya alcanzado la mayora de edad, porque s los titulares de la
accin, que menciona el citado inciso en su primera parte, o sea los
ascendientes o el Consejo de Familia, no ejercieron la accin es porque
aprobaron el matrimonio.
b) Tampoco puede formularse la anulabilidad cuando la mujer haya
concebido, porque se presume que con ello ha alcanzado la madurez
suficiente a la pubertad efectiva, y en proteccin del menor en
gestacin.
c) Si la anulabilidad hubiese sido obtenida a instancias de los titulares de
la accin, esto es, de los padres, ascendientes o del Consejo de Familia,
los cnyuges al llegar a la mayora de edad, pueden confirmar su
matrimonio ante el juez, con efecto retroactivo. Lo que significa una
excepcin a la regla de que la convalidacin slo es posible antes que el
acto jurdico haya sido anulado, fundndose en que si al alcanzar la
mayora de edad los ex cnyuges estn en libertad de casarse con
cualquier otra persona no hay razn para que se les impida hacerlo con
la que se casaron anteriormente, pero sin necesidad de repetir la
celebracin del matrimonio, sino mediante la simple confirmacin del
anterior.
d) Este caso de anulabilidad matrimonial, del impber, ha sido aclarado,
o complementado, por la Primera Disposicin Modificatoria del D.Leg.
No. 768, en el sentido que el impber puede ejercer la accin de
anulabilidad luego de llegar a la mayora de edad; y que en cuanto al
derecho que tienen los cnyuges para ratificar su matrimonio anulado
judicialmente, la confirmacin debe solicitarse al Juez de Paz Letrado del
lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso.
Solucin ms prctica es la que ha venido estableciendo la
Jurisprudencia, de permitir que la solicitud de confirmacin se plantee y
se resuelva en el mismo expediente en que se declar la nulidad del
matrimonio.
2) Del que adoleciera de enfermedad crnica contagiosa

La accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca
si no la interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
3) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencin violenta
Tambin es anulable por haber sido celebrado en infraccin del
impedimento materia del inciso 7 del artculo 242. Correspondiendo la
accin exclusivamente a la parte agraviada, o sea, a la raptada o al
raptado, retenida o retenido, y solo ser admitido si se plantea dentro
del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta, a cuyo
vencimiento caduca.
4) Por incapacidad mental pasajera
El inciso 4 del artculo 277, autoriza demandar la anulabilidad del
matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo no estaba en pleno ejercicio
de sus facultades mentales. Esta accin corresponde exclusivamente al
afectado por la incapacidad mental pasajera, siempre que no haya
hecho vida comn durante seis meses despus de desaparecida la
causa, y que no hayan transcurrido dos aos de la fecha de celebracin
del matrimonio. De modo que es posible la convalidacin si hacen vida
comn durante los seis meses siguientes a la desaparicin de la causa,
en todo caso, por caducidad de la accin a los dos aos.
5) Del matrimonio celebrado por error o ignorancia
En la teora de la anulabilidad del Acto Jurdico en general, entre las
principales causales que la generan estn comprendidos los vicios de la
voluntad o del consentimiento, que son el error, el dolo, la violencia en
sus formas fsicas y de intimidacin, y la simulacin.
Pero en el caso del matrimonio dada su naturaleza jurdica tan especial,
no es posible la aplicacin de todos los referidos vicios de la voluntad
como causales de su anulabilidad, sino nicamente, en defensa de
institucin de aquellos que en la prctica son susceptibles de fcil y
objetiva comprobacin, como son el error y la intimidacin, siendo
excluidos los dems vicios, como son el dolo, la violencia fsica y la
simulacin, que solo daran lugar a investigaciones psicolgicas sin
resultados prcticos, y ms bien, como dice Cornejo Chvez, podran
estimular la inteligencia mutua de los cnyuges para simular o provocar
vicios o causales de anulabilidad.
En efecto, el inciso 5 del artculo 277, considera como anulable el
matrimonio del que lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro
cnyuge o por ignorar algn defecto substancial del mismo que haga
insoportable la vida en comn. Y para evitar dudas, controversias, o

interpretaciones arbitrarias, en su segunda parte, el inciso agrega que se


reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la
toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por
delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el
ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio.
Finalmente, se establece que la accin slo puede ser ejercitada por el
cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos, de celebrado el
matrimonio.
6) Del matrimonio celebrado por intimidacin
En efecto, el inciso 6 del artculo 277, en concordancia con el artculo
215, establece la anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo
amenaza de un mal grave inminente, capaz de producir en el
amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado, y en
el caso de que la amenaza hubiera sido dirigida en contra de terceras
personas el juez resolver apreciando las circunstancias, quedando
excluido el simple temor reverencial, que en el caso de haberse
producido no anula el matrimonio.
La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser
interpuesta dentro del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio.
7) De la anulabilidad por impotencia
La particularidad de este caso de anulabilidad es que no se deriva de la
infraccin de impedimento alguno, porque, la impotencia, se entiende la
absoluta, no est considerada entre los impedimentos para el
matrimonio, seguramente porque la procreacin no es la nica finalidad
del matrimonio.
Si el presente caso se presenta como una excepcin al principio general
de que la nulidad o anulabilidad se aplica a manera de sancin en los
supuestos en que el matrimonio es celebrado en infraccin de
cualquiera de los impedimentos o prohibiciones que la ley establece,
habra que llegar a la conclusin de que con la anulabilidad no se est
sancionando la impotencia sino que se est aperturando una solucin
para la problemtica y difcil situacin resultante de un matrimonio en el
que uno de los contrayentes adolece de impotencia absoluta, porque no
se podra imponer a uno la obligacin de renunciar indefinida o
definitivamente a procrear, ni condenar al otro cnyuge a vivir
permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio de su consorte,
y si se trata de varn, de ser tenido como padre matrimonial del hijo
habido por su mujer obviamente, con un tercero. Por esto se explica que
no se autorice la accin anulatoria en el caso de que ninguno de los

cnyuges pueda realizar la cpula sexual; como comenta el Doctor


Hctor Cornejo Chvez.
Por esto, por el inciso 7 del artculo 277, se establece la anulabilidad del
matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrado. Correspondiendo la accin a los cnyuges y est expedita en
tanto subsista la impotencia. Pero no procede la accin si ninguno de los
cnyuges puede realizar la cpula sexual.
8) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente
Segn el inciso 8 del artculo 277, es anulable el matrimonio de quien,
de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente. Sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa civil o penal de dicho funcionario. La
accin corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe, y
caduca si no ha sido interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la
celebracin del matrimonio.
5. DE LOS MATRIMONIOS ILCITOS
Los matrimonios celebrados en infraccin de los impedimentos
especiales son los que en la Doctrina se les califica con la denominacin
de ilcitos, que por disposicin del artculo 286, del C.C. de 1984, son
vlidos y que en concordancia con los artculos 243 y 247 del C.C. son
los siguientes:
1) El matrimonio contrado por el menor de edad sin el consentimiento
exigido por la ley, que no obstante lo cual, o de ser el resultado de la
infraccin de un impedimento, conserva su validez, dando lugar nada
ms que a la imposicin de una sancin econmica y moral que
establece el artculo 247, y que consiste en privar al menor de la
posesin, administracin, usufructo y disposicin de sus bienes, hasta
que salga de su minoridad.
2) El matrimonio celebrado en infraccin de la prohibicin materia del
inciso 1 del artculo 243, de que el tutor o el curador no puede casarse
con el menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que
estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, tambin
es ilcito, salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera
autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pblica. Pero la
sancin que es pecuniaria, manifiestamente es insignificante e irrisoria,
puesto que solo da lugar a la prdida de la retribucin que por su trabajo
corresponde al tutor o curador infractor, sin perjuicio de la
responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
3) Tambin es ilcito el matrimonio contrado por el viudo, la viuda, o por
el cnyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto
por divorcio, lo mismo que el padre o la madre natural, sin que se haya

cumplido previamente con la faccin judicial de inventarios, con


intervencin del Ministerio pblico, de los bienes de propiedad de sus
hijos que est administrando, o la declaracin jurada de que no existe
bienes o que no estn bajo su administracin, o de que sus hijos no
estn sujetos a su Patria Potestad. La sancin que se impone al infractor
o infractora de esta prohibicin, segn lo establecido en el inciso 2 del
artculo 243, como en los casos anteriores es pecuniaria, y consiste en la
prdida del derecho al usufructo que corresponde al padre sobre los
bienes de sus hijos.
4) Es ilcito el matrimonio celebrado por la viuda, o por la mujer
divorciada o de matrimonio anulado, en infraccin del impedimento
materia del inciso 3 del artculo 243, esto es, dentro de los 300 das
siguientes de la fecha del fallecimiento del otro cnyuge o de disuelto o
anulado el matrimonio anterior, salvo que hubiera dado a luz u obtuviera
dispensa judicial del impedimento. En este caso la sancin pecuniaria es
ms drstica, por cuanto la infractora pierde los bienes que hubiera
obtenido del marido a ttulo gratuito, que pueden ser importantes.
Tambin se trata de resolver el problema de paternidad del hijo
alumbrado por la viuda durante el segundo matrimonio, pero antes de
cumplirse los 300 das de la disolucin del matrimonio anterior aplicando
al segundo marido la presuncin "paters".
6. DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIN MATRIMONIAL
Los efectos que pueden generar el matrimonio invalidado se determinan
en funcin de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al
celebrarlo los ex cnyuges, y tambin de la buena o mala fe, de los
terceros al contratar con aquellos.
a) Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cnyuges
Se aplican, como es lgico, los efectos ms graves o drsticos de la
invalidacin, o sea la nulidad del matrimonio, como si jams hubiese
sido celebrado o existido, de modo que la unin en que hubieran vivido
los cnyuges, al ser privada de su sustanciacin legal, deviene en una
simple unin de hecho o concubinato, considerndose a los hijos como
extramatrimoniales.
b) En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio putativo
El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos
cnyuges, o por uno de ellos cuando menos, es el denominado
matrimonio putativo, creacin del Derecho Cannico, cuya caracterstica
fundamental consiste en que la anulacin slo opera ex nunc, esto es,
para el futuro, respecto a los dos cnyuges y los hijos, si ambos actuaron
de buena fe al celebrarlo, como si se tratara de un matrimonio disuelto

por divorcio, o solo respecto al cnyuge de buena fe y de los hijos, si el


otro se cas de mala fe.
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo respecto a los cnyuges,
se presentan dos casos:
1) Cuando ambos cnyuges obraron de buena fe al casarse, el
matrimonio genera efectos para los dos, exactamente, dice el artculo
284, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio,
careciendo la invalidacin, entonces, de todo efecto retroactivo, slo
para el futuro.
De modo que en este supuesto, los cnyuges son considerados como
tales y no como concubinos. De ah que si la invalidacin ha sido
declarada despus de la muerte de uno de ellos, el otro deviene en su
heredero, lo que no puede ocurrir si la anulacin ha sido declarada en
vida de ambos, aplicndose lo establecido por el artculo 353; y en lo
que concierne a la sociedad de gananciales, en su caso, se liquidar de
acuerdo con las reglas materia de los artculos 320 a 324.
2) Cuando slo uno de los cnyuges actu de buena fe, todo lo
anteriormente explicado, dice Cornejo Chvez, rige para l, pero para el
otro, que actu de mala fe, el matrimonio no surte ningn efecto, es
decir que la anulacin tiene respecto de este efecto retroactivo.
Los problemas que surgiran seran en los casos de bigamia, siendo
evidente que los intereses patrimoniales del cnyuge inocente del
matrimonio anterior, no tendran por quresultar perjudicados slo por la
buena fe del que se cas con el bgamo, de ah que el derecho a los
gananciales y a la herencia de este ltimo tendran que recaer nada ms
que sobre los gananciales o bienes propios del bgamo.
c) En el caso de terceros de buena fe
El artculo 285, dispone que el matrimonio invalidado produce los
efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a terceros
que hubieran actuado de buena fe.
2. RELACIONES ENTRE LOS CNYUGES
Fundar una familia exige de los cnyuges un pacto de amor conyugal de
donacin y aceptacin mutua y recproca; es hacer un autntico uso de
la libertad y de la responsabilidad personal.
Los cnyuges estn obligados, a contribuir cada uno por su parte, a los
fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona tiene
derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
nmero y espaciamiento de sus hijos. Los cnyuges contribuirn
econmicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentacin y a la de

sus hijos, as como a la educacin de stos en los trminos que la ley


establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporcin
que acuerden para este efecto, segn sus posibilidades.
I.DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO:
Los artculos 288 y 289 del C.C. de 1984 reiteran o consagran las
obligaciones, o deberes, por su naturaleza u origen evidentemente
morales, que los cnyuges contraen como consecuencia del matrimonio,
de cumplimiento recproco; estableciendo el primero que los cnyuges
se deben recprocamente fidelidad y asistencia, y el segundo que es
deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal.
1) El Deber de Fidelidad
El primer deber u obligacin, que tienen los cnyuges recprocamente,
es el de la fidelidad, no slo en las relaciones sexuales, sino que tambin
se extiende al comportamiento en general de los cnyuges.
El incumplimiento de este deber, o sea la infidelidad, se desdobla en dos
formas segn la gravedad, el primer caso se refiere a las relaciones
sexuales de uno de los cnyuges con tercera persona, y el segundo a
cualquier otro supuesto de deslealtad conyugal.
La forma ms grave de la infidelidad conyugal, o sea el adulterio,
invariablemente a travs de la historia del Derecho de Familia, ha sido
sancionado severamente, con mayor dureza a la mujer, porque segn
los romanos el adulterio de sta conlleva el riesgo de incorporar a la
familia hijos de terceros, lo que no ocurre con el adulterio del varn. Pero
modernamente tanto el adulterio de la mujer como del varn est
vedado con la misma estrictez y sancionado por igual, por tratarse de
una obligacin recproca, como lo prescribe, en el caso del Per, el
artculo 288 del C.C. de 1984.
El adulterio tiene incidencias tanto en el derecho Civil como en el
Derecho Penal. Segn lo primero se constituye en causal de separacin
de cuerpos y de divorcio absoluto, como lo establecen los artculos 333 y
349 del C.C. de 1984; y de acuerdo a lo segundo, daba lugar al
correspondiente delito de adulterio, sancionado por el artculo 212 del
Cdigo Penal de 1924, pero suprimido por el Cdigo Penal de 199,
vigente.
Las otras modalidades de la infidelidad conyugal, diferentes a las
relaciones sexuales, pueden presentarse en diferentes y mltiples
formas de deslealtad conyugal, que podran dar lugar tambin a la
disolucin del matrimonio como el causal de conducta deshonrosa
previsto igualmente por los artculos 333 y 349 del C.C. de 1984.

2) El Deber de Asistencia
Como se explic anteriormente, el matrimonio tiene dos fines
fundamentales, uno especfico, que persigue la procreacin y la
educacin de la prole, y otro individual, que es el auxilio mutuo entre los
cnyuges, en una plena comunidad de vida.
Entonces, la funcin procreadora y la comunidad material y ostensible
convivencias no pueden, por s solas, constituir todo el contenido del
matrimonio, sino nicamente uno de sus fines, porque tambin hay que
tomar en cuenta con la misma consideracin la otra finalidad del
matrimonio, que se traduce en la necesidad de promover, crear y
mantener una plena comunidad de vida entre los cnyuges, como
resultado de un profundo sentimiento de comprensin y afecto mutuos.
De modo que el deber de asistencia significa que los cnyuges se deben
ayuda y mutua cooperacin, auxilio recproco, y cuidados personales en
caso de enfermedades, invalidez, en una verdadera comprensin y
desinteresado amor. Tan importante es este deber que puede faltar el fin
especfico del matrimonio o sea la aptitud de los cnyuges, de
capacidad, para contribuir en la perpetuacin de la especie, pero no se
concibe un matrimonio en el que falta el fin individual, de la asistencia
recproca.
3) El deber de hacer vida comn
La fidelidad no es suficiente para hacer posible el cumplimiento de los
fines del matrimonio, y sobretodo, resultara muy difcil o imposible, que
los cnyuges cumplan las obligaciones contradas con el matrimonio y
que son necesarios para su desenvolvimiento, especialmente para
alimentar y educar a los hijos, sin la plena comunidad de vida conyugal,
o la cohabitacin y vida en comn del marido y la mujer.
Ahora bien, si el deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no permite
excepcin alguna, no sucede lo mismo con el deber de cohabitacin, el
que dada su naturaleza la ley permite excepciones, en funcin de las
cuales se facultad al Juez competente para que autorice la suspensin
del cumplimiento de la obligacin de hacer vida comn, en los casos
siguientes:
I) Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de cualquiera de los
cnyuges; como podra ocurrir si uno de ellos priva al otro de lo
necesario para subsistir o lo somete a maltratos o cuando de ellos
contraiga enfermedad contagiosa, demencia mental y otros.
II) Si se pone en riesgo la dignidad o el honor de uno de los cnyuges,
como cuando se impone a uno de ellos, especialmente la mujer, la

presencia de una concubina, hijos extramatrimoniales, o de someterlo al


papel de subordinada de otras personas.
III) Tambin puede cesar la obligacin de hacer vida comn si pone en
peligro la actividad econmica de cualquier de los cnyuges, de la que
dependa el sostenimiento de la familia

4. El deber de cohabitacin:
La cohabitacin alude a la convivencia sexual de la pareja.
Se refiere al deber que pesa sobre los cnyuges de mantener relaciones
sexuales entre s, para materializar uno de los fines del matrimonio
como es la procreacin.

5. El deber de auxilio y expensas para la Litis:


Segn el artculo 136 del cdigo civil, los cnyuges sern obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales.
3 REGIMEN PATRIMONIAL
I.DISPOSICIONES GENERALES
Eleccin del rgimen patrimonial
Artculo 295.- Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros
cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de sociedad de
gananciales o por el de separacin de patrimonios, el cual comenzar a
regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de
patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado
por el rgimen de sociedad de gananciales.
Sustitucin del Rgimen Patrimonial
Artculo 296.- Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un
rgimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el
otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el registro personal.
El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin.

Sustitucin judicial del rgimen


Artculo 297.- En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad
de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para
que dicho rgimen se sustituya por el de separacin, en los casos a que
se refiere el artculo 329.
Liquidacin del rgimen patrimonial
Artculo 298.- Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se
proceder necesariamente a su liquidacin.
Bienes del rgimen patrimonial Artculo 299.- El rgimen
patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes
de entrar aqul en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante
su vigencia.
Obligacin mutua de sostener el hogar
Artculo 300.- Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges
estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus
respectivas posibilidades y rentas.
En caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno.
DEL REGIMEN PATRIMONIAL SEGN EL C.C. DE 1984
Segn el sistema adoptado por el C.C. de 1984 se permite a los
pretendientes o contrayentes, la facultad de escoger el rgimen
patrimonial que desean o les conviene someter sus relaciones
patrimoniales durante el matrimonio. Pero no se trata del retorno al
sistema de las capitulaciones matrimoniales a plenitud, sino de una
versin o modalidad morigerada del mismo, en virtud de la que se
permite, o autoriza, a los pretendientes, o contrayentes, para escoger,
no entre todos los regmenes patrimoniales conocidos, sino nicamente
entre dos; el de la sociedad de gananciales y el de la separacin de
patrimonios, que en cierta forma no son extraos en la realidad nacional,
porque si bien el primero quedaba constituido de pleno derecho con la
celebracin del matrimonio, en atencin a circunstancias graves, por
decisin judicial, poda ser variado o sustituido por el de la separacin de
patrimonios, por lo que tambin ha tenido vigencia en el Per, aunque
en indudable menor magnitud, por tratarse de la excepcin.
DE LA ELECCIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL
Los pretendientes, o en su momento contrayentes, pueden ejercer su
derecho de elegir rgimen patrimonial en dos oportunidades, antes o
despus de celebrado el matrimonio.

Segn el artculo 295, antes de la celebracin del matrimonio, los futuros


cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de la sociedad de
gananciales o por el de separacin de patrimonios, el que comenzar a
regir al celebrarse el casamiento.
En el supuesto que optaran por el segundo sistema, de separacin de
patrimonios, deben otorgar escritura pblica bajo sancin de nulidad,
con la subsiguiente inscripcin en el Registro Personal, a fin de que surta
efecto.
A falta de escritura pblica e inscripcin registral se presume que los
interesados han optado por el rgimen de sociedad de gananciales. Lo
que quiere decir que an en el supuesto de que hayan optado por la
separacin de patrimonios pero sin haber llegado a extender la escritura
pblica exigida como formalidad solemne, o si tal decisin constara nada
ms que en documento privado, no se toma en cuenta y se da paso a la
vigencia del rgimen de la sociedad de gananciales. O si los
contrayentes han elegido el rgimen de sociedad de gananciales, no
tienen que otorgar instrumento o constancia alguna, porque se aplica la
regla general, de someterse al rgimen de la citada sociedad.
Determinado el rgimen patrimonial, sea el de la sociedad de
gananciales o el de separacin de patrimonios, en la forma
anteriormente descrita, el C.C. de 1984 no concede carcter
permanente, definitivo, a dicha eleccin, sino que permite sin limitacin
alguna la variacin del sistema patrimonial durante la vigencia del
matrimonio, sin ms exigencia que la variacin conste de escritura
pblica y se inscriba en el registro personal, como condicin para la
validez del convenio, de modo que el nuevo sistema tendr vigencia
desde la fecha de la inscripcin, o en su caso, por decisin judicial,
cuando estando vigente la comunidad de gananciales, cualquiera de los
cnyuges, en su caso, puede demandar su conversin al de separacin
de patrimonios, por causales, cuando el demandado abusa de sus
facultades, o acta con dolo o culpa, como lo disponen los artculos 297
y 329 del C.C. de 1984.
En todo caso de terminacin de un rgimen patrimonial, por variacin
convencional o por declaracin judicial, el artculo 298 ordena se
practique necesariamente la correspondiente liquidacin.
II.DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
En lo que respecta a la sociedad de gananciales hay que distinguir varias
cuestiones, que deben estudiarse por separado, que entre las ms
importantes figuran las siguientes:
CONCEPTO

