Direito Civil VI

EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema I
Direito das Sucesses. Introduo. Conceito. Disposies gerais: saisine. Formas de sucesso. Distino.
Sucesso a ttulo universal e singular. Abertura da Sucesso: tempo e lugar. Sucessores: herdeiros legtimos e
testamentrios, legatrios. Distines.
Notas de Aula1
1. Direito das sucesses - introduo
Inicialmente, preciso abordar uma das mais divergentes questes sobre o direito
sucessrio atual: a diferenciao entre cnjuge e companheiro para fins sucessrios. A
sucesso do companheiro prevista no artigo 1.790 do CC, e a do cnjuge vem tratada na
vocao hereditria, dos artigos 1.829 a 1.838, alm de ser expressamente herdeiro
necessrio, na forma do artigo 1.845, todos do CC:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por
lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se,
ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados
de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja
o nico daquela natureza a inventariar.
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao
cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota
ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os mais
remotos, salvo o direito de representao.
1
Aula ministrada pela professora Katylene Collyer Pires de Figueiredo, em 22/10/2010.
Michell Nunes Midlej Maron
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Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos sucesso

de seus ascendentes.
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabea, e os outros
descendentes, por cabea ou por estirpe, conforme se achem ou no no mesmo
grau.
Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente.
1 Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem
distino de linhas.
2 Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um
tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se
maior for aquele grau.
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por
inteiro ao cnjuge sobrevivente.
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o
cnjuge.
Diversos autores, como Maria Berenice Dias, defendem que essa diferenciao
entre cnjuge e companheiro inconstitucional, porque a famlia decorre tanto do
casamento quanto da unio estvel, e diferenciar-se os direitos seria quebra de isonomia.
Contudo, tem prevalecido o entendimento, principalmente na jurisprudncia, de que tal
diferenciao legtima, porque a CRFB diz que ambas as instituies so famlia, de fato,
mas a unio estvel no igual ao casamento, tanto que o texto constitucional do artigo
226, 3, determina que a converso da unio estvel em casamento ser facilitada,
indicando que o casamento prefervel, ante sua formalidade, ao companheirismo pelo
que diferenci-las em relao aos direitos possvel.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
(...)
Outra diferenciao inicial que precisa ser feita entre os conceitos de sucesso
inter vivos e mortis causa: o estudo feito no direito das sucesses da mortis causa, e no
de toda e qualquer sucesso, eis que no se abordar sucesso de direitos em contratos de
cesso, ou sucesso empresarial, etc. Apenas a sucesso decorrente do bito da pessoa
natural ser alvo de estudo.
O CC trata diferentemente a morte real e a morte presumida: morte presumida
aquela prevista nos artigos 6 e 7 do CC:
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Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,

quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso
definitiva.
Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado
at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder
ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena
fixar a data provvel do falecimento.
Note-se que a ausncia no induz sucesso, desde logo: somente aps dez anos de
desaparecimento, quando se dar a sucesso definitiva, que haver presuno de morte. A
data exata da morte presumida fundamental, pois dali que se opera toda a dinmica do
quadro sucessrio, tanto das normas aplicveis quanto identificao de quem so os
herdeiros.
Outro conceito preliminar absolutamente fundamental o de comorincia: quando
h morte de duas ou mais pessoas em evento tal que no seja possvel identificar quem
tenha morrido primeiro, presume-se que morreram ao mesmo tempo. Veja o artigo 8 do
CC:
Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o
simultaneamente mortos.
claro que essa presuno relativa, sendo possvel provar-se a morte de um antes
de outro.
A consequncia de se presumir que haja morte simultnea dos comorientes que
no haver sucesso entre eles, se forem vocacionados para suceder. Entenda: se um falece
antes do outro, nem que seja frao de minuto antes, aquele que sobreviveu mais tempo
ser herdeiro do que morreu antes; morrendo simultaneamente, um no herdeiro do outro,
passando a herana aos demais da cadeia sucessiva que se apresentar na casustica.
A ordem de vocao hereditria, traada no artigo 1.829 do CC, supra, alheia-se da
ordem de vocao quando se trata do companheiro, previsto no artigo 1.790 do CC. H, de
fato, duas ordens de vocao diferentes, uma quando h cnjuge, e uma quando h
companheiro.
Continuando a expor os conceitos introdutrios, h que se mencionar que existem
dois tipos de sucessores, os herdeiros e os legatrios. Herdeiro aquele que recebe uma
cota parte ideal da herana, da universalidade, e pode ser legtimo, sendo herdeiro por estar
na vocao hereditria, ou testamentrio, eleito em testamento pelo falecido enquanto vivo.
O legatrio recebe apenas um bem determinado, individualizado, e no uma frao ideal do
monte. A sucesso pode ser mista, contemplando tanto herdeiros como legatrios.
O herdeiro sucessor a ttulo universal, o que importa inclusive em efeitos relativos
posse, a qual ser continuada pelo sucessor exatamente com as caractersticas que tinha
quando o sucedido era o possuidor no que se diferencia da sucesso a ttulo singular, em
que a posse pode ser continuada, ou pode o sucessor inaugurar uma nova, como se v no
artigo 1.207 do CC:
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Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e

ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos
legais.
O princpio que rege primacialmente a sucesso o da saisine, o droit de saisine.

Esse princpio determina que o momento da morte exatamente o momento em que todos
os bens do autor da herana se transmitem aos herdeiros: na morte que se d a abertura da
sucesso, e a transmisso da titularidade de toda a herana aos herdeiros, por fico
jurdica. Assim o para que o patrimnio no fique sem titular, acfalo, e por isso se adota
essa fico jurdica da transmisso imediata. Veja o artigo-sede do princpio, 1.784 do CC:
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios.
O artigo supra no menciona os legatrios: fala apenas em herdeiros. Por isso, a

saisine inaplicvel aos legatrios.
Os herdeiros legtimos podem ser tambm necessrios ou facultativos. So
herdeiros necessrios os descendentes, ascendentes e cnjuges, e a esses cabe a chamada
herana legtima: havendo herdeiros necessrios, a esses se transmitir, ao menos,
cinquenta por cento dos bens da herana. Veja os artigos 1.845 e 1.846 do CC:
cnjuge.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos
bens da herana, constituindo a legtima.
Isso significa que a pessoa que tem descendentes, ascendentes ou cnjuge jamais
poder dispor de mais da metade de seus bens em testamento, porque se o fizer estar
invadindo a legtima dos necessrios. Suponha-se, porm, que o faa: dever haver a
reduo da disposio testamentria, ou pelo prprio testador em vida, ou pelo juzo,
quando essa circunstncia se verificar post mortem.
H quem defenda que o companheiro herdeiro necessrio, novamente sob a
argumentao da isonomia. Contudo, h divergncia, porque a literalidade claramente
excludente do companheiro, entendimento esse que prevalece: o companheiro no
herdeiro necessrio, para a maior parte da jurisprudncia.
Herdeiro necessrio no a mesma coisa que sucessor obrigatrio: esse o ente
pblico que haver os bens quando da inexistncia de demais herdeiros, e for instalada a
situao de vacncia na herana. chamado sucessor obrigatrio porque simplesmente no
pode renunciar herana.
O nosso ordenamento no admite o pacto sucessrio, o pacta corvina, contrato que
tenha por objeto a disposio de bens, aps a morte, de pessoa ainda viva. Veja o artigo 426
do CC:
Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.
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claro que o testamento uma disposio de bens para alm da morte, feita em
vida, mas seu autor o prprio titular dos bens, e a vedao contra terceiros que
pretendam negociar com o potencial hereditrio.
A herana sempre recebida no benefcio do inventrio, ou seja, ningum herdar a
dvida: herdar-se- o saldo positivo dos ativos e passivos do autor da herana. Se o passivo
suplantar o ativo, suplantar as foras da herana, o herdeiro no receber nada, mas
tambm no ser jamais imputado para pagar o excesso da dvida de seu antecessor, do de
cujus. Os credores da diferena restaro impagos.
A abertura da sucesso se d no domiclio do falecido, na forma do artigo 1.785 do
CC, combinado com os artigos 94, 96 e 97 do CPC:
Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.
Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre
bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles.
2 Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde
for encontrado ou no foro do domiclio do autor.
3 Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser
proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a
ao ser proposta em qualquer foro.
4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no
foro de qualquer deles, escolha do autor.
Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o
inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima
vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido
no estrangeiro.
Pargrafo nico. , porm, competente o foro:
I - da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo;
II - do lugar em que ocorreu o bito se o autor da herana no tinha domiclio certo
e possua bens em lugares diferentes.
Art. 97. As aes em que o ausente for ru correm no foro de seu ltimo
domiclio, que tambm o competente para a arrecadao, o inventrio, a partilha
e o cumprimento de disposies testamentrias.
A LICC trata dos casos em que a pessoa falecida for domiciliada no estrangeiro, no
artigo 10:
Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao
dos bens.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei
brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
(Redao dada pela Lei n 9.047, de 18.5.1995)
2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
Assim, o juiz brasileiro aplicar a lei estrangeira ao processo sucessrio corrido

aqui, porque aqui falecido o autor da herana. A lei brasileira s ser aplicada se for mais
benfica ao cnjuge ou filhos brasileiros.
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A sucesso, como dito, se abre no exato momento do bito. A lei aplicvel ao

processo sucessrio, portanto, a lei vigente nesse preciso momento, mesmo que o
processo seja iniciado depois, quando outra lei estiver vigente.
Acerca da sucesso testamentria, o testamento analisado formal e materialmente,
quanto forma e ao contedo. Um dos aspectos formais a observncia lei vigente
poca da feitura do testamento, sendo obrigatrios os requisitos da poca. J quanto ao
contedo do testamento, a anlise da regularidade ser feita quando da abertura da
sucesso, perante a lei vigente na data do bito. Sobre essa interteporalidade, veja os artigos
2.041 e 2.042 do CC:
Art. 2.041. As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria
(arts. 1.829 a 1.844) no se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia,
prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916).
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso
no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1 de janeiro de 1916; se,
no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula
aposta legtima, no subsistir a restrio.
O artigo 2.042 supra referente ao clausulamento dos bens da herana, gravame

esse que antes da vigncia do CC de 2002 era livremente imposto pelo testador, mas agora
demanda uma justificativa de sua imposio, ao menos sobre a parte legtima da herana, a
metade dos bens. Hoje, as clusulas restritivas s podem ser impostas sobre a parte legtima
se justificadas.
Dificuldade surge quando o testamento com clusulas restritivas foi feito antes do
CC, sem essas justificativas, e o bito do testador ocorreu depois da entrada em vigor da
necessidade de justificar o clausulamento. O que o artigo 2.042 supra fez foi justamente
estabelecer um prazo para que o testamento clausulado se adeque necessidade de
justificativa, alterando a clusula para explicitar sua motivao, pois, se permanecer
injustificada a imposio de clusula restritiva, essa reputar-se- no escrita.
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Casos Concretos
Questo 1
Em 1970, Miriam, dona de casa, e Martins, mdico bem-sucedido, ambos solteiros,
passaram a viver em unio estvel, at o dia do bito dele, ocorrido em fevereiro de 1990.
Em maro do mesmo ano do bito, Miriam, props ao de reconhecimento de
unio estvel. Os dois irmos bilaterais do falecido contestaram na qualidade de nicos
herdeiros. O pedido foi julgado procedente, transitando em julgado somente dez anos aps
a morte.
Miriam se habilitou como herdeira no inventrio aberto em 1998, pelos irmos de
Martins, alegando que, de acordo com o artigo 2, III da Lei 8.971/94, ela seria a nica
herdeira do apartamento e da casa, por no ter o finado deixado testamento. Os colaterais
impugnaram a habilitao. Decida.
Resposta Questo 1
A sucesso se rege pela lei da data do bito, no importando a data da abertura do
inventrio. Como poca do bito inexistia lei conferindo direitos sucessrios para os
companheiros, os legitimados a suceder so os colaterais de Martins, seus dois irmos, por
direito prprio, partilhando os bens por cabea e em partes iguais. Miriam, apesar de
companheira, no tem direito sucesso legtima., na forma do artigo 1.577 do CC de
1916:
Art. 1.577. A capacidade para suceder a do tempo da abertura da sucesso, que
se regular conforme a lei ento em vigor.
Veja a Apelao Cvel 2001.001.10455:

2001.001.10455 - APELACAO CIVEL
DES. BERNARDO MOREIRA
GARCEZ NETO - Julgamento: 18/07/2001 - DECIMA SETIMA CAMARA
CIVEL
SUCESSAO; HERANCA VACANTE; UNIAO ESTAVEL;
CONCUBINA; CAPACIDADE PARA SUCEDER; AUSENCIA; LEI
APLICAVEL; ART. 1577; C.CIVIL DE 1916. Sucesso. Inexistncia de parentes
ou cnjuge. Herana vacante. Unio estvel. Lei aplicvel.
I. A Constituio Federal reconheceu a unio estvel, mas seus efeitos sobre a
sucesso do companheiro s vieram a ser admitidos pela Lei Federal 8971 de
29.12.1994. II. A capacidade para suceder e' regida pela lei vigente ao tempo da
abertura da sucesso (art. 1577 CC). Se o morto no tinha cnjuge ou parentes
declara-se a vacncia da herana, aplicando-se as normas dos artigos 1594, 1603,
V, e 1619 do CC. III. A companheira somente teria direito metade do acervo, se
demonstrasse a existncia de sociedade de fato com participao na constituio do
patrimnio. IV. Apelao no provida.
Questo 2
Lavnia, h 7 anos atrs, adotou o menor Thiago, poca, com 8 anos. No incio
do ano passado o adotado descobriu quem so seus pais biolgicos. Contudo, em
dezembro de 2003, o pai biolgico, divorciado e muito rico, faleceu sem deixar filhos.
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Thiago se habilitou no inventrio, alegando que era filho biolgico do morto e, portanto,
tem direito sucesso legtima. Os pais do falecido impugnaram, alegando que eles tm
direito sucesso. Decida quem tem direito sucesso e que percentuais?
Resposta Questo 2
O adotado no tem direito sucesso, porque como foi uma adoo pelo ECA,
ocorreu o desligamento do adotado de sua famlia biolgica. Sucedem os pais, na proporo
de metade para cada um.
Veja o julgados abaixo:
REsp 740127/SC; RECURSO ESPECIAL; Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 13.02.2006 p. 799.
Ementa: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Famlia. Adoo de
menor. Lei vigente. Aplicabilidade. Sucesso. Ordem de vocao hereditria.
Legitimidade dos irmos.
- Nas questes que versam acerca de direito sucessrio, aplica-se a lei vigente ao
tempo da abertura da sucesso.
- As adoes constitudas sob a gide dos arts. 376 e 378 do CC/16 no afastam o
parentesco natural, resultante da consanginidade, estabelecendo um novo vnculo
de parentesco civil to-somente entre adotante(s) e adotado.
- Tem, portanto, legitimidade ativa para instaurar procedimento de arrolamento
sumrio de bens, o parente consangneo em 2 grau na linha colateral (irmo
natural), notadamente quando, pela ordem de vocao hereditria, ausentes
descendentes, ascendentes (naturais e civis), ou cnjuge do falecido.
Recurso especial conhecido e provido.
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Tema II
Transmisso da herana. Administrao da herana. Benefcio de inventrio. Cesso de direitos hereditrios.
Herdeiro aparente. Vocao hereditria: sucesso do no concebido.
Notas de Aula2
1. Administrao da herana
A transmisso dos bens do de cujus aos herdeiros se d com a abertura da sucesso,
ou seja, no momento da morte.
A herana tem natureza jurdica de universalidade de direito, considerada pela lei
como bem imvel. Veja o artigo 91 do CC:
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de
uma pessoa, dotadas de valor econmico.
As foras da herana dedicam-se primeiramente a pagar os dbitos que o de cujus

tenha deixado em relao a credores, e somente do ativo restante se far a partilha aos
herdeiros. O credor, para haver seu pagamento, deve se habilitar no inventrio; se
porventura o procedimento houver se encerrado, o credor que surgir aps a partilha poder
cobrar dos herdeiros, cada um na proporo do que recebeu, e nunca superando os ativos da
herana. Veja o artigo 1.792 do CC:
Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana;
incumbe-lhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse,
demostrando o valor dos bens herdados.
Caso inexistam bens no ativo da herana, a praxe forense tem admitido a figura do
inventrio negativo, que um procedimento de inventrio destinado a obter justamente a
declarao judicial de inexistncia de bens do de cujus, de molde que os credores do
obituado no possam se arvorar em cobrana contra os herdeiros.
Por ser uma universalidade de direito, a herana se administra, at a partilha, na
forma de um condomnio, como dispe o artigo 1.791 do CC:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os
herdeiros.
Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e
posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao
condomnio.
Os herdeiros que estejam na posse dos bens devem zelar por sua manuteno, pois
respondero perante os demais por prejuzos que o bem sofrer.
A vocao hereditria tem muita relevncia no que diz respeito administrao da
herana. Veja o artigo 1.798 do CC:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no
momento da abertura da sucesso.
2
Aula ministrada pela professora Katylene Collyer Pires de Figueiredo, em 22/10/2010.
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Na sucesso legtima, apenas so legitimadas as pessoas naturais. Na testamentria,

podem suceder ainda pessoas sequer concebidas, prole eventual (inclusive pessoas que
vierem a ser adotadas), e pessoas jurdicas, como se v no artigo seguinte, 1.799 do CC:
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucesso;
II - as pessoas jurdicas;
III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a
forma de fundao.
Animais, como so coisas, no podem ser sucessores, de forma alguma. O que

possvel deixar os bens a algum, desde que essa pessoa suporte como encargo justamente
cuidar dos animais apontados pelo testador.
A sucesso legtima pelo no concebido peculiar. Na testamentria, no h
problema em nomear-se o nondum conceptus como herdeiro; o problema a sucesso
legtima dessa figura. Suponha-se que haja um embrio in vitro, somente implantado aps a
morte de seu pai: ele conta com direito hereditrio? A questo ainda no encontra soluo
positiva ou jurisprudencial, mas se esse filho vier a ser implantado, e se se analisar a
situao sob o prisma constitucional da igualdade, no se pode deixar de reconhecer
direitos sucessrios a tal filho, mesmo implantado aps a morte de seu pai, declarando-se a
inconstitucionalidade do artigo 1.798 do CC, por quebra da isonomia, para reconhecer a
vocao de herdeiro legtimo ao no concebido mas h controvrsias.
Para o nascituro, j concebido antes do pai falecer, o direito inegvel: herdeiro
legtimo sob condio suspensiva, qual seja, a de nascer com vida. sobre o no concebido
que versam as discusses. Mesmo a corrente que entende que deve haver direito sucessrio
se divide quanto a um aspecto: o prazo mximo para que tal embrio seja implantado e
nasa com vida. Maria Berenice defende que no h prazo: quando quer que seja
implantado, ter direito sucessrio; outra corrente defende que deve ser aplicado o prazo do
artigo 1.800, 4, do CC, analogicamente e o que tem prevalecido:
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero
confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas
no art. 1.775.
2 Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se
pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber.
3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os
frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador.
4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador,
cabero aos herdeiros legtimos.
Sobre o tema, veja o enunciado 267 do CJF:

Enunciado 267, CJF Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil deve ser
estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo
assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer
10
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cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a petio da

herana.
H algumas vedaes a determinadas figuras, que no podem ser nomeadas

herdeiras ou legatrias, como se v no artigo 1.801 do CC:
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado
de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se
fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
1.1. Cesso de direitos hereditrios

O artigo 1.793 e seguintes do CC tratam da cesso de direitos hereditrios. Veja:
Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o
co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica.
1 Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de
direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente.
2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer
bem da herana considerado singularmente.
3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a
indivisibilidade.
A escritura pblica exigida justamente por ser, a herana, bem imvel.

O caput do artigo supra define que a cesso s pode ser do quinho hereditrio, em
abstrato, e no de um determinado bem da herana. S pode o herdeiro ceder a sua posio
como tal, ou seja, pode ceder o percentual, a frao ideal a que faz jus na herana.
Quando cede o direito sucessrio, o faz tendo em vista uma determinada posio
que se encontre, ou seja, um percentual determinado do monte. Se porventura ocorrer
algum incremento posterior a tal cesso, algum aumento proveniente de substituio ou
direito de acrescer, no se compreende, esse aumento, na cesso j realizada, a no ser que,
na pactuao da cesso se tenha convencionado que os acrscimos posteriores sero
abarcados na cesso. Esse o teor do 1 do artigo supra: vige a presuno de que o
acrscimo no adere cesso, mas essa presuno relativa.
O 2 deixa claro que no se pode ceder um bem da herana singularmente, como
se adiantou; todavia, se todos os herdeiros pretendem ceder o bem individualizado,
possvel, mas se tratar de uma alienao de bem do acervo, o que depende de autorizao
judicial, na forma do 3 supra. Aqui, j houve polmica, pois se defendia que se todos os
herdeiros subscreverem a alienao, a autorizao judicial seria dispensvel, mas essa tese
no foi acatada: a vnia judicial obrigatria.
Os notrios, capites dessa tese de dispensa de autorizao judicial, formularam
consulta na Corregedoria do TJ/RJ, pretendendo saber se poderiam realizar a escritura sem
autorizao judicial, que deu origem a um parecer da Corregedoria exigindo a autorizao
judicial posio dominante, portanto.
11
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A cesso por um herdeiro de sua cota-parte demanda ainda a observncia ao direito

de preferncia dos demais co-herdeiros, na forma dos artigos 1.794 e 1.795 do CC:
Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa
estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.
Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder,
depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at cento
e oitenta dias aps a transmisso.
Pargrafo nico. Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles se
distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias.
A cesso gratuita, a doao da cota-parte a um terceiro, porm, exceo que no

precisa observar preempo alguma: pode o herdeiro doar livremente seus direitos
hereditrios a terceiros, sem dar preferncia aos demais co-herdeiros.
A anuncia dos demais herdeiros na cesso de direitos, portanto, exigida
justamente porque lhes dada preempo na aquisio desse quinho. Mais que isso, os
eventuais cnjuges dos co-herdeiros, tanto do cedente quanto dos demais que no
exerceram a preferncia, tambm devem anuir, porque, afinal, a cesso de frao de bem
imvel, pois a herana legalmente imvel, como dito, e para ceder bem imvel preciso a
outorga conjugal, na forma do artigo 1.647, I, do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)
claro que pode o juiz suprir essa outorga, como em qualquer caso em que essa
exigida, se entender possvel, na forma do artigo 1.648 do CC:
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel
conced-la.
Casos Concretos
Questo 1
12
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Alfredo, divorciado, falece em 05/2003, tendo como patrimnio transmissvel trs