El matrimonio implica la unin de dos personas que se da en el plano


espiritual y material. La sociedad de gananciales est adaptada a este
concepto y la finalidad bsica del matrimonio es la de compartir.
Compartir los bienes, propios y comunes, que conformen un patrimonio
especial, presentndose como un mecanismo de regulacin.
a) De la calificacin de los bienes propios y comunes
Como lo establece el artculo 301, en la sociedad de gananciales puede
haber bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes, por lo que hay
necesidad de calificarlos y determinarlos con precisin para evitar
confusiones, que es lo que hace el C.C. de 1984, asignando la funcin de
enumeracin de una y otra clase de bienes a los artculos 302 y 310,
ms el complemento del sistema de presunciones que con el mismo fin
contiene el artculo 311.
I) De los bienes propios de los cnyuges
Corresponde la calificacin y enumeracin de los bienes propios de cada
cnyuge al artculo 302 del C.C. de 1984, que son los siguientes:
Inciso 1) Lo que aporte cada cnyuge al iniciarse el rgimen de sociedad
de gananciales.
Inciso 2) Lo que adquiera el cnyuge durante la vigencia de dicho
rgimen, de la sociedad de gananciales, a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido a aquella.
Inciso 3) Los que adquiere durante la vigencia del rgimen a ttulo
gratuito.
Inciso 4) La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de
daos personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad. Se funda esta calificacin en que la actividad o
fuerza productora de uno de los cnyuges, como de todo ser humano,
forma parte inseparable de su propia personalidad, como uno de sus
atributos, por lo que no podra transferirse a favor de la sociedad, por lo
que resulta lgico que en los casos de menoscabo o prdida de dicha
capacidad de trabajo, las indemnizaciones que tengan que pagarse por
tales causas tengan tambin la calidad de bienes propios.
Existen bienes muchos de los cuales por haber sido adquiridos durante y
a costa de la sociedad de gananciales podran tener el carcter de
bienes comunes, pero que en atencin a su naturaleza especial y
fundamentalmente por estar dedicadas al uso personal o exclusivo no de
los dos cnyuges sino slo de uno de ellos, para evitar los conflictos que
podran producirse por ejemplo con motivo de la disolucin y liquidacin
de la sociedad, ha tenido que otorgrseles la condicin de bienes

propios del respectivo cnyuge. Tales nuevos bienes propios de cada


cnyuge son los siguientes:
Inciso 5) Los derechos de autor e inventor. Con los que consagra la
intransferibilidad de la capacidad creativa de la inteligencia y del
pensamiento.
Inciso 6) Los libros, instrumentos y tiles para ejercicio de la profesin o
trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.
Inciso 7) Las acciones y participaciones de sociedades que se
distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluacin del
patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien
propio.
Inciso 8) La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso
cuando la contraprestacin constituye bien propio.
Inciso 9) Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
II) De los Bienes Sociales y Comunes
Una prolija enumeracin de los bienes comunes poda dar lugar a
omisiones y exageraciones, resultando necesario sustituirla por una
solucin ms simple y comprensiva, al disponer: que son sociales todos
los bienes no comprendidos en la enumeracin que de los bienes propios
hace el artculo 302, que por tal razn deviene en taxativa.
En efecto, el artculo 310 del C.C. de 1984 establece que son sociales
todos los bienes no comprendidos en el artculo 302. A continuacin,
evidentemente con el propsito de evitar confusiones, el mismo artculo
aclara que entre los bienes comunes se cuentan tambin los siguientes:
1) Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo.
2) Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.
3) Las rentas de los derechos de autor e inventor. En tanto que estos
derechos son bienes propios segn lo establecido por el inciso 5 del
artculo 302 del C.C. de 1984.
4) Los edificios construidos a costa del caudal comn en suelo propio de
uno de los cnyuges, abonndose a ste el valor de suelo al momento
del reembolso.
III) De las presunciones para la determinacin de los bienes
En razn de que en la prctica pueden resultar insuficientes las
enumeraciones materia de los artculos 302 y 310 para la calificacin de

los bienes propios y de los bienes sociales, por resultar difcil precisar el
origen de muchos de ellos, a lo que se agrega que los bienes no siempre
permanecen en su primitiva condicin jurdica por haber sido objeto de
actos jurdicos de transferencia de la propiedad de los mismos y haber
sido adquiridos otros con el producto de la transferencia.
Con el fin de obviar tales dificultades, y facilitar la calificacin o
determinacin de los bienes en la sociedad conyugal, el artculo 311 del
C.C. de 1984 ha establecido las presunciones siguientes:
1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
2) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condicin de los que sustituyeron o subrogaron.
3) Si vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido,
se compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el
producto de la enajenacin anterior.
Para reiterar el requisito de que para que funcione la tercera presuncin
es necesario que no slo haya proximidad entre ambas operaciones sino
tambin equivalencia entre el valor de lo vendido y el de lo adquirido.
b) De las facultades de los cnyuges sobre los bienes propios y comunes
I) Facultad de los cnyuges sobre los bienes propios
En el caso de las facultades que los cnyuges pueden ejercer sobre los
bienes propios son los que la ley otorga a favor de todo propietario,
dentro o fuera del matrimonio, entre ellos los de administrarlos
libremente y disponer de los mismos o gravarlos, tal como lo reitera
expresamente el artculo 303 del C.C. de 1984.
Sin embargo, la ley nacional permite tres excepciones en que la
administracin del patrimonio propio de uno de los cnyuges puede ser
asumida por el otro, sea por voluntad del titular del derecho o por
ministerio de la ley; y una limitacin.
Las excepciones y la limitacin, de conformidad con el criterio adoptado
por el C.C. de 1984 en adecuacin de la Constitucin Poltica de 1979 y
la Constitucin de 1993, de nivelacin de derechos y responsabilidades
entre el varn, y la mujer, son los siguientes:
1) El artculo 305 del C.C. de 1984, establece que si uno de los cnyuges
no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. Como se trata de la transferencia de
la simple administracin y no de la facultad de disposicin de los bienes

propios de uno de los cnyuges, para evitar que el otro, o el cnyuge


administrador, abuse en el ejercicio de sus facultades en detrimento de
los bienes ajenos que se le han confiado por el mismo artculo 305, en su
segunda parte, se le obliga a constituir hipoteca, y si carece de bienes
propios, otras garantas, si es posible, segn el prudente arbitrio del
juez, por el valor de los bienes que reciba.
2) La segunda excepcin se refiere al caso en que uno de los cnyuges
puede asumir la administracin de los bienes propios del otro por
decisin o transferencia voluntaria de ste. As lo autoriza el artculo 306
del C.C. de 1984, que prescribe que cuando uno de los cnyuges permite
que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el
otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la mera
administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario. Claro est, como cualquier propietario,
dentro o fuera del matrimonio, un cnyuge puede permitir que sus
bienes sean administrados no slo por el otro sino por extraos, pero en
el caso de una sociedad tan ntimamente entrelazada como es el
matrimonio, hay razn para que se presuma los riesgos que trata de
prevenir el artculo 305 para un caso semejante de transferencia
temporal de la administracin de los bienes propios, por lo que lo menos
que podra haberse hecho es que el cnyuge administrador constituya
garantas, o conste de manera cierta el encargo de la administracin en
la forma que insina la frmula del artculo 313, mediante el
otorgamiento del respectivo poder, para evitar lo que con frecuencia
ocurre en la prctica, de que uno de los cnyuges asume
arbitrariamente la administracin exclusiva no slo de los bienes
sociales sino tambin los propios del otro.
3) La tercera excepcin se produce por ministerio de la ley cuando uno
de los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa, o por
ignorarse su paradero o encontrarse en lugar remoto, en cuyo supuesto
no hay otra alternativa que autorizar al otro para que asuma la
administracin tanto de los bienes propios como de los comunes, como
en efecto lo dispone el artculo 314 del C.C. de 1984.
No estando comprendido en esta tercera excepcin el caso referente al
abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cnyuges, ya que
el citado artculo 314, en concordancia con el artculo 294, se limita a los
bienes sociales y a la representacin de la sociedad y no a los bienes
propios.
4) El cuarto caso no constituye una excepcin como los tres anteriores,
sino una limitacin a la facultad de disposicin de los cnyuges respecto
a sus bienes propios, cmo la que establece el artculo 304 del C.C. de
1984 de que ninguno de los cnyuges, puede renunciar en caso de

herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento


del otro, por el fundamento de que todo menoscabo o reduccin de los
bienes propios de uno de los cnyuges puede perjudicar los intereses
patrimoniales del otro, ya que segn la frmula del articulo 310 los
frutos y productos provenientes de los bienes propios son comunes, de
ah la necesidad de que se notifique previamente al otro cnyuge para
que otorgue o nosu consentimiento.
II) De las facultades de los cnyuges sobre los bienes comunes
El C.C. de 1984 consagra la igualdad del marido y la mujer tanto en la
administracin como en la disposicin de los bienes sociales.
1) En efecto, en lo que se refiere a la facultad de administracin, el
artculo 313 del C.C. de 1984 recoge el principio de que corresponde a
ambos cnyuges la administracin del patrimonio social.
Como no hay razn para que uno de los cnyuges no se aparte de la
administracin comn y ceda sus atribuciones a favor del otro, o para
facilitarla, en su segunda parte, por el citado artculo se permite que
cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos de
los bienes, esta frmula ha sido criticada desfavorablemente por el
Doctor Cornejo Chvez Hctor, por su carcter genrico, introducido por
la Comisin Revisora en sustitucin de la redaccin original del proyecto:
"De que cualquiera de los cnyuges puede dar poder al otro para que
asuma exclusivamente la administracin...", que indudablemente tiene
mayor utilidad prctica y da la seguridad que se ha venido reclamando,
de que la cesin de la administracin conste de manera cierta. En este
caso, segn el artculo 306 el cnyuge administrador queda limitado a
los actos de mera administracin y est obligado a devolver los bienes
en cualquier momento a solicitud del cnyuge propietario.
La tercera parte del artculo 313 ha llenado el vaco que presentaba el
C.C. de 1936, de no haber previsto el dao que el administrador comn,
entonces el marido, con sus arbitrariedades pudiera ocasionar al otro;
disponiendo que indemnizar al otro los daos y perjuicios que sufra
ste, como consecuencia de actos dolosos o culposos.
Tambin uno de los cnyuges puede asumir la administracin de los
bienes comunes por ministerio de la ley, que el artculo 314 autoriza en
los tres casos que enumera el artculo 294, esto es, cuando el otro
cnyuge est impedido de participar en la administracin comn, por
interdiccin u otra causa, por ausencia o encontrarse en lugar remoto o
haber abandonado el hogar conyugal.

En cuanto a la facultad de disposicin de los bienes comunes, en


armona con el criterio igualitario que se ha consagrado entre marido y
mujer, el artculo 315 establece que para disponer de los bienes sociales
o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro. Que significa una frmula ms precisa que la del
artculo 313 en lo referente a la transferencia de la facultad de
administracin, porque, adems, para los efectos del traslado de
dominio de un bien a nombre de otro, o simplemente para gravarlos, se
requiere de poder especial otorgado por escritura pblica, como lo
establece el artculo 156 del C.C. de 1984.
Respecto a la facultad correlativa a la de disposiciones, o sea la de
adquisicin, en la segunda parte del citado artculo 315, se introduce,
una limitacin no considerada por el C.C. de 1936, bajo cuya vigencia
cualquiera de los cnyuges, sin la intervencin del otro, poda adquirir
bienes en beneficio de la sociedad sin hacer discriminacin entre
inmuebles y muebles, o en otros trminos, todo lo que adquira uno de
ellos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque haga la
adquisicin exclusivamente a su nombre, se calificaba cmo bien
comn. Dicha limitacin consiste en que cualquiera de los cnyuges
puede por s slo adquirir a favor de la sociedad bienes muebles, lo que
quiere decir que para la adquisicin de bienes inmuebles con la
condicin de comunes se requiere del necesario concurso del otro
cnyuge, lo mismo que en los casos considerados en las leyes
especiales. El ponente del Libro de Familia, Doctor Hctor Cornejo
Chvez, aclara que no es el autor de la limitacin, estando ms bien en
contra de ella, sino los juristas de la Comisin Revisora, probablemente
en consideracin a que toda adquisicin a ttulo oneroso implica la
obligacin correlativa de pagar el precio, que por ser de la sociedad para
su transferencia requiere del concurso de ambos cnyuges.
Lo que restara resolver que podra ocurrir en el caso, o en los casos, que
van a ser frecuentes, que uno de los cnyuges, sin la concurrencia del
otro, adquiera a ttulo oneroso bienes inmuebles a costa del caudal
social, si ha de resultar nulo, anulable o ineficaz el acto jurdico, si el
bien adquirido tiene el carcter de propio, beneficiando indebidamente
al cnyuge adquiriente, u otra alternativa.
c) De las deudas y responsabilidades propias y de la sociedad
Si el patrimonio est integrado tanto por bienes como por obligaciones o
deudas, dentro del matrimonio, segn el rgimen que se haya elegido,
puede decirse que en el supuesto de haberse optado por la sociedad de
gananciales tiene que haber tanto bienes y obligaciones propias de cada

cnyuge como bienes y obligaciones comunes o de la sociedad, y en el


caso que rija el rgimen de la separacin de patrimonios cada cnyuge
tiene que contar con sus respectivos bienes y obligaciones propias.
I) De las deudas propias o de cada cnyuge
En este caso habra que distinguir entre las obligaciones contradas por
cada uno de los cnyuges con anterioridad de la sociedad de
gananciales, o en todo caso con anterioridad a la celebracin del
matrimonio, y las contradas con posterioridad a dicho momento.
1) En cuanto a las obligaciones contradas con anterioridad a la
celebracin del matrimonio o de vigencia de la sociedad de gananciales,
la solucin resulta obvia, de que tienen que ser de cuenta exclusiva del
respectivo cnyuge deudor y a cargo de sus bienes propios, tal como lo
establece el artculo 307 en su primera parte, de que las deudas de cada
cnyuge, anteriores a la sociedad de gananciales se pagan con sus
bienes propios. Incluyendo en su segunda parte una excepcin, de que
an en el caso de que se trate de deudas contradas antes de la vigencia
de la sociedad de gananciales pero en beneficio del futuro hogar, a falta
de bienes propios del cnyuge deudor, sern pagadas con bienes
sociales.
2) Las deudas de carcter personal o aqullas contradas por uno de los
cnyuges prescindiendo del otro, y que nada tiene que ver con las
cargas del hogar sino que han servido para la atencin de necesidades
externas, son pagadas con los bienes propios del correspondiente
cnyuge deudor, tal como lo establece el artculo 308, de que los bienes
propios de uno no responden por las deudas personales del otro
cnyuge, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia.
3) Los bienes propios de un cnyuge pueden llegar a responder por el
pago de deudas que no son personales, de acuerdo al artculo 317, de
que los bienes propios de cada cnyuge, a prorrata, responden por el
pago de las deudas sociales en el caso de que los bienes comunes
hayan resultado insuficientes.
4) Finalmente, existe un cuarto caso de deuda propia, que es el
mencionado por el artculo 309, en el sentido de que la responsabilidad
civil por acto lcito de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin.
Por la Primera Disposicin Modificada del Decreto legislativo No. 768, se
aclara que la responsabilidad civil a la que se refiere el Art. 309 del C.C.

de 1984 es la extracontractual, la que no perjudica al otro cnyuge en


sus bienes propios ni en su parte de los gananciales.
II) De las deudas de la Sociedad
Son todas aquellas que se derivan o tienen que ver con las obligaciones
a cargo de la sociedad y que son pagadas con los bienes de sta, pero
en el caso de insuficiencia del patrimonio social, en mrito a lo
establecido por el artculo 317, o a falta de bienes comunes, no
quedando otra alternativa, debern ser cubiertas con los bienes propios
de los cnyuges a prorrata.
El Doctor Cornejo Chvez, divide las deudas de la sociedad en dos
grupos: aquellas que enumera el artculo 316 y las que los cnyuges
legalmente puedan contraer en ejercicio de su comn facultad de
disposicin de los bienes de la sociedad.
a) Las obligaciones a cargo de la sociedad, que enumera el artculo 316
son las siguientes:
1) El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes, de
conformidad con lo establecido en el artculo 287 y en concordancia con
el artculo 300.
2) Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a
otras personas. Entre los acreedores de esta obligacin podran estar los
hijos habidos en un matrimonio anterior, los hijos extramatrimoniales, el
ex cnyuge, u otros parientes de uno de los cnyuges, y se justifica por
razones econmicas por cuanto el deudor contribuye al patrimonio social
con su trabajo y los frutos derivados de sus bienes propios, en todo caso
con los frutos generados por los bienes comunes en la parte que le
corresponde; y por razones humanitarias y solidaridad social, en el
supuesto que el cnyuge deudor de los alimentos no trabaje, carezca de
bienes propios y que el patrimonio existente es propio del otro cnyuge.
3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
4) Las mejoras necesarias, de mera conservacin, o mantenimiento
hechas en los predios propios, as como los tributos y retribuciones que
los afecten. Hay justificacin para que la sociedad responda por estas
obligaciones porque, como se ha explicado anteriormente, los frutos que
generan, los bienes propios de cada cnyuge estn destinados a
incrementar el patrimonio social, de modo que conviene a la sociedad
que tales bienes no se deterioren ni destruyan.
5) Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en
bienes propios de uno de los cnyuges con consentimiento de ste. Por

la misma razn de cautelar los intereses de la sociedad incrementando


la rentabilidad de los bienes propios cuyos frutos tiene el carcter de
comunes.
6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como
los tributos y retribuciones que los afecten. Perqu si la sociedad paga el
costo de las mejoras y reparaciones hechas en los bienes propios con
mayor razn para que responda por las mejoras y reparaciones de los
bienes comunes.
7) Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que
estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera
sea la poca a que correspondan.
8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cnyuge. Si los frutos generados por los bienes propios
de cada cnyuge con el carcter de comunes estn destinados a
incrementar el fondo social, es lgico y justo que la usufructuaria de
tales bienes, la sociedad responda por las cargas usufructuarias en
referencia.
9) Los gastos que cause la administracin de la sociedad. Lo que resulta
evidente e indiscutible.
b) Como se ha dicho, adems de las cargas sociales enumeradas por el
artculo 316 del C.C. de 1984, existe un segundo grupo de obligaciones
que tambin tienen que pagar con sus bienes la sociedad, son aquellas
que los cnyuges pueden contraer como cualquier propietario,
ejerciendo las facultades de gravamen y disposicin de los bienes
comunes pueden celebrar libremente cualquier contrato, adquirir o
vender bienes, emprender negocios, constituir cualquiera de las
garantas reales, y otras ms, que nada tienen que ver, o que van ms
all de las obligaciones que enumera el artculo 316, que estn limitadas
a garantizar o asegurar el sostenimiento del hogar familiar.
Disolucin de la Sociedad de Gananciales
La sociedad puede terminar como efecto de diferentes causales, que
pueden ser integradas en dos grupos: 1) Terminacin o Fenecimiento
normal; y 2) Terminacin o Fenecimiento excepcional o extraordinario.
Dando lugar a su subsiguiente liquidacin.
1) Como la sociedad de gananciales es uno de los efectos del
matrimonio, de modo que no se concibe la existencia de la primera sin la
vigencia del segundo, aunque si es posible que haya matrimonio sin
sociedad de gananciales, en este primer caso, estn comprendidos
todos aquellos casos de terminacin de la sociedad como consecuencia
de la disolucin del matrimonio, ellos son:

I) Por el fallecimiento de uno de los cnyuges, porque si en el caso de las


sociedades de personas, que se constituyen en atencin a las cualidades
personales de los socios, la muerte de uno de ellos genera tambin la
terminacin de la sociedad con mayor razn, se producir la disolucin
del matrimonio y de la sociedad de gananciales por la muerte de uno de
los cnyuges, que de manera absoluta no puede ser sustituido por
ninguna otra persona, por la naturaleza muy especial del matrimonio
artculo 318, inciso 5.
II) La declaracin de muerte presunta de uno de los cnyuges genera
efectos semejantes a los de la muerte biolgica, puesto que tambin
disuelve el matrimonio, y por tanto la sociedad de gananciales, del
desaparecido, como lo dispone, expresamente el artculo 64 del C.C. de
1984, en concordancia con el artculo 318, inciso 5.
III) La extincin del vnculo matrimonial, y por ende de la sociedad de
gananciales, tambin puede ocurrir por otras causas, diferentes a la
muerte natural o presunta, como los considerados en los incisos 1 y 3
del artculo 318, o sea por invalidacin del matrimonio y declaracin del
divorcio absoluto, en cuyos dos casos es obvio que la sociedad de
gananciales no pueda continuar subsistiendo, por haber quedado
extinguido el vnculo o la causa que le dio origen.
2) Tambin puede fenecer la sociedad de gananciales sin que se haya
extinguido el matrimonio, en los casos siguientes:
I) Como efecto de la declaracin judicial, sobre separacin de cuerpos,
como lo establece el artculo 332 y en los casos materia de los artculos
329 y 330 tambin del C.C.
II) Por declaracin de ausencia Art. 318 Inc. 4 C.C.
III) Por cambio de rgimen patrimonial, que puede ocurrir por convenio
de los cnyuges segn la autorizacin del artculo 296 o por decisin
judicial por accin de uno de los cnyuges, en cualquiera de los casos
que permite el artculo 297.
3) Del Procedimiento de liquidacin
I) Se inicia con la necesaria faccin de inventarios de todos los bienes,
con las dos importantes modificaciones introducidas por el artculo 320
del C.C. de 1984, en el sentido de que se deja a voluntad de los
interesados decidir que se haga judicialmente o formularse mediante
documento privado con firmas legalizadas, pero en ambos casos tiene
que ser valorizado, lo que indudablemente facilita la diligencia y la
posterior divisin.

II) Los muebles que por su valor estn excluidos del menaje de casa para
hacerla objeto del artculo 321 del captulo segundo relativo a la
sociedad de gananciales. En efecto, el artculo 321 del C.C. de 1984.
establece, se entiende slo para los efectos de los incisos 4 y 5 del
artculo 318, que, perfeccionando y ampliando el citado artculo 820 del
C.C. de 1936, el menaje ordinario del hogar no comprende:
1) Los vestidos y objetos de uso personal.
2) El dinero
3) Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial
4) Las joyas
5) Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones
6) Los instrumentos de uso profesional y ocupacional
7) Las colecciones cientficas o artsticas
8) Los bienes culturales histricos
9) Los libros, archivos y sus contenedores
10) Los vehculos motorizados
11) En general, los objetos que no son de uso domstico.
III) A continuacin se pagan las obligaciones sociales, en principio con
los bienes comunes, pero a falta o insuficiencia de estos tendrn que ser
pagados con los bienes propios de cada uno de los cnyuges, a prorrata.
Slo despus que se haya resuelto el pasivo social en la forma indicada
se entrega a los cnyuges sus respectivos bienes propios, o el saldo que
de los mismos quedara en su caso.
IV) Efectuados los actos indicados en el artculo 322 o hechas las
deducciones que implica todos los bienes restantes constituyen la masa
partible, que toman la denominacin de gananciales, que deben ser
distribuidos por mitad entre marido y mujer, o sus respectivos herederos
artculo 323.
V) El artculo 323 segunda parte, establece que en el caso de disolucin
de la sociedad de gananciales por muerte, declaracin de muerte
presunta, o declaracin de ausencia, de uno de los cnyuges, el otro
tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia
y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de
carcter familiar, con obligacin de reintegrar, el exceso de valor, si lo
hubiera; o podra optar por las alternativas materia de los artculos 731 y
732 del Libro de Sucesiones.

VI) Entre los casos especiales de liquidacin, el artculo 324 dispone que
en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho
a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin.
VII) Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de
gananciales de dos o ms matrimonios contrados sucesivamente por
una misma persona, el artculo 325 dispone que se admitir, en defecto
de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de pruebas para
determinar los bienes de cada sociedad: y en caso de duda, se dividirn
los gananciales entre las diferentes sociedades, teniendo en cuenta el
tiempo de su duracin y las pruebas que se hayan podido actuar acerca
de los bienes propios de los respectivos cnyuges.
VIII) Si la disolucin de la sociedad de gananciales se produce como
consecuencia del divorcio declarado por causales, el artculo 352
dispone que el cnyuge culpable perder los gananciales que proceden
de los bienes del otro. Que reproduce textualmente la frmula del
artculo 266 del C.C. de 1936, que ha sido considerada como ambigua
por no precisar que se trata de los frutos que proceden de los bienes
propios del cnyuge inocente, que tiene el carcter de comunes que no
se afecta su participacin en los otros gananciales.
e) De la Contratacin entre cnyuges
Posiblemente la innovacin ms importante, de carcter patrimonial,
introducida por el C.C. de 1984, es la que contiene el artculo 312, que al
establecer que los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s
respecto de los bienes de la sociedad, resulta autorizado, contrario
sensu, que s pueden contratar libremente respecto de los bienes que no
son comunes, esto es, respecto de los bienes propios de uno y otro
cnyuge, tanto dentro del rgimen de separacin de patrimonios como
de la sociedad de gananciales, porque no hace discriminacin alguna y
tampoco se impone limitaciones.
III.SEPARACIN DE PATRIMONIOS
CONCEPTO
El rgimen de separacin de patrimonios se constituye como un rgimen
general y autnomo que se rige por el principio de independencia entre
los cnyuges respecto dela titularidad delos bienes, su gestin y la
responsabilidad patrimonial principalmente privada de las deudas y
obligaciones personales.
Este rgimen surge como consecuencia de que los cnyuges al contraer
matrimonio lo hacen con la seguridad de no de hacerse del dinero del
otro cnyuge, no dela riqueza del otro, de no aprovecharse del peculio
ajeno.

1) Constitucin del Rgimen de Separacin de Patrimonios


El artculo 295 prescribe que antes de la celebracin del matrimonio los
futuros cnyuges pueden optar libremente por cualquiera de los dos
citados regmenes, y si optaran por el de la separacin de patrimonios
deben otorgar escritura pblica con la subsiguiente inscripcin en el
Registro Personal; y que segn el artculo 296, durante el matrimonio los
cnyuges pueden sustituir tambin libremente un rgimen por otro, con
el mismo requisito de otorgarse escritura pblica e inscripcin en el
Registro Personal.
Adems, a falta de consenso entre los cnyuges, el artculo 329, en
concordancia con el artculo 297, dispone que, estando vigente el
rgimen de la sociedad de gananciales, el cnyuge agraviado puede
demandar que se establezca el rgimen de separacin de patrimonios
cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o acta con
dolo o culpa, con derecho a solicitar, complementariamente, que el juez
dicte las providencias concernientes a la seguridad de los intereses del
demandante, medidas que tambin pueden ser ordenadas de oficio, las
que sern inscritas, as como la sentencia, en el registro personal para
que surtan efectos frente a terceros. La sentencia surte efecto entre los
cnyuges desde la fecha de notificacin con la demanda.
Segn el artculo 330, como consecuencia de la declaracin judicial de
insolvencia se produce de pleno derecho la sustitucin del rgimen de la
sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, con la
consiguiente inscripcin en el Registro Personal para que produzca
efecto frente a terceros. Modificado por el Dec. Leg. No. 845.
2 )Las facultades que corresponden a los cnyuges
Separados los patrimonios de los cnyuges, como cualquier propietario
en particular, cada uno de ellos administra y dispone de sus bienes
libremente, sin interferencias del otro. As lo consagra expresamente el
artculo 327, al disponer que en el rgimen de separacin de
patrimonios, cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad,
administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
3) La Obligacin alimentaria respecto a los hijos
En las Disposiciones Generales del rgimen Patrimonial, el artculo 300
dispone que cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges
estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus
respectivas posibilidades y rentas; y que en caso necesario el juez
regular la contribucin de cada uno.
4) Terminacin del rgimen de separacin de patrimonios

Estando a lo prescrito por el artculo 331, en concordancia con el artculo


318, el rgimen de separacin de patrimonios fenece en los casos
siguientes:
a) Por invalidacin del matrimonio.
b) Por divorcio
c) Por muerte de uno de los cnyuges
d) Por cambio de rgimen patrimonial.
4. DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
A) SEPARACIN DE CUERPOS
Cuando una pareja contrae matrimonio vlidamente, se supone que es
principio perpetuo, pero cuando existen circunstancias o razones que
impiden que la pareja contine cohabitando, este hecho interrumpe la
situacin jurdica, quedando suspendido legalmente el cumplimiento
entre ellos de asistencia, sin embargo, el vnculo matrimonial que los
une persiste o subsiste; en este sentido la separacin de cuerpos es
solamente una separacin de hecho y no de derecho.
La separacin de cuerpos no es una situacin definitiva y hasta tanto no
se declare el divorcio la pareja puede reconciliarse en cualquier
momento sin necesidad de un documento o autorizacin.
El artculo 332 del C.C. de 1984 dispone que, la separacin de cuerpos
suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y, en su caso, pone
fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial.
De conformidad con lo establecido por el artculo 333, las causas
determinantes de la separacin de cuerpos se agrupan en dos clases:
a) Por las doce causales enunciadas por el artculo 333 en sus doce
primeros incisos.
b) Por el mutuo disenso, o separacin convencional, al que se refiere el
inciso 13 del citado artculo 333, despus de dos aos de celebrado el
matrimonio.
Hctor Cornejo Chvez dice que en el primer grupo se comprende a las
causales que la ley menciona especficamente, y en el segundo
supuesto, estn las causas que se ocultan indeterminada y globalmente
dentro de la frmula del mutuo disenso, o separacin convencional.
A) Grupo de causales que la ley enumera expresamente:
1) El Adulterio

El adulterio es la transgresin ms grave del deber de fidelidad que


entre las obligaciones recprocas prescribe el artculo 288 y para su
calificacin como causal determinante de la separacin de cuerpos o
divorcio. Modernamente no se hace diferenciacin alguna en razn del
sexo, no obstante la aparente mayor gravedad en el adulterio de la
mujer por entraar el riesgo de introducir en la familia un hijo que no es
del marido, por lo que tanto en el adulterio del marido como de la mujer,
la sancin es la misma.
El adulterio constituye la modalidad ms grave de la infidelidad
conyugal porque implica la relacin sexual con persona distinta del
cnyuge.
Luego, no basta la simple intencin o tentativa de adulterio, ni la
intimidad amorosa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en
forma concreta y real como acceso carnal consumado.
Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos concurrentes: a)
Elemento objetivo, consistentes en la realizacin y consumacin del acto
sexual; y b) Elemento subjetivo, consistente en la voluntad del ofensor
de practicar el acto sexual con persona distinta de su cnyuge. De modo
que la coaccin para cometer la infidelidad o la induccin por parte del
otro cnyuge para cometerla, no constituye causal de adulterio.
Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cnyuge lo consinti o
lo perdon, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en s misma
en cuanto ofendiendo al otro cnyuge destruye o perturba seriamente la
armona conyugal, de modo que si el cnyuge agraviado no se siente
realmente ofendido, la ley debe negarle la accin, como lo establece el
artculo 336.
2) La violencia
El Decreto Legislativo N 768 ha sustituido la denominacin de sevicia,
que se daba al segundo causal de separacin de cuerpos y divorcio, por
la de violencia. Se trata no de un simple cambio de trminos sino de una
reformulacin sustancial de la causal, que como sevicia comprenda slo
un aspecto de la violencia, la que se refiere a la aplicacin de la fuerza
bruta, de maltratos fsicos, pero que no comprenda el otro aspecto de la
violencia, en el que predomina el factor moral o psquico, que se
manifiesta en el empleo de la compulsin, la intimidacin, el temor, para
someter al otro cnyuge.
Luego, como consecuencia de la modificacin, es causal de la
separacin de cuerpos, y de divorcio, la violencia en sus dos formas
clsicas, fsica y sicolgica, no como elementos concurrentes, sino con
capacidad para constituir la causal con una u otra modalidad. De modo

que puede configurarse el causal de violencia, cuando uno de los


cnyuges hace vctima al otro de maltratos fsicos, crueles, constantes,
que hagan insoportable la vida en comn; como tambin puede
configurarse la causal, cuando sin recurrir a la fuerza bruta, uno de los
cnyuges se vale de la compulsin, de la intimidacin, de la inspiracin
del temor, para someter al otro, en tal medida, gravedad, o intensidad,
que igualmente se haga insoportable la vida en comn.
Por cierto, la violencia alegada, en su forma fsica o sicolgica, ser
apreciada, o calificada, por el Juez, segn las circunstancias, como
prescribe el inc. 2, modificado, del Art. 333 del Cdigo Civil, tendra que
ser en concordancia con el Art. 216 del Cdigo Civil, no siendo de
aplicacin el Art. 337 del C.C. por sentencia del Tribunal Constitucional.
3) El Atentado contra la vida del cnyuge
Es la tentativa de homicidio por un cnyuge en agravio de su consorte, y
que torna peligrosa la vida en comn.
"Si el simple maltrato fsico es capaz de alterar gravemente las
relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia,
no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los
cnyuges en agravio del otro suscita necesariamente un estado de
aversin y fundado temor enteramente incompatible con la vida en
comn". "Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la
separacin".
El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida,
sino que basta que el cnyuge manifieste su intencin de victimar a su
consorte.
4) La Injuria Grave
Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos, o a
la personalidad, que un cnyuge infiere al otro.
Segn Cornejo Chvez, la injuria grave es para lo moral lo que la sevicia
es en el orden fsico.
El C.C. no seala especficamente qu hechos constituyen casos de
injuria grave, sino que deja al criterio del juez la calificacin de los
hechos injuriosos, que pueden ser mltiples y que deben ser apreciados
de acuerdo con las circunstancias y la condicin personal de cada
cnyuge, su cultura, y sus costumbres. Como lo dispone el artculo 337
5) El Abandono injustificado de la casa conyugal

Abandono injustificado es una expresin amplia que puede comprender


los diferentes matices de la intencin del cnyuge que quiere destruir de
hecho la unidad matrimonial
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes fundamentales
del matrimonio, como son los deberes u obligaciones recprocas de
hacer vida en comn y asistencia, materia de los artculos 288 y 289,
que para su calificacin como tal, debe reunir tres requisitos, que son:
a) Elemento Objetivo
Consiste en la dejacin o separacin material del hogar conyugal, se
entiende del que ambos cnyuges fijaron de consuno, o el ltimo que
compartieron, como lo establece el artculo 36.

b) Elemento Subjetivo
Consiste en la intencin, o propsito, de sustraerse al cumplimiento de
sus obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la unidad
conyugal, de parte del cnyuge infractor, es decir, que el abandono sea
injustificado.
c) Elemento Temporal
Consiste en el transcurso del plazo de dos aos, consecutivos, o por
periodos, por cuanto el transcurso del tiempo, que entre ms prolongado
sea, hace ms evidente la intencin del cnyuge infractor de sustraerse
del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y de destruir la
comunidad matrimonial.
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
comn
La conducta deshonrosa vendra a ser el comportamiento deshonesto,
inmoral, o reido con las buenas costumbres, o indecente del cnyuge,
consistente no en un solo acto, sino en la prctica habitual y constante
de hechos bochornosos, que dada su magnitud hagan imposible la vida
en comn respecto del cnyuge ofendido.
El C.C. no especifica ni precisa qu hechos son constitutivos de conducta
deshonrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos concurrentes,
de la habitualidad de tales hechos o prcticas, y que tal comportamiento
deshonroso haga insoportable la vida en comn, no siendo de aplicacin
el Art. 337 del C.C, por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de
mayo de 1997.
Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta
causal, tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad

habituales; juego habitual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con


personas distinta al cnyuge; vida fcil y disipada que implique actitud
deshonesta o libertina; homosexualidad; salidas frecuentes e
inmotivadas del cnyuge, desautorizadas, con retorno a cualquier hora
del da o altas horas de la noche, con descuido de los deberes
hogareos; dedicacin al trfico de sustancias estupefacientes.
7) Del uso habitual e injustificado de drogas
El inciso 7, del artculo 333, establece como causal de separacin el uso
habitual e injustificado de drogas alucingenas o sustancias que pueden
generar toxicomana.
a) La toxicomana no puede ser considerada como una dolencia
corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del
matrimonio.
b) Sin ser contagiosa fisiolgicamente, presenta el peligro de su
propagacin al otro cnyuge, y an a los hijos.
c) La curacin de la toxicomana no depende de la asistencia por ms
solcita que sea del cnyuge inocente, por ser emprica e insuficiente.
d) Porque el cnyuge inocente tiene el derecho de negarse a la
cohabitacin en resguardo de su propia seguridad y para evitar la
procreacin de una prole tarada.
Por esto, para que la toxicomana se constituya en causal de separacin,
a tenor del inciso 7 del artculo 333, debe reunir los siguientes
requisitos:
I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual, vale decir,
continuo y permanente, lo que no es difcil dada la naturaleza y efectos
de la toxicomana.
II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
8) La enfermedad venrea grave
El inciso 8 del artculo 333, del C.C. de 1984, incluye entre los causales
de separacin la enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad
venrea para constituirse en causa de separacin, que sea grave y que
haya sido contrada con posterioridad a la celebracin del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreacin, resulta ms que
justificada la preocupacin del legislador, en garanta de la sanidad de la
prole y de la especie, hacindolo accesible solo a los fsicamente y an

psquicamente aptos, de ah que dentro del rgimen legal de los


impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de
enfermedad contagiosa, crnica y transmisible por herencia estn
prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infraccin de los
citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o
anulables.
Ahora bien, si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole es
contrada despus de la celebracin del matrimonio, se presentan las
mismas razones para protegerla, esta vez, respetando la legalidad del
matrimonio por haber sido celebrado vlidamente, incluyendo el caso
entre los causales de separacin o de disolucin del matrimonio.
Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la
prole, y del otro cnyuge, no se explica porque el causal se ha limitado a
considerar las enfermedades venreas existiendo otras enfermedades
que igualmente hacen peligrar la salud de la familia. Tambin resultara
inexplicable que haya intencin del legislador de sancionar como
presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las enfermedades
venreas generalmente se contraen por la va de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, porque est demostrado cientficamente de que son
contradas tambin por el contagio extra sexual.
9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
La homosexualidad sobreviviente a la celebracin del matrimonio no
estuvo considerada como causal de separacin, ni de divorcio, por los
Cdigos Civiles anteriores, de modo que se trata de una innovacin
introducida por el C.C. de 1984.
Aunque la introduccin de este causal ha dado lugar a controversia, que
tiene que ver con la naturaleza del homosexualismo, o que el caso est
ya comprendido o inmerso en el causal de la conducta deshonrosa, es
razonable la justificacin de la inclusin que da el Doctor Hctor Cornejo
Chvez, de que dada la naturaleza de la unin matrimonial, la cpula
sexual entre cnyuges en el matrimonio resulta elemento esencial y se
puede pensar que para el cnyuge normal o sano resulta intolerable la
intimidad con una persona homosexual, cuya anomala o vicio no exista
cuando se cas.
Si la homosexualidad es anterior a la celebracin del matrimonio la
solucin es diferente, como causal de anulabilidad fundada en el error.
10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos
El inciso 10 del artculo 333, establece tambin como causal de
separacin, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

.11) La imposibilidad de hacer vida en comn


El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en comn resulte
imposible entre los cnyuges por existir discrepancias y diferencias entre
los mismos con respecto a hbitos, usos, costumbres, grado de cultura,
idiosincrasia, valores, y hasta gustos; en los cuales no han logrado jams
ponerse de acuerdo a fin de hacer ms llevadera la vida de hogar entre
los mismos.
12) La separacin de hecho
Inciso incorporado por el artculo 2 de la Ley 27495 del 07-07-2001,
seala como causal la separacin de hecho de los cnyuges durante un
periodo ininterrumpido de dos aos, salvo que tengan hijos menores
edad, en cuyo caso el plazo ser de cuatro aos, no siendo de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 335.
La separacin de hecho es la interrupcin permanente y continua del
deber de cohabitacin sin voluntad de unirse.
La permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la
demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso
del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal
sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges y
por tanto, tambin el culpable alegue la separacin de hecho cuando no
quiere permanecer vinculado. Por ello es que se menciona
expresamente la excepcin al artculo 335 del C.C.
B) Por la separacin convencional
Segn Cornejo Chvez, hay un segundo grupo de causales de
separacin, que no se especifican, o se ocultan, por intermedio de la
Mutuo Disenso, al que se refera el inciso 13 del Art. 333, viable despus
de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio,
denominacin que ha sido sustituida por la de Separacin Convencional,
por ministerio del Decreto Legislativo N768.
Pero resulta obvio que la Separacin Convencional tambin puede
producirse sin que haya mediado la existencia de ninguna de las
causales que enumera el citado Art. 333 del C.C, sino simplemente
porque as lo desean los cnyuges. As lo explica el Dr. Cornejo Chvez
cuando dice que "El mutuo disenso, significa que los cnyuges, sea por
haberse producido una de las causales especficas, o simplemente por el
hecho de que difieren en el modo de pensar y de sentir, esto, es por la
incompatibilidad de caracteres, deciden de que no les es posible
continuar la cohabitacin y solicitan la autorizacin judicial para
exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitacin. Significa,

para decirlo grficamente, que los cnyuges no estn de acuerdo en


nada, excepto en que no estn de acuerdo".
LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS Y SU
TERMINACIN
a) De los efectos referentes a los cnyuges
1) La suspensin de los deberes de mesa, lecho y habitacin, que
incluye el dbito conyugal, materia de los artculos 288 y 289. Pero
aunque pueden sealar su propio domicilio, no quedan autorizados a
tener trato sexual con terceros, por subsistir el vnculo matrimonial.
Artculo 332.
2) La disolucin, en su caso, de pleno derecho, de la sociedad de
gananciales, y su sustitucin por el rgimen de separacin de
patrimonios, lo que da lugar a la consiguiente liquidacin.
3) Subsistencia de la obligacin recproca de los cnyuges de prestarse
alimentos de acuerdo con las posibilidades y rentas de cada uno, que el
juez deber determinar en la sentencia, de acuerdo con los artculos 342
y 345, estando en lo que sea conveniente a lo pactado por los cnyuges
en el caso del mutuo disenso.
4) Segn lo establecido por el artculo 343, el cnyuge que dio lugar a la
separacin pierde los derechos hereditarios que le corresponde sobre los
bienes del otro; y en el caso de que no se hubiera demandado la
separacin, segn el artculo 746, puede ser desheredado por el
cnyuge agraviado.
b) De los efectos respecto a los hijos
En el caso de los hijos, el C.C. despus de hacer obligatoria en la
sentencia la regulacin de la patria potestad y de la prestacin de
alimentos, no fija normas concretas en cuanto a los detalles sino que
deja el prudente arbitrio del juez para establecerlos.
En lo que se refiere a la determinacin del rgimen de la patria Potestad,
se presentan los casos siguientes:
1) En el supuesto de que la separacin se declare por causales y por la
culpa de uno de los cnyuges, el artculo 340 dispone que los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, pero
facultndose al juez para que, si lo exige el bienestar de dichos hijos,
encargue alguno de ellos y an de todos ellos al otro cnyuge o, si hay
motivos graves, a una tercera persona, que por su orden puede ser los
abuelos, hermanos y tos.

2) Si ambos cnyuges son culpables de la separacin, el mismo artculo


340, prescribe que los hijos mayores de siete aos quedan a cargo del
padre, y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete
aos al cuidado de la madre a no ser que el juez determine otra cosa.
En ambos casos, el cnyuge a quien se haya confiado los hijos ejerce o
asume la patria potestad respecto de ellos, en tanto que el otro cnyuge
queda suspendido en el ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el
primero fallece o si legalmente resulta impedido. Artculo 340 in fine.
3) Si la separacin se ha declarado por mutuo disenso, el juez fijar el
rgimen de la patria potestad observando lo pactado por los cnyuges,
en lo que se considere conveniente con aplicacin de los artculos 340 in
fine y 341.
4) El rgimen de la patria Potestad que el juez haya fijado no es
definitivo, y tampoco invariable, de modo que por autorizacin del
artculo 341, el juez, en cualquier tiempo, no importando que la
separacin se haya producido por causales o por mutuo disenso, puede
modificar el rgimen fijado en la sentencia y puede dictar las medidas
que juzgue conveniente para los hijos, a solicitud de uno de los padres,
de los hermanos mayores de edad o del consejo de Familia.
En lo que respecta a los alimentos de los hijos, el artculo 342 prescribe
que en la sentencia el juez sealar la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a favor de los hijos, se entiende de
acuerdo con las posibilidades y las rentas de cada uno segn lo
establecen los artculos 287 y 300; y que en el caso de separacin por
mutuo disenso estar a lo convenido por los cnyuges en cuanto a la
fijacin de la respectiva pensin, pero slo en lo que crea conveniente.
c) De la terminacin de la separacin de cuerpos
Como se ha explicado, la separacin de cuerpos, por declaracin judicial,
sea por causales especficas o mutuo disenso, no constituye un estado
permanente ni definitivo, sino transitorio, que puede terminar en
diferente forma, segn se agudicen o se superen, las causas que lo
determinaron.
En efecto, la separacin de cuerpos, puede terminar de dos modos: por
la normalizacin de la vida conyugal, o la reconciliacin; y por la
completa ruptura del vnculo matrimonial.
a) En el primer supuesto, de reconciliacin de los cnyuges, o de
normalizacin de la vida conyugal, por tratarse de un manifiesto
beneficio para los mismos cnyuges y con mayor razn para los hijos, la
ley la facilita, y la permite durante el juicio y an despus de
ejecutoriada la sentencia de separacin.

En efecto, el artculo 346, prescribe que si la reconciliacin se produce


durante el juicio, el juez mandar cortar el juicio o proceso, y si ocurriere
despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente, o
lo solicitarn al juez dentro del mismo proceso, a fin, se entiende, de que
se dicte la correspondiente resolucin. Y en uno u otro caso de
reconciliacin, se har la consiguiente inscripcin en el Registro
Personal.
Como es de suponer, como consecuencia de la reconciliacin, cesan
todos los efectos de la separacin, como lo establece el artculo 346,
quedando reconstituido en toda su plenitud el matrimonio, tanto en el
aspecto personal como patrimonial.
b) Contrariamente, al caso anterior, el estado de separacin puede
desembocar en la ruptura definitiva de la armona conyugal, por haberse
generado una situacin insalvable que hace imposible la normalizacin
de la vida matrimonial, no queda otra alternativa que la de sancionar o
confirmar la ruptura.
As el artculo 354 prescribe que transcurridos 6 meses de la sentencia
de separacin, cualquiera de los cnyuges, si fue declarado por mutuo
disenso, podr pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial. Igual
derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especifica.
Slo tiene derecho a solicitar la conversin de la separacin a divorcio
vincular el cnyuge inocente, en el supuesto que haya sido declarado
por causales, y cualquiera de los dos si ha sido declarada por mutuo
disenso, porque no hay cnyuge culpable.
B) DIVORCIO:
CONCEPTO
El Divorcio es "la disolucin del vnculo matrimonial que deja a los
cnyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio". Tambin puede
ser definido "El Divorcio es la ruptura del vnculo conyugal, pronunciado
por tribunales, a solicitud de uno de los esposos (Divorcio por causa
determinada) o de ambos (Divorcio por mutuo consentimiento) sancin
resultante de una accin encaminada a obtener la disolucin del
matrimonio".
Es decir que el divorcio es sinnimo de rompimiento absoluto y definitivo
del vnculo matrimonial entre los esposos, por la intervencin de una
autoridad judicial facultada por las leyes.
El Divorcio se puede obtener de las siguientes maneras:

A requerimiento de ambos esposos cuando los mismos manifiestan, de


manera inequvoca y en conjunto, su deseo de separarse.
Puede tambin ser obtenido a solicitud de una de las partes, cuando la
vida en pareja se hace insostenible e irreconciliable, debido a las
diferencias de tal magnitud que la nica salida viable es la de recurrir a
la separacin definitiva.
CLASES DE DIVORCIO

1) El divorcio absoluto
Denominado tambin Vincular, consiste en la disolucin total, definitiva
y perpetua del nexo conyugal, el que queda destruido.
Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vnculo
matrimonial, es la que ha provocado una mayor controversia sobre la
conveniencia o inconveniencia de su aplicacin, si contribuye a la
estabilidad o resquebrajamiento de la familia, pero la mayora de pases
en el mundo han terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles,
entre ellos el Per, variando en la forma, el procedimiento, y en las
causales, en unos genricos y en otros especficos, o que oscilan desde
los ms drsticos hasta el sistema ms liberal de todos, que permite el
divorcio por la sola voluntad de uno de los cnyuges y sin expresin de
causa, de manera equivalente al antiguo "Libelo de repudio", de los
romanos.
2) El divorcio relativo
Se le conoce generalmente como separacin de cuerpos. Consiste en la
relajacin del vnculo matrimonial, o decaimiento del mismo, en virtud
del cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida comn, con
suspensin de los deberes, de mesa, lecho y habitacin, ponindose fin,
en su caso, a la sociedad de gananciales, pero dejando subsistente el
vnculo matrimonial, de modo que los cnyuges continan impedidos de
contraer nuevas nupcias con distinta persona.
CARACTERISTICAS
Es una institucin que no es promovida por el ordenamiento jurdico
peruano, tomando en cuenta el principio de promocin y conservacin
del acto matrimonial.
*Implica la disolucin jurdica definitiva del vnculo conyugal.
*Extingue el estado de familia conyugal.
*Genera un nuevo estado de familia: divorciado (a).

*Extingue la sociedad de gananciales.