apartamentos, cada um, no valor de R$ 100.000,00. Deixou trs filhos, Pedro, Antnio
Jos e Marco Aurlio. Pedro, sem autorizao dos demais, realiza escritura pblica de
Cesso de Herana, tendo como cessionrio Fragoso e por objeto um dos referidos
imveis. Explicite as conseqncias jurdicas de tal fato.
Resposta Questo 1
Alfredo no poderia ter assim procedido, por afrontar o artigo 1.793, 3, do CC, de
acordo com o Parecer 160/07 da Corregedoria Geral de Justia do TJ/RJ:
PARECER CGJ N SN160, de 11/07/2007 (ESTADUAL). DORJ-III, S-I 137 (62)
- 25/07/2007. Procedimento n 2006 - 324253. Assunto: Encaminha cpia do
processo n. 1991.001.029813-3, em tramite na 6 Vara de rfos e Sucesses, para
providncias cabveis. Interessados: Juzo de Direito da 6 Vara de rfos e
Sucesses da Comarca da Capital, Serventia do 24 Ofcio de Notas tambm da
mesma Comarca e demais Serventias Extrajudiciais deste Estado.
PARECER
Excelentssimo Senhor Desembargador Corregedor-Geral da Justia,
I. O presente procedimento foi deflagrado atravs de ofcio da Juza de Direito
Titular da 6 Vara de rfos e Sucesses da Comarca da Capital informando sobre
a lavratura de cesso de direitos hereditrios, de bens aparentemente delimitados,
sem autorizao judicial.
II. Diante disso, foi determinado que o Cartrio do 24 Ofcio de Notas da
Comarca da Capital se manifestasse acerta da contrariedade ao artigo 1.793 do
NCC (fls. 13).
III. Em resposta o titular da serventia em tela alega que tais escrituras foram
lavradas na gesto anterior - perodo em que houve interveno da Corregedoria
Geral da Justia e que o mesmo proibiu a escriturao de documentos como o
mencionado no ofcio sem autorizao Judicial (fls. 15).
IV. O escrevente que lavrou o ato apontado no ofcio apresentou manifestao as
fls. 17/23, afirmando que a realizou o ato amparado na doutrina e na
jurisprudncia.
V. Parecer da Diviso de Instruo e Pareceres para Serventias Extrajudiciais as fls.
29/36, apontando divergncia doutrinria sobre o tema e opinando pela no
aplicao de penalidade, ante as diferentes opinies sobre o assunto.
VI. Dispe o artigo 1.793, caput e seus 2 e 3 do NCC que "O direito
sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser
objeto de cesso por escritura pblica. (...) 2 ineficaz a cesso, pelo coherdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado
singularmente. 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da
sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio,
pendente a indivisibilidade." (destaque nosso).
VII. A herana um valor patrimonial, mesmo que os bens que a constituam ainda
no estejam individualizados na quota dos herdeiros; da a possibilidade de sua
transmisso por ato inter vivos, independentemente de estar concludo o inventrio.
a hiptese em que se configura a cesso da herana, gratuita ou onerosa,
consistindo na transferncia que o herdeiro, legtimo ou testamentrio, faz a
outrem de todo o quinho hereditrio ou de parte dele, que lhe compete aps a
abertura da sucesso. (cf: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 06, p. 81). Assim, como qualquer direito
patrimonial, de contedo econmico, que, em regra, pode ser transmitido, gratuita
ou onerosamente, o direito sucesso aberta pode ser transferido, pode ser cedido.
13
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
VIII. Somente com a morte do hereditando e abertura da sucesso que pode

haver a cesso de direitos hereditrios. Antes disso, a cesso configuraria pacto
sucessrio, contrato que tem por objeto a herana de pessoa viva, que nossa lei
probe (CC, artigo 426) e negcio nulo de pleno direito (CC, artigo 166, incisos,
II e VII). Entretanto, aberta a sucesso, licita a cesso, ainda que feita antes da
abertura do inventrio. Depois de julgada a partilha, podero os herdeiros alienar o
que seu, vendendo, doando, permutando, etc, pois a indiviso j estaria extinta e
cada herdeiro j seria dono dos bens que couberem no seu quinho.
IX. Depreende-se que a cesso abrange o direito sucesso e o quinho de que vai
dispor o herdeiro. No se faz a cesso de coisa individuada, posto que, desde a
morte do de cujus, embora se d imediatamente a transmisso, persiste a indiviso,
tendo cada herdeiro o direito a uma quota-parte ideal nos bens. (cf: RIZZARDO,
Arnaldo. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 101).
X. A questo que ensejou o presente procedimento, diz respeito a possibilidade de
lavratura de cesso de direitos hereditrios, sem autorizao judicial, quando todos
os herdeiros figurem no ato.
XI. Necessrio se faz destacar que se o cedente no transfere um bem individuado,
uma coisa certa integrante do esplio. O que ele transmite o direito sobre sua
quota ideal na unidade abstrata, indivisvel, no todo unitrio que a herana. Mas,
como ensina SILVIO RODRIGUES, o herdeiro pode pretender fazer a disposio
de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade. Nesse caso
o acordo dos interessados necessrio, naturalmente, e a alienao do bem
depende da autorizao do juiz da sucesso. Sem essa providncia, a disposio
ineficaz. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucesses - vol. 07. 26
ed. rev. e atual. por ZENO VELOSO, de acordo com o novo Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 28).
XII. Assim, no ter eficcia a disposio, sem prvia autorizao judicial, de
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a
indivisibilidade (CC, artigo 1.793, 3 c/c CPC, artigo 992, inciso I). Desta forma,
se algum co-herdeiro quiser alienar bens da herana, depender da autorizao do
juiz, que preside o processo de inventrio, que, para tanto, averiguar se h
anuncia dos demais co-herdeiros. Nesse caso, a cesso de bem individuado
somente poder ocorrer havendo acordo dos demais herdeiros, para ser autorizada
por deciso judicial. Esse o entendimento da doutrina amplamente majoritria
(cf: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucesses - vol. 07, p. 28;
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 83; RIZZARDO,
Arnaldo. Direito das Sucesses, p. 101; QUEIROGA, Antnio Elias de. Curso de
Direito Civil Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21).
XIII. No desconheo a existncia de posio em contrrio, que embora
minoritria deve ser respeitada (cf: SARMENTO FILHO, Eduardo Scrates
Castanheira. Cesso de Direitos Hereditrios Sobre Bem Especfico: Pode o
Tabelio Lavrar a Escritura?. Consultado em acessado em: 04. jul. 2207).
Argumenta o insigne autor que o 3 do art. 1.793 do CC cuida de cesso feita por
apenas um herdeiro e no por todos eles.
XIV. Nada obstante os judiciosos argumentos em contrrio, prefiro a posio
externada pela doutrina majoritria, at porque a lei clara na sua redao.
XV. Desta forma, a cesso de bem individuado somente poder ocorrer havendo
acordo de todos os herdeiros e mediante autorizao judicial, no sendo possvel
admitir a cesso de um bem determinado e delimitado da herana, sem necessidade
de autorizao judicial.
XVI. De outro lado, considerando a divergncia doutrinria sobre a matria e o
fato das escrituras terem sido lavradas quando a serventia encontrava-se sob
interveno desta Corregedoria, acredito que ser desnecessria a aplicao de
qualquer penalidade ao responsvel pelo cartrio poca.
XVII. Nesta linguagem,considerando os elementos trazidos aos autos, opino pelo
arquivamento do presente.
14
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Rio de Janeiro, 11 de julho de 2007. FBIO RIBEIRO PORTO. Juiz de Direito

Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia.
DECISO
Acolho o parecer do ilustrado Juiz Auxiliar para determinar a expedio de ofcio
ao interessado da presente deciso e do parecer que a precede, bem como para
determinar a remessa dos autos ao arquivo.
Rio de Janeiro, 11 de julho de 2.007. Desembargador LUIZ ZVEITER CorregedorGeral da Justia.
Questo 2
Gilberto, sem filhos, casado com Ivete pelo regime da separao absoluta,
depositou seu smen em banco especializado, autorizando que mesmo aps sua morte, sua
esposa poderia se utilizar de seu smen congelado para fins de reproduo. Dois anos
depois, sem testamento, o varo sofre um acidente e falece em julho de 2003. No ms
seguinte, os pais do falecido requereram a abertura do inventrio e se habilitaram como
herdeiros. Em novembro do mesmo ano, Ivete, com sucesso, faz fecundao artificial com o
smen de seu marido, nascendo o menor com vida, no prazo de 300 dias aps a dissoluo
da sociedade conjugal. O menor registrado em nome do morto e tambm habilitado no
inventrio. Os genitores do falecido impugnam a qualidade de herdeiro do menor. Decida
se o filho menor deve ou no suceder.
Resposta Questo 2
A matria controvertida. Para uma corrente, como todos os filhos so iguais, de
acordo com a CF, no importando a origem da filiao; e porque o artigo 1.597 trs uma
presuno legal de que o filho foi concebido durante o matrimonio, o menor sucede
concorrendo com sua me, esposa do falecido, na proporo de metade dos bens para cada
um.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal,
por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
Para outra corrente, com base no artigo 1.798 do CC, o menor no sucede porque,
para a sucesso legtima, ele teria que ter sido ao menos concebido ao tempo da abertura da
sucesso; e pelo princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Logo, sucedem os pais e a
esposa, cabendo um tero para cada um.
Questo 3
Carmela fez testamento pblico vlido, deixando sua disponvel para o primognito
de sua melhor amiga, Alessandra. Carmela faleceu em maro de 2003. Requerido o
15
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
cumprimento do testamento, Alessandra mencionou que ainda no tinha filhos e no estava

grvida. Os herdeiros legtimos da testadora impugnaram o testamento e requereram que o
testamento fosse considerado caduco, porque poca do bito da testadora o herdeiro
ainda no tinha sido nem mesmo concebido. Pergunta-se:
a)Assiste razo aos herdeiros legtimos? Fundamente.
b)Se Alessandra engravidar, seu filho nascendo com vida ter direito sucesso de
Carmela? H tempo mximo que pode ser concedido para que Alessandra engravide?
Fundamente.
Resposta Questo 3
a) Os herdeiros legtimos no tm razo. O artigo 1.799, I, do CC prev a
possibilidade de se contemplar em testamento os filhos no concebidos de pessoas
indicadas pela testadora, no caso, Alessandra, desde que ela esteja viva ao tempo do bito
da testadora.
b) Ter direito sucesso testamentria, desde que seja concebida no prazo de dois
anos da abertura da sucesso. Veja o REsp. 203.137:
REsp 203137/PR, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 12.08.2002 p. 214) Ementa
DIREITO CIVIL. SUCESSO TESTAMENTRIA. FILHOS LEGTIMOS DO
NETO. LEGATRIOS. ALCANCE DA EXPRESSO. INTERPRETAO DO
TESTAMENTO. ENUNCIADO N 5 DA SMULA/STJ. LEGATRIO AINDA
NO CONCEBIDO DATA DO TESTADOR. CAPACIDADE SUCESSRIA.
DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A anlise da vontade do testador e
o contexto em que inserida a expresso "filhos legtimos" na cdula testamentria
vincula-se, na espcie, situao de fato descrita nas instncias ordinrias, cujo
reexame nesta instncia especial demandaria a interpretao de clusula e a
reapreciao do conjunto probatrio dos autos, sabidamente vedados, a teor dos
verbetes sumulares 5 e 7/STJ. No se trata, no caso, de escolher entre a acepo
tcnico-jurdica e a comum de "filhos legtimos", mas de aprofundar-se no
encadeamento dos fatos, como a poca em que produzido o testamento, a formao
cultural do testador, as condies familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto,
para dessas circunstncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no
testamento. II - A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente
ao tempo da morte do testador e abertura da sucesso tem capacidade sucessria
passiva. III - Sem terem as instncias ordinrias abordado os temas da capacidade
para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do
prequestionamento em relao alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Cdigo
Civil. IV - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para apreciar
violao de norma constitucional, misso reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no julgamento,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, no
conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro e Ruy
Rosado de Aguiar, vencidos os Ministros Cesar Asfor Rocha e Aldir Passarinho
Jnior.
Tema III
Aceitao e Renncia: generalidades, restries renncia, efeitos da renncia quanto aos credores e
demais herdeiros. Petio de herana. Indignidade.
16
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Notas de Aula3
1. Sucesso de filho adotado no-pleno cujo adotante faleceu antes da CRFB
A lei aplicvel sucesso, como regra, a da data do bito, que quando se
considera aberta a sucesso. H um caso peculiar, que est ainda em julgamento no STF,
que diz respeito sucesso dos filhos adotivos: antes da CRFB, a adoo podia ser no
plena; hoje, sabe-se que isso impossvel. Pois bem: se a adoo fora no plena, e a morte
do adotante se deu antes da CRFB de 1988, o filho adotivo poderia no ter direito
sucessrio; se a morte do adotante se deu aps a CRFB, no pode haver discriminao, e
qualquer filho adotivo ser herdeiro.
Entretanto, o STF vem tendendo a negar vigncia s normas anteriores CRFB que
permitiam a discriminao dos filhos adotivos, porque, mesmo que esse princpio no fosse
expresso, a isonomia j o era. Com isso, a tendncia entregar direitos sucessrios, hoje,
mesmo queles filhos adotivos no-plenos de outrora, de adotantes falecidos na poca pr
CRFB. O julgamento est em curso, como se pode ver na notcia abaixo, do informativo
591 do STF:
AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 1
O Tribunal iniciou julgamento de ao rescisria em que filha adotiva busca
desconstituir acrdo da 1 Turma, que, ao dar provimento a recurso
extraordinrio, conclura no se aplicar s sucesses verificadas antes da CF/88 a
norma do seu art. 227, 6 (Os filhos, havidos ou no da relao do casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.). Alega-se violao literal
disposio do art. 51 da Lei 6.515/77, preceito que teria alterado o art. 2 da Lei
883/49, operando a revogao tcita do art. 377 do Cdigo Civil de 1916. O Min.
Eros Grau, relator, afastou, de incio, a preliminar de no conhecimento da ao,
que invoca a aplicao da Smula 515 do STF, por no ter sido objeto de discusso
no acrdo rescindendo eventual ofensa ao art. 51 da Lei 6.515/77. Afirmou que a
ao rescisria no seria recurso e que a jurisprudncia da Corte seria firme no
sentido de que o requisito do prequestionamento a ela no se aplicaria. No mrito,
julgou improcedente o pedido. Aduziu que o art. 51 da Lei 6.515/77 no teria como
destinatrio o filho adotivo e que a Lei 883/49 disciplinaria o reconhecimento de
filhos ilegtimos, restringindo sua aplicao aos filhos biolgicos. Ressaltou que o
art. 377 do CC/16, na redao atribuda pela Lei 3.133/57, no teria sido revogado
tacitamente pelo art. 51 da Lei 6.515/77, e que a vigncia do preceito teria se
prolongado at o advento da CF/88, que no o teria recepcionado (art. 227, 6).
Por fim, mencionou jurisprudncia da Corte no sentido de que a capacidade de
suceder rege-se pela lei da poca da abertura da sucesso, no comportando
eficcia retroativa o disposto no art. 227, 6, da CF/88. AR 1811/PB, rel. Min.
Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)
AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 2
Em seguida, o Min. Dias Toffoli no conheceu da ao em virtude da falta de
prequestionamento, no acrdo rescindendo, da norma tida por violada. O Min.
Cezar Peluso, por sua vez, conheceu da ao, mas julgou procedente o pleito nela
formulado, no que foi acompanhado pelo Min. Ayres Britto. Reputou no ser o
caso de aplicao retroativa do art. 227, 6, da CF, tal como ventilado no acrdo
rescindendo, visto que todas as normas, inclusive as do CC/16 que distinguira entre
categorias de filhos, seriam inconstitucionais, por violarem o princpio da
3
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 25/10/2010.
17
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
igualdade. Disse que o art. 227 da CF/88 teria apenas explicitado uma regra que j
estava no sistema constitucional, ou seja, a inadmissibilidade de estabelecer
distines, para qualquer efeito, entre classes ou qualidades de filhos. Assim,
concluiu que, perante o princpio constitucional da isonomia, ou a pessoa seria
filho e teria todos os direitos, ou no seria filho. Aps, pediu vista dos autos o Min.
Gilmar Mendes. AR 1811/PB, rel. Min. Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)
2. Aceitao e renncia da herana ou legado

A aceitao ato unilateral que consolida a posio de herdeiro (legtimo ou
testamentrio) ou a posio de legatrio.
O herdeiro, por conta da saisine, se torna herdeiro com a abertura da sucesso, ou
seja, com a morte do de cujus. Por isso, a aceitao da herana opera efeito retroativo at
essa data, a data do bito, consolidando propriedade e posse. No legado, o efeito da saisine
diferente: enquanto na herana se transfere posse e propriedade pela saisine,
retroativamente data do bito, no legado apenas se transfere a propriedade
retroativamente, e no a posse.
A aceitao pode ser expressa, tcita ou presumida. Veja o artigo 1.805 do CC:
Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao
escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de
herdeiro.
1 No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do
finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria.
2 No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da
herana, aos demais co-herdeiros.
A aceitao no demanda qualquer formalidade, muito menos solenidade. Tanto que

a forma mais comum de aceitao a tcita, que ocorre quando o herdeiro pratica atos
prprios de quem est aceitando a herana: requerer abertura de inventrio ou nesse se
habilitar, por exemplo, evidenciam aceitao tcita ressalvados os casos dos do artigo
supra.
A aceitao presumida est no artigo 1.807 do CC, autoexplicativo:
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana,
poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no
maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a
herana por aceita.
Aqui, o silncio qualificado como assentimento, porque se presume que no h

prejuzo em se entender aceita a herana, pois o mais provvel que a no aceitao seja
prejudicial.
A renncia, por sua vez, o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica da herana ou
do legado a si destinado, e tambm tem efeitos retroativos data do bito.
A renncia sempre expressa, no se a admitindo na forma tcita ou presumida.
Mais que isso, deve ser por termo nos autos ou por instrumento pblico. Veja o artigo 1.806
do CC:
Art. 1.806. A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento
pblico ou termo judicial.
18
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tanto a aceitao quanto a renncia so atos que s podem ser realizados de forma
simples e pura, no podendo ser condicionados nem sujeitos a encargo ou termo.
A renncia pode ser abdicativa ou translativa: na primeira, o herdeiro ou legatrio
simplesmente renuncia, abrindo mo de seu quinho ou legado em prol do monte. Na
renncia translativa, o sucessor indica, no ato de renncia, a quem quer passar seu quinho
ou legado aponta um dos demais sucessores para receber a herana ou legado. Como
exemplo, se em uma sucesso com trs herdeiros, um deles renuncia abdicativamente, o
monte, que seria fracionado em trs, agora ser fracionado em dois, apenas, sendo
partilhado entre os aceitantes meio a meio; se a renncia desse sucessor for translativa,
indicando um dos dois aceitantes para ser o beneficirio de sua renncia, a herana ser
fracionada em trs partes, e o beneficirio receber dois teros, enquanto o outro continuar
com o seu tero original.
Na renncia abdicativa, aquele que renuncia figura como se jamais houvesse
existido no plano sucessrio, e por isso sequer h tributao qualquer sobre si h apenas a
incidncia normal do ITDCM sobre os aceitantes. Na renncia translativa, o que se d, de
fato, uma aceitao concomitante a uma doao, porque o herdeiro s pode entregar ao
beneficirio aquilo que recebeu h duas tributaes, portanto, uma pelo ITDCM,
incidente sobre o quinho do renunciante translativo quando recebeu o quinho, e uma
outra tributao do ITDCM, agora pela doao feita ao beneficirio.
A renncia translativa, portanto, nada mais do que uma mera cesso de direitos
hereditrios, em que se aceita o quinho e se o cede ao beneficirio. De fato, h autores que
assim definem o instituto: para eles, uma cesso de direitos, no existindo, tecnicamente,
a figura da renncia translativa.
O incapaz pode renunciar herana, desde que se demonstre que ter prejuzo com
a aceitao. No basta, nesse caso, que a renncia seja simplesmente realizada, por ele ou
pelo seu representante ou assistente: preciso que haja prvia autorizao judicial para
tanto, pois alm de a herana ser bem imvel, somente com o controle judicial existir
aferio da prejudicialidade da aceitao.
Se a herana bem imvel, a renncia do herdeiro casado pode depender de vnia
conjugal. Veja o artigo 1.647 do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel
conced-la.
O regime de casamento da separao absoluta, previsto no artigo 1.647 do CC,

supra, o regime da separao convencional, e no o da separao obrigatria, legal,
porque nesse caso aplica-se a smula 377 do STF, que praticamente equipara a separao
legal ao regime de comunho parcial:
Smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento.
19
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Mesmo que a herana no se comunique, em casamento em regime de comunho

parcial como dispe o artigo 1.659, I, do CC , a vnia conjugal necessria porque os
frutos da coisa podem se comunicar, na forma do artigo 1.660, V, do CC:
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
(...)
Art. 1.660. Entram na comunho:
(...)
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na
constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.
Se a pessoa era casada no regime da separao convencional, que hoje no exige

outorga do cnjuge para renncia, como se disse ( a ressalva do caput do artigo 1.647,
supra), mas o casamento anterior a essa norma foi firmado no CC de 1916, quando se
exigia vnia conjugal nessa hiptese , ser livre a renncia, observando-se o CC de 2002,
ou se observar, com relao renncia, a previso do CC de 1916?
H duas correntes, mas prevalece a que entende que aplica-se o CC de 2002, pelo
simples fato de que a renncia estar acontecendo sob sua vigncia tempus regit actum
e por isso a renncia livre. A corrente menor, de Carlos Roberto Gonalves, por sua vez,
defende que se o casamento foi celebrado quando a vnia conjugal era exigida, permanece
exigvel hoje mas essa posio no tem sido encampada.
Outra questo pertinente, em se tratando de renncia sucesso, diz respeito
fraude contra credores: pode o renunciante abdicar de sua posio sucessria com o intuito
de prejudicar credores, pois deixar de aumentar seu patrimnio prejudicial queles a quem
deve. Se o ato de renncia for assim verificado, fraudulento, nem mesmo a ao pauliana
ser necessria, porque o credor poder simplesmente se habilitar na posio do
renunciante, na forma do artigo 1.813 do CC:
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando herana,
podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante.
1 A habilitao dos credores se far no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
2 Pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao remanescente,
que ser devolvido aos demais herdeiros.
O prazo de trinta dias do 1 a contar da data da renncia, e no da data do

conhecimento da renncia, em prol da segurana jurdica.
3. Petio de herana
A petio de herana o procedimento pelo qual o herdeiro preterido exige o
pagamento de seu quinho. Se lhe era devida parte da herana, e por algum motivo foi
preterido, pode peticionar por seu direito.
20
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Um dos motivos mais comuns para preterio o desconhecimento do herdeiro, que

pessoa desconhecida dos demais. Se existir uma investigao de paternidade, por
exemplo, o filho que vier a ser ali reconhecido ser herdeiro, e dever tomar seu quinho.
Se a partilha j foi realizada antes da petio da herana ser procedente,
consequncia natural que seja a partilha desfeita e uma nova seja realizada. No preciso
que haja o ajuizamento de ao de anulao de partilha para tanto: a prpria sentena de
procedncia da petio de herana determina a refeitura da partilha.
O juzo competente para a petio de herana o universal de rfos e sucesses,
salvo se o pedido vier em uma investigao de paternidade, quando o prprio juzo de
famlia ser competente.
Constaro do plo passivo da petio de herana os herdeiros, e eventualmente o
ente pblico que ali figurou pela vacncia da herana, ou os credores que tenham se
habilitado como herdeiros no lugar de devedores renunciantes enfim, qualquer
beneficiado pela partilha. O inventariante no precisa ser citado nessa condio, pois se for
um dos herdeiros, ser posto no plo passivo sob essa situao de herdeiro.
No se pode alegar usucapio contra aquele que vem a juzo peticionar a herana: se
a posse retroativa data do bito, por conta da saisine, o herdeiro preterido, mesmo se for
reconhecido muito tempo depois, ainda assim tem posse ex lege desde sempre, desde o
bito no podendo ter contra si sustentada usucapio pelos demais.
A ao de petio de herana prescritvel, ao contrrio da ao de investigao de
paternidade, como se v na smula 149 do STF:
Smula 149: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o
a de petio de herana.
O prazo prescricional de dez anos, na forma do artigo 205, caput, do CC:

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
O incio do prazo prescricional, porm, divergente: o primeiro entendimento, de

Orlando Gomes, de que o prazo se inicia do conhecimento da paternidade, ou seja, da
certeza jurdica da condio de herdeiro (ou outra causa que legitime o peticionante como
herdeiro), mesmo porque a partilha em detrimento do herdeiro nula, e no se convalida; a
segunda corrente, do STJ, defende que o prazo prescricional comea a correr da data de
abertura da sucesso, a fim de que possa haver um mnimo de segurana jurdica, pois se
jamais findasse a possibilidade de peticionar pela herana o que a realidade, se se
entender que se inicia do conhecimento da relao de parentesco , a instabilidade
sucessria seria tremenda. Veja:
REsp 17556 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro WALDEMAR
ZVEITER. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
17/11/1992. Data da Publicao/Fonte DJ 17/12/1992 p. 24242.
Ementa: CIVIL - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE,
CUMULADA COM PEDIDO DE HERANA - PRESCRIO - SUMULA N.
149, DO STF - ARTIGOS 5., I; 169, I; 177; E 1572, DO CC.
I- O PRAZO PRESCRICIONAL DA AO DE PETIO DE HERANA FLUI
A PARTIR DA ABERTURA DA SUCESSO DO PRETENDIDO PAI, EIS QUE
E ELA O FATO GERADOR; O MOMENTO EM QUE O AUTOR COMPLETA
21
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
DEZESSEIS ANOS DE IDADE E O LIMITE DA INTERRUPO DA

PRESCRIO PREVISTA NO ART. 169, I, DO CODIGO CIVIL, POR FORA
DO DISPOSTO NO ART. 5., I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.
II- CONSOANTE ENTENDIMENTO AFIRMADO PELA DOUTRINA, "SE O
TITULAR DO DIREITO DEIXA DE EXERCER A AO, REVELANDO
DESSE MODO SEU DESINTERESSE, NO MERECE PROTEO DO
ORDENAMENTO JURIDICO".
III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
4. Indignidade
considerado indigno o sucessor que se encartar em uma das hipteses do artigo
1.814 do CC, e que ser excludo da sucesso:
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;
III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
Como se trata de uma sano civil extremamente gravosa, as hipteses de

indignidade vm em rol taxativo no artigo supra. A interpretao dos casos listados,
inclusive, restritiva, o que leva a crer que a me que comete infanticdio no ser indigna
perante a sucesso de seu filho, por exemplo.
H um julgado do STJ que reconhece includa no rol supra, no inciso I, uma
situao um tanto peculiar, parecendo interpretar extensivamente o rol, mas que na verdade
se trata de uma leitura ontolgica, compreensiva, do inciso. Veja o que constou do
informativo 135 do STJ:
SUCESSO. EXCLUSO. MAUS TRATOS.
Trata-se de ao ordinria para excluso de mulher da sucesso de tio, que
apresentava problemas mentais por esclerose acentuada, anterior ao consrcio. O
casamento restou anulado por vcio da vontade do nubente, que tambm foi
interditado a requerimento de uma das recorridas, bem como anulada a doao de
apartamento recorrente. Apesar de o recurso no ser conhecido pela Turma, o
Tribunal a quo entendeu que, embora o efeito da coisa julgada em relao s trs
prestaes jurisdicionais citadas reste adstrito ao art. 468 do CPC, os fundamentos
contidos naquelas decises, trazidos como prova documental, comprovam as aes
e omisses da prtica de maus tratos ao falecido enquanto durou o casamento, da a
previsibilidade do resultado morte. Ressaltou, ainda, que, apesar de o instituto da
indignidade, no comportar interpretao extensiva, o desamparo pessoa alienada
mentalmente ou com grave enfermidade comprovados (arts. 1.744, V, e 1.745, IV,
ambos do CC) redunda em atentado vida a evidenciar flagrante indignidade, o
que leva excluso da mulher da sucesso testamentria. REsp 334.773-RJ, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 21/5/2002.
O homicdio do inciso I no precisa ser calcado em sentena penal transitada em

julgado, podendo o juiz cvel decidir com base nas provas de seu processo; se houver
sentena penal absolutria, porm, por negativa de autoria, no poder haver deciso de
22
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
indignidade cvel. Se a absolvio criminal for por falta de provas, pode haver condenao
cvel por indignidade, decerto.
A indignidade deve ser alegada em ao prpria, cujo prazo decadencial de quatro
anos, contados da data da abertura da sucesso. Veja o artigo 1.815 do CC:
Art. 1.815. A excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos de
indignidade, ser declarada por sentena.
Pargrafo nico. O direito de demandar a excluso do herdeiro ou legatrio
extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucesso.
A sano da indignidade no ultrapassa a pessoa do apenado: pena

intranscendente. Isso significa que ao indigno se aplicam as regras da premorincia, ou seja,
como se ele fosse pr-morto ao autor da herana em questo, e no como se houvesse
renunciado sucesso. O efeito prtico disso que os descendentes do indigno no sero
excludos da sucesso, na forma do artigo 1.816 do CC:
Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro
excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso.
Pargrafo nico. O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou
administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem
sucesso eventual desses bens.
Dessarte, haver direito de representao, se for o caso de incidir esse direito, como
se pr-morto fosse o indigno. A previso do pargrafo do artigo supra se destina a prevenir
eventual burla regra mxima, que a alheao completa do indigno dos proveitos da
herana.
Uma hiptese peculiar em que a indignidade acaba por fazer-se estender a terceiros,
alm do indigno, citada por Luiz Paulo: se a cnjuge do indigno com ele casada em
comunho universal, e ao mesmo tempo tambm herdeira do autor da herana de que seu
marido foi considerado indigno, se vier a receber a herana, comunicar-se-o os proveitos
dessa ao indigno e por isso o cnjuge casado com o indigno ser contemplado com a
herana, mas essa jamais se comunicar com o patrimnio do indigno.
Repare que pode at mesmo acontecer, portanto, nesse diapaso, de um terceiro que
sequer herdeiro ou legatrio vir a ser considerado indigno: se o assassino do autor da
herana for casado com a filha desse, a qual no cometeu homicdio (e portanto no
indigna), ser trazido para o plo passivo da indignidade, e ser punido com a
incomunicabilidade dos bens que sua esposa herdar.
Se o indigno se comportar como herdeiro aparente, ou seja, receber a herana e
negociar onerosamente com terceiros seus bens, antes de ser descoberta e declarada a sua
condio de indignidade, o terceiro de boa-f no ser prejudicado (como em qualquer
hiptese de herdeiro aparente): a alienao ser vlida e eficaz, cumprindo ao indigno
indenizar o herdeiro que tenha sido prejudicado. Veja o artigo 1.817 do CC:
Art. 1.817. So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de
boa-f, e os atos de administrao legalmente praticados pelo herdeiro, antes da
sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de
demandar-lhe perdas e danos.
Pargrafo nico. O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e
rendimentos que dos bens da herana houver percebido, mas tem direito a ser
indenizado das despesas com a conservao deles.
23
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Se o indigno recebera adiantamentos da legtima a que faria jus, dever retornar tais
bens ao monte, quando da necessria colao, na forma do artigo 2.008 do CC:
Art. 2.008. Aquele que renunciou a herana ou dela foi excludo, deve, no
obstante, conferir as doaes recebidas, para o fim de repor o que exceder o
disponvel.
Pode acontecer de o indigno ser perdoado, em testamento ou outro ato autntico

(segundo a doutrina, instrumento pblico ou particular subscrito por testemunhas). Veja o
artigo 1.818 do CC:
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da herana
ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autntico.
Pargrafo nico. No havendo reabilitao expressa, o indigno, contemplado em
testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, j conhecia a causa da
indignidade, pode suceder no limite da disposio testamentria.
O indigno perdoado ser considerado reabilitado, e com isso afastar-se-o os efeitos

da indignidade.
No pargrafo nico do artigo supra, h o perdo tcito, que um tanto mais restrito
que o expresso. Se o testador contemplar o indigno no testamento, considera-se que essa
vontade manifesta deve prevalecer, mas com a seguinte ressalva: apenas essa disposio
ser observada, ou seja, o indigno tacitamente perdoado ser considerado exclusivamente
herdeiro testamentrio, o que significa que se for tambm legtimo, a parte que lhe
incumbiria por ser legtimo continua afastada.
Casos Concretos
Questo 1
24
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Clarisse, solteira, faleceu em maro de 2003, deixando trs filhos: Carolina, a filha
mais velha, solteira e me de Bruno; Dbora, separada judicialmente e me de Jos e de
Antnio e seu filho caula, Heitor, vivo e pai de Cristiane e Juliana. Pergunta-se:
a) Se os trs filhos renunciarem herana em favor do monte tero os pais de
Clarisse direito sucesso? Como se dar a sucesso?
b)Como se dar a sucesso de Clarisse se somente os dois filhos mais velhos
renunciarem herana e Heitor aceit-la?
Resposta Questo 1
a) Os pais no tero direito sucesso legtima, pois conforme os artigos 1.810 e
1.811 os netos sucedem por direito prprio e partilham os bens por cabea, cabendo a cada
um um quinto dos bens.
b) Por fora do artigo 1.810, as partes dos renunciantes acrescem de Heitor, no
cabendo o direito de representao, por proibio do artigo 1.811 do CC.
Vale elaborar ainda uma hiptese peculiar: se Clarisse fosse casada, em regime que
permita a sucesso do cnjuge, e um dos filhos renunciasse, se partilharia por trs dois
filhos e o cnjuge se se entender que cnjuge e descendentes esto na mesma classe, e
como entende parte da doutrina; se se entender que cnjuges e descendentes no esto na
mesma classe como entende Luiz Paulo Vieira de Carvalho , a parte daquele que
renunciou passa a acrescer apenas aos da mesma classe, ou seja, o cnjuge continua com
um quarto, e essa frao do renunciante passa aos dois outros filhos. Essa posio de Luiz
Paulo isolada, diga-se.
Questo 2
Cristvo, solteiro, faleceu em maio de 2000, sem testamento, deixando dois filhos
com paternidade reconhecida. Eles requereram a abertura do inventrio e em dezembro de
2003, partilharam igualmente os bens.
Em fevereiro de 2004, Helena procura os dois herdeiros e revela-lhes ser filha do
falecido. Helena ajuza a ao cabvel e o filho mais velho contesta alegando que no
inventrio j houve partilha, por sentena transitada em julgado, logo ela no teria direito
sucesso e qualquer deciso contrria ofenderia a coisa julgada material. Eles fazem
exame de DNA e constatam o parentesco. Os pedidos so julgados procedentes. Perguntase:
a) Qual(is) a(s) ao(es) proposta(s) por Helena?
b)Qual a legitimidade passiva?
c)Considerando-se que os pedidos da(s) ao(es) foi(ram) julgado(s)
procedente(s), questiona-se se h necessidade de ajuizamento de ao de nulidade de
partilha?
d) Considerando-se a coisa julgada material, ela ter direito aos bens do falecido?
e) Considerando-se que o filho mais velho, aps a partilha, vendeu uma das casas
herdadas a um desconhecido, o negcio jurdico vlido?
Fundamente.
25
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Resposta Questo 2
a) Helena props ao de investigao de paternidade cumulada com petio de
herana no juzo de famlia.
b) Todos os sucessores so legitimados.
c) No h necessidade de ajuizamento da ao de nulidade de partilha.
d) Ela ter direito sucesso, concorrendo com os outros filhos do falecido,
sucedendo por direito prprio e partilhando por cabea os bens encontrados. No h ofensa
coisa julgada material, porque Helena no foi parte no inventrio.
e) vlido, como disposto no pargrafo nico do artigo 1.827 do CC:
Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herana, mesmo em poder de
terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo valor dos
bens alienados.
Pargrafo nico. So eficazes as alienaes feitas, a ttulo oneroso, pelo herdeiro
aparente a terceiro de boa-f.
Veja o REsp. 74.478:

REsp 74478/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA
TURMA, julgado em 23.09.1996, DJ 04.11.1996 p. 42478
Ementa: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PETIO DE HERANA.
NULIDADE DE PARTILHA. REIVINDICAO DE BENS. A PROCEDENCIA
DA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMULADA COM
PETIO DE HERANA, DISPENSA A PROPOSITURA DE NOVA AO
PARA A DECRETAO DA NULIDADE DA PARTILHA E REIVINDICAO
DOS BENS. RECURSO CONHECIDO, PELA DIVERGENCIA, E PROVIDO.
Acrdo POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE
PROVIMENTO.
Questo 3
Maria, assassina confessa de seus pais, perdoada publicamente de tal gesto por
seu irmo Joo, relativamente incapaz, que no pretende ajuizar Ao de Indignidade. O
Ministrio Pblico tem legitimao para faz-lo?
Resposta Questo 3
H dois entendimentos: para o primeiro, a ao de indignidade de cunho
patrimonial, e por isso disponvel, o que afasta a legitimidade do MP. Para o segundo
entendimento, majoritrio, o MP legitimado, e dever perseguir a indignidade da
assassina, na forma do artigo 1.815 do CC, quando houver interesse pblico, na forma do
enunciado 116 do CJF:
26
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Enunciado 116, CJF Art. 1.815: o Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do
novo Cdigo Civil, desde que presente o interesse pblico, tem legitimidade para
promover ao visando declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio.
No caso, h interesse pblico em se evitar a sucesso pela assassina, devendo o MP

perseguir a sano civil da indignidade como uma consequncia do ilcito criminal.
Diferentemente seria se o caso fosse de calnia, em que a ao penal privada, no
havendo interesse pblico a legitimar o MP.
Tema IV
Sucesso dos entes pblicos: generalidades. Herana jacente, herana vacante. Procedimento. Arrecadao
de bens. Efeitos. Vacncia automtica.
27
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Notas de Aula4
1. Herana jacente e vacante
A jacncia um estado provisrio que acontece quando no se conhecem sucessores
do de cujus. Veja o artigo 1.819 do CC:
Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo
notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a
guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente
habilitado ou declarao de sua vacncia.
Encontrados sucessores, ou declarada a vacncia, a jacncia cessa.

Durante o estado de jacncia, ocorre a peculiar situao, nica no ordenamento, em
que existem bens atitulados, sem proprietrio. claro que, cessada a jacncia pelo
surgimento de um herdeiro, esse assumir a titularidade ex tunc, desde a abertura da
sucesso.
O procedimento da jacncia traado no CPC, tendo incio no artigo 1.142:
Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herana, o juiz, em
cuja comarca tiver domiclio o falecido, proceder sem perda de tempo
arrecadao de todos os seus bens.
Art. 1.143. A herana jacente ficar sob a guarda, conservao e administrao de
um curador at a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou at a
declarao de vacncia; caso em que ser incorporada ao domnio da Unio, do
Estado ou do Distrito Federal.
Verificada a jacncia, arrecadar-se-o os bens e nomear-se- curador, que ser o

administrador do monte. Em seguida, sero buscados sucessores do de cujus, por meio da
publicao de editais, como dispe o artigo 1.152 do CPC:
Art. 1.152. Ultimada a arrecadao, o juiz mandar expedir edital, que ser
estampado trs vezes, com intervalo de 30 (trinta) dias para cada um, no rgo
oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar-se os sucessores do
finado no prazo de 6 (seis) meses contados da primeira publicao.
1 Verificada a existncia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, far-se- a
sua citao, sem prejuzo do edital.
2 Quando o finado for estrangeiro, ser tambm comunicado o fato autoridade
consular.
Sendo julgada procedente a habilitao de qualquer sucessor, o processo se converte

em inventrio, findando o estado de jacncia. O mesmo ocorre se surgirem credores,
habilitando-se esses no curso da jacncia. Veja os artigos 1.153 e 1.154 do CPC:
Art. 1.153. Julgada a habilitao do herdeiro, reconhecida a qualidade do
testamenteiro ou provada a identidade do cnjuge, a arrecadao converter-se- em
inventrio.
4
28
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.154. Os credores da herana podero habilitar-se como nos inventrios ou

propor a ao de cobrana.
Passado um ano desde o primeiro edital, e desde que no haja habilitao em

discusso, a herana jacente ser declarada vacante. Veja o artigo 1.157 do CPC:
Art. 1.157. Passado 1 (um) ano da primeira publicao do edital (art. 1.152) e no
havendo herdeiro habilitado nem habilitao pendente, ser a herana declarada
vacante.
Pargrafo nico. Pendendo habilitao, a vacncia ser declarada pela mesma
sentena que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitaes, aguardar-se-
o julgamento da ltima.
Se surgirem herdeiros aps o trnsito em julgado da vacncia, eles s podero vir a

reclamar direito sucessrio em ao prpria. Veja o artigo 1.158 do CPC:
Art. 1.158. Transitada em julgado a sentena que declarou a vacncia, o cnjuge,
os herdeiros e os credores s podero reclamar o seu direito por ao direta.
Os colaterais que surgirem depois, porm, ficam definitivamente afastados da

sucesso quando declarada a vacncia. Veja o artigo 1.822 do CC:
Art. 1.822. A declarao de vacncia da herana no prejudicar os herdeiros que
legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucesso, os
bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio
quando situados em territrio federal.
Pargrafo nico. No se habilitando at a declarao de vacncia, os colaterais
ficaro excludos da sucesso.
H uma hiptese em que a herana declarada vacante imediatamente, sem passar

pela jacncia: o caso em que todos os sucessores conhecidos renunciarem. Veja o artigo
1.823 do CC:
Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta
desde logo declarada vacante.
A vacncia transfere municipalidade a propriedade resolvel (pois as aes de

sucessores posteriores podero resolver tal propriedade); mas a sentena declaratria ou o
prazo de cinco anos, do artigo 1.822 do CC, supra, que opera essa transmisso da
propriedade resolvel? A propriedade se transfere naquele momento que ocorrer primeiro,
seja o prazo de cinco anos, seja a sentena de vacncia. Isso fundamental para resolver
eventuais discusses sobre usucapio, porque desde quando se der a transmisso da
propriedade, ainda que resolvel, ao Municpio, que o bem se torna pblico, e por isso
inapto a ser usucapido. Veja o nico julgado sobre o tema, muito antigo, mas ainda correto:
RE 92352 SP. Relator(a): DECIO MIRANDA. Julgamento: 24/08/1981. rgo
Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicao: DJ 22-10-1981.
29
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Ementa: VACANCIA DA HERANA. MOMENTO A PARTIR DO QUAL SE

CONTAM OS CINCO ANOS A QUE ALUDE O ARTIGO 1594 DO CDIGO
CIVIL. PARA QUE OS BENS ARRECADADOS PASSEM AO DOMNIO DO
ESTADO, COMO IMPERATIVAMENTE ESTABELECE O ARTIGO 1594 DO
CDIGO CIVIL, E PRECISO APENAS QUE, NOS CINCO ANOS QUE
FLUEM DA ABERTURA DA SUCESSO, A HERANA REALMENTE SEJA
VACANTE, QUER A DECLARAO DE VACANCIA SE FAA
ANTERIORMENTE
AOS
CINCO
ANOS,
QUER
SE
FAA
POSTERIORMENTE A ELES, E ISSO PORQUE SE TRATA DE SENTENA
QUE NO E CONSTITUTIVA DA VACANCIA, MAS SIMPLESMENTE
DECLARATORIA DELA. TRANSMITIDO, AO TERMINO DESSE PRAZO DE
CINCO ANOS, O IMVEL AO ESTADO, TORNOU-SE ELE, A PARTIR DE
ENTO,
INSUSCEPTIVEL
DE
SER
USUCAPIDO.
RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
A aplicao do prazo de cinco anos, porm, tende a ser revista, para se manter como
marco da transmisso apenas a efetiva sentena de declarao de vacncia, a qual uma
sentena constitutiva (da propriedade do ente pblico), apesar de sua nomenclatura vulgar,
de declarao de vacncia.
Note-se que o ente pblico no um sucessor, tipicamente. Por isso, no se lhe
aplica a saisine: no considerada transmitida a propriedade desde a abertura da sucesso,
mas sim com um dos marcos acima destacados. Por isso, o bem pblico unicamente aps
a sentena de vacncia ou os cinco anos da abertura da sucesso.
Justamente por no ser sucessor, e sim mero destinatrio, o ente pblico no pode
renunciar herana: a renncia ato prprio de sucessores.
Casos Concretos
Questo 1
Clvis est na posse de um imvel pertencente a Arnaldo. Faltando seis meses para
completar o prazo para a usucapio do bem, o proprietrio falece. Arnaldo no deixou
30
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
herdeiros legtimos e nem testamento. Aps o bito e antes da sentena de vacncia, Clvis
ajuza ao de usucapio, comprovando o preenchimento dos requisitos necessrios. O
Municpio da localidade do bem contesta, alegando que proprietrio do imvel desde o
momento do bito, ocorrido em dezembro de 2003. Decida a questo.
Resposta Questo 1
O Municpio no proprietrio desde a abertura da sucesso, porque no sucessor,
e sim mero destinatrio dos bens atitulados. No se aplica a saisine aos entes pblicos, e
por isso o bem no pblico desde o bito. A usucapio, portanto, possvel.
Veja o julgado abaixo:
HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO DE
VACNCIA - Ao ente pblico no se aplica o princpio da "saisine". Segundo
entendimento firmado pela C. Segunda Seo, a declarao de vacncia o
momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao patrimnio pblico.
Ocorrida a declarao de vacncia aps a vigncia da Lei n 8.049, de 10.06.90,
legitimidade cabe ao Municpio para recolher os bens jacentes. Recurso especial
no conhecido (STJ - REsp 164196/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 03.09.1998, DJ 04.10.1999 p. 59).
Para uma corrente minoritria, porm, Clvis no tem usucapio do bem porque
desde o momento do bito o bem passou ao domnio pblico, e bem pblico no pode ser
usucapido. O ente pblico, para essa corrente, tem direito de saisine porque o CC, nos
artigos 1.819 a 1.823, com exceo do artigo 1.821, utilizam o termo declarao de
vacncia.
Ilustrando a maioria, veja:
2001.001.02588 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ ODILON BANDEIRA Julgamento: 11/06/2002 - OITAVA CAMARA CIVEL HERANCA JACENTE;
USUCAPIAO EXTRAORDINARIO; USUCAPIAO ESPECIAL; ART. 550;
C.CIVIL DE 1916; ART. 183; CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988; RECURSO
PROVIDO. Ao de Usucapio. Extraordinrio e Constitucional. Herana Jacente.
Satisfeitos os requisitos legais, para ambas as espcies de usucapio, postuladas no
pleito, no havia razoes validas, para o indeferimento da pretenso deduzida. A
herana jacente s se integra ao patrimnio publico, apos ser declarada vaga,
quando ento e' ela insusceptvel de ser usucapida. Se antes dessa declarao,
ultimaram-se os prazos, para aquisio da propriedade do imvel pelas
modalidades de usucapio extraordinrio e constitucional, no h empeco legal
para o deferimento desses pedidos, pois a simples arrecadao dos bens no
interrompe, por si s, a posse dos autores, que continuaram a exerce-la sobre o
imvel da lide. Provimento do recurso interposto.
1998.001.13084 - APELACAO CIVEL
DES. LAERSON MAURO Julgamento: 06/04/1999 - NONA CAMARA CIVEL
USUCAPIAO
EXTRAORDINARIO. BASTAM-LHE OS DOIS REQUISITOS: POSSE, COM
OS PREDICADOS DE CONTINUA, INCONTESTADA E ANIMUS DOMINI,
LESAO, INERCIA DO LESADO E O DECURSO DO PRAZO DE 20 ANOS.
PRESSUPOSTOS CUMPRIDOS. QUESTAO PREJUDICIAL INVOCANDO O
DROIT DE SAISINE , COM BASE NOS ARTS. 1.572 E 1.603, V, DO CODIGO
CIVIL, A FAVOR DO ESTADO. OBJECAO INOCORRENTE. O INGRESSO DO
BEM JACENTE NO DOMINIO PUBLICO, POR EFEITO DE SUCESSAO
31
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
MORTIS CAUSA, NAO OPERA AUTOMATICAMENTE. TANTO QUE A