Cuando hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal.
Cuando hay acuerdo de voluntades la disolucin del vnculo conyugal se
obtienen de manera indirecta, luego de un periodo de separacin de
cuerpos.
Respecto de la filiacin genera el desdoblamiento de los elementos de la
patria potestad como la tenencia y el rgimen de visitas.
El divorcio absoluto se caracteriza por la ruptura definitiva del vnculo
del matrimonio, de ah tambin su denominacin de divorcio vincular, de
modo tal, que los cnyuges quedan en libertad de contraer nuevo
matrimonio con persona distinta, lo que no es posible en el caso de la
separacin de cuerpos, por cuanto permite la subsistencia del vnculo
conyugal.
Las causales o hechos determinantes del divorcio vincular son las que
relaciona taxativamente el artculo 333, del inc. 1 al inciso 11, que de
conformidad con el artculo 349 son tambin las mismas que se requiere
para la separacin de cuerpos.
Como se ha visto, el remitirse el artculo 349 al artculo 333, enumerador
de las causales de separacin, para aplicarlas al divorcio vincular, omite
el 13 causal, que corresponde a la separacin convencional,
seguramente porque este no opera como causal directa del divorcio
vincular, sino indirectamente, por intermedio de la separacin de
cuerpos, que as como puede culminar en disolucin del vnculo
conyugal tambin puede devenir en reconciliacin y reconstitucin del
matrimonio, como lo prescriben los artculos 346 y 354.
Como se explic en su oportunidad, la fijacin de las mismas causales
para la separacin de cuerpos y el divorcio absoluto.- no obstante la
diferencia sustancial que hay entre ambas figuras que critic
acertadamente Hctor Cornejo Chvez al comentar el C.C. de 1936, por
lo que el legislador, teniendo en cuenta dicha diferencia debi obrar con
mayor severidad al regimentar las causales de divorcio vincular. Por
cuanto ciertos hechos pueden no revestir suficiente gravedad para
destruir el matrimonio, pero pueden ser idneos para justificar la
separacin de cuerpos. Pero lamentablemente, al presentarse la
oportunidad de corregir dicha incongruencia con motivos de la
formulacin del C.C de 1984 por haber sido el ponente del Libro de
Derecho Familiar, el Doctor Hctor Cornejo Chvez se abstuvo de hacerlo
en razn de sus ideas contrarias al divorcio.
EFECTOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de
vista, de los cnyuges y de los hijos:
A) Respecto a los cnyuges
1) El primero, y ms grave de todos los efectos, es el que establece el
artculo 348, de que el divorcio disuelve el vnculo matrimonial. No
obstante la gravedad de esta consecuencia Destruido el vnculo
matrimonial, los ex cnyuges quedan en libertad de casarse,
nuevamente con otras personas, u otra vez entre ellos, aunque en este
ltimo caso estn sujetos a las limitaciones materia de los artculos 243
inciso 2 y 433.
2) Como excepcin, a la regla general del artculo 348, en atencin a la
presencia de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia de
la obligacin alimentaria en beneficio, en trminos igualitarios, de uno u
otro cnyuge, perfeccionando de esta manera el rgimen alimentario
establecido por el C.C. de 1936, que era discriminatorio en favor de la
mujer.
En su parte final, el artculo 350, prescribe que las obligaciones a que se
refiere cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias.
Y en el caso que desaparezca el estado de necesidad, el obligado puede
demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso.
3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcie hayan
comprometido gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el artculo 351 establece que el juez podr concederle una
suma de dinero por concepto de reparacin de dao moral.
4) Por disposicin del artculo 352, el cnyuge divorciado por su culpa
pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro; de pleno
derecho, esto es, no se requiere de declaracin expresa en dicho sentido
de la sentencia. Conviene aclarar que la prdida no comprende la
integridad de los gananciales que enumera el artculo 310, en
concordancia con el artculo 322, sino especficamente los gananciales, o
los frutos y productos, provenientes de los bienes propios del otro, de
modo que no funciona la regla si no hay bienes propios del cnyuge
inocente.
5) Tambin de pleno derecho, como efecto inevitable de la disolucin del
vnculo matrimonial, que es la causa determinante de la vocacin
hereditaria recproca entre los cnyuges, segn lo establecido por el
artculo 353, los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre
s. Lo que es muy diferente de los derechos que tienen los cnyuges a
distribuirse el patrimonio comn, aquel que fue adquirido durante la

vigencia del matrimonio dentro del rgimen de la sociedad de


gananciales.
6) En el supuesto que la mujer, en ejercicio de la facultad que le concede
el artculo 24, haya optado llevar el apellido del marido por diferentes
razones, como efecto del divorcio se establece la prohibicin para la
mujer de continuar ejerciendo dicho derecho, que es propio del
matrimonio.
7) Con el divorcio, igualmente, se extingue el vnculo por afinidad que el
matrimonio haba creado entre cada uno de los cnyuges y los parientes
consanguneos del otro en la lnea colateral, con excepcin de los de
segundo grado mientras el ex cnyuge viva, subsistiendo, en cambio la
afinidad de la lnea recta; como lo establece el artculo 237 in fine.
8) Finalmente, para deslindar el mbito de aplicacin sea de la ley civil o
de la religiosa, el artculo 368prescribe que las disposiciones de la ley
sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de
sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.
B) Respecto a los hijos
Ninguna previsin legal puede eliminar las consecuencias morales y
materiales que el divorcio acarrea a los hijos, pero una cuidadosa
regulacin de la potestad que los padres hayan de ejercer sobre ellos
puede ciertamente aminorarlas.
Dicho rgimen especial, referente a los hijos, en caso de divorcio de los
padres, es el mismo establecido para el caso de separacin de cuerpos
como lo dispone el artculo 355, al que nos remitimos, y que se ha
explicado anteriormente.
3 . SOCIEDAD PATERNO - FILIAL
1. DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
Como se ha dicho, la filiacin matrimonial se genera en el hecho del
matrimonio de los padres, que viene a funcionar como su causa
determinante, de ah que se pueda decir que son matrimoniales los hijos
habidos como consecuencia de las relaciones matrimoniales de sus
progenitores, a los procreados durante la vigencia del matrimonio y
nacidos dentro de l.
Sin embargo, no se trata de una frmula tan sencilla, de un principio de
fcil aplicacin. Ms bien, da lugar a una variedad de problemas, debido
a dos cuestiones: A) que debido al lapso considerable que media entre la
concepcin y el alumbramiento del ser humano, es posible que estos
dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, como el caso del hijo
concebido antes del matrimonio que nazca dentro de l, o que procreado

durante el matrimonio nazca despus de la disolucin o anulacin de


aqul. De modo que no es suficiente alegar que el hijo es legtimo por
haber sido tenido en relaciones matrimoniales, sino que es preciso
determinar si por tenido ha de entenderse como concebido y alumbrado;
y, B) el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo no
significa, necesariamente, que el padre del menor sea el marido de
aquella.
a) La primera cuestin ha dado lugar a la formulacin de varias teoras
con la intencin de resolverla, como son las de la concepcin, del
nacimiento y una mixta. De conformidad con la primera, seran hijos
legtimos los engendrados o concebidos durante la vigencia del
matrimonio, no interesando, por tanto, que nazca estando an casados
los padres o despus de la disolucin o anulacin del matrimonio, pero
con la dificultad que los concebidos con anterioridad a la celebracin del
matrimonio sern ilegtimos aunque nazcan dentro de l.
En cambio, de acuerdo con la teora del nacimiento, la legitimidad
depender de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio,
no interesando el momento en que hayan sido concebidos, pero con el
inconveniente de que los hijos nacidos despus de la disolucin del
matrimonio sern ilegtimos aunque hayan sido concebidos estando
vigente el vnculo matrimonial.
Frente a tales desventajas, la solucin ms prctica es la combinacin
de ambas teoras, de la concepcin y del nacimiento, de modo que,
seran matrimoniales, los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque
hubieren sido concebidos anteriormente, y lo sern tambin los nacidos
despus de la disolucin del matrimonio siempre que hubieran sido
concebidos durante su vigencia.
Para que la teora mixta sea completa y se aplique sin dificultad, en el
supuesto de que el hijo haya nacido despus de la disolucin del
matrimonio, se requiere de la previa determinacin del tiempo que
permita afirmarse que dicho hijo, fue concebido antes de dicha
disolucin, lo que nos conduce tambin a determinar cul es el perodo
de gestacin del ser humano, de cuntos das transcurren entre la
concepcin y el nacimiento, que viene a constituir un problema cientfico
que tampoco es de fcil solucin.
En realidad, el clculo de los plazos mximo y mnimo no ha variado
substancialmente desde los fijados en el Derecho Romano, de diez y seis
meses, respectivamente, ya que los mismos, han sido reproducidos por
los diferentes cdigos civiles subsistiendo la diferencia en cuanto al
cmputo, si debe incluirse el dies a quo y el dies ad quem, si slo debe

considerarse uno de ellos, o no debe contarse ninguno, o si el cmputo


debe hacerse por das calendarios u horarios.
El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por C.C. de 1936
mediante el artculo 361, en concordancia con el artculo 1, adopta la
teora mixta de la concepcin y el nacimiento al prescribir que el hijo
nacido durante el matrimonio, o dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin tiene como padre al marido, y que, segn el artculo 362, el
hijo se presume matrimonial, aunque la madre declare que no es de sus
marido o sea condenada como adltera.
Por cierto, la presuncin de matrimonialidad, que consagran los citados
artculos 361 y 362, es de naturaleza juris tantum, por cuanto en los
casos previstos expresamente por la ley, puede ser impugnada por el
padre o la madre.
b) En cuanto a la segunda cuestin, de que el hecho de concebir y/o
alumbrar una mujer casada no significa necesariamente que su marido
sea el padre del nuevo ser. Esta cuestin es analizada por el Doctor
Hctor Cornejo Chvez en base a dos hiptesis: 1) La de que el
nacimiento se haya producido despus de 180 das de celebrado el
matrimonio y antes de vencidos los 300 das siguientes a su disolucin o
anulacin; 2) La de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse
180 das de su celebracin o despus de 300 das de su disolucin, del
matrimonio.
1) La primera hiptesis se resuelve con una antigua presuncin del
Derecho Romano, la presuncin pateris, de paternidad, en virtud de la
cual el hijo tenido por mujer casada se le reputa hijo de su marido. Esta
presuncin se apoya, a su vez, en dos fundamentos, o tambin
presunciones, consistiendo la primera en la cohabitacin o relacin
sexual entre los cnyuges que el matrimonio hace suponer; y la
segunda, en la fidelidad que se presuma que la mujer guarda a su
marido. La presuncin de paternidad no es juris et de jure, sino slo juris
tantum, susceptible, por tanto, de ser destruida. Pero como la posibilidad
de destruir dicha presuncin conlleva una seria amenaza contra la
misma organizacin familiar, el derecho impone severas limitaciones a la
accin correspondiente.
2) En cambio, en el caso de la segunda hiptesis, la solucin es ms
difcil. En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes
de cumplidos 180 das de celebrado el matrimonio, no funciona la
presuncin de paternidad, porque cabe la doble posibilidad de que el
padre sea quien luego despos a la madre, o de que el padre sea varn
distinto. Este primer supuesto, es resuelto por la ley peruana, de
acuerdo con la teora mixta, del nacimiento-concepcin, en el sentido de

considerar al hijo nacido antes de los 180 das de celebrado el


matrimonio como legtimo, y no ilegtimo, filiacin que resulta
inamovible si el marido conoca del embarazo de la madre, haya
reconocido expresa o taxativamente al hijo como suyo, o si dej vencer
el plazo que la ley seala para la impugnacin.
En el segundo supuesto, de la segunda hiptesis, de que el nacimiento
haya ocurrido despus de vencidos los 300 das de la disolucin del
matrimonio, la solucin es ms categrica, de que el hijo sin duda es
extramatrimonial o ilegtimo.

1.1

hijos matrimoniales

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, al regularlas, no diferencia


formalmente la accin de negacin de la accin impugnatoria de la
paternidad, puesto que reitera el empleo de la denominacin
denegatoria o de la genrica de contestacin para referirse a los casos
de una u otra figura. Pero las diferencia de hecho, desde un punto de
vista prctico, cuando se trata de determinar el sentido de la carga de la
prueba, como aparece del artculo 370.
1)

Del Titular de la Accin

Obviamente, tratndose de la contestacin de la paternidad, el titular de


la accin de negacin o de impugnacin es el marido, como lo establece
expresamente el artculo 367, debiendo interponerla dentro del plazo,
que es de caducidad, de 90 das desde el da siguiente al parto, si
estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si
estuvo ausente, de acuerdo con el artculo 364.
Sin embargo, en el supuesto que el marido haya fallecido antes del
vencimiento del plazo materia del artculo 364, de 90 das, pueden
interponer la accin sus herederos y ascendientes, y en todo caso
pueden continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado.
2) De los causales y la carga de la prueba
Segn el artculo 363, los causales son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes al de
la celebracin del matrimonio.
b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.

c) Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo


indicado en el inciso segundo, salvo que hubiera cohabitado con su
mujer en ese perodo.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vnculo parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Desde el punto de vista de la carga de la prueba, el C.C. de 1984
distingue los alcances de la accin de negacin de los de la accin
impugnatoria de la paternidad. Al respecto, el artculo 370, prescribe que
en los supuestos correspondientes a los incisos primero y tercero, del
artculo 363, el marido se limita a la presentacin de las partidas de
matrimonio y de nacimiento, en el primer caso, y de la resolucin de
separacin y la partida de nacimiento, en el segundo caso; lo que quiere
decir que estos dos causales corresponden a la accin negatoria o de
desconocimiento de la paternidad puesto que la carga de la prueba
recae sobre la mujer. En tanto que los supuestos materia de los incisos
segundo, y cuarto, del artculo 363, la carga de la prueba corresponde al
marido, por lo que ambas causales son de la accin de impugnacin de
la paternidad.
Sin embargo todas las presunciones antes sealadas quedan
desvanecidas con el resultado positivo de la prueba gentica del ADN u
otra similar.
3) De los casos en que no procede la accin
Como se viene demostrando, en esencia, la filiacin legtima contina
siendo privilegiada y qu el legislador la protege de una y otra forma,
como en el caso de las acciones de negacin o impugnacin en que
somete su ejercicio, al decir de Hctor Cornejo Chvez, a una triple
limitacin, consistente, en la fijacin de causales taxativas, la brevedad
del plazo dentro del cual debe plantearse la accin so pena de
caducidad, y en tercer lugar, con ciertas prohibiciones para la
interposicin de la accin an en los casos comprendidos en las causales
que establece el artculo 363.
Tales prohibiciones son las siguientes:
a) El artculo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del
hijo por nacer.

b) El artculo 366 prescribe que el marido no puede contestar la


paternidad del hijo que alumbr su mujer en los casos del artculo 363,
incisos primero y tercero.
I) Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha
tenido conocimiento del embarazo.
II) Si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo.
III) Si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters legtimo en
esclarecer la relacin paterno filial.
4) De quienes son los demandados
Los demandados, en contra de quienes se dirige la accin, como lo
establece el artculo 369, conjuntamente son el hijo y la madre, y en el
supuesto que haya la oposicin de intereses a la que se refiere el
artculo 606, inciso primero, tendr que nombrarse el respectivo curador
especial que represente al menor.
1.2Adopcin
Requisitos para la adopcin:
La nueva orientacin que se ha dado a la adopcin, de carcter social,
que vela ms por los intereses del adoptado que del adoptante, se pone
de manifiesto en la determinacin de los requisitos que hay que reunir
para que sea declarada.
En efecto, el artculo 378 del C.C. de 1984, establece como requisitos
para la adopcin lo siguientes:
1) Que el adoptante goce de solvencia moral
En evidente garanta del cumplimiento de los fines sociales de la
adopcin y de la formacin y educacin adecuados del adoptado, en el
supuesto que sea menor de edad.
2) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar
Este requisito est encaminado a establecer una diferencia de edad
entre el adoptante y el adoptado, que en el fondo equivale a la de 18
aos, Explicando la referida diferencia de edad l
3) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge
La necesidad de este requisito est fundamentada porque la adopcin
implica la introduccin en el hogar conyugal de una persona extraa,
incrementa las cargas de la sociedad conyugal en el supuesto que esta

requiera, y porque indudablemente afecta las expectativas hereditarias


del otro cnyuge.
4) Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de diez aos
Nadie ms interesado en la adopcin que el propio adoptado, y,
teniendo discernimiento suficiente repugnara el prescindir de su opinin
para darle por padre o madre a persona que rechace.
5) Que asienten los padres del adoptado bajo su Patria Potestad o bajo
su curatela
Si por la adopcin el adoptado sale de la patria "potestad de los padres
naturales, en el caso de ser menores, para entrar en la del adoptante, es
razonable que se requiera del asentimiento de aquellos; lo mismo que
en el supuesto que siendo incapaces mayores de edad se encuentren
bajo la cratela de sus padres.
6) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia
si el adoptado es incapaz
A diferencia del caso de los padres, el tutor, curador, o miembros del
Consejo de Familia, son llamados no para otorgar su consentimiento sino
nicamente para dar su opinin, la que naturalmente, puede o no ser
seguida por el Juez.
7) Que sea aprobada por el Juez
Se requiere de la correspondiente Resolucin Judicial, que se dicte como
culminacin del procedimiento pertinente.
8) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se
excepta de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por
motivos de salud
El propsito del requisito es, sin duda, el de evitar, valindose de la
adopcin, el trfico a nivel internacional de menores de edad, que en
muchos casos se ha realizado con fines de lucro.
Efectos de la adopcin:
Los efectos ms importantes de la adopcin son los siguientes:
a) Con todas las derivaciones que acarrea, segn lo establecido por el
artculo 377, como consecuencia de la adopcin, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Lo que significa que el adoptado queda incorporado a la
familia del adoptante con toda la extensin del parentesco
consanguneo, tanto en la lnea recta como en la colateral.

b) En cuanto a la patria potestad, si es menor de edad, el adoptado,


como es lgico, queda sometido a la del adoptante.
c) En iguales trminos que el parentesco consanguneo, la adopcin
genera la obligacin alimentaria y vocacin hereditaria recprocas entre
el adoptante y adoptado.
d) Segn lo prescrito por el artculo 22 del C.C. de 1984, el adoptado
adquiere los apellidos del adoptante o adoptantes, perdiendo,
consecuentemente, la obligacin o el derecho, de llevar los de sus
padres consanguneos.
e) En concordancia con el artculo 22, el artculo 379, en su segunda
parte, dispone que terminada la sustanciacin de la adopcin, por
mandato judicial, debe extenderse una nueva partida de nacimiento del
adoptado en sustitucin de la original.
2. DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
El status del hijo extramatrimonial ha variado considerablemente a
travs de la historia del Derecho Civil. Frente al status de filiacin
privilegiada otorgada a la matrimonial desde el Derecho Antiguo, la
extramatrimonial fue considerada y relegada como una filiacin inferior
y aun proscrita. Pero en el Derecho moderno se ha hecho tangible e
incontenible la tendencia orientada a la igualacin de los derechos
otorgados a una y otra, o de integrarlos en una sola o nica filiacin,
como ya ha ocurrido en la esfera de los pases socialistas.
En la legislacin nacional, el cambio operado en favor de la filiacin
extramatrimonial tambin ha sido considerable. El C.C. de 1852, como
herencia del derecho Cannico y Espaol, mantuvo el distanciamiento
entre ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos
extramatrimoniales. El C.C. de 1936, aunque sin eliminar la diferencia
entre la filiacin legtima y la ilegtima, y sin dejar de otorgar a la
primera un rgimen preferencial y de privilegio, signific un paso
importante hacia la nivelacin de los derechos reconocidos a los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, adems de integrar a los ltimos,
sin excepcin alguna, en una sola filiacin, la ilegtima, a tal punto que
slo quedaban escasas diferencias.
El artculo 6 de la Constitucin de 1979, reiterado tambin por el Art. 6
de la Constitucin de 1993, sin llegar a integrarlas en una sola filiacin,
impuso la nivelacin absoluta de los derechos otorgados a todos los hijos
sin discriminacin de filiaciones. Nivelacin que no ha impedido que la
filiacin extramatrimonial contine en una situacin de relegacin en
diferentes conceptos, como el referente a su establecimiento o
demostracin, que resulta difcil no obstante las modificaciones

introducidas por el C.C. de 1984 y el perfeccionamiento resultante de la


regulacin de la filiacin extramatrimonial, frente a la facilidad con que
se establece o demuestra la filiacin matrimonial.

2.1 DEL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

Es un acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta


su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra

El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o


constitutivo del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la
irrevocabilidad del acto, como lo establece el artculo 395 del Cdigo
Civil, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar
que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera
constitutivo, esto es creador del derecho, quedara en el reconociente la
posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas
situaciones que a su juicio ameriten la revocacin; sin embargo,
debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la
seguridad jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento,
como es el inters social ms que particular, por tratarse de un derecho
constitucional como es el derecho a la identidad.
Caracteres del reconocimiento

acto unilateral.- Responde a una declaracin de voluntad que no


tiene que ir acompaada de otra, ni requiere de otra para que sufra
efectos; en este caso la del padre o madre que la practica, el acto se
perfecciona con la sola declaracin del reconociente.

formal.- No se deja al libre alberdro de quien la realiza, sino que la


forma viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una
prueba irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas
para el reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante el
registro civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo Civil
Sujeto activo del reconocimiento
Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre,
en tanto que la madre se encontrara debidamente identificada por el
hecho del parto; sin embargo, no slo resulta pertinente sino necesario
el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto
que cuando slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste

el que ejerza la patria potestad del hijo (artculo 421 del Cdigo Civil).
Por lo tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la
madre, a tal punto ellos es importante, que no slo se ha previsto la
investigacin judicial de la paternidad sino tambin la investigacin
judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno.
Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por
ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo seala el artculo
388 del Cdigo Civil. Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por
ser un acto personalsimo, sin embargo por excepcin el reconocimiento
puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el
artculo 389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en
caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de
discernimiento.

Sujeto pasivo del reconocimiento.


Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas legislaciones
an continan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as
Chile slo la admite en los casos de los hijos naturales, entendindose
como tales aquellos de padre no casados peros in impedimentos para
celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chvez, en Francia slo se
permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e
incestuosos, mientras que en Mxico no hace ningn distingo respecto a
los hijos por reconocer. En el Per, el hijo extramatrimonial puede ser
reconocido por el padre o por la madre, con la nica excepcin el hijo de
mujer casada, mientras no haya impugnacin victoriosa del marido tal
como lo manda el artculo 396 del Cdigo Civil, y ello en atencin a la
presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las
nupcias demuestran).
Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto,
siempre que haya dejado descendencia. Esto ltimo tiene importancia
capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los
artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se pronuncian

Efectos del reconocimiento


Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o
materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los
derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos, educacin,
herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se aplicarn las
normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento
nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.

Invalidez del reconocimiento.


En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse
por dos vas: la revocacin y al impugnacin. En lo que atae a la
revocacin, tiene carcter unilateral, y significara que aquel que
reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el
particular, en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y
expresamente lo prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil atendiendo al
derecho de reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las
relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, sta puede basarse en
razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de
la relacin paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden
formal, de validez del acto jurdico, como seran la carencia de
condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico referidas a la
capacidad, objeto, forma.
No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin
de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera
sido sorprendido en su buena fe, engaado, para que efecte el
reconocimiento. En este caso sern las normas del acto jurdico las que
fundamenten la accin y slo en este caso creemos que s le estara
permitido accionar.
2.2 DECLARACIN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL
De la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial:
En el caso de investigacin judicial de la filiacin extramatrimonial
paterna, o simplemente de la paternidad, cuyos causales en el C.C. de
1984 son materia del artculo 402, surge como cuestin previa la de
precisar si los casos enumerados constituyen presunciones legales de
paternidad, o solamente caso en que procede la apertura de la
investigacin judicial. Porque si son lo primero, la paternidad tendr que
ser declarada automticamente si el demandante prueba la ocurrencia
de cualquiera de los casos previstos por la ley. En tanto si se acepta al
segundo criterio, la prueba de haber ocurrido uno de esos casos no hace
fundada, sino solamente admisible la demanda, y dentro del juicio
probar, como dice Cornejo Chvez, los extremos de que: 1) la relacin
sexual produjo el embarazo de la madre; 2) que se realiz el parto; 3)
que las circunstancias de tiempo permite referir el embarazo a dicha
relacin sexual; y 4) que el demandante es la misma persona que la
madre alumbro en tal parto.
No siendo explcitos en cuanto a precisar los alcances del citado
problema de interpretacin, el C.C. de 1936, y el C.C. de 1984, el Doctor

Cornejo Chvez opina que los casos enumerados por el artculo 366 del
primero y 402 del segundo Cdigo tienen el carcter de presunciones
juris tantum, porque alegada que sea la respectiva hiptesis, que puede
ser cualquiera de los enumerados por dichos artculos, se presume la
paternidad, pero que el demandado puede destruir la presuncin
actuando prueba en contrario, y que esa prueba no es sino, segn
Cornejo Chvez, la autorizada por el artculo 413.
Los casos y causales, de paternidad extramatrimonial que enumera el
artculo 402 del C.C. de 1984, son los siguientes:
1) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite
Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del
reconocimiento, que estn limitadas a las del artculo 390, implica una
constancia, o voluntad de reconocimiento, o de indiscutible admisin de
la paternidad. Tales escritos pueden consistir en las cartas
intercambiadas entre las partes y la madre del demandante, lo mismo
que actuados judiciales distintos a los de la investigacin judicial de la
paternidad, etc., por los que el presunto padre admita claramente la
filiacin.
2) Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial
comprobado por actos directos del padre o de su familia

La posesin del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero


reconocimiento, o de admisin de la relacin paterno filial, o sea cuando
el presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo ha
alimentado, educado, y permitido usar su apellido, y que lo haga
reconocer como tal por la familia y aun por la sociedad; que se traducen
en los tres tradicionales elementos o extremos, de nomen, tractus y
fama. La frmula correspondiente a esta causal ha sido perfeccionado
por el artculo 402 inciso 2 del C.C. de 1984, al introducir la condicin de
que la posesin de estado alegada se haya prolongado por lo menos
hasta un ao antes de la demanda.
3) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s,
hacen vida de tales.
El inciso 3 del artculo 402, se refiere al concubinato de manera
genrica, comprendiendo a sus dos formas tradicionales, la del
denominado strictu sensu, que define el artculo 326, consistente en la
unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades


y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, y tambin la
modalidad latu sensu, en que la unin de hecho se realiza con iguales
caractersticas de permanencia, notoriedad y exclusividad, pero con la
diferencia de que los convivientes tienen impedimento matrimonial.
Si el primer requisito para la configuracin de este causal es el
concubinato, el segundo exige que la concepcin de la madre se haya
producido durante la poca de dicha unin.
Consecuentemente, las relaciones sexuales ms o menos espordicas,
as como las ocultas, no son suficientes para configurar el concubinato, y
para servir, por tanto, como fundamento para la declaracin judicial de
la paternidad. Con mayor razn, resultan descartadas las relaciones
sexuales eventuales de toda posibilidad de ser utilizadas para acreditar
la paternidad extramatrimonial.
Sin embargo, el artculo 403 dispone que la accin fundada en la causal
de concubinato es improcedente si el demandado acredita que, durante
la poca de la concepcin la madre llevo una vida notoriamente
desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre
o si en la misma poca fue manifiestamente imposible al demandado
tener acceso carnal con la madre.
4)
En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincidi con la de la concepcin
Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes
mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente,
resulta lgico suponer que para la configuracin del causal se requiere
que previamente se haya dictado sentencia penal condenatoria, porque
solo mediante dicha resolucin final queda definida la comisin del delito
y la culpabilidad del encausado, de modo que mientras no se tenga
dicho pronunciamiento penal no se puede considerar al presunto padre
como autor del delito que se le imputa, y por tanto, incurso en el causal
de paternidad materia del inciso 4, del artculo 402 del C.C. de 1984.
Lo que se debate en la doctrina, que no ha resuelto definitivamente el
Derecho Objetivo ni aclarado la jurisprudencia, es el problema de
paternidad que surge cuando haya pluralidad o concurrencia de autores
en la comisin de los delitos considerados en el inciso y la agraviada
resulta embarazada.
5) En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable

En concordancia con la prueba de los esponsales segn el artculo 240,


el C.C. solo exige que conste de manera indubitable. La segunda
consiste en la supresin del caso de seduccin cumplida con abuso de
autoridad, por iniciativa de la Comisin Revisora.
Cornejo Chvez Hctor, en su condicin de ponente del Libro de Familia,
aclara, en primer lugar, que la promesa de matrimonio ha sido incluida
no como un ejemplo de los diferentes casos de seduccin, sino como el
nico. Y en segundo lugar, que a semejanza del causal materia del inciso
4, para la configuracin del causal de seduccin se requiere de la previa
sentencia penal calificadora de la seduccin y condenatoria del autor.

De la declaracin judicial de la maternidad extramatrimonial:


Tratndose de la investigacin judicial de la maternidad la ley se torna
menos severa, no la circunscribe a supuestos taxativamente
establecidos como en el caso de la investigacin de la paternidad, sino
que la autoriza con mayor amplitud, sin ms requisitos que los de
acreditar dos hechos concretos, objetivamente determinables, como son
la realidad del parto y la identidad del hijo.
As lo establece expresamente el artculo 409, de que la maternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se
prueba el hecho del parto y de la identidad del hijo. Incluso, la frmula
del artculo 404 no significa una restriccin a la investigacin de la
maternidad extramatrimonial por el simple hecho de ser casada la
madre. Porque simplemente la citada norma tiene por objeto evitar que
el hijo tenga dos padres legales o de que se contrare en su perjuicio la
presuncin de paternidad matrimonial, de modo que producida la
deslegitimacin del hijo habido por mujer casada como consecuencia de
la impugnacin interpuesta por el marido, no queda inconveniente legal
alguno para que se proceda a la investigacin judicial de la maternidad
extramatrimonial sino se ha obtenido el reconocimiento voluntario.

De los efectos de la declaracin judicial de la filiacin extramatrimonial:


En principio como regla, el artculo 412, establece que la sentencia que
declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los
mismos efectos que el reconocimiento, pero en ningn caso confiere al
padre o la madre derecho alimentario ni sucesorio, lo que implica una
seria pero justa limitacin a los derechos y expectativas del presunto
padre, o presunta madre, por la que sin excepcin alguna, pierde sus

derechos a percibir alimentos o suceder al hijo demandante, a manera


de sancin por haberse negado a reconocerlo voluntariamente, y
esperado que se le demande para la consiguiente investigacin de la
paternidad o maternidad, segn el caso, extramatrimoniales.
El hijo que haya obtenido por declaracin judicial su filiacin
extramatrimonial, sin excepcin alguna, adquiere todos los derechos
respecto al padre, o la madre, que en su caso adquiere el hijo
reconocido. Por su lado, el padre, o la madre, tambin adquieren los
mismos derechos que le confiere el reconocimiento, con excepcin de
los derechos alimentarios y sucesorios, que son los ms importantes.

2.3 LOS HIJOS ALIMENTISTAS


El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo,
ya que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de
paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con efectos
alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre
en la poca de la concepcin, a alimentar a este extramatrimonial
puramente alimentista.
Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato
sexual con un varn en la poca de la concepcin y como resultado de
ello alumbr un hijo, en consecuencia lo nico que se le exige es probar
el dbito sexual, no interesando para ello los supuestos del artculo 402.
Probado tal extremo, ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18
aos, extendindose los alimentos ms all de los 18 aos slo en los
supuestos de incapacidad fsica o mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el
alimentista dirigir su accin contra los herederos del presunto padre,
quienes deben asumir esta obligacin como deuda de la herencia, pero
no tendr que pagar al alimentista ms all de lo hubiera correspondido
de haber sido reconocido o declarado.
El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de
diciembre del 2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente
manera: "Fuera de los caso del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad
de los 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la
mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad
fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en

este artculo. As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que


conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria, si
comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza que no es el padre".

IV) PATRIA POTESTAD


NOCIONES GENERALES Y DEFINICIN
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa
de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia
subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni defender sus
derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la
figura jurdico de la patria potestad.
En las definiciones que se dan en el Derecho moderno, inciden y
coinciden en que la patria potestad tiene como finalidad la proteccin de
los incapaces por razn de la edad, y que comprende derechos y
obligaciones tanto para los padres como para los hijos, esto es,
recproco.
JURISPRUDENCIA:
"La patria potestad es un conjunto de derecho que confiere la ley a los
padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores con la
finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos; siendo la tenencia un
atributo de la patria potestad".
OBJETIVO
La patria potestad tienen un objetivo elemental que es cuidar de manera
integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus
necesidades que se presenta como una institucin de amparo y defensa
del menor que "no se halla en aptitud de defender su propia
subsistencia, ni de cautelas sus intereses, ni de defender sus derechos,
ni deformar su propia personalidad".
a) De la Patria Potestad de los hijos matrimoniales
En este caso, la frmula del artculo 419 es concreta y definitoria, al
establecer que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y
la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representacin legal del hijo. Lo que tericamente no dar lugar a
dificultades sobre todo cuando los padres viven en armona.

El C.C. de 1984, en su artculo 419 , prescribe que en caso de


disentimiento entre los padres, resuelve el juez de Familia conforme al
proceso sumarsimo.
Cuando el matrimonio ha sido disuelto, o invalidado, por declaracin
judicial, que comprende la separacin de cuerpos, divorcio, o la nulidad
y anulabilidad, la regla es de estar a lo resuelto por el juez en la
sentencia, segn el rgimen de familia que haya establecido. Como lo
prescribe el artculo 420, de que en caso de separacin de cuerpos, de
divorcio o invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el
cnyuge a quien se confan los hijos, el otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio.
b) De la Patria Potestad de los hijos extramatrimoniales
En la filiacin extramatrimonial, si bien el contenido de la patria potestad
es el mismo que el de la filiacin matrimonial, su ejercicio se hace
complejo en funcin de una serie de circunstancias, tales como la
ausencia del vnculo jurdico entre los padres, la falta de convivencia de
los mismos, la falta de reconocimiento por parte de uno de ellos o de
ambos, etc., hacen difcil o imposible el ejercicio simultneo por ambos
padres de la patria potestad.
El ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se
presenta en varias modalidades, segn haya sido la forma del
establecimiento de la filiacin extramatrimonial, por el reconocimiento
voluntario de los padres o mediante declaracin judicial de la paternidad
o de la maternidad, pero sobre la base de que corresponde ejercer la
patria potestad slo al padre que reconoci voluntariamente al hijo.
De conformidad con lo establecido por el artculo 421 del C.C. las reglas
para el ejercicio de la patria potestad son las siguientes:
1) La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido.
2) En el supuesto de que el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por
ambos padres, el juez de Menores determinar a quien corresponde la
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia
de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del menor. Se
entiende que la intervencin judicial es de carcter supletorio a falta de
consenso entre los padres reconocientes. Sobre todo si viven
conjuntamente, en cuyo supuesto se aplicar sin dificultad la regla
establecida para el ejercicio de la patria potestad de los hijos
matrimoniales.
3) En su ltima parte, el artculo 421, prescribe claramente que la
minora de edad de la madre no es impedimento para ejercer la patria

potestad cuando corresponda hacerlo. No obstante lo cual, por mandato,


judicial, se puede confiar la guarda del menor y de sus bienes a un
curador, cuando as lo exija el inters del hijo.
4)Del rgimen que para el ejercicio de la patria potestad establece el
artculo 421 se desprende inconfundiblemente que no puede ejercer la
patria potestad, sea el padre o la madre, si no ha mediado
reconocimiento voluntario de la filiacin, por lo que estn impedidos de
ejercerla si fue necesario declaracin judicial para establecer la
paternidad o la maternidad. No se ha considerado expresamente el
supuesto del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por el
padre ni por la madre, por lo que es de presumir que tendr que
recurrirse a la constitucin de otra figura jurdica de proteccin de
incapaces.
Artculo 422 aclara, o prescribe, que en todo caso, los padres tienen
derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad
las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos
y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un
obstculo para que no se lo reconozca. Es razonable que as sea, ya que
resultara contrario al inters del hijo fracturar sus vnculos familiares.
De esto se aprecia que, no solo la relacin padre-hijo es la que debe
procurarse conservar, sino tambin todas aquellas otras relaciones
familiares vinculadas directamente con los menores. En este sentido
amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden
invocar un legtimo inters moral basado en lazos de parentesco. Tal
sera el caso del derecho de visitas de los abuelos y dems
ascendientes, hermanos y medio hermanos, tos, etc. y tambin de
terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O de confirmacin,
etc. Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a
conservar relaciones personales con el menor con quien no se convive.
El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo
regular, implica el derecho de vigilancia del cuidado y educacin del hijo,
el derecho de sostener todo tipo de comunicacin adecuada con el
mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habitual y el
derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con l un trato
ms pleno, en un ambiente de privacidad.

DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA


POTESTAD (Art. 423)
. Sostenimiento y educacin.

a) Sostenimiento
Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. sta es recproca, es
decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido
genrico, implica cuidado, resguardo y atencin en la persona y bienes
del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la
institucin de los alimentos.
b) La educacin
Es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es
cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La
educacin comprende la escolar y la superior, incluyndole universitaria
o tecnolgica. Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es
correlativa del deber de educacin.
En cuanto a la educacin religiosa se seala que debe velarse por la
autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que
limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 aos ste tendr el
derecho por s mismo a elegir su religin. De este modo, la prerrogativa
de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su
discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o culto.
2. Dirigir la educacin y capacitacin para el trabajo
Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es
decir la formacin acadmica, fsica, espiritual y moral que permita al
menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad con un
trabajo digno.
Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocacin
y aptitudes del hijo, pues se dan muchos casos en que stos son
obligados a seguir determinadas profesiones u oficios contra su
voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una
tradicin (abogados, militares, sacerdotes).
3. Corregir
La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres
sobre los hijos.
Obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La
desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma
directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento
(forma indirecta).

No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos


corporales y el derecho calificado de derecho de correccin, ya que ste
es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema
los castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la
reflexin en comn, las advertencias y amonestaciones suelen ser las
formas ms adecuadas de corregir a los hijos.
4. Valerse de los servicios de sus hijos
La prestacin de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda
que
Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la
limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin perjudicar su
educacin y atencin
Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica
inculcarles hbitos en el trabajo, esta situacin se vincula con el deberderecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara para el futuro
de una manera directa.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all
que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa
y que no perjudique el desarrollo del menor.
El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los
hijos, entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin por parte
de ellos con la limitacin correspondiente a su edad, condicin y sin
perjudicar su educacin. Debe tenerse presente que se trata de una
relacin netamente familiar, sin contenido laboral.
5. Tenerlos en su compaa
Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo)
como la guarda.
En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera
fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un
derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este derecho
se consagra en el artculo 423, inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo
74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar
donde estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es
necesario para recuperarlos.

Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es


recproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, tambin,
de estar con sus padres.
6. Representacin de los hijos
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar
actos jurdicos vlidos, de all que stos deban ser realizados por los
padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser
los representantes naturales y legtimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el
titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos
que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a
pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de
edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y
personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres, en los casos en
que la ley expresamente se los permite.
7. Administrar sus bienes
La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de
derechos y de obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo califica
como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente activo o
pasivo de relaciones jurdicas patrimoniales. En este sentido, puede
comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a terceros,
pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres, quienes
administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide en:
- Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio
de los bienes del padre o por haber sido dados por ste.
- Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo,
herencia o donacin.
- Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el
ejercicio de las armas.
- Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el
ejercicio de las ciencias, empleos pblicos o dignidad eclesistica.
En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos
esenciales: la administracin, el usufructo y disposicin sobre el
patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este inciso, dos de ellos, la
administracin y la disposicin.
8. Usufructuar sus bienes

El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los


bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y
frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos en el
cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una vlida y justa
contrapartida del deber de los padres.
Tiene como fundamento:
- Los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y
mantenimiento de los hijos y,
- Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al
mantenimiento del hogar.
7.- SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA (Art. 424)
La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los
padres que ejercen la patria potestad.
Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la terminacin de
la patria potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una
obligacin esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta
se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida la patria potestad
por la adquisicin de la mayora de edad de los hijos.
- A todos los hijos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio,
este caso es lgico puesto que la obligacin del padre incluye la
educacin superior que le ha de permitir al hijo ingresar al campo laboral
y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por el artculo, que estn
siguiendo con xito una profesin u oficio, es meramente subjetiva y
depender del grado de apreciacin de los padres y del juez.
- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de
atender a su subsistencia, indiscutiblemente este artculo no se inspira
en el derecho a la igualdad pues da preferencia a que la mujer sea
atendida por el padre dado su estado civil y su falta de capacidad para
subsistir por s misma.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son
mayores de 18 aos, por lo que es conveniente situar este artculo en el
captulo correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se
encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.

8.- BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN LEGAL (Art. 425)

La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a


cuyo anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deberderecho de administrar los bienes de sus hijos
Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a
efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le
corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de
la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser
realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:
- Los padres ejercen un mandato de representacin legal.
- Deben practicarse actos de administracin y conservacin.
- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.
- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
- Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
2. Bienes excluidos de la administracin legal La excepcin a esta
regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes
de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir de la
administracin legal de los padres los siguientes bienes:
- Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los
administren.
Los bienes dejados por testamento con igual condicin.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad
empresarial (en vez del trmino industria).
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de
un trabajo, profesin o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la
condicin de que sus padres no los administren, la condicin solo ser
vlida en la medida en que se trate de un legado o herencia voluntaria,
mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado
en el artculo 733 del Cdigo Civil, el cual seala que el testador no
puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los casos
expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla
gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna.
8.- GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN
LEGAL (art 426).

Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar
por el patrimonio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que
ejercen la patria potestad debe realizarse dentro de los lmites que exige
el buen manejo de los bienes. Esta administracin proporciona a los
padres todos los derechos y acciones para un adecuado manejo,
prohibiendo cualquier acto que exceda de los lmites.
Nuestro actual Cdigo, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su
artculo 407, considera como principio que los padres no tienen la
obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar la
responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla tiene una
excepcin, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligacin,
tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen
de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que
cualquier accin que los padres tomen en beneficio del menor se
encuentra de acuerdo con la ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se
dan cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es
necesario constituir garanta suficiente que sirva para cubrir:
-El importe de los bienes muebles,
-El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,
-Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma
parte del patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estn
excluidos del usufructo legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican
bsicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la
previsin correspondiente a efectos de que los padres deban constituir
una garanta. Tngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de
familia, siendo la decisin final la del juez, quien en definitiva puede o no
aceptar la pretensin correspondiente.
.- RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIN LEGAL
(Art. 427).
Si bien hemos sealado en el artculo anterior que los padres que
ejercen la patria potestad deben actuar como mandatarios generales,
podramos considerarlos como una forma sui gneris de mandatarios,
puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo seala el
presente artculo, los padres no estn obligados a dar cuenta de su
administracin sino al terminar sta, siendo ella una obligacin
fundamental de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3,

el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario est obligado... 3) A


rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada o cuando lo exija
el mandante".
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el
artculo anterior, resulta vlido explicar que, a diferencia de lo que
ocurre con los administradores de bienes ajenos, los padres no se
encuentran obligados a rendir cuentas de su delegacin, sino al terminar
sta.
Es decir, la regla es:
No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en tanto se
est ejerciendo, sino al terminar la misma.
La excepcin
Hay obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo la
administracin cuando es declarada por el juez a solicitud del consejo de
oficio.
La excepcin es determinada solo por solicitud del consejo de familia,
quien tiene la legitimacin, pero deber ser declarada por el juez, quien
de creerlo conveniente solicitar la rendicin de cuentas de la
administracin realizada por los padres. Todo esto se sustenta en el
principio de la mejor conveniencia para el menor.
Qu se debe entender por cuenta final?
La cuenta final viene a ser una expresin formal y detallada de la labor
realizada
por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos.
Esta cuenta deber contener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la
administracin como de los que queden, y Detalle y justificacin de los
actos de administracin ms importantes.
.- MODIFICACIN O SUSPENSIN DE GARANTAS Y RENDICIN DE
CUENTAS (Art. 428)
Este artculo es el sustento legal de los artculos anteriores, ya que
faculta al juez para que modifique o suspenda la gestin que vienen
realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo
podr ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez de
oficio no puede modificar ni suspender la administracin de los padres.

Como puede apreciarse, sta es una norma de orden netamente


procesal, justificada su ubicacin en el Cdigo Civil por el origen e
importancia de la institucin de la rendicin de cuentas y la garanta.
De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiors ad
minus, si el consejo de familia puede pedirle al juez que se constituya
una garanta o que se d cuenta de la administracin, con mayor razn
podr solicitar la modificacin o suspensin de cualquiera de estos
actos. Este razonamiento lgico, por el contrario, no ha sido tomado en
consideracin por la ley y ha preferido incidir literalmente en el tema.
.- LIMITACIN EN LA CELEBRACIN DE ACTOS JURIDICOS ENTRE
PADRES E HIJOS (Art. 429)
La rendicin de cuentas y la correspondiente aprobacin de la cuenta
final son actos fundamentales en el momento en que concluye la
administracin de los bienes de los hijos, esto a efectos de establecer la
responsabilidad en el actuar de los padres.
Es as que esta norma condiciona la validez de los actos jurdicos que
celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin
haya sido debidamente aprobada por el juez o que se cuente con
dispensa judicial, caso contrario el acto jurdico sera invlido, pues no se
ha cumplido con las exigencias formales para su validez.
Los supuestos que la norma indica son:
- Que el hijo sea mayor de edad,
. Que la administracin haya concluido y,
- Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto,
autorizacin judicial expresa.
- SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 430)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra
los padres, es decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el
patrimonio del menor de manera tal que esta deuda debe ser resarcida
rpida y oportunamente. En este sentido, el Cdigo establece que los
padres deben pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se
tiene, aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el
momento en que se produce la terminacin de la patria potestad, sin
necesidad de requerimiento (interpellatio).
Esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio del hijo a
tal punto que la obligacin (en este caso de dar suma de dinero) es
solidaria, es decir responden tanto el padre como la madre por el ntegro

de la deuda resultante del saldo de la cuenta final por la administracin


de los bienes de sus hijos.
- SALDO ACREEDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 431)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor
de los padres, es decir una acreencia, no puede perjudicarse su
patrimonio de manera tal que esta acreencia debe ser resarcida. En este
sentido, el Cdigo establece que se ha de pagar a los padres una suma
adicional de dinero por la deuda que se tiene aplicndose, para tal
efecto, los intereses legales desde el momento en que el hijo recibe los
bienes.
.- EXTINCIN DE LA ACCIN RECPROCA DE PAGO (Art. 432)
Este artculo no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que
resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo sealado para
la accin personal.
ste es un artculo de contenido netamente procesal en el que se
confiere al titular de la relacin jurdica familiar que emerge de la patria
potestad, es decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a la funcin
jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos dentro de
determinado plazo, transcurrido el cual prescribe la accin pero no el
derecho.
De esta manera, la norma indica los plazos de prescripcin:
1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria potestad
prescriben a los 3 aos.
2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben a los 10
aos.
Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo,
pues ste utiliza la expresin "se extinguen" siendo "prescriben" el
trmino ms adecuado.

15.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE


NUEVO MATRIMONIO (Art. 433)
Con un matrimonio disuelto, el padre o madre a que se refiere este
artculo es aquel al que el juez le confi el ejercicio de la patria potestad,
por lo que si va a casarse debe pedir necesariamente opinin respecto a
su continuidad en la administracin de los bienes de sus hijos del primer
matrimonio.

La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la


administracin de los bienes de su hijo, en cuyo caso o cuando la
respuesta por parte del consejo de familia sea negativa, este ltimo se
encargar de nombrar un curador.
La sancin civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los
supuestos considerados en este artculo, determina que el padre o la
madre pierdan la administracin y el usufructo sobre los bienes de sus
hijos (artculo 444, CC).
16.- CURATELA DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 435)
Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artculo 421 del
Cdigo de 1936, reconoce una amplia facultad en el juez ya que, de
creerlo conveniente, cuando uno de los padres sea el encargado de la
administracin de los bienes de su hijo, puede confiar la administracin
a un curador, siempre y cuando se d uno de estos dos supuestos:
a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez
estimare conveniente esta medida.
En el primer caso, el padre est renunciando a la administracin de los
bienes del hijo y designa en su reemplazo a un curador, el cual asistir a
las reuniones del consejo de familia.
En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su
testamento, y luego de su muerte y posterior apertura del testamento,
el juez aceptar esta designacin del curador.
En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es conveniente
modificar la terminologa utilizada, de manera tal que, en vez de utilizar
el trmino curador debiramos referimos al nombramiento de un
administrador que es, en sentido tcnico, lo que correspondera en estos
casos. Como est el artculo implica una desnaturalizacin de la
curatela. Asimismo, en ambos supuestos (es decir en los inc. 1 Y 2) el
nombramiento puede recaer en una persona jurdica, esto implica una
modernizacin con la corriente actual del Derecho Familiar moderno.
Sera adecuado, por otro lado, incluir un supuesto adicional que le
permita al juez, segn su criterio, nombrar al administrador cuando el
inters del hijo as lo exija.
18.- CARGAS DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 437)
Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurdicas por las cuales
se comprometen los bienes materia del usufructo por los padres, de

manera tal que, con ellos, se cubren las obligaciones asumidas y gastos
generados.
Las cargas son:
1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias del usufructuario
Entre este tipo de cargas, conocidas tambin en la doctrina como
comunes, tenemos:
- Realizar el inventario y tasacin judicial de los bienes muebles antes de
ejercer el usufructo.
- Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones, garantas y dems gastos
propios del bien.
No es obligacin de los padres garantizar los bienes usufructuados de
sus hijos ya que la misma ley impide los actos de disposicin o
administracin excesiva y se entiende que tienen especial inters en
preservar los bienes del hijo.
2. Cargas extraordinarias, los gastos de subsistencia y educacin de
los hijos
Si bien la obligacin alimentaria es independiente de que el hijo tenga o
no patrimonio e incluso se prolonga ms all de la adquisicin de su
capacidad y del ejercicio de patria potestad sobre l, los gastos de
subsistencia en general son una carga expresa del usufructo legal de los
padres. Y es lgico que as sea pues, si el menor tiene bienes stos
deben servir para beneficiar en toda su expresin y magnitud al menor y
no a terceros.
La imposicin expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes
supuestos:
Debe diferenciarse la obligacin alimentaria que emerge de la patria
potestad de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben
alimentos a sus hijos.
Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas de los bienes
de los hijos en tanto no cubran sus necesidades.
Los acreedores de los padres no podrn embargar el usufructo sino una
vez cubiertos las cargas.
.- COMPENSACIN DE LAS PRDIDAS DE EMPRESA SUJETA A
USUFRUCTO LEGAL (Art. 438)
Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir
que el menor puede ser accionista o socio de una persona jurdica
estando debidamente representado en la titularidad por sus padres.