SENTENCA RELATIVA A VACANCIA APRESENTA NATUREZA
CONSTITUTIVA. ANTES DISSO O QUE SE TEM E UMA SITUACAO
APENAS REVELADORA DE EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENCA
CORRETA. APELOS IMPROVIDOS.
Questo 2
Ana faleceu ab intestato em maro de 2004. Seu nico filho renunciou de imediato
a todos os bens deixados. Como deve proceder o Juiz, sabendo-se que no h outros
herdeiros?
Resposta Questo 2
Conforme a literalidade do artigo 1.823 do CC, o juiz dever proferir sentena de
vacncia.
Questo 3
O esplio de Aristides e Josefa prope ao de extino de condomnio, visando a
promover a alienao de casa residencial e respectivo terreno, bem como a repartio do
produto a cada condmino. Publicado os editais para a manifestao dos interessados,
veio aos autos o Municpio do Rio de Janeiro, alegando em contestao que proprietrio
de 1/3 do imvel, que lhe coube em decorrncia de procedimento de arrecadao de
herana jacente. Asseverou ser incabvel a alienao do bem pela forma proposta em face
da sua condio de bem pblico, que s pode ser alienado por meios prprios, sendo
indispensvel a prvia autorizao legislativa. Pugna pela aplicao dos princpios da
legalidade e da inalienabilidade do bem pblico.
Em rplica, os autores afastam as alegaes do Municpio pelos seguintes
fundamentos: (a) a co-propriedade excepcional no direito brasileiro, e a sua manuteno
mostra-se inconveniente e onerosa aos condminos, dentre eles a Administrao Pblica;
(b) no legtima a imposio de nus decorrentes da aquisio do bem pelo ente pblico
aos proprietrios que representam a maior parte do imvel objeto da ao; (c) o prprio
imvel s ser bem pblico aps a declarao de vacncia, havendo, at l, a
possibilidade do quinho ser revertido a um eventual real proprietrio. Por tais motivos,
pugnam pela procedncia dos pedidos para autorizar a alienao do imvel, mediante
hasta pblica, possibilitando, inclusive, a aquisio por parte do Municpio.
Com base no enunciado acima, descompatibilize as controvrsias e decida a
questo.
Resposta Questo 3
O bem alienvel, desde que haja prvia autorizao administrativa e avaliao
judicial, e se estiver desafetado, como o caso.
Veja o seguinte julgado, em que Fux ficou vencido, entendendo que prevalece a
natureza pblica da frao, elidindo a potestatividade na alienao:
32
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
REsp 655787 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI. rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento
09/08/2005. Data da Publicao/Fonte DJ 05/09/2005 p. 238.
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BEM
PBLICO. AO DE EXTINO DE CONDOMNIO. FRAO
PERTENCENTE A MUNICPIO. POSSIBILIDADE. PRVIA AUTORIZAO
LEGISLATIVA. PRESCINDIBILIDADE.
1. direito potestativo do condmino de bem imvel indivisvel promover a
extino do condomnio mediante alienao judicial da coisa (CC/16, art. 632;
CC/2002, art. 1322; CPC, art. 1.117, II). Tal direito no fica comprometido com a
aquisio, por arrecadao de herana jacente, de parte ideal do imvel por pessoa
jurdica de direito pblico.
2. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados "nos casos e na forma que a
lei prescrever" (CC de 1916, art. 66, III e 67; CC de 2002, art. 101). Mesmo sendo
pessoa jurdica de direito pblico a proprietria de frao ideal do bem imvel
indivisvel, legtima a sua alienao pela forma da extino de condomnio, por
provocao de outro condmino. Nesse caso, a autorizao legislativa para a
alienao da frao ideal pertencente ao domnio pblico dispensvel, porque
inerente ao regime da propriedade condominial.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
Tema V
Sucesso Legtima. Ordem de vocao hereditria. Formas de suceder e de partilhar. Sucesso em linha reta.
Sucesso dos descendentes. Sucesso dos ascendentes. Sucesso do cnjuge. Direito real de habitao.
33
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Notas de Aula5
1. Ordem de vocao hereditria
A ordem legal traada no artigo 1.829 do CC evidencia uma presuno do legislador
de quem seriam os beneficirios do de cujus se esse fizesse um testamento. uma
presuno legal de afetividade. Veja:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
As classes so excludentes, o que significa que as mais prximas prevalecem sobre

as mais remotas. Os descendentes so os mais prximos, seguindo-se dos ascendentes, do
cnjuge e dos colaterais sendo que o cnjuge pode concorrer com descendentes ou
ascendentes, o que gera uma discusso sobre a sua categorizao na sucesso legtima, a
qual ser abordada.
Dentro da mesma classe, o grau mais prximo tambm afasta o mais remoto. Essa
regra, proximior excludit remotiorem, s relativizada no caso de direito de representao
para os descendentes, como se ver adiante, em que herdeiros de dois graus, em uma s
classe, concorrem.
Na classe dos descendentes ou dos ascendentes, no h limite de grau sucessrio,
assim como no h limite de parentesco, como se sabe, nessa linha reta.
Quanto forma de suceder, o herdeiro pode receber por direito prprio, por
representao, ou por direito de transmisso. Quando o herdeiro for chamado a suceder sem
intermediao de nenhum outro grau, ou seja, quando o seu grau for o imediatamente apto a
suceder, receber por direito prprio; quando vier a receber herana mesmo em grau
diverso do imediatamente mais prximo, assim o ser por conta do direito de representao.
O direito de transmisso, por seu turno, o que se apresenta no artigo 1.809 do CC:
Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de
aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma
condio suspensiva, ainda no verificada.
Pargrafo nico. Os chamados sucesso do herdeiro falecido antes da aceitao,
desde que concordem em receber a segunda herana, podero aceitar ou renunciar
a primeira.
A transmisso bem simples: se o herdeiro falece depois do autor da herana sem

manifestar aceitao ou renncia, o direito de aceitar passa-se aos sucessores desse herdeiro
ps-morto.
Quanto forma de partilhar, h trs: por cabea, por estirpe ou por linha. A
percepo da herana por cabea tpica de quem recebe por direito prprio: consiste na
partilha feita em partes iguais pelo nmero de beneficirios. A percepo por estirpe
5
34
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
consiste na vigncia de direito de representao, quando h graus distintos recebendo a

herana. J a partilha por linha, prpria dos ascendentes, divide o monte pela metade,
entregando cada parte a um dos lados da ascendncia, materno e paterno, igualmente
mesmo que haja disparidades em cada lado, como quando h somente avs, sendo dois
paternos e um materno, caso em que o av materno recebe metade, e os avs paternos a
outra metade (um quarto para cada).
1.1. Sucesso do cnjuge
Um enorme avano do CC de 2002 em relao ao diploma de 1916 foi a previso de
que o cnjuge herdeiro necessrio. Veja o artigo 1.845 do CC:
cnjuge.
Como tal, o cnjuge no pode ser afastado por testamento. Todavia, veja o seguinte
julgado do STJ:
Informativo n 409, STJ. Quarta Turma.
DIREITO SUCESSRIO. VONTADE. TESTADOR.
O pacto antenupcial foi firmado na vigncia do CC/1916 e, fixado o regime da
separao de bens, em observncia ao princpio da autonomia da vontade, no
poderia ser alterado por ser ato jurdico perfeito. O art. 2.039 do CC/2002
estabelece que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do cdigo
anterior ser o que foi por ele estabelecido. Assim, permanece com plena eficcia o
pacto nupcial, devendo, pois, ser respeitados os atos subsequentes dele advindos,
especialmente, como na espcie, o testamento celebrado por um dos cnjuges. A
dissoluo do casamento pela morte de um dos cnjuges no autoriza que a
partilha de seus bens particulares seja realizada diversamente do que admitido pelo
regime de bens adotado no casamento, nem transforma o testamento, se estipulado
por qualquer deles em conformidade com a lei e o pacto antenupcial adotado, em
ato jurdico inoperante, imperfeito e inacabado. Assim, ao prosseguir o julgamento,
a Turma, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso para indeferir o
pedido de habilitao do esplio da viva no inventrio do cnjuge varo. REsp
1.111.095-RJ, Rel. originrio Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do
TRF da 1 Regio), Rel. para acrdo Min. Fernando Gonalves, julgado em
1/10/2009.
V-se que a qualidade de herdeiro necessrio no impediu o afastamento do cnjuge

da sucesso, por conta da configurao do regime de bens.
Para que o cnjuge possa suceder, de forma geral, preciso que estejam preenchidas
as condies do artigo 1.830 do CC:
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se,
ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados
de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Para haver sucesso, preciso que a unio conjugal esteja hgida quando da morte,
exceo da situao de separao de fato, h menos de dois anos, sem culpa do cnjuge
suprstite: se o sobrevivente no for culpado da separao de fato por mais de dois anos,
35
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
ter direito sucessrio. V-se que, ao menos nesse caso, h relevncia da discusso de culpa
no direito sucessrio.
O direito ao divrcio, hoje, um direito potestativo, sem condicionante temporal
alguma, segundo a EC 66/2010, que deu nova redao ao 6 do artigo 226 da CRFB:
(...)
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao
de fato por mais de dois anos.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Redao dada Pela
Emenda Constitucional n 66, de 2010)
(...)
Essa alterao no influencia na questo do direito sucessrio, pois quando quer que
seja possvel o divrcio, esse determina perda da qualidade de sucessor e essa emenda
apenas permitiu que o divrcio seja feito a qualquer tempo. Nem mesmo a questo da culpa
morturia, aquela discutida no caso da separao de fato h mais de dois anos, restou
alterada por essa EC, segundo a doutrina que j se manifestou sobre o tema.
Se houver separao de fato, pode haver constituio de uma unio estvel, na
forma do artigo 1.723, 1, que remete ao artigo 1.521, VI, do CC:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e
a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio
estvel.
Art. 1.521. No podem casar:
(...)
VI - as pessoas casadas;
(...)
Se assim se der, ou seja, houver nova unio estvel, e houver tambm o cnjuge
inocente separado h mais de dois anos, como ser a sucesso?
H trs correntes sobre o tema. A primeira, de Incio de Carvalho Neto, defende a
interpretao literal do artigo 1.830 do CC, o que faz com que somente o cnjuge suceda.
posio isolada, calcada na inconstitucionalidade do artigo 1.723, 1, pois reputa
incabvel a constituio da nova sociedade conjugal com a mera separao de fato, e como
consequncia entende que a sucesso no ser igualmente possvel.
A segunda corrente defende que prevalece a afeio que se estabeleceu por ltimo,
ou seja, com o companheiro, que com quem estava o de cujus no fim de sua vida. Assim
defende Luiz Paulo Vieira de Carvalho, e corrente com alguma expresso.
A tese majoritria, porm, defende que o cnjuge receba os bens adquiridos at
quando se deu a separao de fato, momento em que se rompeu a comunicabilidade; e o
companheiro recebe os bens adquiridos desde quando a unio estvel se constituiu. Se
36
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
houver interregno entre o fim da unio matrimonial e o incio da unio estvel, nos bens ali
amealhados pelo de cujus nenhum dos consortes concorrer.
A prova da culpa na separao, para a maior parte da doutrina, incumbe ao cnjuge
interessado, porque um requisito estabelecido na lei para que ele ganhe posio
sucessria. Para outra corrente, minoritria, cabe aos herdeiros que impugnarem a
habilitao do cnjuge, mesmo porque no se pode impor ao cnjuge a prova negativa
prova de que no tem culpa. Mesmo minoritria, mais coerente essa segunda corrente.
O artigo 1.831 do CC trata do direito real de habitao do cnjuge:
Esse direito independente do direito sucessrio: mesmo que o cnjuge no tenha

qualquer direito sucessrio, nem mesmo sobre o prprio bem em questo, se preenchidos os
requisitos do artigo supra, ter direito real de habitao. Sobre a dissociao dos direitos,
sucessrio e de habitao, veja o enunciado 271 do CJF:
Enunciado 271, CJF Art. 1.831: O cnjuge pode renunciar ao direito real de
habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua
participao na herana.
Antes do CC de 2002, o direito real de habitao j assistia ao cnjuge, mas por

analogia previso para o companheiro, constante da Lei 9.278/96, artigo 7, pargrafo
nico:
Art. 7 Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material prevista
nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de
alimentos.
Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o
sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova
unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.
Veja que na norma supra h restrio ao direito, que sujeito a condio resolutiva
de no constituir nova famlia. Hoje, o CC no impe essa restrio.
Surge uma questo, aqui: como no se sujeita a condio alguma, se um cnjuge
obtiver direito real de moradia, e novamente se casar, manter-se- com tal direito de
moradia. Suponha-se, porm, que esse cnjuge suprstite venha a morrer, no curso do seu
novo casamento: o novo cnjuge que lhe sobreviva ter direito real de habitao sobre
aquele bem que o de cujus no tinha propriedade, mas somente direito real de habitao?
A resposta negativa, pois se houvesse essa transmisso, o direito real de habitao
seria perptuo, limitando ad infinitum o direito de propriedade de quem seja herdeiro
daquele imvel. claro que, se o cnjuge que tinha o direito real de habitao tambm
fosse herdeiro do prprio bem, de forma exclusiva, no se falaria em transmisso do direito
de habitao, mas sim da simples constituio desse direito, porque se o nico
proprietrio do bem, o ocupava a esse ttulo, e no a ttulo de direito de habitao.
1.2. Classes da sucesso legtima
37
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
1.2.1. Descendentes, em concorrncia ou no com o cnjuge

Na primeira classe dos herdeiros legtimos, o artigo 1.829, I, do CC diz que herdam
os descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se,
no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares.
Dessarte, a primeira classe a dos descendentes, que podero concorrer com o
cnjuge em determinadas hipteses.
O cnjuge casado em comunho universal no sucede, se h descendentes. Assim o
porque o cnjuge, nessa situao, j tem a meao de todos os bens, o que lhe assegura
patrimonialmente aps a morte de seu consorte. Essa situao, no entanto, pode gerar
algumas injustias prticas, pois pode acontecer de inexistirem bens em comunho, o que
levar o cnjuge a ser meeiro de nada, e tambm no ser herdeiro.
Na segunda classe, dos ascendentes, o regime irrelevante: o cnjuge concorrer
qualquer que seja o regime de bens do casamento.
O STJ julgou recentemente caso referente relevncia da medida da separao de
corpos para a comunho de bens:
REsp 1065209 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro JOO OTVIO
DE NORONHA. rgo Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento
08/06/2010. Data da Publicao/Fonte DJe 16/06/2010.
Ementa: DIREITO CIVIL. FAMLIA. SUCESSO. COMUNHO UNIVERSAL
DE BENS. SUCESSO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAO DE FATO.
IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAO DOS BENS ADQUIRIDOS APS A
RUPTURA DA VIDA CONJUGAL.
1. O cnjuge que se encontra separado de fato no faz jus ao recebimento de
quaisquer bens havidos pelo outro por herana transmitida aps deciso liminar de
separao de corpos.
2. Na data em que se concede a separao de corpos, desfazem-se os deveres
conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os
efeitos da sentena de separao judicial ou divrcio.
3. Recurso especial no conhecido.
Se o cnjuge fora casado no regime da separao obrigatria, igualmente no

concorrer na primeira classe. Sobre o regime da separao obrigatria, a doutrina sempre
foi unnime em reputar que sinnimo de separao legal, ou seja, aquela prevista no
artigo 1.641 do CC:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da
celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
O motivo de o casado em separao obrigatria no suceder que se no se

comunicam os bens em vida, no h qualquer lgica em se permitir que se comuniquem
aps a morte. Mais do que isso, se houver bens adquiridos onerosamente no curso da
separao legal, esses se comunicam6, como dispe a smula 377 do STF pelo que o
6
Persiste, ainda, divergncia doutrinria sobre a necessidade ou no da prova do esforo comum para tal
comunicabilidade, prevalecendo ligeiramente a corrente que defende a desnecessidade dessa prova.
38
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
suprstite ter garantida a meao, ficando resguardado, pois se tem meao, dispensa-se a
herana:
Smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento.
Como dito, o regime da separao obrigatria, sujeito a essa lgica acima, o da

separao legal, para a doutrina unnime. Para o regime da separao convencional,
firmado em pacto antenupcial, e no por conta das hipteses legais, portanto, como no se
encarta nas hipteses de no concorrncia do artigo 1.829, I, do CC, a doutrina sempre
defendeu que haveria sucesso em concorrncia com os descendentes.
Ocorre que o STJ, recentemente, proferiu um julgado extremamente peculiar,
contrariando toda a doutrina no que diz respeito definio do conceito do que seja
considerado regime de separao obrigatria. Nesse julgado, a Corte estabeleceu que a
separao obrigatria gnero, do qual so espcies os regimes da separao legal e da
separao convencional. Veja:
REsp 992749 / MS. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
Ementa: Direito civil. Famlia e Sucesses. Recurso especial. Inventrio e partilha.
Cnjuge sobrevivente casado pelo regime de separao convencional de bens,
celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pblica. Interpretao do art.
1.829, I, do CC/02. Direito de concorrncia hereditria com descendentes do
falecido. No ocorrncia.
- Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema
jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a
temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do
forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da
livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da
autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da
confiana legtima, da qual brota a boa f; a eticidade, por fim, vem complementar
o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica.
- At o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro,
como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual o cnjuge
sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a
totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo,
o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi
referendado pelo art. 1.640 do CC/02.
- Preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da
autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao,
alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo que haja bens
particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados unicamente entre os
descendentes.
- O regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do
CC/02, gnero que congrega duas espcies: (i) separao legal; (ii) separao
convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas
obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o regime de separao de bens, sua
observncia.
- No remanesce, para o cnjuge casado mediante separao de bens, direito
meao, tampouco concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de bens
estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o
cnjuge sobrevivente no herdeiro necessrio.
39
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
- Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829,

inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemtica da lei
codificada, e provocaria a morte do regime de separao de bens. Por isso, deve
prevalecer a interpretao que conjuga e torna complementares os citados
dispositivos.
- No processo analisado, a situao ftica vivenciada pelo casal declarada desde
j a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal a seguinte: (i) no
houve longa convivncia, mas um casamento que durou meses, mais
especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da
herana j havia formado todo seu patrimnio e padecia de doena incapacitante;
(iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo regime da separao
convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura
pblica, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do
casamento, inclusive frutos e rendimentos.
- A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuao quanto ao regime
matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Famlia, no pode ser
toldada pela imposio fleumtica do Direito das Sucesses, porque o fenmeno
sucessrio traduz a continuao da personalidade do morto pela projeo jurdica
dos arranjos patrimoniais feitos em vida.
- Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o
fenmeno sucessrio no pode estabelecer limitaes..
- Se o casal firmou pacto no sentido de no ter patrimnio comum e, se no
requereu a alterao do regime estipulado, no houve doao de um cnjuge ao
outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o
cnjuge sobrevivente, quando seria livre e lcita qualquer dessas providncias, no
deve o intrprete da lei alar o cnjuge sobrevivente condio de herdeiro
necessrio, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violao ao
regime de bens pactuado.
- Haveria, induvidosamente, em tais situaes, a alterao do regime matrimonial
de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos
cnjuges, seria alterado o regime de separao convencional de bens pactuado em
vida, permitindo ao cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva
propriedade do autor da herana, patrimnio ao qual recusou, quando do pacto
antenupcial, por vontade prpria.
- Por fim, cumpre invocar a boa f objetiva, como exigncia de lealdade e
honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cnjuge sobrevivente, aps
manifestar de forma livre e lcita a sua vontade, no pode dela se esquivar e, por
conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no
processo de habilitao para o casamento, conjuntamente com o autor da herana,
o regime de separao convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura
pblica.
- O princpio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferncia de
terceiros ou do prprio Estado nas opes feitas licitamente quanto aos aspectos
patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a nica interpretao
vivel do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonncia com o art. 1.687 do mesmo
cdigo, que assegura os efeitos prticos do regime de bens licitamente escolhido,
bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade.
Recurso especial provido.
Pedido cautelar incidental julgado prejudicado. (grifo nosso)
Por sua enorme didtica, segue abaixo um captulo do voto condutor da Ministra
Nancy Andrighi, no julgado acima:
(...)
II - A sucesso do cnjuge (art. 1.829 do CC02).
40
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Muito se tem discutido a respeito da exata interpretao do art. 1.829, inc. I, do

CC02, segundo o qual a sucesso legtima cabe, em primeira linha: aos
descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria
de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o
autor da herana no houver deixado bens particulares.
A redao ambgua dessa norma tem suscitado muitas dvidas na doutrina, e trs
correntes se estabeleceram, interpretando o dispositivo legal de maneira
completamente diferente. So elas:
II.1 - Primeira corrente: Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil.
A primeira corrente deriva do Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil,
organizada pelo Conselho da Justia Federal, que dispe:
Enunciado 270
Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de
concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no
regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da
comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens
particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os
bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
De acordo com esse entendimento, a sucesso do cnjuge obedeceria as seguintes
regras:
(i) se os cnjuges se casaram pelo regime da comunho universal, o sobrevivente
no concorre com os filhos na sucesso, j que recebeu suficiente patrimnio em
decorrncia da meao (incidente, nesta hiptese, sobre todo o patrimnio do casal,
independentemente da data de aquisio);
(ii) se o casamento se deu pela separao obrigatria, entendida essa como a
separao legal de bens, tambm no concorrem cnjuge e filhos, porque isso
burlaria o sistema legal;
(iii) finalmente, se o casamento tiver sido realizado na comunho parcial (ou nos
demais regimes de bens), h duas possibilidades:
(iii.1) se o falecido deixou bens particulares, o cnjuge sobrevivente participa da
sucesso, porm s quanto a tais bens, excluindo-se os bens adquiridos na
constncia do matrimnio, porque eles j so objeto da meao;
(iii.2) se no houver bens particulares, o cnjuge sobrevivente no participa da
sucesso (porquanto sua meao seria suficiente e se daria, aqui, hiptese
semelhante da comunho universal de bens).
Para maior clareza, pode-se elaborar um quadro, demonstrativo das regras gerais
de sucesso legtima, conforme a 1 corrente estudada, nas hipteses em que o
falecido tenha deixado descendentes e cnjuge:
41
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Regimes
Comunho
universal
Comunho
parcial
Separao
obrigatria
Separao
convencional
Meao
Cnjuge herda bens

particulares?
Cnjuge herda bens

comuns?
Sim
No
No
Sim
Sim, em concurso com Sim, em concurso com

os descendentes.
os descendentes
No definido
No
No
No, em
princpio
Sim, em concurso com

os descendentes.
Sim, se os houver, em
concurso com os
descendentes
Tambm corroboram esse entendimento ANA CRISTINA DE BARROS

MONTEIRO FRANA PINTO (atualizadora do Curso de Direito Civil de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Vol. 6 37 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 97), NEY DE MELLO ALMADA (Sucesses, So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 175), entre outros.
Frise-se que esse quadro tem, como objetivo, apenas pinar orientaes gerais
sobre a matria, sem pretenso de debruar-se sobre as peculiaridades de cada um
dos regimes de bens, ou esgotar discusses doutrinrias e jurisprudenciais que cada
um deles pode suscitar. de conhecimento geral que a interpretao das novas
regras de sucesso, notadamente o art. 1.829, I, do CC02, tem gerado intensa
controvrsia que, por no ser objeto especificamente deste processo, no ser, aqui,
esgotada.
II.2 - Segunda corrente: Majoritria.
A segunda e majoritria corrente doutrinria acerca da interpretao do art. 1.829,
I, do CC02, defende uma ideia substancialmente diferente. Os partidrios dessa
corrente, a exemplo dos defensores do Enunciado 270 das Jornadas, separam, no
casamento pela comunho parcial, a hiptese em que o falecido tenha deixado bens
particulares, e a hiptese em que ele no tenha deixado bens particulares (sempre
considerando a existncia de descendentes). Se o cnjuge pr-morto no tiver
deixado bens particulares, o sobrevivente no recebe nada, a ttulo de herana.
Contudo, se o autor da herana tiver deixado bens particulares, o cnjuge herda,
nas propores fixadas pela Lei (arts. 1.830, 1.832 e 1.837), no apenas os bens
particulares, mas todo o acervo hereditrio.
42
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
MARIA HELENA DINIZ defende essa tese com os seguintes fundamentos (Curso
de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucesses 20a ed. rev. e atual. de
acordo com o Novo Cdigo Civil So Paulo: Saraiva, 2006, p. 124 e ss.):
i.
ii.
iii.
iv.
v.
a herana indivisvel, deferindo-se como um todo unitrio (art. 1.791).