En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si sta
deja prdida algn ao la misma debe ser cubierta, considerndose que
de existir utilidad la misma debe compensar de manera inmediata el
desmedro patrimonial sufrido por el menor.
usufructo paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la obligacin de
los padres de destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos al
cuidado de estos mismos y de la familia, debindolos entregar a la
conclusin de Ia patria potestad.
.- INTRANSMISIBILIDAD y RENUNCIA DEL USUFRUCTO LEGAL
(Art. 440)
El usufructo es un derecho personalsimo, pues corresponde
exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria potestad. Esta
esencia es lo que determina que no se pueda transmitir.
Pero veamos que el trmino transmitir tiene un sentido amplio, implica
actos de disposicin en general, como enajenar, vender, donar,
permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o gravar. De all que existan
las limitaciones correspondientes.
El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este criterio se da por
la razn que el usufructo existe tanto en beneficio del inters familiar
como en inters del padre. Los casos ms comunes de renuncia se dan
porque el usufructo es innecesario, intil o de imposible ejercicio.
La Subcomisin de Familia sugiere derogar este artculo. Nosotros
discrepamos, ya que creemos que la norma es importante para la
proteccin, cautela y resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido
corroborado en su aplicacin con la legislacin anterior y por el derecho
comparado, en especial la legislacin alemana.
- INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS POR
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO (Art. 441)
La disolucin del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una
nuevo estado civil del padre o de la madre. Aquel que fue casado pasa a
ser viudo o divorciado, lo que implicar nuevos derechos y obligaciones.
Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos
sujetos a patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria
potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto podra comprometer
los bienes de sus hijos. Es por ello que se exige el inventario
correspondiente. El incumplimiento de esta regla implicar la prdida del
usufructo legal.
Ntese que adems de la prdida del usufructo legal, se establece una
restriccin a aquel padre que no realiza el inventario, cual es el no poder

matrimoniarse. ste es un caso de impedimento impediente (artculo


243, inc.2) y, en especial, dentro de la teora de la invalidez del
matrimonial se conocen actos jurdicos matrimoniales ilcitos pero
vlidos.
Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que determinen su
nulidad o anulabilidad, sino que al haber infringido uno de los cnyuges
disposiciones legales protectoras de instituciones familiares
comprometidas con el futuro matrimonio (caso de la tutela, curatela o
usufructo legal), se sanciona de manera personal al cnyuge
incumplidor de la ley. Como se ve, el acto matrimonial no se ve afectado,
solo la persona de uno de los cnyuges es pasible de sancin.
El artculo bajo comentario indica la consecuencia generada por el
incumplimiento del presupuesto considerado en el artculo 243. inc. 2),
que es que: el viudo(a) o divorciado(a) que desee casarse debe acreditar
la existencia de un inventario judicial, con intervencin del Ministerio
Pblico, respecto de los bienes que est administrando pertenecientes a
sus hijos. La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo
legal sobre los bienes de dichos hijos.
23.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS BIENES DADOS
EN USUFRUCTO (Art. 442)
La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos
es amplia, dado que stos asumen las consecuencias del dao, a no ser
que se pruebe la capacidad del hijo y, en el caso de los bienes,
responden por la propiedad y por la utilidad que sta genera.
Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de los bienes de sus
hijos por el hecho propio de administrarlos, asimismo asumen una
responsabilidad en caso de desmedro, deterioro o prdida de los
mismos, pero solo respondern por la propiedad, es decir por el bien en
s, no por los frutos, rentas o intereses ya que stos operan como
beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente responder por los
bienes de uno mismo.
.- CESE DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO LEGAL POR
QUIEBRA (Art. 443).
Quiebra es sinnimo de falencia, de all que el quebrado est
imposibilitado de administrar los bienes de otro. La norma en anlisis se
sustenta en la quiebra del progenitor e implica una forma especial de
terminar con la administracin y el usufructo legal de los bienes de los
hijos.
De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego de decretada
la insolvencia del padre deudor, no pueden ser perseguidos por sus

acreedores al haberse extinguido las atribuciones de orden patrimonial


con respecto a los bienes de sus hijos.
Una redaccin ms acorde con la nueva estructura jurdica de la
legislacin de reestructuracin patrimonial es: la administracin y el
correspondiente usufructo legal cesan por la declaracin de insolvencia.
- PRDIDA DE ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR NUEVO
MATRIMONIO SIN PREVIA CONSULTA DEL JUEZ (Art. 444).
Los supuestos de los artculos 433 y 434 declaran que el padre o la
madre que ejerce la patria potestad y quiera contraer nuevo matrimonio,
debe pedir al juez que convoque al consejo de familia y sea ste el que
determine la conveniencia de la continuidad de la administracin sobre
los bienes de los hijos. El incumplimiento de esta obligacin implica la
prdida de la administracin y del usufructo de los bienes de los hijos,
siendo los nuevos cnyuges solidariamente responsables como los
tutores.
La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede implicar oposicin
de intereses respecto a los bienes de los hijos del primer matrimonio,
siendo la institucin de salvaguarda genrica, el consejo de familia, el
que decida la conveniencia o no de continuar con la administracin. En
este caso el consejo de familia evaluar si el padre o madre, as como su
cnyuge (quienes actan conjuntamente), velarn eficientemente por
los intereses de los bienes del menor.
.- RESTITUCIN DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR
DISOLUCIN DEL NUEVO MATRIMONIO (Art. 445)
La disolucin o invalidez del nuevo matrimonio permite al padre o madre
que lo contrajo recobrar estas dos atribuciones de orden patrimonial, la
administracin y el usufructo, con respecto a los bienes de sus hijos.
El artculo es muy claro al presuponer que los probables conflictos de
intereses del padre o madre, que contrajo segundas nupcias, se han
extinguido y que ahora acta plenamente, y de manera individual, en la
proteccin integral del patrimonio de sus hijos.
.- PRDIDA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL USUFRUCTO POR
GESTIN RIESGOSA (Art. 446)
Esta norma busca defender el patrimonio de los hijos. Efectivamente, la
cautela y buena gestin en la administracin y usufructo de los bienes
permiten el acrecentamiento, continuidad y mantenimiento regular del
patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra
dicha gestin y ponen en peligro el destino patrimonial, implican la

extincin de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos, esto es de


la administracin y del usufructo.
Es claro que la prdida, como supuesto subjetivo, debe ser probada y
determinada por el juez en el proceso iniciado por el curador contra los
padres. Para estos efectos, la curatela se rige por los artculos 467 y
468, respectivamente.
En trminos estrictamente jurdicos, no podemos referimos a la prdida
de la administracin y del usufructo sino a la privacin de los mismos,
pues estas atribuciones pueden ser perfectamente recobradas.
.- LIMITACIN A LA DISPOSICIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS
(Art. 447).
La facultad de administrar los bienes de los hijos permite a los padres
poder disponer de ellos dentro de los lmites que establece la ley.
De forma indicativa, esta norma establece una limitacin a la autoridad
de los padres sobre el patrimonio de los hijos, de manera tal que stos
no pueden:
- Enajenar,
- Gravar, ni
- Contraer obligaciones que excedan los lmites de su administracin.
OBLIGACIONES DE LOS HIJOS (Art 456)
Este artculo es una declaracin de principios que como deber legal
resume todo lo referente a la relacin existente entre los hijos y sus
padres. El antecedente legal lo tenemos en los artculos 397 del Cdigo
Civil de 1936.
Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y
cada una de las obligaciones que tienen los hijos, sea en el aspecto
domstico como en el aspecto social de la vida de la familia.
Jurdicamente esta norma podra presentarse de la siguiente manera:
Son deberes de los hijos:
- Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus rdenes no
lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
- Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su
enfermedad y ancianidad;
- Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad;

El incumplimiento de esta obligacin determina el surgimiento de las


causa es de desheredacin.
DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A TTULO
GRATUITO (Art 456)
1. El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos Gratuitos puros y
simples
En este sentido, la norma en comentario permite que el menor capaz de
discernimiento pueda por s mismo, sin la intervencin ni consentimiento
de sus padres, aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias
siempre que tengan las caractersticas de ser puras y simples, es decir
que no estn sujetos a modalidad, llmese condicin, plazo o cargo.
Los supuestos de la norma son:
a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce
de la facultad para distinguir entre lo benfico o perjudicial. Acorde con
las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sera conveniente
referirnos al adolescente (desde los 12 aos).
b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un razonamiento a
par que si bien el menor tiene derecho a aceptar los actos jurdicos
sealados, esto implica que pueda, tambin, renunciar a ellos, lo que
est legitimado por su capacidad de discernimiento.
c) Los actos jurdicos gratuitos permitidos estn expresamente
establecidos, y no deben ser modales, es decir solo deben presentar los
elementos esenciales del acto, no los accidentales.
La permisibilidad y validez de estos actos jurdicos estn en el hecho de
que su celebracin en nada perjudica al menor, por el contrario lo
beneficia.
2. El derecho de ejercer sus derechos personales
Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir
aquellos derechos que le son innatos y concernientes de manera
intrnseca a su calidad de sujeto de derecho y a su estado civil de hijo.
Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modoutilizada para calificar los derechos que el hijo puede ejercer, en este
sentido debe entenderse que se refiere a aquellos derechos que solo
pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:
Declaracin para contraer matrimonio.
- Asentimiento para ser adoptado
- Reconocimiento

- Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo


- Velar por su inters personal y patrimonial.
- Celebrar contratos.
.- FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR A
DERECHOS (Art 456)
Considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad
de ejercicio (personas, acto jurdico, contratos) y de la patria potestad
(familia), esto es para que el menor contraiga obligaciones o renuncie
derechos requiere la autorizacin (expresa o tcita) de los padres o en
todo caso de su ratificacin, lo contrario implicara la invalidez del acto
realizado. En definitiva, la autorizacin previa o ratificacin posterior de
los padres respecto del acto realizado por su menor hijo equivale a que
ellos lo hubiesen practicado en nombre del menor, en ejercicio de las
facultades conferidas por la patria potestad.
Aplicando una regla, asimismo general, se establece que el menor que
realiza los actos indicados con dolo responde por los daos y perjuicios
que cause.
Este artculo tiene que ser concordado con el artculo 65 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes que parte del principio de la capacidad jurdica
del adolescente para celebrar actos o contratos relacionados con su
actividad laboral y econmica.
Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicacin
del supuesto considerado en este artculo. Indiscutiblemente, tratndose
de una forma de adquirir capacidad, es mejor que el tema sea regulado
en una futura reforma por el Libro de Derecho de las Personas.
AUTORIZACIN PARA EL TRABAJO DEL MENOR (Art 457)
Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus
padres, caso en el cual podr realizar los actos jurdicos necesarios para
el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes relacionados
con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos. Este artculo otorga
una libertad plena del hijo solo sobre los bienes de su peculio adventicio.
La autorizacin para trabajar dada por los padres puede ser revocada
por razones justificadas. En este ltimo caso deber cesar en sus
actividades o recurrir al juez si considera que tal decisin revocatoria
carece de fundamento o es injustificada.
Esta norma ha sido complementada por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en el sentido principal de que:

- Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el caso del


trabajador domstico y del trabajador familiar no remunerado.
- Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15
para labores agrcolas no industriales, 16 para labores industriales,
comerciales o mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el
caso de las dems modalidades de trabajo, 12 aos.
- Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o
responsables para trabajar, cuando habiten con ellos, salvo
manifestacin expresa en contrario de los mismos.
- La autorizacin para el trabajo requiere:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la escuela,
b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica, mental y
emocional para las labores que deber realizar,
c) Ningn adolescente podr ser admitido al trabajo sin la debida
autorizacin.
- El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 aos no exceder de
cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales.
.- CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACIN DE BIENES (Art
465)
La regla general es que los bienes del menor son administrados por los
padres, debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administracin
las normas ya examinadas sobre la actuacin conjunta de los dos
progenitores y la decisin judicial en caso de desacuerdo.
La administracin paterna tiene por objeto no solo la custodia y
conservacin de los bienes, sino tambin procurar un incremento normal
del patrimonio por medios prudentes que eviten, en lo posible, todo
riesgo. Por ello, se impone a los padres durante el tiempo que dura su
administracin el deber de diligencia, y al cesar, la obligacin de
entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas de la
administracin.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, se
reglamentan minuciosamente las facultades de los padres, ya sea
permitiendo la realizacin de ciertos actos (por lo comn, actos de mera
conservacin o de administracin ordinaria), ya sea requiriendo la
autorizacin del juez para la celebracin de determinados actos (por lo
general, actos de administracin extraordinaria o de disposicin), ya sea
prohibiendo de manera absoluta o relativa la verificacin de otros actos
(de enajenacin y gravamen).

Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposicin (artculo 448
del Cdigo Civil) y las prohibiciones a los de enajenacin y gravamen
(artculo 447 del
Cdigo Civil) pueden dispensarse por decisin judicial en forma
excepcional y por razones de necesidad o utilidad para los hijos.
Justamente para los casos en que excepcionalmente se permiten
practicar actos de disposicin, enajenacin y gravamen, se dispone que
el juez de familia deba or, de ser posible, al menor que tuviere diecisis
aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin (artculo 449 del
Cdigo Civil).
En tales supuestos, la autorizacin judicial y, en su caso, la intervencin
del hijo a partir de los diecisis aos, constituyen necesarias formas
habilitativas para la validez del acto; sin cuya observancia se sancionan
con nulidad los actos celebrados de esa manera por los padres (artculo
450 del Cdigo Civil).
El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que
trata el artculo 459, est referido para los actos de administracin; en
los que, por regla general, existe libre ejecucin.
Como se sabe, los actos de administracin tienen como finalidad la
explotacin, conservacin, mantenimiento, uso, usufructo de los bienes
muebles e inmuebles, para evitar su extincin o prdida.
No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de
responsabilidad por los daos que se puedan ocasionar a los intereses
de aqul o de terceros.
Al respecto, es de apreciarse que es la Convencin sobre los Derechos
del Nio la que destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la
patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de
acuerdo a su edad y madurez (artculo 11). Por ello, se impone
contemplar en el rgimen de patria potestad la regla de que los padres
debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos nios y adolescentes,
en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les
afecten.
- EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos
padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su
incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los padres
originarios.
De acuerdo a ello, en el artculo 461 del Cdigo Civil falta referirse al
supuesto de la adopcin.

Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artculo 77 del Cdigo de los


Nios y Adolescentes tambin se refieren a las mismas causales de
extincin de la patria potestad reguladas en el artculo 461 del Cdigo
Civil; con la misma omisin de no contemplar a la adopcin.
Sin embargo, en el mismo artculo 77 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes tambin se han regulado los casos en que se pierde la
patria potestad; lo que no responde a una buena tcnica legislativa, por
poder provocar interpretaciones errneas sobre la naturaleza de cada
caso.
Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la declaracin judicial
de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio de los
hijos o en perjuicio de los mismos y la reiteracin en la suspensin de la
patria potestad por hechos imputables a los padres.
Debe tenerse presente que la extincin de la patria potestad produce el
cese de todas las atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que
los padres realicen en nombre y representacin de sus hijos tienen como
mbito temporal de vigencia el tiempo de duracin del instituto. Los
padres no podrn obligar a los hijos ms all de terminada la patria
potestad. Los actos practicados en contravencin de esta regla, sern
ineficaces frente a los hijos mayores de edad.
- PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad
evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejercindola, por
afectarse con ello el inters de los hijos. Pero tambin puede presentarse
alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria
potestad, sin que los padres lesionen el inters de sus hijos. En las
circunstancias expuestas se producirn restricciones al ejercicio de la
patria potestad.
AUTORIZACIN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE
SUS PADRES (Art 465)
Esta disposicin siempre gener controversia en torno a la condicin
bajo la cual el tercero asume el cuidado de los menores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados
del padre o de la madre que contrajo matrimonio. Vale decir, que los
dems atributos de la patria potestad, diferentes a la custodia y
tenencia, seguirn siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren
ninguna restriccin en el ejercicio de la patria potestad. En
consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el que se encarga el
cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la
sola custodia y tenencia.

Por ello que, ubicando el supuesto del artculo 465 del Cdigo Civil
dentro de la normatividad vigente, se trata de un caso de colocacin
familiar de acuerdo con las disposiciones del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que, conforme al artculo 104
de este ltimo cuerpo de leyes, por la colocacin familiar un nio o
adolescente es acogido por una persona, familia o institucin para que
se haga responsable de l transitoriamente.
Dispuesta la colocacin familiar, el juez fijar las atribuciones del
responsable de la persona de los menores.
Por no tratarse de una restriccin del ejercicio de la patria potestad, por
cuanto los dems atributos de sta, seguirn siendo ejercidos por los
padres, se comprueba que las "causas graves" no estn referidas a los
supuestos que provocan la prdida, privacin o suspensin de la
autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin constituir
casos de restriccin del ejercicio de la patria potestad, evidencian la
inconveniencia de que el menor contine conviviendo con el padre o la
madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, ms apropiado es
indicar en la norma "causas justificadas".
- CAUSALES DE SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD (Art 468).
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades
que de hecho impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el inters
de sus hijos, no requieren ser evaluadas, calificadas o impuestas por el
juez de familia. Ello es as en atencin al principio de que el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a
reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio (artculo 9,
numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restriccin, se refera a
la suspensin de la patria potestad (artculo 466, C.C.). Por su parte, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, derogando tcitamente el sistema
indicado, rene las causales previstas para este caso con los supuestos
de hecho que suponen incumplimientos imputables a los padres que
lesionan los intereses de los hijos, bajo el ttulo nico de suspensin de
la patria potestad; y, errneamente, establece que las restricciones al
ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan
su ejercicio, sean establecidas en sede judicial, recargando intilmente
el trabajo judicial (artculo 79 C.NA).
Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los dos
supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se
establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea


imputable a los padres y lesione el inters de los hijos, provoca la
privacin de su ejercicio y
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria
potestad, sin que se lesione el inters de los hijos, genera la suspensin
de ese ejercicio. La privacin ser evaluada y establecida en sede
judicial. La suspensin operar automticamente.
El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes casos de
suspensin de la patria potestad:
a) Por la intencin del padre o de la madre originada en causa de
naturaleza
civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que procede declarar la
incapacidad de las personas, previstos en el artculo 564 del Cdigo
Civil: la privacin de discernimiento; la sordomudez (que incluye a los
ciego sordos y ciego mudos), mientras no se pueda expresar la voluntad
de manera indubitable; el retardo mental; el deterioro mental, que
impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad; la mala gestin;
la ebriedad habitual, la toxicomana; y la condena con pena que lleva
anexa la inhabilitacin para ejercer la patria potestad.
b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Por
la previsin genrica del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio quedan comprendidos los casos de desaparicin y
de abandono del hogar ignorndose el paradero, pues en ambas
circunstancias tambin se comprueba el fundamento para admitir a la
ausencia como causa de suspensin de patria potestad: la imposibilidad
para atender las obligaciones paterno filiales. Como se aprecia, se trata
de un hecho imputable a uno de los progenitores, por lo que ello se
configura aun cuando los hijos queden bajo la tenencia o sean recogidos
por el otro progenitor o por un tercero.
c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de
hecho para ejercerla. Por su carcter genrico, todo supuesto que de
hecho impida el ejercicio de la patria potestad es comprendido: el viaje
por motivos de trabajo o de estudio de uno de los padres fuera del
domicilio en el que residen los hijos; el internamiento temporal en un
centro hospitalario como consecuencia de un accidente o enfermedad;
etc.
d) En el caso del artculo 340. Se refiere a los casos de separacin de
cuerpos o divorcio por causal; involucrndose, tambin, a la invalidez del
matrimonio. No se comprende a la separacin convencional y el divorcio

ulterior, por disponerse que en este caso ambos padres continan


ejerciendo la patria potestad.
.- NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO EN
JUICIO (Art 467)
Craso error contiene este artculo.
Efectivamente, partamos en principio que jurdicamente lo que
corresponde es el nombramiento de un tutor ya que ste procede en los
casos en que un menor no est bajo la patria potestad (artculo 502 del
CC), situacin que se da en los casos de restriccin de la misma.
Tcnicamente, el nombramiento de un curador no es adecuado, ya que
como sabemos sta se instituye bsicamente para los incapaces
mayores de edad (artculo 565, inc.1 y artculo 576 del CC). Esta
situacin debe ser tomada en cuenta en una futura reforma.
Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la prdida
de la administracin y usufructo de los bienes del hijo (artculo 446 del
CC), privacin (artculo 463 del CC) y suspensin de la patria potestad, el
consejo de familia en ejercicio legtimo y propio de sus funciones (como
institucin de sper vigilancia de los intereses de los hijos que carecen
de padres o que tenindolos estn incapacitados de ejercer la patria
potestad) se encargar de nombrar un curador a efecto de que vele por
los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo
resulta diminuta si consideramos que el curador debe brindar una
proteccin integral al incapaz, velando por su restablecimiento, por su
colocacin en un establecimiento adecuado y representndolo o
asistindolo, segn el grado de la incapacidad, en sus negocios (artculo
576 del CC). De all, que su funcin no est limitada exclusivamente a
velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados sino por su
desarrollo y bienestar general.
- NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR (Art 468)
Este artculo funciona como un complemento del artculo anterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones
de nombrar un curador que proteja los intereses del menor en los
procesos judiciales correspondientes o que nombrado resulte su decisin
perjudicial, el nombramiento del curador ser judicial, promovido por el
juez de oficio o, caso contrario, a solicitud de parte.
Incuestionablemente, prima la proteccin del menor frente a las
funciones del consejo de familia cumpliendo el juez un rol fundamental
en la defensa de los intereses del menor.

Mantenemos nuestra posicin en que debe proceder tcnicamente


nombrar un tutor en vez de un curador (vid. primer prrafo del
comentario del artculo anterior), as como la referencia al consejo de
familia en el comentario del artculo 467.
En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisin que se
hace en el dispositivo debe entenderse referida a las normas pertinentes
del Cdigo Procesal Civil en actual vigencia. Particularmente es aplicable
el inciso 2 del artculo 749, ubicado en la seccin sobre procesos no
contenciosos, segn el cual se tramita en esta va el proceso sobre la
administracin judicial de bienes, as como los artculos 769 a 780 que
regulan en detalle el mencionado procedimiento.
RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 471)
Como se sabe, por el principio de proteccin de la familia, el sistema
jurdico tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento. Este postulado aplicable a los casos de restriccin del
ejercicio de la patria potestad, exige que la relacin paterno-filial se
restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al inters superior de
los hijos.
Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta
y, por el otro, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas
circunstancias, procede la restitucin del ejercicio de la patria potestad.
La restitucin se producir en la misma forma que se estableci la
restriccin.
As, imponindose en sede judicial las restricciones por inconductas de
los padres, tambin corresponder al juez evaluar la conveniencia de su
restitucin en forma progresiva. De otro lado, producindose de hecho
las restricciones cuando se presenten eventualidades inimputables a los
padres, tambin se restituir el ejercicio de la patria potestad cuando
desaparezcan los hechos que las motivaron.
El sistema del Cdigo Civil segua el criterio expuesto en el prrafo
anterior (artculo 471). Sin embargo, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, derogando el sistema indicado, establece que la
restitucin del ejercicio de la patria potestad siempre sea judicialmente
(artculo 78); provocando el efecto negativo anotado cuando se trat lo
relativo a la suspensin de la potestad paterna.
Por ello, se postula regresar al sistema del Cdigo Civil: la restitucin de
la patria potestad en los casos de privacin, se realizar judicialmente y,
en los supuestos de suspensin, operar automticamente.
V. AMPARO FAMILIAR

1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA:


i.) ALIMENTOS:
se podra definir a los alimentos como: "El deber impuesto jurdicamente
a una persona de asegurar la subsistencia de otra persona" dice Louis
Josserand.
En el C.C. de 1984, define a los alimentos, en el artculo 472, que dice:
"Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los
alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo".
En cuanto a la naturaleza jurdica de los alimentos no hay conformidad,
puesto que segn algunos autores se les ubica en el grupo de los
derechos patrimoniales, y otros entre los derechos eminentemente
personales, como dice Ricci, porque no forman parte del patrimonio, son
inherentes a la persona, de la cual no pueden separarse. Sin embargo,
tiene mayor aceptacin el criterio de considerar a los alimentos entre los
derechos patrimoniales, por asemejarse a los derechos de obligacin,
donde hay acreedores y deudores de la obligacin, pero con las
diferencias siguientes:
a) La obligacin alimentaria est impuesta por la ley;
b) su vigencia no est sujeta a plazos perentorios de extincin, siendo
exigible mientras dura el estado de necesidad que lo justifica; y
c) tiene un carcter personalsimo, porque se extingue sea con la muerte
del alimentista o la del alimentante.
DE LOS CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO
a) Es un derecho personalsimo, porque est orientado a garantizar la
subsistencia del acreedor de la obligacin, del que no puede
desprenderse y lo acompaa indisolublemente mientras subsista el
estado de necesidad que lo justifica. Por cuya razn, adems, es
intransferible, por actos inter vivos o mortis causa.
b) Es imprescriptible, de modo que mientras est vigente el derecho
tambin existir la accin para ejercerlo.
c) Es irrenunciable, porque el Derecho no permite que el acreedor de la
obligacin ponga en peligro su vida.

d) Es incompensable, porque, como dice Cornejo Chvez, la subsistencia


del ser humano no puede trocarse por ningn otro derecho. Por el mismo
fundamento es intransigible, inembargable.
Sin embargo, hay que tener presente las observaciones formuladas por
Somarriva, de que distinguiendo entre el derecho alimentario y las
pensiones alimenticias devengadas, estas ltimas si pueden ser materia
de renuncia, compensacin o transaccin.
e) Es un derecho recproco, porque debido a la variabilidad del estado de
necesidad que justifican los alimentos, en virtud de la cual el acreedor
alimentario de la actualidad puede convertirse en deudor, o viceversa.
f) Es susceptible de revisin, porque las necesidades del acreedor
alimentario y la capacidad econmica del obligado a prestar los
alimentos, pueden variar y varan con frecuencia, como ocurre en lo que
se refiere a los acreedores menores de edad en que sus necesidades
obviamente se incrementan paralelamente al crecimiento. En tanto que
las posibilidades del deudor pueden variar en uno u otro sentido, de
merma o de incremento, que necesariamente tiene que motivar
igualmente la revisin y consiguiente adecuacin de la pensin
alimenticia, que puede llegar a la exoneracin del acreedor en el caso
del artculo 483.
g) La obligacin alimentaria es divisible y no solidaria.