Assim, no h sentido em dividi-la apenas nas hipteses em que o
cnjuge concorre, na sucesso;
se o cnjuge sobrevivente for ascendente dos demais herdeiros, ter a
garantia de 14 da herana. Essa garantia incompatvel com sua quaseexcluso, na hiptese em que o falecido tiver deixado poucos bens;
o cnjuge suprstite herdeiro necessrio, e no h sentido em lhe
garantir a legtima se ele no herdar, no futuro, esse patrimnio;
em um regime de separao convencional, as partes podem firmar pacto
antenupcial disciplinando a comunicao dos aquestos, e no obstante o
cnjuge sobrevivente os herdar. No h sentido em restringir tal direito
apenas na comunho parcial;
meao e herana so institutos diversos. No falecimento, a meao do
falecido passa a integrar seu patrimnio, no havendo razo para destacla para fins de herana.
Para os defensores dessa corrente, o quadro supra referido ficaria da seguinte

forma (sempre na hiptese de o falecido ter deixado bens particulares e filhos):
Regimes
Meao
Cnjuge herda bens

particulares?
Cnjuge herda bens

comuns?
Comunho
universal
Sim
No
No
Comunho parcial
Sim

os descendentes.
Sim, em concurso
com os
descendentes
Separao
obrigatria
No definido
No
No
Separao
convencional
No, em
princpio
Sim, se os houver,
em concurso com
os descendentes.
os descendentes
II.3 - Terceira corrente: Interpretao invertida.

A terceira corrente que se formou para a interpretao do art. 1.829, I, do CC02,
inverte as ideias defendidas pelas anteriores. Encabeada por MARIA BERENICE
DIAS, defende que a sucesso do cnjuge fica excluda na hiptese de o falecido
ter
deixado
bens
particulares
(Ponto
final.
Disponvel
em:
<http:www.mariaberenicedias.com.brsitecontent.php?
cont_id=108&isPopUp=true>, acesso em 22 set. 2009). Enquanto os defensores da
primeira e da segunda correntes apenas reconheciam, ao cnjuge casado pelo
regime de comunho parcial de bens, o direito sucesso na hiptese de o falecido
ter deixado bens particulares, esta terceira linha de pensamento defende que s h
sucesso na hiptese em que ele no os deixou, concorrendo o cnjuge
sobrevivente com os descendentes, na herana dos bens comuns.
Quanto ao regime de separao de bens, destaca que a restrio somente imposta
aos cnjuges casados pelo regime da separao legal de bens, concluindo que na
separao convencional, o cnjuge sobrevivente herdar em concorrncia com os
descendentes.
43
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pelo sistema defendido por esta corrente, o quadro, para as hipteses em que o
falecido deixou bens particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Regimes
Meao
Cnjuge herda bens

particulares?
Cnjuge herda bens

comuns?
Comunho
universal
Sim
No
No
Comunho
parcial
Sim
No h herana do
cnjuge, se houver
bens particulares.

os descendentes.
No
No
Sim, em concurso
com os descendentes
Sim, se os houver, em
concurso com os
descendentes
Separao legal No definido

Separao
convencional
No, em
princpio
II.4 A doutrina e a sucesso do cnjuge casado no regime da separao de bens.

No tocante separao de bens, muito embora a doutrina predominante, por meio
das trs correntes especificadas, posicione-se no sentido de que o cnjuge
sobrevivente casado pelo regime da separao convencional de bens ostenta a
condio de herdeiro concorrente, h entendimento em sentido contrrio, que tem
testa o saudoso Prof. MIGUEL REALE (in Estudos Preliminares do Cdigo Civil.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 6164), que assevera serem
duas so as hipteses de separao obrigatria: uma delas a prevista no
pargrafo nico do art. 1.641, abrangendo vrios casos; a outra resulta da
estipulao feita pelos nubentes, antes do casamento, optando pela separao de
bens. A obrigatoriedade da separao de bens uma consequncia necessria do
pacto concludo pelos nubentes, no sendo a expresso 'separao obrigatria'
aplicvel somente nos casos relacionados no pargrafo nico do art. 1.641.
Dessa forma, a separao obrigatria a que se refere o art. 1.829, I, do CC02,
gnero do que so espcies a separao convencional e a legal. Com base nisso,
conclui que em hiptese alguma, seja na separao legal, seja na separao
convencional, o cnjuge ser herdeiro necessrio do autor da herana.
II.5 Interpretando o inc. I do art. 1.829 do CC02.
De incio, torna-se impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC02, dentro do
contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os
demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes
tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se
espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia
da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem
como da confiana legtima, da qual brota a boa f. A eticidade, por fim, vem
complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da
norma jurdica.
At o advento da Lei n. 6.51577 (Lei do Divrcio), considerada a importncia dos
reflexos do elemento histrico na interpretao da lei, vigeu no Direito brasileiro,
44
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual o cnjuge

sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a
totalidade do patrimnio do casal. A partir da vigncia da Lei do Divrcio,
contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial,
o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC02.
Assim, quando os nubentes silenciam a respeito de qual regime de bens iro adotar,
a lei presume que ser o da comunho parcial, pelo qual se comunicam os bens que
sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, consideradas as excees legais
previstas no art. 1.659 do CC02. Se em vida os cnjuges assumiram, por vontade
prpria, o regime da comunho parcial de bens, na morte de um deles, deve essa
vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasio do bito, o
retorno ao antigo regime legal: o da comunho universal, em que todo acervo
patrimonial, adquirido na constncia ou anteriormente ao casamento, considerado
para efeitos de meao.
A permanecer a interpretao conferida pela doutrina majoritria de que o cnjuge
casado sob o regime da comunho parcial herda em concorrncia com os
descendentes, inclusive no tocante aos bens particulares, teremos no Direito das
Sucesses, na verdade, a transmutao do regime escolhido em vida comunho
parcial de bens nos moldes do Direito Patrimonial de Famlia, para o da
comunho universal, somente possvel de ser celebrado por meio de pacto
antenupcial por escritura pblica. No se pode ter aps a morte o que no se queria
em vida. A adoo do entendimento de que o cnjuge sobrevivente casado pelo
regime da comunho parcial de bens concorre com os descendentes do falecido a
todo o acervo hereditrio, viola, alm do mais, a essncia do prprio regime
estipulado.
Por tudo isso, a melhor interpretao aquela que prima pela valorizao da
vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a intacta, assim na
vida como na morte dos cnjuges. Desse modo, preserva-se o regime da comunho
parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o
cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria
sobre os bens comuns, haja ou no bens particulares, partilhveis, estes,
unicamente entre os descendentes.
A separao de bens, que pode ser convencional ou legal, em ambas as hipteses
obrigatria, porquanto na primeira, os nubentes se obrigam por meio de pacto
antenupcial contrato solene lavrado por escritura pblica, enquanto na segunda,
a obrigao imposta por meio de previso legal.
Sob essa perspectiva, o regime de separao obrigatria de bens, previsto no art.
1.829, inc. I, do CC02, gnero que congrega duas espcies: (i) separao legal;
(ii) separao convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e
ambas obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o regime de separao de bens,
sua observncia.
Dessa forma, no remanesce, para o cnjuge casado mediante separao de bens,
direito meao, salvo previso diversa no pacto antenupcial, tampouco
concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as
partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cnjuge sobrevivente no
herdeiro necessrio.
Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829,
inc. I, e 1.687, do CC02, o que geraria uma quebra da unidade sistemtica da lei
codificada, e provocaria a morte do regime de separao de bens. Por isso, entre
45
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
uma interpretao que torna ausente de significado o art. 1.687 do CC02, e outra
que conjuga e torna complementares os citados dispositivos, no crvel que seja
conferida preferncia primeira soluo.
Importante mencionar, no tocante ao carter balizador do regime matrimonial de
bens no que concerne ao direito sucessrio, julgado desta 3 Turma, do qual se
extraem as seguintes ponderaes:
(...) o regime matrimonial de bens atua como elemento direcionador do direito de
herana concorrente do cnjuge.
(...)
O regramento sucessrio de suma importncia enquanto complexo de ordem
pblica, em virtude de seus reflexos no organismo familiar e no mbito social, que
vo alm do simples direito individual pertena de bens. (RMS 22.684RJ, de
minha relatoria, DJ de 2852007.)
Com as consideraes acima, inaugura-se uma quarta linha de interpretao,
segundo a qual, o quadro, para as hipteses em que o falecido deixou bens
particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Regimes
Meao
Cnjuge herda
bens particulares?
Cnjuge herda bens

comuns?
Comunho universal
Sim
No
No
Comunho parcial
Sim
No
Sim, em concurso
com os descendentes.
Separao de bens, que

pode ser legal ou
convencional.
No
No
No
(...)
Sendo assim, segundo o STJ, as regras de separao do patrimnio em vida, sejam

aquelas estabelecidas na lei ou na conveno antenupcial solene, impedem a comunicao
post mortem, o que leva concluso de que no h concorrncia do cnjuge como os
descendentes, quando casado com o de cujus em separao convencional porque inserida
na previso do inciso I do artigo 1.829, eis que tambm separao obrigatria.
Hoje, portanto, vigem dois entendimentos fortes sobre sucesso do cnjuge em
separao convencional, um da doutrina macia, e outro do STJ.
J se o regime for da comunho parcial, h duas situaes diversas na lei: se no
monte houver bens particulares, o cnjuge no concorre com os descendentes; se no h
bens particulares do de cujus, o cnjuge concorrer com a classe dos descendentes. Essa
46
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
literalidade est longe de ser suficiente para solucionar os problemas, porm, surgindo
quatro correntes sobre essa sucesso.
A primeira tese apregoa que basta que existam bens particulares do de cujus no
monte para que o cnjuge suprstite venha a suceder sobre todo ele: havendo bens
particulares, esses sero postos partilha pelo cnjuge e descendentes, eis que no sujeitos
meao e os bens comuns se sujeitam meao e partilha.
A segunda corrente entende que, havendo bens particulares, o cnjuge concorrer
apenas neles, pois se a ideia que se h direito meao a herana despicienda, somente
em relao aos bens particulares h que se resguardar partilha, pois no so sujeitos
meao. Essa a posio majoritria na doutrina, e encampada pelo CJF:
Enunciado 270, CJF Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge
sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana
quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido
possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais
bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os
descendentes.
A terceira posio, de Nancy Andrighi, defende o seguinte: se a comunho parcial

significa que os bens onerosamente adquiridos se comunicam em vida, somente esses se
comunicaro na sucesso, ou seja, coerente com sua lgica de reprisar as regras do regime
em vida sobre a sucesso mortis causa. Com isso, inverte totalmente a segunda corrente: s
h sucesso em concorrncia com os descendentes, segundo ela, se h meao.
Quarta corrente, de Maria Berenice Dias, defende que se h ponto-e-vrgula entre as
duas primeiras hipteses de no concorrncia do cnjuge e a ltima pois diz o artigo
1.829, I, que o cnjuge sobrevivente concorre salvo se casado este com o falecido no
regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se, no regime da
comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares., significa que
se o de cujus deixou bens particulares, o cnjuge no concorrer; se no deixou, concorre.
A leitura meramente baseada na redao.
Por fim, se o sobrevivente era casado no regime da participao final de aquestos,
quando h separao no curso do casamento, mas h um ajuste de contas na dissoluo, o
entendimento prevalente o de que a sucesso s se opera sobre os bens particulares,
porque sobre os demais j h meao a posio do CJF, como se v no enunciado supra.
Um segundo entendimento, minoritrio, defende que deve haver interpretao literal do
artigo 1.829, I, do CC: se o regime no est ali mencionado, o cnjuge sucede, sem
ressalvas, concorrendo com os descendentes.
Quando o cnjuge concorrer, h que se apontar ainda uma peculiaridade
fundamental: a previso de quinho mnimo para o suprstite, na forma do artigo 1.832 do
CC. Veja:
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao
cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota
ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
47
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A partilha por cabea, mas com a reserva de quinho mnimo ao cnjuge, que
nunca receber menos do que um quarto da herana, se os descendentes do de cujus forem
tambm seus descendentes ou seja, se concorrer com filhos prprios com o de cujus. Essa
reserva s relevante em casos em que haja mais de trs filhos, por bvio.
Repare que a reserva ocorre quando a concorrncia com filhos comuns; quando os
descendentes forem apenas do autor da herana, no h que se reservar nada para o
cnjuge: h partilha por cabea, pura e simples, qualquer que seja o nmero de herdeiros.
Problema surge quando h prole hbrida, ou seja, h descendentes exclusivos do
de cujus e descendentes comuns. Nesse caso, a lei omissa, e por isso surgem duas
correntes sobre a cota mnima: a primeira, minoritria, defende que no h que se reservar
cota mnima, pois a lei s dispe que haja ascendncia do cnjuge sobre descendentes do
de cujus, nem que seja ao menos um, para que ele faa jus reserva; a segunda corrente
defende que devem ser todos os descendentes comuns, pois esse o sentido da norma,
abrangente de todos os descendentes se h prole hbrida, essa escapa da previso legal,
que restrita, e fala no plural (descendentes). a posio majoritria, mesmo porque no
cria tratamento diferenciado dos filhos em relao sua origem, pois se se diferenciar
acerca da prole hbrida agora, entregando quinho mnimo ao cnjuge sobrevivente, quando
da morte desse cnjuge suprstite os seus filhos herdaro desse quinho, enquanto os
exclusivos do de cujus no participaro dessa sucesso.
1.2.2. Ascendentes em concorrncia com o cnjuge
O inciso II do artigo 1.829 do CC traz a segunda classe da sucesso legtima,
entregando os direitos sucessrios aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge.
Para que o cnjuge concorra, aqui, necessrio to somente que esteja encartado no
artigo 1.830 do CC, ou seja, que no estava separado judicialmente do de cujus, nem
separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Aqui, portanto, a concorrncia ocorrer
sempre que preenchidos esses requisitos, sem que o regime de bens tenha qualquer
relevncia.
A partilha entre os ascendentes feita por linha: simplesmente divide-se em duas
linhas, metade a cada parte da ascendncia, paterna e materna. Veja o artigo 1.836:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente.
1 Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem
distino de linhas.
2 Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Quando houver cnjuge, o artigo 1.837 do CC d a nota:

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um
tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se
maior for aquele grau.
Quanto classe dos ascendentes, h que se mencionar a possibilidade reconhecida

pelo STJ de se promover a investigao de paternidade pela via avoenga, ou seja, o neto
48
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
pode investigar a paternidade de filho pr-morto do de cujus, supostamente seu pai, a fim
de com isso poder exercer seu direito de representao na herana do av agora falecido.
Veja:
AO. ALIMENTOS. AVS.
cedio que a jurisprudncia deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que
a obrigao dos avs em prestar alimentos aos netos subsidiria e complementar,
visto que primeiro os pais respondem pelo alimentando; consequentemente, s
quando os pais no podem prest-los integralmente ou parcialmente que a ao
pode ser ajuizada contra os avs. Na hiptese de ser intentada tal ao, necessria
a demonstrao da possibilidade de os avs arcarem com parte ou com a totalidade
do sustento do neto. No caso dos autos, a ao de alimentos foi movida contra os
avs com o objetivo de obter penso equivalente a seis salrios mnimos, porm o
TJ julgou-a improcedente, confirmando a sentena e deixando consignado, ainda,
que a ao foi intentada primeiro contra os avs, embora pudesse s-lo contra o pai
e que se deixou de demonstrar que os avs poderiam arcar com tal pagamento.
Nesse contexto, para o Min. Relator, a deciso a quo harmoniza-se com a
jurisprudncia deste Superior Tribunal, alm de que, ausente a prvia vindicao
dos alimentos ao pai da autora recorrente, no poderia ter xito a ao. Quanto
alegao de que o pai reside no exterior, explica que essa questo no foi tratada
nos autos e examin-la, bem como os outros fatos, incidiria a Sm. n. 7-STJ.
Diante do exposto, a Turma no conheceu do recurso. REsp 576.152-ES, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 8/6/2010.
1.2.3. Cnjuge
Aqui, basta dizer que o artigo 1.829, III, do CC, coloca o cnjuge isoladamente
como terceiro na linha sucessria, ou seja, a terceira classe composta unicamente pelo
cnjuge, quando no h descendentes (primeira classe) ou ascendentes (segunda classe) que
com ele possam vir a concorrer.
Vale dizer que o concubino no tem direito sucessrio, assim como no tem direito
de famlia, em regra. O mximo que se pode conceber que haja indenizao por esforo
empreendido na sociedade de fato, mas deve haver prova desse esforo e contribuio por
parte do concubino. Nem mesmo indenizao por suposta prestao de servios domsticos
ao concubino devida, como j foi ventilado na jurisprudncia: no se pode entregar esse
direito indenizatrio ao concubino, porque no se entrega tal direito cnjuge, ou seja, se
se conferisse indenizao por servios domsticos ao concubino se estaria dando a esse
mais direitos do que se d ao cnjuge, o que no se pode admitir. Veja:
REsp 872659 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
Ementa: Direito civil. Famlia. Recurso especial. Concubinato. Casamento
simultneo. Ao de indenizao. Servios domsticos prestados.
- Se com o trmino do casamento no h possibilidade de se pleitear indenizao
por servios domsticos prestados, tampouco quando se finda a unio estvel,
muito menos com o cessar do concubinato haver qualquer viabilidade de se
postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminao frente ao
casamento, que tem primazia constitucional de tratamento; ora, se o cnjuge no
casamento nem o companheiro na unio estvel fazem jus indenizao, muito
menos o concubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se
casado fosse.
49
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
- A concesso da indenizao por servios domsticos prestados concubina

situaria o concubinato em posio jurdica mais vantajosa que o prprio
casamento, o que incompatvel com as diretrizes constitucionais fixadas pelo art.
226 da CF/88 e com o Direito de Famlia, tal como concebido.
- A relao de cumplicidade, consistente na troca afetiva e na mtua assistncia
havida entre os concubinos, ao longo do concubinato, em que auferem proveito de
forma recproca, cada qual a seu modo, seja por meio de auxlio moral, seja por
meio de auxlio material, no admite que aps o rompimento da relao, ou ainda,
com a morte de um deles, a outra parte cogite pleitear indenizao por servios
domsticos prestados, o que certamente caracterizaria locupletao ilcita.
- No se pode mensurar o afeto, a intensidade do prprio sentimento, o
desprendimento e a solidariedade na dedicao mtua que se visualiza entre casais.
O amor no tem preo. No h valor econmico em uma relao afetiva. Acaso
houver necessidade de dimensionar-se a questo em termos econmicos, poder-se incorrer na conivncia e at mesmo estmulo quela conduta reprovvel em que
uma das partes serve-se sexualmente da outra e, portanto, recompensa-a com
favores.
- Invivel o debate acerca dos efeitos patrimoniais do concubinato quando em
choque com os do casamento pr e coexistente, porque definido aquele,
expressamente, no art. 1.727 do CC/02, como relao no eventual entre o homem
e a mulher, impedidos de casar; a disposio legal tem o nico objetivo de colocar
a salvo o casamento, instituto que deve ter primazia, ao lado da unio estvel, para
fins de tutela do Direito.
Recurso especial do Esplio provido.
Recurso especial da concubina julgado prejudicado.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Jorge e Matilde casaram-se em 1975 pelo regime legal da poca. O casal teve trs
filhos: Antnio, Joo e Carolina, esta ltima casada pelo regime da comunho parcial de
bens com Manoel, com quem teve um casal de gmeos, vindo Carolina a falecer no parto
em maro de 2003.
Jorge, ainda casado com Matilde, faleceu em maio de 2003, deixando, alm dos
dois filhos, uma filha menor, com paternidade reconhecida, fruto de um rpido
relacionamento amoroso extraconjugal. Ele deixou a casa onde a famlia sempre morou e
um carro. Decida quem so os herdeiros e como se dar a sucesso, explicando os modos
de suceder e de partilhar, e os percentuais.
Resposta Questo 1
Como o falecido era casado pelo regime da comunho universal de bens (vigente
em 1975), Matilde no tem direito sucesso, por fora do artigo 1.829, I do CC. Matilde
meeira de todos os bens deixados. Os trs filhos sobreviventes sucedem por direito prprio,
e os dois netos, sucedem representando a me pr-morta, Carolina. Cada filho recebe um
quarto dos bens, e os netos, por estirpe, recebem um oitavo cada um.
Questo 2
Jos, proprietrio de um apartamento, e Marta, desprovida de bens, se casaram
pelo regime da comunho parcial. Durante o matrimnio, ele vendeu o apartamento por
R$ 200.000,00. Em seguida, ele comprou uma casa no mesmo valor, que foi alugada. A
famlia residia em outro imvel alugado. H quatro anos, Marta comprou um carro.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O casal no teve filhos. Jos faleceu em fevereiro de 2004, deixando quatro filhos
de uma unio anterior. Como se dar a sucesso? Explique os modos de suceder e de
partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 2
A casa no entra na comunicao de bens, porque foi subrogada de bem particular
adquirido antes do casamento artigo 1.659, I, CC.
O carro se comunica ao monte, e como o falecido deixou um bem particular, a viva
sucede em igualdade de condies com os filhos s do morto, tendo cada um direito a um
quinto do acervo hereditrio artigo 1.832 combinado com 1.829, I, ambos do CC. H
divergncia se Marta sucede quanto a todos os bens ou se somente quanto ao bem
particular, porm.
H ainda que se dizer que Marta no tem o direito real de habitao do nico imvel
residencial inventariado, porque no servia de residncia para a famlia artigo 1.831, CC.
Questo 3
Vitor e Mnica, desprovidos de bens, casaram-se pelo regime da comunho parcial
de bens. Durante o matrimnio, ele comprou uma modesta casa para acomodar o casal e
seus trs filhos. Ele morreu em agosto de 2003. Como se dar a sucesso de Vitor,
explicando os modos de suceder e de partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 3
Mnica meeira do nico imvel inventariado. Na ausncia de bens particulares,
ela no tem direito sucesso artigo 1.829, I, CC. A meao pertencente ao falecido ser
destinada aos trs filhos do casal, que sucedem por direito prprio e partilham por cabea,
cabendo a cada um um tero da metade da casa artigo 1.835, CC.
A viva tem direito real de habitao artigo 1.831, CC.
Questo 4
Gabriel casou-se com Monique pelo regime da comunho universal, com quem
viveu at falecer em maio de 2004. Ele no teve filhos, porque era estril.
Os pais do falecido requereram a abertura do inventrio e reclamam toda a
herana constituda em uma loja, um carro e a casa que servia de residncia para o casal.
Decida quem so os sucessores, discriminando os direitos sucessrios de cada um
dos herdeiros, explicando os modos de suceder e de partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 4
Como o falecido no teve descendentes, no importa o regime de bens. O cnjuge
sobrevivente tem direito sucesso, conforme artigo 1.837 do CC, cabendo um tero para a
52
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
viva, e os dois teros restantes divididos por linha pelos pais, que herdam por direito
prprio. A viva tambm ter direito real de habitao artigo 1.831 do CC, alm de sua
meao, por fora do regime de comunho universal.
Tema VI
Sucesso dos colaterais. Sucesso dos companheiros. Direito real de habitao.
Notas de Aula7
1. Sucesso dos colaterais
No havendo ascendentes, descendentes ou cnjuges, os colaterais vm a suceder.
Qualquer das outras trs classes os excluem da sucesso legtima.
Na linha colateral, vige tambm o proximior excludit remotiorem, e s h direito de
representao quando se falar em filhos de irmos pr-mortos, ou seja, sobrinhos. O nico
grau colateral que guarda direito de representao so os sobrinhos. Veja os artigos 1.839 e
1.840 do CC:
Art. 1.839. Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no
art. 1.830, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.
Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos,
salvo o direito de representao concedido aos filhos de irmos.
H uma diferenciao entre irmos unilaterais e irmos bilaterais, quando

promovida a sucesso entre os colaterais. So irmos bilaterais, ou germanos, aqueles filhos
de mesmo pai e me; unilaterais, aqueles que contam com apenas um ascendente comum,
pai ou me. Os irmos unilaterais recebem a metade do que incumbir aos bilaterais, na
forma do artigo 1.841 do CC; havendo s unilaterais, ou s bilaterais, a diviso igual, na
forma do artigo 1.842 do CC. Veja:
7
53
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.841. Concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos

unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar.
Art. 1.842. No concorrendo herana irmo bilateral, herdaro, em partes iguais,
os unilaterais.
A mesma lgica se repete um grau abaixo, ou seja, para os sobrinhos. Veja o artigo
1.843 do CC:
Art. 1.843. Na falta de irmos, herdaro os filhos destes e, no os havendo, os
tios.
1 Se concorrerem herana somente filhos de irmos falecidos, herdaro por
cabea.
2 Se concorrem filhos de irmos bilaterais com filhos de irmos unilaterais, cada
um destes herdar a metade do que herdar cada um daqueles.
3 Se todos forem filhos de irmos bilaterais, ou todos de irmos unilaterais,
herdaro por igual.
Veja que h uma exceo partilha idntica por ocupantes do mesmo grau quando
concorrem tios e sobrinhos: mesmo que sejam de mesma classe e grau so colaterais de
terceiro grau os sobrinhos recebem a totalidade, e os tios nada recebem. a regra
excepcional do caput do artigo supra.
Para clarear a dinmica da cadeia familiar, vale reprisar aqui um quadro
esquemtico elucidativo dos vnculos familiares, que na colateral se estendem at o quarto
grau:
Prolongamento indefinido
Legenda:
Bisav
Indivduo em anlise
Av
Tio-av
Pai
Tio
Indivduo
Irmo
Filho
Sobrinho
Neto
Sobrinho-Neto
Parentesco consangneo em linha reta de 1 grau

Primo

Parentesco consangneo colateral de 2 grau

Bisneto
Prolongamento indefinido
Concorrendo apenas colaterais de quarto grau, a partilha simples: concorrem todos

igualmente, por cabea, sem direito de representao caso haja pr-mortos.
2. Sucesso dos companheiros
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
De 1988 at 1994, a panormica sucessria do companheiro era a de tratamento

como sociedade de fato: com base no artigo 226, 3, da CRFB, e na smula 380 do STF,
se tratava a situao como sociedade de fato, exigida a prova do esforo comum para que a
partilha fosse realizada, na proporo da contribuio e tal processo corria na vara cvel.
Veja:
(...)
em casamento.
(...)
Smula 380, STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum.
Em 1994, a Lei 8.971 regulamentou o direito alimentar e sucessrio dos

companheiros, assim dispondo:
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou
dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de
1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao
companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva.
Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a)
companheiro(a) nas seguintes condies:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova
unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou
comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova
unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora
sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente
ter direito totalidade da herana.
Art. 3 Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de
atividade em que haja colaborao do(a) companheiro, ter o sobrevivente direito
metade dos bens.
A lei acima deu idntico tratamento ao companheiro em unio estvel que recebia o
cnjuge, no CC de 1916. Em 1996, a Lei 9.278 trouxe ainda o direito real de habitao para
o companheiro, no artigo 7, pargrafo nico, o que no existia para o cnjuge, no CC de
1916 ou seja, o companheiro passou a ter mais direitos expressos do que o prprio
cnjuge.
Art. 7 Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material prevista
nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de
alimentos.
55
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o

sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova
unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.
claro que a jurisprudncia estendeu esse direito do companheiro ao cnjuge, mas

a letra expressa era para o companheiro.
V-se, portanto, que at a edio do CC de 2002 a sucesso do companheiro era
equiparada do cnjuge. Adiante, porm, veio o CC de 2002, e trouxe a previso do artigo
1.790, sede nica da sucesso daqueles que estavam em unio estvel:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por
lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
A doutrina mais esclarecida defende que esse dispositivo no deveria existir, ou

seja, que a melhor e mais razovel opo legislativa teria sido a simples equiparao do
companheiro ao cnjuge, para fins sucessrios que como vinha sendo tratada a matria
at ento. Porm, o legislador preferiu diferenci-los, e assim est vigente esse dispositivo
supra, apesar de haver uma enormidade de crticas e apontamentos de
inconstitucionalidades sobre esse artigo.
A primeira crtica a sua prpria situao topogrfica do artigo 1.790: esse se
encontra nas disposies gerais sobre direito sucessrio, pelo que se gera uma controvrsia
sobre se seria o companheiro considerado sucessor necessrio ou no.
Os requisitos para que o companheiro suceda comeam, por bvio, pela prpria
existncia de uma unio estvel, a qual no precisa estar reconhecida em vida: pode haver
prova e reconhecimento post mortem da unio entre o pretenso sucessor e o de cujus. Se
assim o for, possivelmente se tornar questo de alta indagao, e ser necessria a citao
de eventuais herdeiros ou interessados para manifestar-se sobre a unio.
Segundo requisito bvio a morte de um dos companheiros. Se a morte se der na
vigncia do CC de 2002, a sucesso ser regida pelo artigo 1.790, independentemente de ter
sido a unio estvel constituda antes do codex atual. O que importa a data do bito
posterior ao CC de 2002.
Outro requisito para haver sucesso pelo companheiro que haja bens adquiridos
onerosamente (aquestos) no perodo em que havia unio estvel. Esse requisito gera
bastantes controvrsias, que sero abordadas oportunamente. Note que aqui se est falando
de herana, e no da meao que devida, por conta do regime de comunho parcial que
adotado na unio estvel, se no houver pacto expresso definindo outro regime para a
unio (o que possvel, devendo ser levado a registro em cartrio). Quanto meao, digase, no se exige prova de esforo comum na aquisio dos bens: basta existir a unio
estvel para que a meao seja devida. Veja o enunciado 115 do CJF, referente ao artigo
1.725 do CC:
56
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicase s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de
bens.
Enunciado 115, CJF Art. 1.725: h presuno de comunho de aqestos na
constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo
desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens.
Sobre o direito real de habitao do companheiro, adiantou-se que esse era expresso
no artigo 7, pargrafo nico, da Lei 9.278/96. Ocorre que o artigo 1.790 do CC, o nico
dispositivo sucessrio da unio estvel, nada disse sobre tal direito, pelo que duas correntes
surgiram sobre a manuteno desse direito pelo CC de 2002: a primeira defende que o
companheiro no mais tem direito real de habitao, porque o CC rege hoje a matria, e no
trouxe tal previso, manifestando silncio eloqente sobre o tema posio isolada de
Francisco Jos Cahali. A segunda corrente postula que o companheiro tem, sim, direito real
de habitao, pelos motivos consignados no enunciado 117 do CJF:
Enunciado 117, CJF Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao
companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em
razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da
CF/88.
Quer porque o artigo 1.831 do CC, que traz o direito ao cnjuge, deve ser estendido
ao companheiro (invertendo a analogia feita outrora, quando a previso expressa para o
companheiro era estendida ao cnjuge); quer porque o prprio artigo anterior expresso para
o companheiro no foi revogado, o direito real de habitao do companheiro suprstite
persiste. A diferena entre um e outro caso seguir-se a norma anterior ao CC, ou estenderse a previso atual ao companheiro que, se se entender vigente o artigo 7, pargrafo
nico, da Lei 9.278/96, h restrio ao direito de habitao quando o companheiro contrair
nova unio familiar, enquanto no artigo 1.831 do CC no h essa limitao o direito
vitalcio. Prevalece a corrente que entende aplicvel o dispositivo anterior ao CC, diga-se.
H outra divergncia no que tange caracterizao do companheiro como herdeiro
necessrio ou no. Os artigos 1.845 e 1.850 do CC so relevantes:
cnjuge.
Art. 1.850. Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimnio sem os contemplar.
O companheiro no est expresso no rol legal do artigo 1.845, supra. Para parte da
doutrina, o companheiro herdeiro necessrio ainda que no esteja ali mencionado, por
uma interpretao sistemtica, eis que o artigo 1.850 no previu que o companheiro possa
ser afastado por testamento e se no pode ser afastado, herdeiro necessrio,
consequentemente. Essa corrente ainda afirma-se com a tendncia histrica equiparao
do companheiro ao cnjuge.
57
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A segunda corrente faz uma leitura literal do artigo 1.845 supra, defendendo que se
ali no foi expresso, porque o legislador no o quis, e por isso no herdeiro necessrio, e
sim meramente facultativo.
Uma terceira corrente, porm, defende que no existem apenas duas categorias,
herdeiros necessrios ou facultativos: o companheiro um herdeiro sui generis, porque a lei
impe que seja sucessor, no artigo 1.790 do CC que usa o termo participar para indicar
a obrigatoriedade da presena do companheiro na sucesso, quando houver bens por ele
sucessveis (onerosamente adquiridos na constncia da unio). E sui generis por isso: se
h bens sucessveis, aquestos, o companheiro no pode ser afastado; se no h bens
sucessveis, o companheiro pode ser alheado da sucesso. a corrente que prevalece.
O requisito dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel
pesaroso ao companheiro, pelo que a interpretao mais benfica ao companheiro tende
sempre a prevalecer. Os incisos III e IV do artigo 1.790 do CC criam uma problemtica
nesse aspecto. Isso porque o inciso III dispe que se o companheiro concorrer com outros
parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana, e o inciso IV diz que no havendo
parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Ora, herana a universalidade de
bens do de cujus, e no apenas os onerosamente adquiridos no curso da unio estvel; como
compor essa previso com a previso de que o companheiro herda apenas os aquestos?
por isso que a posio que mais beneficia o companheiro deve ser adotada, e essa
posio a de que nos casos dos incisos III e IV, a concorrncia (III) ou recepo integral
(IV) sobre toda a universalidade, e no apenas sobre os aquestos. O termo herana deve
ser lido na sua forma tcnica, como um todo unitrio e indivisvel. Todavia, h uma posio
que interpreta o termo herana, nos incisos III e IV, em correlao ao caput do artigo
sede, de forma que ser considerada herana, para o companheiro, apenas os bens
adquiridos onerosamente na constncia da unio o que pode levar a absurdos tremendos,
como a deixa de bens ao Municpio (aqueles no adquiridos onerosamente no curso da
unio pelo de cujus), mesmo havendo o companheiro suprstite.
Faz-se pertinente, agora, uma anlise pontual dos incisos desse artigo 1.790 do CC,
a fim de detalhar todas as controvrsias que esse dispositivo suscita.
O inciso I do dispositivo em questo diz que se o companheiro concorrer com filhos
comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho. J surge
uma divergncia, aqui, no que diz respeito concorrncia com outros descendentes,
diferentes de filhos netos, por exemplo , porque o dispositivo foi expresso em mencionar
filhos, apenas. majoritrio, quase unnime, a interpretao do termo filhos como
descendentes, na forma do enunciado 266 do CJF:
Enunciado 266, CJF Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 tambm na
hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes
comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns.
Corrente minoritarissima, sem expresso, defende que quando h descendentes

diversos de filhos, a regra a do inciso III do artigo 1.790, pois se encartariam na epgrafe
de outros parentes sucessveis.
Em relao partilha na forma do inciso I do artigo em tela, o companheiro
simplesmente ter, por cabea, parcela igual que os filhos percebam a diviso
igualitria. Vale dizer que aqui tambm h uma diferena em relao ao cnjuge: no h
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
reserva de quinho mnimo, como h o quinho de um quarto para o cnjuge concorrente

com filhos. Assim, se h dez filhos, o companheiro receber um dcimo da herana.
O inciso II do artigo 1.790 do CC dispe que se o companheiro concorrer com
descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um
daqueles. Novamente, o legislador se esqueceu de regular a situao de prole hbrida, na
qual h filhos comuns e filhos s do autor da herana. Surgem duas posies sobre essa
situao: a primeira defende que a companheira receba cota-parte idntica de qualquer
filho, na forma do inciso I do mesmo artigo o que prevalece. Assim o porque no inciso
II, o legislador empregou a expresso descendentes s do autor da herana, restringindo
unicamente a essa hiptese, o que elide a subsuno da prole hbrida a tal dispositivo
recaindo no inciso I. Outra corrente, porm, defende que a subsuno mesmo ao inciso II
desse artigo, porque o filho s do autor da herana ser prejudicado se se levar a partilha
forma do inciso I, que melhor para o companheiro prejudicando-se o filho em funo de
sua origem, portanto, o que inadmissvel. corrente minoritria.
O inciso III do artigo 1.790 do CC dispe que se o companheiro concorrer com
outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana. a concorrncia do
companheiro com os ascendentes e colaterais do de cujus. Nesse caso, o quinho do
companheiro fixo, independentemente de quantos sejam os demais herdeiros, que
partilharo os dois teros restantes. Nesse ponto, difere bastante da sucesso do cnjuge em
concorrncia com ascendentes, por exemplo, eis que quando o cnjuge concorrer com um
s ascendente (a me do de cujus era pr-morta, por exemplo), receber metade e o
ascendente vivo outra metade enquanto que, nesse exemplo, o companheiro continua com
um tero, e o ascendente vivo receber os dois teros restantes.
Havendo colaterais, apenas, a partilha ser a seguinte: antes do CC de 2002, o
companheiro era exclusivo nessa terceira classe, no concorrendo com colaterais. Hoje,
concorre com aqueles colaterais at o quarto grau, e sempre com a frao fixa de um tero,
o que pode chegar ao absurdo de um sobrinho-neto, por exemplo, receber dois teros da
herana do de cujus.
Essa situao j foi entendida como inconstitucional pelos tribunais, por esbarrar na
vedao ao retrocesso, dentre outros argumentos. A respeito, veja o seguinte julgado, do
TJ/RS, no qual se defende a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC:
Agravo de Instrumento 70020389284. RELATOR: Ricardo Raupp Ruschel.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. SUCESSO DA
COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSO OCORRIDA SOB A GIDE DO
NOVO CDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS
DO ARTIGO 1.787. HABILITAO EM AUTOS DE IRMO DA FALECIDA.
CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSO DO
IRMO, NO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE
CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E
CNJUGE. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA EQUIDADE. No se pode
negar que tanto famlia de direito, ou formalmente constituda, como tambm
quela que se constituiu por simples fato, h que se outorgar a mesma proteo
legal, em observncia ao princpio da eqidade, assegurando-se igualdade de
tratamento entre cnjuge e companheiro, inclusive no plano sucessrio. Ademais, a
prpria Constituio Federal no confere tratamento inquo aos cnjuges e
companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a unio estvel
antes do advento do novo Cdigo Civil, no podendo, assim, prevalecer a
interpretao literal do artigo em questo, sob pena de se incorrer na odiosa
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
diferenciao, deixando ao desamparo a famlia constituda pela unio estvel, e

conferindo proteo legal privilegiada famlia constituda de acordo com as
formalidades da lei. Preliminar no conhecida e recurso provido. (Agravo de
Instrumento N 70020389284, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007)
Vale dizer, porm, que o acrdo supra no mais prevalece no TJ/RS, que foi o
primeiro a declarar expressamente a constitucionalidade desse artigo, em 2009, por seu
rgo Especial:
Incidente de Inconstitucionalidade 70029390374. RELATOR VENCIDO: Leo
Lima. REDATOR PARA ACORDO: Maria Isabel de Azevedo Souza.
EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMLIA. UNIO
ESTVEL. SUCESSO. A Constituio da Repblica no equiparou a unio
estvel ao casamento. Atento distino constitucional, o Cdigo Civil dispensou
tratamento diverso ao casamento e unio estvel. Segundo o Cdigo Civil, o
companheiro no herdeiro necessrio. Alis, nem todo cnjuge sobrevivente
herdeiro. O direito sucessrio do companheiro est disciplinado no art. 1790 do
CC, cujo inciso III no inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador
ordinrio no exerccio do poder constitucional de disciplina das relaes jurdicas
patrimoniais decorrentes de unio estvel. Eventual antinomia com o art. 1725 do
Cdigo Civil no leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida luz dos
critrios de interpretao do conjunto das normas que regulam a unio estvel.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE,
POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade N 70029390374, Tribunal
Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator Vencido: Leo Lima, Redator para
Acordo: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/11/2009).
O inciso IV do artigo 1.790 do CC diz que no havendo parentes sucessveis, o

companheiro ter direito totalidade da herana. Como j se adiantou, h discusso se o
termo herana se refere a todos os bens ou apenas aos aquestos, aqueles adquiridos
onerosamente no curso da unio: prevalece a leitura tcnica do termo, ou seja, o
companheiro receber todos os bens, e no apenas os aquestos, porque se assim no fosse o
Municpio receberia os bens, existindo um sucessor vivo. O absurdo fica gritante se se
imaginar caso em que s haja bens particulares do de cujus: o companheiro no receber
nada, e o Municpio recolher todo o monte. Alm disso, o artigo 1.844 fala expressamente
do companheiro, deixando claro, em interpretao sistemtica, que a inteno do legislador
nunca foi a de passar os bens ao ente pblico, havendo pessoa apta a suceder:
Art. 1.844. No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum
sucessvel, ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio ou ao
Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando
situada em territrio federal.
Debalde, h julgados, minoritrios, que excluem o companheiro nesse caso do

inciso IV, entregando bens particulares do de cujus municipalidade.
2.1. Inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC
Acerca da inconstitucionalidade desse artigo, a discusso ferrenha. Como j se
adiantou, o TJ/RS j declarou a constitucionalidade do dispositivo em sede de arguio de
60
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
inconstitucionalidade perante seu rgo Especial. Segue a ementa de outra deciso desse
rgo, mais recente, no mesmo sentido:
Agravo de Instrumento 70032581530. RELATOR: Claudir Fidelis Faccenda.
EMENTA:
COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE.
EXISTNCIA
DE
COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ARTIGO 1.790, III, DO
CDIGO CIVIL. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO
RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL. No inconstitucional o artigo 1.790, III,
do Cdigo Civil, ao dispor que o (a) companheiro (a), concorrendo com outros
parentes sucessveis do companheiro, ter direito a um tero da herana, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Regula a sucesso
e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aplicao
do artigo 1.787, do Cdigo Civil. RECURSO PROVIDO. (SEGREDO DE
JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70032581530, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em
17/12/2009).
O primeiro argumento em prol da constitucionalidade que o constituinte no

equiparou a unio estvel ao casamento, pelo que as distines feitas pela lei entre os
institutos so permitidas. Mais do que isso, so favorveis ao texto constitucional, que disse
que a lei favorecer a converso da unio estvel em casamento, e quando se d menos
direitos ao companheiro do que ao cnjuge, se fomenta a busca pelo casamento dessas
pessoas. Reveja o artigo 226, 3, da CRFB:
(...)
em casamento.
(...)
Argumento forte pela inconstitucionalidade o j mencionado princpio da vedao

ao retrocesso: sempre que um direito fundamental de eficcia limitada for regulamentado
pela lei, uma nova lei superveniente no poder restringir, prejudicar a tutela que fora
conferida, podendo apenas melhorar ou, no mximo, substituir sem prejuzo a proteo
daquele direito. Nesse diapaso, como o regramento anterior ao CC de 2002 equiparava o
companheiro ao cnjuge, para fins de sucesso, e o novel codex prejudicou o companheiro
em boa monta, houve retrocesso, e por isso inconstitucional.
A CRFB no equiparou, de fato, mas h a seguinte peculiaridade a ser observada: se
se manter a redao atual do artigo 1.790 do CC, pode haver casos em que a situao do
companheiro mais favorvel do que a do cnjuge, o que exatamente o oposto do que
quis o constituinte. Veja: suponha-se que haja uma unio estvel em comunho parcial em
que s existam bens comuns. O companheiro, aqui, ter a meao e mais um tero da
herana, na forma do inciso III do artigo 1.790. O cnjuge, na mesma situao casado em
comunho parcial e com o monte formado apenas por bens particulares , s receber a
meao, pois o artigo 1.829, I, lhe exclui da herana. O absurdo intransponvel, mas a
jurisprudncia ignora tal argumento.
O melhor argumento, porm, pela inconstitucionalidade do dispositivo a eventual
discriminao entre filhos, por conta de sua origem, eis que h situao em que filhos de
pais em unio estvel tero menos direitos do que filhos de pais casados. Entenda: suponhaMichell Nunes Midlej Maron
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
se que haja dois filhos oriundos de um casamento em comunho parcial em que s haja
bens comuns: eles recebem a metade da herana cada um, pois a me est alheada da
herana, recebendo apenas a meao; se os pais desses mesmos dois filhos no fossem
casados, vivendo apenas em unio estvel, como se viu, receberiam um tero cada um, pois
a me teria a sua meao e mais um tero da herana, garantido pelo inciso III do artigo
1.790 do CC. Apenas pela natureza da relao conjugal ou de companheirismo, os filhos
sero tratados de forma diferente (no entre si, mas em relao ao outro estado civil de seus
pais).
Debalde, a jurisprudncia ainda entende constitucional o dispositivo. Apenas no
TJ/PR h declarao de inconstitucionalidade em arguio, como se v abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL - ARGIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1 GRAU
- ARTIGO 1790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL - RECURSO QUE VISA O
RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL COMPETNCIA PARA JULG-LA DO RGO ESPECIAL - ART. 97 DA
CONSTITUIO FEDERAL - SUSPENSO DO JULGAMENTO DO
RECURSO DE AGRAVO - REMESSA DOS AUTOS AO RGO ESPECIAL.
1. Nos Tribunais em que h rgo Especial, a declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder pblico, tanto a hiptese de controle concentrado
como na de incidental, por fora da norma contida no art. 97 da Constituio
Federal, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros
que o compem.
2. Se os integrantes do rgo fracionrio - cmara cvel - se inclinam em manter a
argio de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1 grau, o
julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso, com a remessa
dos autos ao rgo Especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja
julgado, ficando a cmara, quando os autos lhe forem restitudos para que o
julgamento do recurso tenha prosseguimento, vinculada, quanto questo
constitucional, deciso do rgo Especial.
(TJPR - 12 C.Cvel - AI 0536589-9 - Foro Central da Regio Metropolitana de
Curitiba - Rel.: Des. Costa Barros - Unnime - J. 17.06.2009).
2.2. Sucesso de parceiros homoafetivos