DE LAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A PERCIBIR ALIMENTOS


ENTRE SI
Estando a lo establecido por el artculo 474, se deben alimentos
recprocamente: los cnyuges, los ascendientes y descendientes, los
hermanos.
A) Del derecho alimentario del cnyuge
El derecho, o correlativamente la obligacin, de los cnyuges a percibir
alimentos entre s, es uno de los efectos ms importantes del
matrimonio que celebraron, como se desprende de lo establecido por los
artculos 288 y 300, que se tiene estudiado.
La obligacin alimentaria ha dejado de recaer exclusivamente sobre el
marido sino tambin sobre la mujer, en trminos igualitarios, segn sus
respectivas posibilidades y rentas, sin que nada pueda impedirlo de que
recaiga exclusivamente sobre la mujer, en el respectivo supuesto del
artculo 291.

No obstante la vigencia del matrimonio, el derecho a percibir alimentos


entre los cnyuges puede ser objeto de restricciones, entre los que
podra mencionarse las siguientes:
1)En el supuesto de que uno de los cnyuges interrumpa de hecho la
vida conyugal, rehusando volver al hogar, cesa la obligacin de
alimentarlo, y an a solicitud del abandono el juez puede ordenar el
embargo de las rentas del abandonante en beneficio del solicitante
artculo 291 in fine.
2) El incurrimiento por uno de los cnyuges en causal de indignidad para
suceder o de desheredacin, en cuyos supuestos solo podr exigir lo
estrictamente necesario para subsistir artculo 485.
3) Se discute la aplicacin de la segunda parte del artculo 473, que
dispone la restriccin de los alimentos a lo estrictamente necesario en el
supuesto que el alimentista haya creado su estado de necesidad por su
propia inmoralidad.
B) Del derecho alimentario de los hijos v dems descendientes
En funcin de las distintas clases de hijos que hay, el rgimen
alimentario aplicable a cada uno de ellas se presenta con caractersticas
propias. As en el caso de los hijos matrimoniales no hay duda de que su
derecho alimentario cuenta con mayor respaldo legal, al estar
consagrado reiteradamente por numerosas disposiciones, como son los
artculos 287, 300, 291, 311, 423 incisos 1 y 2, 437, 439 y 463. En tanto
que los extramatrimoniales requieren del previo establecimiento de su
status como tales mediante el reconocimiento o de la declaracin
judicial correspondiente, que muchas veces se obtienen de solo uno de
los padres, y an queda un porcentaje importante de hijos
extramatrimoniales no reconocidos por ninguno de los progenitores ni
obtenida declaracin judicial favorable respecto al padre y la madre.
En cuanto a la extensin del derecho alimentario de los hijos hay que
diferenciar, igualmente varios casos, que podran ser:
1) En el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales
reconocidos o declarados judicialmente, menores de 18 aos de edad el
derecho alimentario que les asiste es integral, comprende no slo lo
necesario para el sustento, el vestido, la habitacin y la asistencia
mdica, sino tambin lo preciso para su educacin, instruccin
profesional y capacitacin para el trabajo. Artculo 472.
2) Con igual amplitud, tienen derecho a percibir los alimentos que define
o enumera el artculo 472, los mencionados hijos cuando no obstante
haber cumplido los 18 aos de edad estn siguiendo con xito una

carrera u oficio, y las hijas solteras mayores de edad que no estn en


situacin de ganarse la vida. Artculo 424 C.C.
3) El Doctor Cornejo Chvez Hctor, opina que igual extensin tiene el
derecho alimentario de los hijos, cuando siendo ya mayores de edad
caen en estado de necesidad, ms no como consecuencia de conducta
inmoral, sino por otras causas, porque as se desprende del artculo 474,
que consagra, en general, el derecho alimentario de los descendientes,
sin lmite de edad y slo a base del estado de necesidad. Lo que est
confirmado por el artculo 415, que prolonga el derecho del hijo
puramente alimentista ms all de los 18 aos y sin lmite, cuando no se
encuentre en posibilidad fsica o mental de ganarse la vida, no obstante
que los alimentistas del citado artculo 415 estn ubicados en un status
inferior en relacin con los otros hijos.
Al contrario de los casos anteriormente expuestos, de los hijos que
conservan y an amplan el contenido normal de su derecho alimentario,
hay casos en que se recorta a los hijos la extensin del derecho
alimentario, como los siguientes:
a) Si los hijos alimentistas incurren en una causal de indignidad para
suceder o de desheredacin, en que no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir. Artculo 485.
b) Tambin los alimentos pueden ser reducidos a lo estrictamente
necesario para subsistir cuando la causa que ha reducido a la miseria al
hijo mayor de 18 aos de edad, haya sido su propia inmoralidad. Artculo
473.
C) Del derecho alimentario de los padres v otros ascendientes
Como lo establece el artculo 474, los descendientes y ascendientes se
deben alimentos recprocamente, luego, si los hijos y descendientes
tienen, dice Cornejo Chvez, frente a sus padres, y ascendientes, un
derecho alimentario, estos lo tienen, a su vez, respecto de aqullos. Esto
quiere decir que, variadas las circunstancias, es decir, devenir en
incapaces de subvenir a sus propias necesidades quienes en otras
pocas alimentaron a sus hijos y promovidos stos a niveles expectables
de posibilidad econmica, los alimentantes de ayer devienen en los
alimentistas de hoy.
A semejanza del derecho alimentario de los hijos, el de los padres y
otros ascendientes se basa en los principios siguientes:
1) Se funda en la consanguinidad, de modo que son titulares de ste
derecho los padres matrimoniales, que incluyen los adoptantes, lo
mismo que los extramatrimoniales reconocidos o declarados, y an,

tericamente, segn Cornejo Chvez, el padre presunto del hijo no


reconocido ni declarado.
2) El estado de necesidad de los titulares de este derecho, porque los
alimentos, segn lo establece genricamente el artculo 473 tiene como
finalidad el amparo vital de quienes no pueden valerse por s mismos. En
este caso, a diferencia de lo que respecta a los hijos menores, no
funciona la presuncin de necesidad, de modo que el padre reclamante
tiene que acreditar que se halla precisamente en situacin de necesidad.
3) En la doctrina, ni la ley nacional, exigen expresamente el requisito de
que el padre demandante haya prestado antes al hijo a quien ahora los
pide. No obstante que se trata de una condicin que segn Hctor
Cornejo Chvez es de justicia y an de exigencia moral, porque si los
cdigos no la sancionan de manera general y explcita, ello se debe a
que en la mayora de los casos se cumple por la naturaleza misma de las
cosas, como ocurre generalmente en el caso de los padres
matrimoniales, en los que la referida reciprocidad, ms que un requisito
terico del derecho alimentario, constituye generalmente un
presupuesto de hecho.
Dentro del rea de los padres extramatrimoniales hay varias
excepciones, por las que pierden o no adquieren el derecho a percibir
alimentos de sus hijos, cuyos casos son:
a) Segn el artculo 398 no tienen derecho a percibir alimentos los
padres que hayan reconocido tardamente a sus hijos, salvo que el hijo
hubiera consentido el reconocimiento o tenido la posesin constante de
estado.
b) El artculo 412 del C.C. de 1984, prescribe terminantemente que la
sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial no
confiere, en ningn caso, derecho alimentario al padre o a la madre.
c) En lo que concierne al hijo puramente alimentista tampoco podra
concederse derecho alimentario al presunto padre, que nunca quiso
reconocer lo que tampoco lo aliment, y respecto de cuya paternidad no
se ha seguido juicio alguno.
d) La pensin queda reducida a lo estrictamente indispensable para
subsistir si el padre alimentista incurre en causal de indignidad o
desheredacin. Artculo 485.
e) En cambio los alimentos del padre no experimentarn reduccin
alguna aunque la causa que lo redujo al estado de necesidad haya sido
su propia inmoralidad, porque as lo dispone expresamente el artculo
473, en su prrafo tercero, para evitar que en esta materia el hijo se
convierta en juez de su padre.

Finalmente, el derecho a percibir alimento que la ley otorga a los dems


ascendientes tambin est consagrado al mismo tiempo y en forma
semejante al de los padres.
D) El derecho alimentario de los hermanos
El tercer grupo, y ltimo de parientes consanguneos que se deben
alimentos recprocamente, que comprende el artculo 374, inciso 3, son
los del segundo grado de lnea colateral, o sea los hermanos.
A semejanza de los casos anteriores de alimentos, el derecho
alimentario de los hermanos, se sujeta a las reglas siguientes:
1) Este derecho se funda tambin en el parentesco por consanguinidad;
esta vez los de grado ms prximo de la lnea colateral, o sea de los
hermanos, sin distinguir entre los hermanos y los medio hermanos, y
tampoco si provienen de padres casados o no.
2) Deben encontrarse en estado de necesidad, que como en los casos de
los padres y otros ascendientes, no se presume dicho estado sino que
deben ser acreditado debidamente, en todo caso cuando se trata de
alimentistas mayores de edad, pero habra que concluir que en el caso
de hermanos menores de 18 aos de edad los asiste la presuncin juris
tantum referente a la situacin de necesidad.
3) En cuanto a la extensin de los alimentos, comprendern lo necesario
para el sustento, vestido, habitacin, y asistencia mdica, si los
alimentistas son mayores de edad, a lo que debe agregarse lo que sea
menester para la educacin, instruccin y capacitacin laboral del
alimentista, si fuese menor de edad.
4) Se aplican las restricciones del derecho alimentario que establecen
los artculos 473 y 485 en los supuestos que los hermanos alimentistas
hayan cado en estado de necesidad por causa de su propia inmoralidad
o haber incurrido en causales de indignidad para suceder
respectivamente.

4. DE LAS REGLAS PARA LA FIJACIN DE LA PENSIN ALIMENTISTA


a) Fijacin de la pensin
La necesidad de fijar el monto de la pensin alimenticia se manifiesta
cuando hay intervencin judicial, en cuyo supuesto el artculo 481
establece dos indicadores, o extremos de referencia, conforme a los
cuales deber actuar el juez, y precisar el monto de la pensin, que son
las necesidades del alimentista y las posibilidades econmicas del

obligado a prestar los alimentos, aclarando que dentro de los citados


parmetros debe tenerse en cuenta las circunstancias personales de
cada una de las partes y las obligaciones a que est sujeto el deudor, sin
que haya necesidad de investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del deudor demandado.
b) Variabilidad de la pensin
Si la fijacin judicial de la pensin alimenticia se funda en los dos citados
requisitos, la magnitud de las necesidades del alimentista o de su estado
de necesidad y la capacidad econmica del deudor alimentario, y ambas
condiciones son variables, resulta lgico y justo, que paralelamente se
autorice igualmente la variacin o modificacin judicial del monto de la
pensin alimenticia, segn el caso, de ser incrementada o de ser
reducida o exonerada. As lo establece el artculo 482, al disponer que la
pensin alimenticia se incremente o reduce segn el aumento o la
disminucin que experimente las necesidades del alimentista y las
posibilidades del que debe prestarlas..
c) Forma de prestacin de los alimentos
Por supuesto, en el seno de la familia, cuando el alimentista se
encuentra bajo la atencin directa del alimentante, los alimentos se
prestan en especie. Pero en los dems casos, cuando ha sido necesaria
la intervencin del juez para la declaracin de la obligacin alimentaria y
la determinacin de su monto, los alimentos tienen que ser prestados
mediante la entrega de una suma de dinero, o sea el monto de la
pensin que el juez haya precisado en la sentencia, por perodos casi
siempre mensuales, en forma adelantada y en el lugar del domicilio del
deudor. As lo establece indirectamente el artculo 484.
Excepcionalmente, cuando haya motivos especiales que lo justifiquen, el
deudor puede solicitar al Juez que se le permita dar los alimentos en
forma diferente al pago de una pensin, como cuando, por ejemplo, el
deudor lleve al alimentista a su propio hogar, o lo interne en un
establecimiento educacional. As lo autoriza el artculo 484.
d) De la extincin de la obligacin alimentaria
En virtud de lo establecido por el artculo 486, como regla general la
obligacin al prestar alimentos se extingue por la muerte del deudor o
del acreedor alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 728.

ii) PATRIMONIO FAMILIAR


La Institucin del Patrimonio Familiar consiste en la afectacin de un
inmueble para que sirva de vivienda a los integrantes de una familia, o

de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria, o el


comercio, para darles a dichas personas no solo la seguridad de una
vivienda sino tambin una fuente de recursos que asegure la
subsistencia de las mismas. Por eso, no puede excederse para la
obtencin de las referidas finalidades.
Las ventajas, o fundamentos, que se atribuye al Patrimonio Familiar, son
de orden social, econmico y moral. Porque desde el punto de vista
social, consolida el ncleo familiar, lo mantiene unido, contrarresta la
desarticulacin y dispersin de la familia y restablece los lazos de afecto
y solidaridad, como dice Cornejo Chvez. Econmicamente, favorece la
mediana propiedad agrcola, artesanal o fabril, estimula la produccin, al
vincular a la familia con determinada actividad econmica. Y desde el
punto de vista moral, contribuye a la afirmacin de los vnculos ticos
entre los integrantes de la familia, estimulando la relacin filial y
paterna.
Entre las desventajas que se atribuyen al Patrimonio Familiar, puede
considerarse las siguientes:
a)Restringe el ejercicio de las facultades que otorga el derecho de
propiedad, prcticamente hasta hacerlas desaparecer.
b) Inmoviliza la propiedad familiar, excluyndola de la actividad
econmica especialmente comercial para afectarla al servicio
permanente de determinadas personas, a manera de las antiguas y
superadas vinculaciones de la propiedad.
c) Reduce, y aun elimina la capacidad de crdito de la familia, porque
con la declaracin de inembargable, ingravable e inajenable, del
patrimonio familiar, los beneficiarios de la institucin quedan excluidos
de toda posibilidad de acceso al crdito, o a la obtencin por esta va de
los recursos que necesitan para la actividad econmica y obtener mayor
prosperidad, y an para la vida ordinaria; por lo que la finalidad de la
institucin puede resultar contraproducente.

DE LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR


a) Es inalienable, por supuesto mientras tenga el carcter de Patrimonio
Familiar.
b) Es inembargable, tanto el inmueble como sus frutos y productos. Pero
hay excepciones, como las establecidas por el artculo 492, en virtud de
que los frutos de patrimonio familiar pueden ser embargados hasta las
dos terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de

condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones


alimentistas.
c) Como consecuencia de la inembargabilidad el Patrimonio Familiar
tampoco puede ser grabado, esto es, siendo inmueble, no puede ser
dado en hipoteca y tampoco en anticresis.
d) De acuerdo con la naturaleza de la institucin, que exige la ocupacin
directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por parte de los
miembros de la familia, el Patrimonio Familiar tampoco puede ser
alquilado o arrendado. Salvo las excepciones que seala el artculo 491,
que permite el arrendamiento en situaciones de urgente necesidad,
transitoriamente y con autorizacin judicial, y cuando sea indispensable
para asegurar el sustento de la familia.
e) Teniendo en cuenta la finalidad de la institucin, los integrantes de
ste adquieren el derecho de disfrutar los bienes afectados, pero no
adquieren la propiedad de los mismos que la conserva el constituyente,
como lo establece expresamente el artculo 490, de que la constitucin
del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que
lo constituye a los beneficiarios.

DE LOS CONSTITUYENTES Y BENEFICIARIOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR


Estando a lo establecido por el artculo 493, quienes pueden constituir el
patrimonio familiar son los siguientes:
1.- Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.
2.- Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3.- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
4.- El padre o madre solteros sobre bienes de propiedad.
5.- Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o
disponer libremente en testamento. Porque en este caso los
beneficiarios seran terceros.
De acuerdo con la naturaleza de la institucin, de manera limitativa, el
artculo 495 establece que slo pueden ser beneficiarios del patrimonio
familiar los siguientes:
1.- Los cnyuges.

2.- Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.


3.- Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necesidad.
4.- Los hermanos menores e incapaces del constituyente.
Consecuentemente, las referidas personas pierden su condicin de
beneficiarios del Patrimonio Familiar, segn el artculo 498, en los casos
siguientes:
1.- Los cnyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces
cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece la
incapacidad.
3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el
estado de necesidad.
DE LA FORMA DE CONSTITUCIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR
Para la constitucin del Patrimonio Familiar debe reunirse los requisitos
siguientes:
a) El artculo 494 prescribe que para ejercer el derecho de constituir
patrimonio familiar es, requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicada por la constitucin.
b) Se requiere de aprobacin o declaracin judicial, otorgada despus de
haberse seguido el respectivo procedimiento, que segn el artculo 496,
es el siguiente:
b.1.- Solicitud ante el juez, precisando nombre, apellido, edad, estado
civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la
prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis
o embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del
vnculo familiar que los une a ellos.
b.2.-Que se acompae a la solicitud la minuta de constitucin del
patrimonio cuya autorizacin pide.
b.3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios
en el peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado
donde no lo hubiera.
b.4.- Que en el caso de no deducirse oposicin, o desestimada por los
trmites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado, sea
aprobada por el juez.
b.5.- Que la minuta sea elevada a escritura pblica.

b.6.- Que sea inscrita en el registro respectivo.


b.7.- El juez oir la opinin previa del Ministerio Pblico.
b.8.- Para la modificacin o extincin del Patrimonio Familiar se
observar el mismo procedimiento que para su constitucin, con la
previa vista del Ministerio Pblico, subsiguiente inscripcin en los
Registros Pblicos. Como lo reiteran los artculos 500 y 501.
b.9.- Tambin el constituyente designar la persona que se encargue de
la administracin del patrimonio familiar, caso contrario le corresponde
dicha administracin.

DE LA TERMINACIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR


La terminacin del patrimonio familiar tericamente, se produce cuando
se ha cumplido enteramente la finalidad de la constitucin, si han
desaparecido los requisitos y exigencias en que se fundaba, o cuando
sobrevienen hechos que hacen imposible su funcionamiento.
Al respecto, el artculo 499, del C.C. de 1984 prescribe que el patrimonio
familiar se extingue en los casos siguientes:
a.- Cuando los beneficiarios dejan de serlo conforme al artculo 498.
b.- Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar
en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
c.- Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido.
d.- Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este
caso el producto de la expropiacin debe ser depositado en una
institucin de crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar.
Durante un ao, el justiprecio depositado ser inembargable. Cualquiera
de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses, que
se constituya el nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no
hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio,
el dinero ser entregado al propietario de los bienes expropiados. Las
mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del
inmueble, cuando ella genera una indemnizacin, En mrito de lo
prescrito por el artculo 500, la extincin del patrimonio familiar tiene
que ser inscrita en el Registro que corresponda, de la despus de
haberse seguido el mismo procedimiento que se requiri para su
constitucin, como lo reitera el artculo 501, lo mismo que para su
modificacin.
2. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

i)TUTELA
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad, con igual
finalidad de proteccin de la persona y de los bienes de los menores de
edad, que se organiza nicamente cuando falta la autoridad paterna, o
cuando los padres no estn expeditos para ejercer la patria potestad. De
ah que el contenido de ambas instituciones es el mismo, sin ms
diferencia de que en el caso del tutor sus atribuciones son ejercidas bajo
un sistema de fiscalizacin y de garantas ms severo que lo que
respecta a los padres, por obvias y manifiestas razones.
DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA TUTELA
Entre los caracteres ms importantes de la tutela, se podra considerar a
los siguientes:
a) Es de carcter pblico
Desde Roma constitua una institucin destinada a proteger la familia,
en su aspecto patrimonial, cmo una de las obligaciones del Estado, de
ah que los rganos estatales tenan participacin en el nombramiento y
fiscalizacin de los tutores, modernamente, aunque su finalidad es la
proteccin de la persona del menor en primer trmino, la tutela no ha
dejado de ser una institucin eminentemente de carcter pblico, de ah
la obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del
Estado.
b) Es de carcter representativo
Ha variado el contenido de la funcin del tutor, de asistencia o
complementacin de la personalidad del menor, mediante la tutoris
autoritas que tuvo en el Derecho Romano, ha pasado a tener la funcin
de representacin de la persona del menor, en cuya calidad interviene
en todos los actos civiles, sin el concurso de la voluntad del menor. Pero
dicha sustitucin de la personalidad del menor no es absoluta, ya que,
como dice Cornejo Chvez, conforme va adquiriendo creciente madurez
de discernimiento el menor tiene mayor participacin en la ejecucin de
los actos de su vida civil, ejerciendo determinados derechos y
asumiendo algunas responsabilidades.
c) Carcter de permanencia
Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren
las condiciones o circunstancias que determinaron su constitucin, o
mientras dure la minoridad de edad del pupilo.