O TJ/RJ j reconheceu direito sucessrio a parceiro homoafetivo suprstite. No
julgado o bito ocorreu antes da entrada em vigor do CC de 2002, e por isso o julgado se
refere aos direitos conferidos ao companheiro poca mas na essncia se trata do
reconhecimento da unio homoafetiva para fins sucessrios. A deciso absolutamente
recente a sesso de julgamento foi em 28/9/2010 , e por isso o acrdo ainda no foi
lavrado.
No STJ, h o reconhecimento da unio homoafetiva, mesmo que ainda no haja
ainda deciso expressa sobre direitos sucessrios. Veja o julgado abaixo:
RECURSO ESPECIAL N 1.026.981 RJ. 04 de fevereiro de 2010(data do
julgamento). RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
EMENTA: Direito civil. Previdncia privada. Benefcios. Complementao.
Penso post mortem. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Princpios
fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de
demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. Igualdade de

condies entre beneficirios.
- Despida de normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo
sexo tem batido s portas do Poder Judicirio ante a necessidade de tutela,
circunstncia que no pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador,
que devem estar preparados para atender s demandas surgidas de uma sociedade
com estruturas de convvio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera
de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.
- O Direito no regula sentimentos, mas define as relaes com base neles geradas,
o que no permite que a prpria norma, que veda a discriminao de qualquer
ordem, seja revestida de contedo discriminatrio. O ncleo do sistema jurdico
deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitaes na esfera
pessoal dos seres humanos.
- Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convvio que batem
s portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas
leis existentes e nos parmetros humanitrios que norteiam no s o direito
constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurdicos existentes no mundo.
Especificamente quanto ao tema em foco, de ser atribuda normatividade idntica
da unio estvel ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os
efeitos jurdicos da derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam
suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.
- O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamente aceitvel para
alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade jurdica, as
unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento,
como entidades familiares, de referidas unies patenteadas pela vida social entre
parceiros homossexuais, de rigor a demonstrao inequvoca da presena dos
elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da
diversidade de sexos.
- Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo sexo, pblica,
contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia,
haver, por consequncia, o reconhecimento de tal unio como entidade familiar,
com a respectiva atribuio dos efeitos jurdicos dela advindos.
- A quebra de paradigmas do Direito de Famlia tem como trao forte a valorizao
do afeto e das relaes surgidas da sua livre manifestao, colocando margem do
sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas
ao intuito de procriao da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade
alcanam as relaes afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o
homem e a mulher, pela comunho de vida e de interesses, pela reciprocidade
zelosa entre os seus integrantes.
- Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s manifestaes
de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das
minorias, cabendo-lhe exercitar raciocnios de ponderao e apaziguamento de
possveis espritos em conflito.
- A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e
solidariedade, no podendo o Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o
novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos
relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o
instituto da unio estvel. A temtica ora em julgamento igualmente assenta sua
premissa em vnculos lastreados em comprometimento amoroso.
- A insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de
Famlia, com o consequente reconhecimento dessas unies como entidades
familiares, deve vir acompanhada da firme observncia dos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da
autodeterminao, da intimidade, da no-discriminao, da solidariedade e da
busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito
personalssimo orientao sexual.
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Direito Civil VI
- Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princpios gerais de direito e por

meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada est
juridicamente a unio de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam
colhidos no mundo jurdico os relevantes efeitos de situaes consolidadas e h
tempos espera do olhar atento do Poder Judicirio.
- Comprovada a existncia de unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo, de se
reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefcios
previdencirios decorrentes do plano de previdncia privada no qual o falecido era
participante, com os idnticos efeitos operados pela unio estvel.
- Se por fora do art. 16 da Lei n. 8.21391, a necessria dependncia econmica
para a concesso da penso por morte entre companheiros de unio estvel
presumida, tambm o no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do
emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.
- A proteo social ao companheiro homossexual decorre da subordinao dos
planos complementares privados de previdncia aos ditames genricos do plano
bsico estatal do qual so desdobramento no interior do sistema de seguridade
social de modo que os normativos internos dos planos de benefcios das
entidades de previdncia privada podem ampliar, mas no restringir, o rol dos
beneficirios a serem designados pelos participantes.
- O direito social previdencirio, ainda que de carter privado complementar, deve
incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto
protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em unies de afeto com
pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais
dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime
complementar de previdncia, em igualdade de condies com todos os demais
beneficirios em situaes anlogas.
- Incontroversa a unio nos mesmos moldes em que a estvel, o companheiro
participante de plano de previdncia privada faz jus penso por morte, ainda que
no esteja expressamente inscrito no instrumento de adeso, isso porque a
previdncia privada no perde o seu carter social pelo s fato de decorrer de
avena firmada entre particulares.
- Mediante ponderada interveno do Juiz, munido das balizas da integrao da
norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdncia privada em
sua acepo de coadjuvante da previdncia geral e seguindo os princpios que do
forma Direito Previdencirio como um todo, dentre os quais se destaca o da
solidariedade, so considerados beneficirios os companheiros de mesmo sexo de
participantes dos planos de previdncia, sem preconceitos ou restries de
qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausncia de disposio legal.
- Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de
previdncia privada complementar, a cuja competncia esto adstritas as Turmas
que compem a Segunda Seo do STJ.
Recurso especial provido.
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Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Habilitaram-se no inventrio de Rafael que faleceu em outubro de 2003, sem deixar
descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheira, sua irm bilateral, Mercedes;
Creusa, sua irm unilateral; seus dois sobrinhos, Mirtes e Jairo, filhos de um irmo
unilateral premorto; e seu sobrinho-neto, Janurio, representando um sobrinho premorto,
filho de uma irm unilateral premorta do inventariado. Decida a sucesso.
Resposta Questo 1
A irm bilateral receber por direito prprio dois quartos dos bens, a unilateral
receber por direito prprio um quarto e os sobrinhos, um oitavo para cada um, por direito
de representao e partilha por estirpes. O sobrinho-neto nada recebe porque o direito de
representao s concedido aos sobrinhos em concorrncia com os irmos artigos 1.840
combinado com 1.841, ambos do CC.
Questo 2
Joo e Maria, ele divorciado, ela viva, vivem uma unio de fato h seis anos,
residindo em imvel pertencente a Joo, adquirido h mais de 10 anos. Este falece
intestado em 04/2003, deixando um filho solteiro, Pedro, tendo como nico bem a
inventariar o referido imvel. Explicite eventuais direitos de Maria e Pedro.
Resposta Questo 2
O imvel bem particular, pois adquirido antes do incio da unio estvel. Joo
faleceu na vigncia do CC atual, e por isso esse o diploma aplicvel. O filho exclusivo
do de cujus. Nesse panorama, a herana deferida integralmente a Pedro, mas Maria tem a
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
seu favor o direito real de habitao, na forma do artigo 7, pargrafo nico, da Lei
9.278/96 (ou na forma do artigo 1.831 do CC, por analogia).
Questo 3
Nair, solteira falece intestada em maro de 2003 sem descendentes, sem
ascendentes ou companheiro. Deixou Luiz, irmo germano, sobrevivo, sendo que seus dois
irmos unilaterais, Lauro e Raul, so premortos. Estes por sua vez deixaram dois filhos,
sobrinhos da autora da herana, Ivan e Ricardo. A herana lquida soma R$ 500.000,00.
Quem recolhe a herana e qual o modo de partilh-la? Fundamente.
Resposta Questo 3
Luiz, irmo bilateral, recebe por cabea, e os filhos dos irmos pr-mortos recebem
por representao, cada um recebendo metade do que toca ao bilateral. Assim, Luiz recebe
R$ 250.000,00, e cada sobrinho recebe R$ 125.000,00.
Tema VII
Limitao do poder de dispor: herdeiros necessrios. Legtima. Clculo da parte disponvel e da legtima.
Clusulas de restrio. Reduo das disposies testamentrias. Excluso de herdeiros necessrios:
deserdao, causas, conseqncias, procedimento, representao.
Notas de Aula8
1. Limitao do poder de testar
O artigo 1.789 do CC estabelece a seguinte restrio ao poder de dispor em
testamento:
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade
da herana.
Assim, a metade dos bens do testador constituir a legtima, destinada aos herdeiros
necessrios, e no poder ser disposta de forma diferente em testamento.
O clculo da legtima feito apenas quanto ao ativo do testador: somente se
computa, para fins de verificao da legtima, seu patrimnio positivo lquido. A metade
desse lquido a legtima, indisponvel em testamento. Vale dizer que os bens sujeitos
colao aqueles doados a herdeiros necessrios a ttulo de adiantamento da legtima
devem ser computados, pois fazem parte desse ativo.
Respeitada a legtima, o restante livre para a disposio plena pelo testador.
Um princpio atinente liberdade de testar o que faz pender a interpretao do
testamento real vontade do testador. Se houver disposio testamentria dbia, a vontade
do testador deve ser perscrutada, de forma a dar cumprimento quilo que intentava.
Se a disposio testamentria for violadora da legtima, o testamento vlido, mas a
parte que exceda da legtima ser tida por no escrita: ineficaz parcialmente. Para declarar
8
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
tal ineficcia, preciso que se proceda reduo das disposies testamentrias. Os artigos
1.966 e 1.967 do CC estabelece como se d essa reduo:
Art. 1.966. O remanescente pertencer aos herdeiros legtimos, quando o testador
s em parte dispuser da quota hereditria disponvel.
Art. 1.967. As disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos
limites dela, de conformidade com o disposto nos pargrafos seguintes.
1 Em se verificando excederem as disposies testamentrias a poro
disponvel, sero proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros
institudos, at onde baste, e, no bastando, tambm os legados, na proporo do
seu valor.
2 Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferncia,
certos herdeiros e legatrios, a reduo far-se- nos outros quinhes ou legados,
observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no pargrafo antecedente.
Se o testador dispuser que, na eventualidade de ser necessria a reduo das

disposies testamentrias, a ordem de devoluo dos quinhes ser diferente da prevista
no artigo supra, sua vontade ser respeitada, como dispe o prprio 2 desse dispositivo.
O gravame com as clusulas restritivas possvel, mas direito de testar tambm
limitado pelo CC. Veja o artigo 1.848:
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o
testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legtima.
1 No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima em
outros de espcie diversa.
2 Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os
bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados
nos nus dos primeiros.
Vale mencionar que o CC de 1916 permitia o clausulamento de tudo, sem qualquer

justa causa. Com o advento do CC de 2002, o testamento anterior que clausulava todo o
monte, sem justificativa, deve ser filtrado, na forma do artigo 2.042 do CC:
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso
no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1 de janeiro de 1916; se,
no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula
aposta legtima, no subsistir a restrio.
Se, passado um ano do CC de 2002, e no houver abertura da sucesso ou

aditamento do testamento para insero da justa causa da restrio, a restrio perder
efeito sobre a legtima, que precisa da justificativa o legislador colocou um prazo de
carncia para consignar-se a justificativa.
A clusula de inalienabilidade, segundo o artigo 1.911 do CC, importa
incomunicabilidade e impenhorabilidade:
Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua

alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante
autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os
quais incidiro as restries apostas aos primeiros.
Inalienvel o bem que no pode ser tornado alheio. Por isso, por ser bem fora do
comrcio, o bem clausulado com a inalienabilidade no poder ser objeto de usucapio,
para Orlando Gomes (pois poderia, inclusive, suscitar fraudes inalienabilidade, quando o
usucapiente estivesse em conluio com o sucessor). Uma segunda corrente, porm, defende
que a restrio imposta apenas aos sucessores, no podendo prevalecer contra terceiros,
que podero, portanto, usucapir o bem gravado sobremaneira por ser forma de aquisio
originria. Assim pensa Caio Mrio.
As clusulas restritivas so vitalcias, mantendo-se apenas por uma gerao, e no
perptuas. Pode tambm o testador limitar a vigncia das clusulas por perodo certo, de
cinco, dez, ou quantos anos entender necessrio.
Os credores do sucessor proprietrio de bem gravado no podem penhorar o bem,
nem mesmo aps a morte desse sucessor devedor, porque se assim o fosse, a
impenhorabilidade seria mitigada pois as dvidas foram contradas em vida, pelo devedor
proprietrio do bem impenhorvel , e seria at antitico permitir tal penhora post mortem,
porque se estaria criando uma norma que leve aos credores desejarem a morte do seu
devedor. Por isso, a impenhorabilidade por dvida do sucessor clausulado persiste mesmo
aps sua morte.
claro que no se est referindo a credores por dvidas surgidas aps a morte,
porque nesse momento a clusula j se extinguiu, de fato os credores j contam com esse
bem para satisfazer seu crdito, quando surgido o crdito, ao contrrio dos credores do de
cujus em vida, que sabiam no contar com aquele bem para suportar seu crdito. Nesse
sentido entende o STF.
Em sentido contrrio, e mais recente, porm, o STJ diz que o bem pode ser
penhorado por dvida do de cujus que o tinha gravado em seu patrimnio. Veja:
REsp 1101702 / RS. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
22/09/2009. Data da Publicao/Fonte DJe 09/10/2009. Ementa: Processual civil e
Civil. Recurso especial. Execuo. Penhora. Embargos declaratrios. Omisso.
Ausncia. Clusula de inalienabilidade vitalcia. Manuteno. Vigncia.
- Ausentes os vcios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declarao.
- A clusula de inalienabilidade vitalcia tem vigncia enquanto viver o
beneficirio, passando livres e desembaraados aos seus herdeiros os bens objeto
da restrio.
Recurso especial conhecido e provido.
A incomunicabilidade significa que, independentemente do regime, no haver

comunicao do bem com o patrimnio dos consortes.
Mediante autorizao judicial, a subrogao do produto de bens clausulados em
outros possvel, na forma do 2 do artigo 1.848 do CC, supra. No se confunde, a
subrogao que a mera troca do bem clausulado por outro com o pedido de
levantamento da constrio, quando indevida quando faltar justa causa sobre a legtima,
por exemplo, ou quando o gravame for mais prejudicial do que benfico. Veja o seguinte
julgado do TJ/RJ:
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Direito Civil VI
Processo: 0001815-54.2005.8.19.0001 (2005.001.15131). 1 Ementa APELACAO DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 19/07/2005 - DECIMA
OITAVA CAMARA CIVEL.
TESTAMENTO. IMOVEL GRAVADO. CLAUSULA DE INALIENABILIDADE.
INEFICACIA DA CLAUSULA. ALIENACAO DE IMOVEL.
Apelacao Civel. Jurisdicao voluntaria. Testamento. Imoveis gravados com clausula
de inalienabilidade. Possibilidade fatica. Gravame que onera o beneficiario.
Principio da razoabilidade. O cancelamento da clausula de inalienabilidade
imposta pelo instituidor objetivando a protecao do patrimonio herdado, em regra, e'
vedado. Entretanto, se o gravame vem onerando àquele que, em tese, deveria ser
protegido e' ilogico a sua manutencao. A hipotese e' de imovel recebido em
sucessao que se tornou uma fonte de despesas e certamente de problemas ao agora
proprietario. Ademais, em casos tais devem ser levados em conta, nao somente o
principio da igualdade, como tambem a funcao social da propriedade, garantias, de
indole constitucional (art. 5., "caput", XXII, XXIII, 170, II e III da CRFB).
Considerando que na aplicacao da lei o juiz deve atender, igualmente, aos fins
sociais e as exigencias do bem comum (art. 5., LICC), nada mais razoavel do que
acolher o pedido de cancelamento das clausulas e, consequentemente, autorizar a
venda do bem, o que, ainda que de forma transversa, podera' trazer os beneficios
que o ascendente, instituidor do gravame, pretendeu proporcionar. Afinal, nas
declaracoes de vontade se atendera' mais à sua intencao que ao sentido literal da
linguagem (art. 85, Codigo Civil de 1916). Inobservancia do criterio da legalidade
estrita relativamente à atividade processual nos procedimentos de jurisdicao
voluntaria. Provimento do recurso.
A prpria lei permite tambm, hoje, a desapropriao dos bens clausulados, na

forma do pargrafo nico do artigo 1.911, supra. Quando assim se der, o efeito ser
exatamente o mesmo da subrogao, recaindo o gravame sobre o produto da indenizao.
2. Deserdao
o ato pelo qual o testador exclui herdeiro necessrio da sucesso. S se fala em
deserdao de herdeiro necessrio, porque para excluir herdeiros facultativos, como os
colaterais, basta que o testador efetue testamento que no os contempla de forma alguma. A
excluso dos herdeiros facultativos que se d por meio da mera no contemplao deles em
testamento se chama erepo. Veja o artigo 1.850 do CC:
Art. 1.850. Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimnio sem os contemplar.
Para haver deserdao, preciso que haja justa causa para tanto, consignada no
testamento. Veja os artigos 1.961 a 1.965 do CC:
Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou
deserdados, em todos os casos em que podem ser excludos da sucesso.
Art. 1.962. Alm das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdao
dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa fsica;
II - injria grave;
III - relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto;
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Direito Civil VI
IV - desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963. Alm das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdao
dos ascendentes pelos descendentes:
I - ofensa fsica;
II - injria grave;
III - relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o
marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV - desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave enfermidade.
Art. 1.964. Somente com expressa declarao de causa pode a deserdao ser
ordenada em testamento.
Art. 1.965. Ao herdeiro institudo, ou quele a quem aproveite a deserdao,
incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Pargrafo nico. O direito de provar a causa da deserdao extingue-se no prazo de
quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.
Como se v, todas as causas que geram indignidade so tambm causas bastantes

deserdao. Reveja o artigo 1.814 do CC, que trata da indignidade:
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;
III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
Note-se que o legislador se olvidou de apresentar causas de deserdao especficas

para o cnjuge, que herdeiro necessrio no CC de 2002. Previu de ascendente para
descendente, e vice-versa, mas no do cnjuge. Por isso, as nicas hipteses de deserdao
do cnjuge so as que vm previstas nesse artigo 1.814 do CC, supra.
O prazo decadencial para o interessado alegar e comprovar que a causa de
deserdao verdadeira de quatro anos, contados no da abertura da sucesso, como
ocorre na indignidade, mas sim da abertura do testamento, na forma do artigo 1.965,
pargrafo nico, supra. A legitimidade ativa para provar a deserdao do testamenteiro, o
de quem for interessado.
O herdeiro deserdado pode ser perdoado pelo testador, aplicando-se por analogia o
artigo 1.818 do CC:
Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da herana
ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autntico.
Pargrafo nico. No havendo reabilitao expressa, o indigno, contemplado em
testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, j conhecia a causa da
indignidade, pode suceder no limite da disposio testamentria.
Se o herdeiro recebe a herana, e somente depois de hav-la se descobre que fora

deserdado, estava na condio de herdeiro aparente. Como tal, as alienaes onerosas dos
bens sero consideradas vlidas e eficazes, cabendo indenizao por parte dos prejudicados.
70
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A primeira diferena entre a deserdao e a indignidade que aquela s pode vir por
testamento, enquanto essa ser declarada por sentena. Segunda diferena que a
indignidade se presta a excluir qualquer tipo de sucessor, legtimo ou testamentrio,
enquanto a deserdao destinada a herdeiros necessrios pois para os demais basta a
erepo. Outra diferena o rol de causas: a indignidade s ocorre nos casos do artigo
1.814 do CC, enquanto a deserdao se d por esse artigo ou pelos demais mencionados.
Alm disso, o fato que gera a indignidade pode ocorrer aps a morte, como se v no
artigo 1.814 do CC, pois pode alvejar o consorte ou os parentes em linha reta do de cujus
o que pode acontecer aps a morte desse. A deserdao, por bvio, como s se d em
testamento, nunca poder ocorrer aps a morte.
Casos Concretos
Questo 1
Milton Soriano era casado com Amapoula no regime da separao de bens (artigo
1.687 do Cdigo Civil) e tinha quatro filhos. Quando faleceu o autor da herana, todos os
herdeiros legtimos estavam vivos. O filho mais velho de Milton Soriano e Amapoula
renunciou a seus direitos hereditrios por termo judicial.
Os bens existentes poca da abertura da sucesso valem R$ 850.000,00; as
dvidas do de cujus somam R$ 50.000,00. As despesas do funeral foram cobertas por plano
de previdncia j quitado. Milton fez uma doao em vida ao herdeiro renunciante (aes
preferenciais de quatro companhias), determinando que a liberalidade sasse de sua parte
disponvel. As aes doadas representavam 35% da parte disponvel, ao tempo da
liberalidade.
A sucesso de Milton foi aberta em 25 de janeiro de 2003. Pergunta-se:
a) Sabendo-se que Milton tinha dois netos, filhos de seu filho mais velho, podem
eles suceder representando o pai? Por qu?
b) Quem so os herdeiros nesta sucesso? Justifique sua resposta e apresente o
respaldo legal que a sustenta.
c) Como ser calculada a legtima e qual a parte de cada herdeiro nela? Justifique
sua resposta e apresente o respaldo legal que a sustenta.
Resposta Questo 1
a) De acordo com o artigo 1.811 do CC, ningum pode suceder, representando
herdeiro renunciante, salvo se forem os nicos legtimos de sua classe, ou se todos os
outros da mesma classe renunciarem herana, o que no o caso, pois o renunciante
concorre com outros herdeiros da mesma classe, j que tm trs irmos. Portanto, os netos
de Milton no podero suceder, representando o filho mais velho de Milton, por ser este
renunciante.
Art. 1.811. Ningum pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se,
porm, ele for o nico legtimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma
classe renunciarem a herana, podero os filhos vir sucesso, por direito prprio,
e por cabea.
71
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
b) Os herdeiros legtimos so Amapoula e os trs filhos do casal, os quais no