d) Es de carcter personalsimo

De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable, a tal


punto que no transmite a los herederos del tutor, excepto en las
funciones necesarias de conservacin, rendicin de cuentas y entrega al
nuevo tutor. Esto no impide que para el mejor desempeo de sus
atribuciones, el tutor tenga que requerir de los servicios de personal
auxiliar especializado o no, con autorizacin, o sin ella, segn las
legislaciones.
DE LAS CLASES DE TUTELA
a) De la tutela testamentaria y por Escritura Pblica
Es la forma de mayor importancia, y slo a falta de ella operan las
dems clases de tutela. Esta forma de institucin de tutor mediante
testamento o acto jurdico de ltima voluntad, o mortis causa, segn lo
establecido por el artculo 503, puede hacerse extensiva a la forma
escrituraria, o por acto inter vivos que otorguen las personas llamadas al
nombramiento de tutor.
Pueden nombrar tutor mediante testamento o Escritura Pblica las
personas siguientes:
1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su
patria potestad. Si uno de los padres fuere incapaz, valdr el
nombramiento de tutor que hiciere el otro aunque ste muera primero.
Artculo 504.
2) El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a tutela
legtima.
3) Por este inciso, cualquier persona, aun siendo extrao, puede
nombrar tutor para cualquier menor, a condicin de que lo instituya
heredero o legatario, que el menor carezca de tutor nombrado por el
padre o la madre y de tutor legtimo; y que la cuanta de la herencia o
del legado bastare para los alimentos del menor.
Finalmente, segn el artculo 505, si fueren nombrados varios tutores, en
testamento o escritura pblica, el cargo ser desempeado en el orden
del nombramiento, salvo disposicin contraria.
En este ltimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.
b) De la tutela legtima
El artculo 506 del C.C., establece que a falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pblica, que cuide de la persona y de los
bienes del menor, son llamados a desempear la tutela de las personas
sealadas por la ley los abuelos y dems ascendientes, prefirindose el

ms prximo al ms remoto, y el ms idneo, en igualdad de grado, lo


que ser decidido por el juez oyendo al Consejo de Familia.
La Legislacin Nacional autoriza la organizacin de la tutela legtima
tanto para los hijos matrimoniales, en la forma que indica el artculo 506,
sin restriccin alguna, como para los hijos extramatrimoniales, en cuyo
caso se requiere de confirmacin judicial, como lo prescribe el artculo
507.
Luego, el C.C. Peruano, para la tutela legtima, como regla general, llama
nicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor, pero con
excepcin, en caso de divorcio, en mrito del artculo 340, se puede
llamar para esta tutela a otros parientes e incluso extraos.
c) De la tutela dativa
Es una tutela supletoria, porque se constituye a falta de tutor
testamentario, escrituriado y de tutor legtimo, como lo prescribe el
artculo 508, siendo nombrado el tutor por el Consejo de Familia, que se
reunir por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio
Pblico o de cualquier persona, debiendo recaer el nombramiento en
una persona residente en el lugar del domicilio del menor.
d) De la tutela Estatal
Esta clase de tutela adquiere vigencia, y an resulta necesaria, cuando
no son posibles, o no son convenientes para la proteccin del menor, las
tres tutelas anteriores, como en los casos de los nios expsitos, cuyos
padres y por lo tanto parientes, se desconocen, o de los menores en
estado de abandono, material o moral, o en situacin antisocial; cuyos
parientes a quienes correspondera el ejercicio de las tutelas no son
moralmente idneos para confiarles la proteccin del menor, o que ms
bien resulte conveniente que se les excluya de la tutela.
e) De la tutela oficiosa
Funciona de facto, a falta de todas las tutelas anteriormente
mencionadas, y que es muy corriente en nuestro medio, que se pone de
manifiesto cuando sin obligacin legal alguna y sin haber cumplido
ninguna clase de trmites, muchas personas toman a su cargo y
proteccin, y tambin- servicio, menores que no tienen guardador, o que
movidos por propsitos menos loables, asumen de hecho el manejo y
administracin de los negocios y de los bienes de un menor.
LAS CONDICIONES, INCAPACIDADES Y EXCUSA DE LOS TUTORES
a) De las personas que pueden ser tutores

Para ser tutor se requiere estar en pleno goce de la capacidad civil, de


goce y de ejercicio, ya que, como dice Cornejo Chvez, mal podra
ejercer la tutela, que es una institucin de proteccin y de guarda de
otros, quien no est legalmente en condiciones de velar por s mismo.
b) De las personas inhbiles para ser tutores
El artculo 515 prescribe que no pueden ser tutores:
1.- Los menores de edad. Si fueren nombrados en testamento o por
escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora de
edad.
2.- Los sujetos a curatela
3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de
consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los
hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes,
descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que
con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.
7.- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de
quiebra.
8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto,
exposicin o abandono de personas en peligro, presin o alteracin del
estado civil, o por delitos contra el patrimonio, o contra las buenas
costumbres.
9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de
vivir conocida.
10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.- Los que fueron removidos de otra tutela.
c) De la excusa de los tutores
El C.C. Peruano, por su artculo 517 consagra la obligatoriedad del cargo
de tutor. Pero, siendo hbil, en el caso de estar colocado en
determinadas situaciones que hagan el ejercicio de la tutela una carga
excesiva, por el artculo 518, se reconoce al tutor la facultad de
excusarse, siempre que ste comprendido en las causales siguientes: los
extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo; los
analfabetos; los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los

deberes del cargo; los mayores de 60 aos de edad; los que no tienen
domicilio fijo, por razones de sus actividades; los que habitan lejos del
lugar donde ha de ejercerse la tutela; los que tienen ms de cuatro hijos
bajo su patria potestad; los que sean o hayan sido tutores o curadores
de otras personas; los que desempean funcin pblica que consideran
incompatible con el ejercicio de la tutela.
DE LA TERMINACIN DE LA TUTELA
Segn lo prescrito por los artculo 549 y 550, se infiere que la tutela
puede terminar por dos tipos de causales, en un primer caso por los
referentes al pupilo, y en el segundo caso por las causas inherentes al
tutor.
En el primer supuesto, en realidad, se refiere a la extincin o
acabamiento de la tutela, por cuanto el pupilo ya no la necesita, por
haber dejado de ser incapaz, etc. Mientras que las causales relativas a la
persona del tutor, ms bien se trata del cese de sus funciones, pero no
de la tutela, que contina, por seguir siendo necesaria, pero a cargo de
otro tutor.
a) De la extincin de la tutela
El artculo 549 prescribe que la tutela s acaba en los casos siguientes:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46.
3.- Por llegar el menor a los 18 aos de edad.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del
artculo 590.
5.- Por ingresar el menor a la patria potestad.
b) De la terminacin del cargo del tutor
Segn lo prescrito por el artculo 580, el cargo de tutor cesa en los casos
siguientes:
1.- Por la muerte del tutor, en este supuesto, segn lo establecido por el
artculo 551 los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a
continuar la gestin de su causante hasta que se nombra nuevo tutor.
2.- Por la aceptacin de su renuncia. Siendo obligatorio el cargo de tutor
la renuncia del mismo puede producirse en dos casos, cuando
sobrevenga cualquiera de los impedimentos previstos por la ley que no
existan a la iniciacin del cargo, y en segundo lugar, cuando se trata del
tutor dativo, que segn lo establecido por el artculo 552, puede
renunciar libremente despus de haber ejercido el cargo seis aos. Pero

en todo caso de -renuncia segn lo prescribe por el artculo 553, debe


ejercer el cargo hasta que se le releve.
3.- Por la declaracin de quiebra del tutor.
4.- Por la no ratificacin que se refiere al tutor dativo, que segn el
artculo 509 tiene que ser ratificado cada dos aos.
5.- Por su remocin.
Aunque el cargo es de ejercicio obligatorio en garanta de la proteccin
de la persona y de los bienes del menor, cuando el tutor pone en riesgo
la finalidad de la institucin, la ley tiene que abrir la posibilidad de que el
tutor pueda ser apartado del cargo.
Los causales de remocin del tutor los establece el artculo 554, que
prescribe que el tutor ser removido del cargo si incurre en alguno de los
impedimentos del artculo 515, si no renuncia al cargo, y cuando cause
perjuicio al menor en su persona o intereses.
Quines estn facultados para solicitar la remocin del tutor?
Esta accin es concedida de manera amplia y liberal:
1.- El artculo 557 autoriza al menor que ha cumplido la edad de 14 aos
para que pueda pedir al juez la remocin del tutor.
2.- Segn el artculo 558, los parientes del menor y el Ministerio Pblico
estn obligados a pedir la remocin del tutor.
3.- Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su
remocin cuando incurra en ellas.
4.- En virtud del artculo 560, el juez, si tiene conocimiento de algn
perjuicio que el tutor cause al menor, debe convocar al Consejo de
Familia, de oficio, para que proceda segn las circunstancias, a usar de
sus facultades en beneficio del menor.
5.- Mientras dura el procedimiento judicial de la remocin, el juez est
facultado por el artculo 555, para suspender provisionalmente al tutor,
si existe peligro en la demora.
En cuanto a la sustanciacin de la remocin, hay que distinguir dos
supuestos: Si se trata de un tutor dativo, no se requiere de
procedimiento judicial especial, porque es suficiente la decisin en dicho
sentido del Consejo de Familia, que lo nombr tambin como lo
establece el artculo 647. En tanto si se trata de los dems tutores, como
los testamentarios y los legtimos, se requiere de la sustanciacin que
seala el C.P.C.
ii) CURATELA

La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado - en


general o para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela,
o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se
provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona
y eventualmente a la defensa de la misma y al restablecimiento de su
salud o normalidad.
DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA CURATELA
El fundamento de la curatela es el mismo que justifica la organizacin de
todas las dems instituciones del rgimen de proteccin de los
incapaces, esto es, la necesidad de amparar y proteger la persona y los
bienes de los que no pueden valerse por s mismos, que por diferentes
motivos, transitorios o permanentes no estn en condiciones de ejercer
sus derechos ni de cuidar de sus intereses personales y patrimoniales.
En cuanto a los caracteres de la curatela, son los mismos o semejantes a
los de la tutela, o sea:
1) Es de carcter pblico, porque canaliza la solidaridad familiar y social
en defensa de las personas y de los bienes de aquellos que no pueden
defenderse por s mismos.
2) La cratela es de carcter personalsimo, por lo que su ejercicio es
intransferible, permanente, generalmente unipersonal, y casi siempre
remunerado.
3) Es de carcter representativo aunque en este aspecto hay una
marcada diferencia con la tutela, porque el curador no tiene el mismo
grado de representatividad que el tutor, porque si bien los incapaces
sujetos a cratela pueden ser tambin menores de edad, generalmente
son mayores de edad, cuya incapacidad no siempre es absoluta sino
tambin relativa, como en los casos del prdigo, el mal gestor, etc., y
con mayor razn cuando se trata de cratela de los bienes, casos en que
el pupilo puede o est facultado para ejercer sus derechos civiles, o
parte de los mismos, limitndose el curador, entonces, a complementar
y asistir la personalidad del pupilo, y no a sustituirlo. En tanto que en la
tutela, siempre, en razn de tratarse de incapaces menores de edad, el
tutor ejerce los derechos del pupilo y es su representante legal.
CLASES DE CURATELAS
1) La curatela para los incapaces mayores de edad, o curatela de los
incapaces, tambin denominado tpico, funciona para los casos que
taxativamente establece la ley, que se caracterizan por atribuir al
curador funciones referentes a la persona y al patrimonio del incapaz,
con ms o menos facultades segn el grado de incapacidad del pupilo.

2) La curatela para la administracin de los bienes, o simplemente


cratela de los bienes, que tiene como finalidad la custodia y
administracin de un patrimonio, de un bien, o de un conjunto de
bienes, que por circunstancias excepcionales, que la misma ley seala,
especialmente cuando falta el titular de dicho patrimonio, requieren de
la proteccin del ordenamiento jurdico, de modo que en tales casos,
todas las facultades que se conceden al curador estn encaminadas a la
defensa de los citados bienes, y ninguno, referente a la persona del
titular de tales derechos patrimoniales.
3) La curatela para asuntos determinados o curatela especial. Esta
cratela se constituye para los casos especficos y concretos que seala
la ley, que algunas veces puede tener como finalidad la proteccin y la
guarda de la persona del incapaz, o tambin la proteccin y
administracin del patrimonio de incapaces cuyos padres tutores o
curadores estn incursos en determinadas situaciones que les impiden
ejercer sus cargos; o del patrimonio de una persona capaz, que
transitoriamente est impedida por situaciones de hecho, o de intervenir
en un asunto determinado o para designar apoderado.
CLASES DE CURADORES
Segn la fuente de donde proviene su nombramiento los curadores
pueden ser legtimos, curadores testamentarios y curadores dativos.
A) Curadores legtimos
El artculo 569 prescribe que la curatela para los incapaces que enumera
corresponde en orden de prelacin, al cnyuge no separado
judicialmente; a los padres a los descendientes, prefirindose el ms
prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al ms idneo,
decidiendo la preferencia el juez oyendo al Consejo de Familia; a los
abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
caso de los descendientes; y finalmente a los hermanos.
B) Curadores testamentarios
El artculo 572, prescribe que los padres pueden nombrar curador por
testamento o escritura pblica, para sus hijos incapaces comprendidos
en el artculo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si
fueran menores de edad, salvo que existan las personas llamadas en el
artculo mencionado. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos
curadores es de carcter supletorio, solo a falta de legtimos, y que se
trata de una facultad que se otorga nicamente a favor de los padres
con relacin con sus hijos.
C) Curadores dativos

Segn el artculo 573, a falta de curadores legtimos, testamentarios o


escriturados, corresponde la cratela a la persona que designe el
Consejo de Familia.
Consecuentemente, como lo establecen claramente los artculos 569,
572, y 573, son llamados a ejercer la cratela del primer grupo de
incapaces, siguiendo un orden de prelacin o de prioridad, unos a falta
de otros, primero los legtimos, luego los testamentarios o escriturados y
finalmente los dativos.
DEL FIN DE LAS CURATELAS
En lo referente a la terminacin de las distintas cratelas, hay que
distinguir dos situaciones diferentes, la primera, relativa a los casos en
que puede terminar el cargo de curador sin que termine la cratela, la
que subsiste con el nuevo curador que se nombre, por no haber
desaparecido las circunstancias que determinaron la constitucin de la
institucin. La segunda situacin es de terminacin o extensin de la
Cratela misma, por haber dejado de ser necesaria, lo que igualmente
determina el cese del curador.
En lo que respecta a la primera situacin, de terminacin del cargo de
Curador por causales que slo a l ataen, subsistiendo la necesidad de
la curatela, se trata de una cuestin comn a todas las cratelas, en sus
tres grupos, porque en todas ellas el curador debe reunir los mismos
requisitos generales y por tanto sujetos a iguales o semejantes causas
de Cese en el cargo.
El cargo de curador puede terminar, concordando los artculos 550 y 568
en los casos siguientes:
a) Por muerte del curador.
b) Por la aceptacin de su renuncia. Artculo 614 C.C.
c) Por la declaracin de quiebra.
d) Por la no ratificacin.
e) Por su remocin.
Pero, tratndose de la segunda situacin, de terminacin de la cratela
por haber desaparecido las circunstancias que determinaron su
Constitucin, la cuestin es diferente, porque al tratarse de cratelas
que obedecen a motivos distintos resulta lgico, consecuentemente, que
terminen igualmente por causales de distinta naturaleza. De ah que se
hace necesario el estudio por separado de cada uno de los tres grupos
de curatelas.
a) Del fin de la cratela tpica, de los incapaces mayores de edad

La cratela tpica, de los incapaces mayores de edad, se extingue, o


resulta innecesaria, en dos supuestos fundamentales:
1) Por muerte del incapaz.
2) Por terminar la incapacidad, rehabilitacin del incapaz o
levantamiento de la interdiccin.
En el primer supuesto de extincin de la curatela, no se requiere de
mayor explicacin, por constituir el causal de hecho indiscutible, como
es la muerte biolgica.
En cambio en el segundo supuesto, de terminacin de la cratela por
cese de la incapacidad, no se produce de pleno derecho, como
consecuencia inmediata de la produccin del causal, sino que requiere
de la correspondiente rehabilitacin por declaracin judicial, que levant
la interdiccin. As lo establece el artculo 610, que en su primera parte
prescribe que la cratela instituida conforme a los artculos 43, inciso 2 y
3, y 44 incisos 2 a 7 cesa por declaracin judicial. Con excepcin del
caso materia del inciso 8, del artculo 44 del penado, para cuya
rehabilitacin slo se requiere de la comprobacin del vencimiento del
trmino de la pena que se le impuso, como lo establece el artculo 611.
En cuanto a quienes pueden solicitar la rehabilitacin, el artculo 610, in
fine, prescribe que puede ser pedida por el curador y por cualquier
interesado, estando comprendido, por cierto, el penado.
Para la declaracin judicial de rehabilitacin hay que tener en cuenta dos
casos:
En primer lugar, para la rehabilitacin de los incapaces comprendidos en
los artculos 43, incisos 2 y 3 y 44, incisos 2 y 3, el juez, segn lo
establecido por el artculo 612, debe comprobar directamente, o por
medio de peritos, la desaparicin de la enfermedad mental o del causal.
En segundo lugar, para la rehabilitacin de los incapaces comprendidos
en el artculo 44, incisos 4 a 7 o sea de los prdigos, malos gestores,
ebrios habituales y toxicmanos, segn el artculo 613 se requiere que el
incapaz durante ms de dos aos no haya dado lugar a ninguna queja
por hechos anlogos a los que determinaron la cratela.
b) Del fin de las curatelas de los bienes
La cratela de los bienes puede terminar en los supuestos siguientes:
1) Por la extincin o destruccin de los bienes materia de la cratela.
Artculo 615, primera parte.
2) Por haber desaparecido los motivos que determinaron la cratela.
Artculo 615 in fine.

3) La cratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o


cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Artculo 616 C.C.
4) La cratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por
su muerte.
c) Del fin de las curatelas especiales
En el caso de las cratelas especiales, la forma como terminan es
simple, se explica por la frmula concreta del artculo 618, que prescribe
que la cratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.
ii) DEL CONSEJO DE FAMILIA
El consejo de Familia es un rgano de control, o de fiscalizacin, de la
tutela, cratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya
organizacin se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y
a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garanta
dice Cornejo Chvez, de los derechos e intereses de los incapaces. Por lo
que su ubicacin es la de estar en el vrtice del Sistema Latino que se
ha organizado y se viene perfeccionando para la proteccin de los
incapaces en general, sistema que se caracteriza por confiar
preferentemente la guarda de los incapaces a sus familiares y no al
Estado, cuya funcin fiscalizadora es suplida o complementada por el
Consejo de Familia.
Este organismo consultivo, y muchas veces ejecutivo, que se ha
constituido para controlar a los tutores, curadores, y excepcionalmente a
los padres en el ejercicio de sus atribuciones de proteccin de la persona
y de los bienes de los incapaces a su cargo, en la mayora de
legislaciones est integrado exclusivamente de familiares del incapaz,
como en el caso de la legislacin peruana, en tanto que otras admiten
en ciertos casos la intervencin de extraos.
DE LAS CLASES Y COMPOSICIN DEL CONSEJO DE FAMILIA
Segn la legislacin nacional se reconoce hasta tres clases de Consejo
de Familia, que son:
a) El testamentario o escriturario
Toma esta denominacin por la forma que necesariamente debe usarse
para su constitucin. En este caso, el artculo 623, en su primera parte
prescribe que el Consejo se compone de las personas que haya
designado por testamento o por escritura pblica el ltimo de los padres
que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cratela; y en su defecto,
por las personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que
hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o cratela.

b) Consejo de Familia legtimo


Es aquel que se constituye, en defecto del Consejo testamentario o
escriturario, con las personas que llama la ley, de ah su denominacin.
Los parientes del menor o del mayor incapaz son llamados por la ley, en
los casos siguientes:
1) La segunda parte del artculo 623 prescribe que a falta de personas
mencionadas en la primera parte, o sea las nombradas por testamento o
escritura pblica, forman el Consejo los abuelos y las abuelas, tos y tas,
hermano y hermanas del menor o del mayor incapaz.
2) Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son
miembros natos del Consejo que se forme para l. Artculo 623, ltima
parte.
3) Los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia
tambin son miembros natos de dicho organismo a condicin que no
tengan la administracin de los bienes de su hijo. Artculo 624.
4) En el caso de los hermanos y hermanas como miembros del Consejo,
dice el artculo 625, hubiera menos hermanos enteros que medio
hermanos, slo podrn asistir de stos igual nmero al de aquellos,
excluyndose a los menores de edad, o en otros trminos, que en caso
de concurrencia de tales hermanos el nmero de medio hermanos no
puede exceder al de hermanos enteros, pero como la limitacin es slo
para los medio hermanos quedara permitida la posibilidad de que el
nmero de hermanos enteros sea mayor que el de los medios hermanos.
5) Como es obvio, en el caso del Consejo de Familia que se forme para
un hijo extramatrimonial, slo pueden integrarlo los parientes del padre
o de la madre cuando stos lo hubieran reconocido.
c) Consejo de Familia dativo
En esta clase de Consejo es el Juez de Familia o de Paz segn el caso,
quien lo forma llamando a los dems parientes del menor o del mayor
incapaz, si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones
que seala la ley.
En efecto, en virtud de lo establecido por el artculo 626, en el supuesto
de que en el lugar donde debe formarse el Consejo, ni dentro de
cincuenta kilmetros, no hay cuatro miembros natos, el Juez de Familia o
el de Paz, segn el caso, est autorizado para completar ese nmero
llamando a los dems parientes consanguneos, entre los cuales tiene
preferencia el mas prximo sobre el ms remoto, y el de mayor edad
cuando sean de igual grado.

Tambin llamar a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma


regla de preferencia, cuando no hay ningn miembro nato.
Segn el artculo 627, no pueden ser obligados a formar parte del
Consejo los que no residen dentro de los cincuenta kilmetros del lugar
en que funciona, pero son miembros natos si aceptan el cargo, para lo
cual debe citarlos el Juez, si residen dentro de los lmites de su
jurisdiccin.
El juez, en mrito del artculo 629 est facultado para subsanar la
inobservancia de los artculos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa
perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cratela. En caso
contrario, es nula la formacin del Consejo.
Finalmente, en virtud, de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 626,
en defecto del nmero necesario de miembros del Consejo, ste no se
constituir, y sus atribuciones las ejercer el juez, oyendo a los
miembros natos que hubiere.
DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA
Las atribuciones del Consejo de Familia son muy numerosas, no slo son
las que enumera el artculo 647 sino tambin, las que aparecen
dispersas en muchos artculos del C.C., especialmente en los que
norman la tutela y la cratela, de ah la gravitacin decisoria del Consejo
de Familia en la eficacia del sistema que se ha organizado para la
proteccin de los incapaces en general o en el riesgo que acarrea su
inutilidad.
El artculo 647, dice: corresponde al Consejo de Familia:
1.- Nombrar tutores dativos, o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Cdigo.
2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores
dativos que nombre.
3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que
nombre y removerlos a su juicio.
4.- Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de
los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el Juez.
5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que
deber invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y
en la administracin de sus bienes, si los padres no lo hubieran fijado.
6.- Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al
menor o, en su caso, al incapaz.

7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o


ms administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador,
segn el caso, la obligacin de colocar el sobrante de las rentas o
productos del menor o incapaz.
9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por
causa de utilidad manifiesta.
10.- Ejercer las dems atribuciones que le conceden este Cdigo y el de
Procedimientos Civiles.
DE LA TERMINACIN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA
Son dos cuestiones diferentes, la terminacin del cargo de consejero y la
terminacin del Consejo de Familia. En el primer caso, se trata
nicamente de un consejero, o varios, determinado, que habiendo sido
incorporado al Consejo por haber reunido en su momento los requisitos
exigidos para ello, por hechos posteriores devenga inhbil o en la
imposibilidad de desempear el cargo, sin afectar la continuidad del
Consejo de Familia por subsistir su necesidad. En tanto que en el
segundo supuesto se trata del fin del mismo consejo, por haber
terminado sus funciones y finalidad, devenido en innecesario.
Al efecto, en el primer supuesto, el artculo 657 prescribe que el cargo
del miembro del Consejo de Familia termina en los casos siguientes:
1) Por muerte, declaracin de quiebra o remocin.
2) Tambin termina por renuncia fundada en haber sobrevenido
impedimento legal para su desempeo.
3) Que para la remocin de los consejeros se aplican las mismas causas
que para la remocin de los tutores.
En tanto, el Consejo de Familia, prescribe el artculo 658, que cesa o
termina en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, ya
estudiado.
Igualmente, el artculo 659, dispone que el juez disolver el Consejo de
Familia cuando no exista el nmero de miembros necesarios para su
funcionamiento, que tambin se ha estudiado.

CONCLUSION

En nuestra sociedad se debe incentivar el conocimiento de nuestros


derechos, as tambin como tenemos derechos tambin tenemos
deberes y uno tiene que estar al tanto de ello.
Los diversos derechos de los individuos y de las comunidades refuerzan
recprocamente una cultura de libertad en la cual los seres humanos
podemos contribuir al bien comn. Todos estos derechos que los
individuos gozamos y las asociaciones privadas son vitales para el
desarrollo de la sociedad civil.
El futuro de todos est en la familia, ya que como se menciona al inicio,
la familia es una institucin que influye con valores y pautas de
conducta que son presentados especialmente por los padres, los cuales
van conformando un modelo de vida para sus hijos enseando normas,
costumbres, valores que contribuyan en la madurez y autonoma de sus
hijos y es por eso que tanto nosotros como las autoridades le deben
prestar mayor atencin y as lograr una sociedad mejor.

Bibliografa
. CASTAEDA, Jorge Eugenio. "Cdigo Civil". Tomo I. 6aedicin, Talleres
Grficos, Lima.
http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-yregimen-de-visitas

http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/22/codigo-civil-peru-libro-iiiderecho-de-familia-patria-potestad/
http://tu-asesoralegal.blogspot.com/2012/04/tenencia-y-patria-potestahijos.html