renunciaram herana. Isso porque o artigo 1.829, I do CC determina que, na sucesso
legtima, os descendentes concorrem com o cnjuge sobrevivente na sucesso, salvo nas
hipteses de serem casados pelo regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria, ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado
bens particulares. Como Amapoula no se encontra em nenhuma das ressalvas legais, ela
herdeira legtima (artigo 1.845 c/c 1.829, I, c/c 1.832 do CC).
c) A legtima ser calculada da seguinte forma: dos R$ 850.000,00 brutos abate-se o
valor da dvida do de cujus, no valor de R$ 50.000,00, encontrando-se o patrimnio lquido
de R$ 800.000,00. Como as despesas de funeral foram cobertas por plano de previdncia j
quitado, essas despesas no sero computadas para se apurar o lquido. Como o morto
estipulou que a doao sairia de sua disponvel, esta no ser colacionada, pois abrangeu
somente trinta e cinco por cento da parte disponvel, poca da doao (artigos 2.005 e
2.006).
Art. 2.005. So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam
da parte disponvel, contanto que no a excedam, computado o seu valor ao tempo
da doao.
Pargrafo nico. Presume-se imputada na parte disponvel a liberalidade feita a
descendente que, ao tempo do ato, no seria chamado sucesso na qualidade de
herdeiro necessrio.
Art. 2.006. A dispensa da colao pode ser outorgada pelo doador em testamento,
ou no prprio ttulo de liberalidade.
Como o falecido era casado pelo regime da separao de bens, no h que se fazer a
separao das meaes. Os R$ 800.000,00 lquidos sero divididos em duas partes iguais,
R$ 400.000,00 de legtima e R$ 400.000,00 de disponvel. Amapoula ter direito a um
quarto da legtima e os trs filhos do casal, cada um com um quarto da legtima. Vale
ressaltar, que mesmo que o filho mais velho no tivesse renunciado, Amapoula teria direito
a um quarto e os filhos, os trs quartos restantes.
Questo 2
Cristina, com 50 anos, fez testamento pblico em janeiro de 2004, deixando todo os
seus bens para seu nico filho, Rodrigo, gravados com clusula de inalienabilidade,
alegando que ele dependente qumico e por isso, no tem o necessrio discernimento
para administrar os bens. Cristina falece logo depois, de acidente de carro. Rodrigo
impugnou a clusula restritiva, provando no ser dependente qumico h mais de 8 anos.
Decida se deve a clusula ser mantida.
Resposta Questo 2
Provada a inexistncia de justa causa aposta sobre a legtima, esta no dever ser
mantida; contudo, deve permanecer a restrio quanto disponvel, que independe de
justificativa (artigo 1.848, CC).
72
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Questo 3
Lucia, casada pelo regime de separao de bens com Fernando, fez em maro de
2003, testamento particular, sem vcios formais, deserdando seu marido, porque ele, no
incio daquele ano a agrediu fisicamente.
No incio de 2004, Lucia sofre grave acidente automobilstico, vindo a falecer.
Como a testadora no teve descendentes, seus pais requereram o cumprimento do
testamento e ajuizaram, por dependncia ao inventrio, a ao de excluso por
deserdao. Pergunta-se:
a)O que Fernando deve alegar em sua defesa?
b)O pedido da ao de excluso deve ser acolhido? Decida.
Resposta Questo 3
a) O cnjuge, apesar de herdeiro necessrio, no pode ser deserdado, porque como a
deserdao uma penalidade, a causa tem que estar tipificada na lei para a deserdao do
consorte, e como no est, nem mesmo no artigo 1.814 do CC, no h como se deserdar o
cnjuge.
b) O pedido deve ser julgado improcedente, portanto.
73
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema VIII
Sucesso Testamentria. Histrico. Pressupostos. Capacidade ativa e capacidade passiva no testamento.
Restries liberdade de testar. Codicilo. Formas de Testamento: testamentos comuns, pblico, cerrado e
particular. Caractersticas. Testamentos especiais. Testamento martimo, aeronutico e militar. Caducidade.
Testamento nuncupativo.
Notas de Aula9
1. Sucesso testamentria
A natureza jurdica do testamento de negcio jurdico unilateral, eis que basta uma
s manifestao de vontades para que se aperfeioe a vontade do testador. A falta de
aceitao da herana, pelos indicados no testamento, causa de ineficcia, mas no de
invalidade ou inexistncia: o testamento se aperfeioa to somente pela manifestao de
vontade do testador.
O testamento negcio jurdico solene, porque tem todos seus caracteres previstos
em lei. Alm disso, essencialmente revogvel, como se v no artigo 1.858 do CC. Pelo
ensejo, veja os artigos 1.857 a 1.859 do CC:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus
bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
1 A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento.
2 So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que
o testador somente a elas se tenha limitado.
Art. 1.858. O testamento ato personalssimo, podendo ser mudado a qualquer
tempo.
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do
testamento, contado o prazo da data do seu registro.
A nica exceo revogabilidade do testamento diz respeito ao reconhecimento de

paternidade ali proferido pelo testador: mesmo que o testamento venha a ser revogado,
aquele reconhecimento permanecer. Veja o artigo 1.609, III, do CC:
9
74
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel

e ser feito:
(...)
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
(...)
Como se v, o testamento pode ter previses patrimoniais e extrapatrimoniais, como

o reconhecimento de uma filiao por parte do testador.
Sobre a revogabilidade do testamento, veja os artigos 1.969 a 1.972 do CC:
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.
Art. 1.970. A revogao do testamento pode ser total ou parcial.
Pargrafo nico. Se parcial, ou se o testamento posterior no contiver clusula
revogatria expressa, o anterior subsiste em tudo que no for contrrio ao
posterior.
Art. 1.971. A revogao produzir seus efeitos, ainda quando o testamento, que a
encerra, vier a caducar por excluso, incapacidade ou renncia do herdeiro nele
nomeado; no valer, se o testamento revogatrio for anulado por omisso ou
infrao de solenidades essenciais ou por vcios intrnsecos.
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto
ou dilacerado com seu consentimento, haver-se- como revogado.
Como visto no artigo 1.858 do CC, supra, o testamento um ato personalssimo.

Isso significa que no se pode testar por procurao, ainda que instrumento pblico com
finalidade especfica; nem por representante legal, muito menos por assistente; e menos
ainda por curador especial. Nem mesmo a dico de testamento por meio de intrprete
aceitvel, pois nunca se saber da exata translao da vontade dita pelo testador e a
manifestao traduzida pelo intrprete.
Tambm por conta da pessoalidade do testamento que se veda os testados
simultneos, espcie do gnero dos testamentos conjuntivos, feitos por duas pessoas em um
s instrumento: o testamento singular, para cada pessoa. Sobre essa vedao a testamentos
conjuntivos, veja o artigo 1.863 do CC:
Art. 1.863. proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou
correspectivo.
O testamento conjuntivo simultneo aquele em que duas pessoas, no mesmo

instrumento, testam beneficiando terceiros. Nada impede que, em dois instrumentos
apartados, cada um dos testadores beneficie a mesma pessoa; o que vedado essa
disposio conjunta em um mesmo instrumento.
O testamento conjuntivo recproco aquele em que duas pessoas testam no mesmo
instrumento, uma beneficiando a outra, e vice-versa. Se vierem em instrumentos apartados,
no h problemas.
O testamento conjuntivo correspectivo nada mais do que o testamento recproco,
mas com a peculiaridade de que a reciprocidade uma condio para que o testamento seja
vlido, ou seja, um testador s contempla o outro sob a condio de o outro estar
contemplando a si em seu prprio testamento. Nessa hiptese, diga-se, nem mesmo se
75
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
vierem em instrumentos apartados os testamentos correspectivos sero vlidos pois est

sendo criada justamente uma situao de pluralidade de vontades, em ato que
essencialmente negcio unilateral, como dito.
Ato solene que , o descumprimento das formalidades gera, a princpio, nulidade do
testamento, na forma do artigo 166, V, do CC:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
(...)
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
(...)
A jurisprudncia vem mitigando essa previso de nulidade, porm, como se v no

exemplo do REsp. 600.746, constante do informativo 435 do STJ:
REsp 600746 / PR. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR. rgo Julgador - QUARTA TURMA. Data do
Julgamento 20/05/2010. Data da Publicao/Fonte DJe 15/06/2010.
Ementa: CIVIL. TESTAMENTO PBLICO. VCIOS FORMAIS QUE NO
COMPROMETEM A HIGIDEZ DO ATO OU PEM EM DVIDA A VONTADE
DA TESTADORA. NULIDADE AFASTADA. SUMULA N. 7-STJ.
I. Inclina-se a jurisprudncia do STJ pelo aproveitamento do testamento quando,
no obstante a existncia de certos vcios formais, a essncia do ato se mantm
ntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a
fidelidade da manifestao de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre
expresso.
II. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" (Smula
n. 7/STJ).
III. Recurso especial no conhecido.
TESTAMENTO. FORMALIDADES. EXTENSO.
Busca-se, no recurso, a nulidade de testamento, aduzindo o ora recorrente que a
escritura no foi lavrada pelo oficial de cartrio, mas por terceiro, bem como que
as cinco testemunhas no acompanharam integralmente o ato. O tribunal a quo
afirmou que no foi o tabelio que lavrou o testamento, mas isso foi feito sob sua
superviso, pois ali se encontrava, tendo, inclusive, lido e subscrito o ato na
presena das cinco testemunhas. Ressaltou, ainda, que, diante da realidade dos
tabelionatos, no se pode exigir que o prprio titular, em todos os casos, escreva,
datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador. Da, no h
que declarar nulo o testamento que no foi lavrado pelo titular da serventia, mas
possui os requisitos mnimos de segurana, de autenticidade e de fidelidade.
Quanto questo de as cinco testemunhas no terem acompanhado integralmente a
lavratura de testamento, o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco
ouviram a leitura integral dos ltimos desejos da testadora, feita pelo titular da
serventia. Assim, a Turma no conheceu do recurso por entender que o vcio
formal somente invalidar o ato quando comprometer sua essncia, qual seja, a
livre manifestao da vontade da testadora, sob pena de prestigiar a literalidade em
detrimento da outorga legal disponibilizao patrimonial pelo seu titular. No
havendo fraude ou incoerncia nas disposies de ltima vontade e no
evidenciada incapacidade mental da testadora, no h falar em nulidade no caso.
Precedente citado: REsp 302.767-PR, DJ 24/9/2001. REsp 600.746-PR, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 20/5/2010.
76
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
1.1. Capacidade ativa

A capacidade ativa para testar incumbe aos civilmente capazes, mas tambm aos
maiores de dezesseis anos, sem necessidade do assistente do que se deduz que o
relativamente incapaz por idade tem capacidade plena para testar, na forma do artigo 1.860
do CC:
Art. 1.860. Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no
tiverem pleno discernimento.
Pargrafo nico. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento,
nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade.
O artigo 1.861, supra, deixa claro que o momento de verificao da capacidade para
testar o momento da elaborao do testamento.
O indivduo relativamente incapaz por deficincia de discernimento no pode testar,
porque o artigo 1.860, supra, fala em pleno discernimento pelo que aquele que tem
discernimento reduzido no poder testar.
O prdigo, por exemplo, pode testar livremente, eis que a proteo a que a sua
relativa incapacidade se presta contra dilapidao de seu patrimnio em vida, e no aps
sua morte quando ento no precisar de proteo alguma.
O analfabeto pode testar, desde que possa manifestar sua vontade por qualquer
meio. O mesmo se d com o surdo e com o cego. Todavia, em todos os casos, o testamento
dever ser pblico. Veja os artigos 1.865 a 1.867 do CC:
Art. 1.865. Se o testador no souber, ou no puder assinar, o tabelio ou seu
substituto legal assim o declarar, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu
rogo, uma das testemunhas instrumentrias.
Art. 1.866. O indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler o seu testamento, e,
se no o souber, designar quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
Art. 1.867. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
meno no testamento.
No artigo 1.865, supra, tambm se encarta o analfabeto funcional, em anlises

casusticas.
O ndio pode realizar testamento, se tiver como discernir do que se trata o ato. O
ndio plenamente culturado pode, portanto, testar. Se o ndio tiver necessidade de
representante ou assistente da Funai, porque no tem discernimento suficiente, e por isso
no poder testar.
1.2. Capacidade passiva
A capacidade passiva, a capacidade de ser beneficirio em testamento, se verifica no
77
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pode ser beneficirio do testamento aquele que se encarte nos artigos 1.798 e 1.799
do CC:
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucesso;
II - as pessoas jurdicas;
III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a
forma de fundao.
O artigo 1.799, I, deve ser combinado com o artigo seguinte, 1.800 do CC, que trata
da forma que se opera essa sucesso de pessoas no concebidas:
1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas
no art. 1.775.
2 Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se
pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber.
3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os
frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador.
A pessoa jurdica pode ser indicada como beneficiria do testamento, ainda que
esteja em fase de constituio. No momento da abertura da sucesso, porm, j deve existir
a personalidade jurdica da empresa.
As fundaes, ao contrrio, podem ser institudas pelo prprio testamento, ou seja,
s passaro a ter existncia aps a abertura da sucesso, e justamente em razo do bito e
do cumprimento do testamento.
No artigo 1.801 do CC esto as pessoas impedidas de serem beneficirias do
testamento:
O testamenteiro no est previsto como impedido, mas como em regra ele assume
alguma das funes ali arroladas ou testemunha, ou ajudou na feitura ou aprovao do
testamento no poder ser apontado como beneficirio, mas apenas por essa subsuno, e
no somente por ser testamenteiro. Veja essa figura no artigo 1.976 do CC:
78
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou

separados, para lhe darem cumprimento s disposies de ltima vontade.
O artigo 1.802 do CC traz tambm restries capacidade passiva:

Art. 1.802. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no
legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou
feitas mediante interposta pessoa.
Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder.
O apontamento de pessoa interposta forma presumida de fraude ao impedimento

do artigo antecedente, e por isso igualmente vedado.
1.3. Codicilos
Codicilos so testamentos de menores propores, ou seja, so testamentos
dedicados a disposies de vontade de pouca monta. um verdadeiro minitestamento, com
muito menos formalidades legais pelo seu pequeno vulto. Veja o artigo 1.881 do CC:
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poder, mediante escrito particular seu,
datado e assinado, fazer disposies especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas
de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como legar mveis, roupas ou jias, de pouco valor,
de seu uso pessoal.
No codicilo, por sua pouca formalidade e vulto, no se exige sequer testemunhas. O

conceito de pouca monta aberto, mas a doutrina oferece como parmetro o valor de dez
por cento da herana do de cujus. Imveis jamais podem ser dispostos em codicilos.
Testamentos posteriores ao codicilo o revogam, se no dispuser o testador
expressamente que o codicilo deva ser mantido. Veja o artigo 1.884 do CC:
Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais,
e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer
natureza, este os no confirmar ou modificar.
1.4. Espcies de testamento

Os testamentos podem ser ordinrios ou especiais. Testamentos ordinrios so os
pblicos, cerrados e particulares; especiais, os testamentos martimos, aeronuticos ou
militares, que vm em rol taxativo, na forma dos artigos 1.886 e 1.887 do CC:
Art. 1.886. So testamentos especiais:
I - o martimo;
II - o aeronutico;
III - o militar.
Art. 1.887. No se admitem outros testamentos especiais alm dos contemplados
neste Cdigo.
79
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Vejamos cada um.

1.4.1. Testamentos comuns
1.4.1.1. Testamento pblico
Os requisitos dessa espcie esto no artigo 1.864 do CC:
Art. 1.864. So requisitos essenciais do testamento pblico:
I - ser escrito por tabelio ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de
acordo com as declaraes do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e a duas
testemunhas, a um s tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presena destas e do
oficial;
III - ser o instrumento, em seguida leitura, assinado pelo testador, pelas
testemunhas e pelo tabelio.
Pargrafo nico. O testamento pblico pode ser escrito manualmente ou
mecanicamente, bem como ser feito pela insero da declarao de vontade em
partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo
testador, se mais de uma.
O testamento pblico tem por um de seus requisitos essenciais ser lavrado por
tabelio, ou por escrevente substituto, desde que respeitadas as demais solenidades, como j
decidiu o STJ. O cnsul tambm pode lavrar instrumento pblico, na forma do artigo 18 da
LICC:
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de
tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro
ou brasileira nascido no pas da sede do Consulado. (Redao dada pela Lei n
3.238, de 1.8.1957).
1.4.1.2. Testamento cerrado

Os requisitos dessa espcie esto no artigo 1.868 do CC:
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e
por aquele assinado, ser vlido se aprovado pelo tabelio ou seu substituto legal,
observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelio em presena de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele o seu testamento e quer que seja aprovado;
III - que o tabelio lavre, desde logo, o auto de aprovao, na presena de duas
testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovao seja assinado pelo tabelio, pelas testemunhas e pelo
testador.
Pargrafo nico. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que
seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.
A vantagem desse testamento que o seu contedo fica em sigilo at o momento de

sua abertura, o que no ocorre no testamento pblico. Esse testamento particular em sua
80
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
feitura, e pblico apenas quando da entrega do documento lacrado ao tabelio, na

presena de duas testemunhas as quais atestam apenas a entrega, e no o contedo, que
como se disse, pode ser mantido em sigilo. As testemunhas do testamento so chamadas
instrumentrias.
Sobre o auto de aprovao, veja o artigo 1.869 do CC:
Art. 1.869. O tabelio deve comear o auto de aprovao imediatamente depois
da ltima palavra do testador, declarando, sob sua f, que o testador lhe entregou
para ser aprovado na presena das testemunhas; passando a cerrar e coser o
instrumento aprovado.
Pargrafo nico. Se no houver espao na ltima folha do testamento, para incio
da aprovao, o tabelio apor nele o seu sinal pblico, mencionando a
circunstncia no auto.
O testamento cerrado pode ser escrito em lngua estrangeira. Veja o artigo 1.871 do
CC:
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira, pelo
prprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
1.4.1.3. Testamento particular

Trata-se do testamento feito de prprio punho, ou por meio mecnico, mas pelo
prprio testador. Veja o artigo 1.876 do CC:
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de prprio punho ou mediante
processo mecnico.
1 Se escrito de prprio punho, so requisitos essenciais sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presena de pelo menos trs testemunhas, que o
devem subscrever.
2 Se elaborado por processo mecnico, no pode conter rasuras ou espaos em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presena de pelo
menos trs testemunhas, que o subscrevero.
Nesse documento, as testemunhas tm relevncia muito maior, eis que o ato no

lavrado nem entregue em cartrio. Quem dar cumprimento ao testamento , geralmente,
quem o portar, em confiana do testador.
So necessrias trs testemunhas da feitura do ato, mas o artigo 1.878 do CC prev
caso em que a confirmao pode ser feita por uma s:
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposio, ou, ao
menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as prprias assinaturas,
assim como a do testador, o testamento ser confirmado.
Pargrafo nico. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausncia, e se pelo menos
uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado, se, a critrio do juiz,
houver prova suficiente de sua veracidade.
O testamento particular poder ser feito mesmo sem testemunhas, em situaes

absolutamente excepcionais. Veja o artigo 1.879 do CC:
81
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.879. Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento

particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser
confirmado, a critrio do juiz.
Exemplo dado pela doutrina o daquela pessoa que se encontra em um prdio em

chamas e, antes de morrer, consegue redigir testamento, assin-lo e arremess-lo pela janela
ser vlido, em hipteses excepcionalssimas desse tipo.
1.4.2. Testamentos especiais

Veja os artigos 1.888 e 1.889 do CC:
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou
mercante, pode testar perante o comandante, em presena de duas testemunhas, por
forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado.
Pargrafo nico. O registro do testamento ser feito no dirio de bordo.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial,
pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no
artigo antecedente.
Se o comandante no puder colher o testamento pois pode estar, por bvio,

pilotando o avio, por exemplo , designar outra pessoa para faz-lo. Veja os demais
artigos do CC, de 1.890 a 1.896, que so autoexplicativos:
Art. 1.890. O testamento martimo ou aeronutico ficar sob a guarda do
comandante, que o entregar s autoridades administrativas do primeiro porto ou
aeroporto nacional, contra recibo averbado no dirio de bordo.
Art. 1.891. Caducar o testamento martimo, ou aeronutico, se o testador no
morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqentes ao seu desembarque em
terra, onde possa fazer, na forma ordinria, outro testamento.
Art. 1.892. No valer o testamento martimo, ainda que feito no curso de uma
viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador
pudesse desembarcar e testar na forma ordinria.
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a servio das Foras
Armadas em campanha, dentro do Pas ou fora dele, assim como em praa sitiada,
ou que esteja de comunicaes interrompidas, poder fazer-se, no havendo
tabelio ou seu substituto legal, ante duas, ou trs testemunhas, se o testador no
puder, ou no souber assinar, caso em que assinar por ele uma delas.
1 Se o testador pertencer a corpo ou seo de corpo destacado, o testamento ser
escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduao ou posto inferior.
2 Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento ser escrito pelo
respectivo oficial de sade, ou pelo diretor do estabelecimento.
3 Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento ser escrito por aquele
que o substituir.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poder fazer o testamento de seu punho,
contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
presena de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faa as

vezes neste mister.
Pargrafo nico. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notar,
em qualquer parte dele, lugar, dia, ms e ano, em que lhe for apresentado, nota esta
que ser assinada por ele e pelas testemunhas.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja,
noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinria, salvo se esse
testamento apresentar as solenidades prescritas no pargrafo nico do artigo
antecedente.
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em
combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua ltima vontade a
duas testemunhas.
Pargrafo nico. No ter efeito o testamento se o testador no morrer na guerra ou
convalescer do ferimento.
O prazo de noventa dias de validade do testamento especial no corre se a situao

de excepcionalidade que o ensejou permanecer.
O artigo 1.896 do CC, supra, trata do testamento nuncupativo: esse testamento o
nico passvel de ser realizado na forma verbal, facultado pessoa empenhada em combate,
ou ferida, que confia a sua ltima vontade a duas testemunhas. Esse testamento no
produzir efeitos se o testador no morrer na guerra, ou convalescer do ferimento que
pensava ser letal.
83
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Um cidado casado, sem ascendentes nem descendentes, fez um testamento em
1995, deixando toda a sua herana para seus irmos, sem contemplar sua mulher. Faleceu
em 30/01/2003.
O testamento caduca, ou s valer quanto disponvel?
Resposta Questo 1
O cnjuge herdeiro necessrio, por fora do artigo 1.845 do CC. Considerando o
fato de que aos herdeiros necessrios confere-se o direito legtima, ao menos, dessa no se
o pode privar, exceto quando for caso de excluso da herana o que no o caso.
Considerando-se ainda que a caducidade refere-se somente a fatores supervenientes ao
momento da elaborao da cdula testamentria, essa deve ser cumprida na parte
disponvel, reservando-se ao cnjuge a parte legtima.
Deve ser aplicada a regra de que a sucesso regida pelo ordenamento vigente
poca da abertura da sucesso. Se o cnjuge no era herdeiro necessrio na poca da
elaborao do testamento, passou a s-lo quando do advento do CC de 2002, e tal fato no
pode passar despercebido ao testador, j que a ningum dado desconhecer a lei. Sendo
assim, a vontade do testador s ser cumprida na parte disponvel, j que ao cnjuge deve
ser reservada a legtima dever haver a reduo das disposies testamentrias.
Questo 2
Em janeiro de 2004, Emlio, cego, analfabeto, maior e capaz, sem herdeiros
necessrios, resolveu fazer um testamento cerrado deixando seus bens para uma
instituio que trata de deficientes visuais. Na presena de duas testemunhas capazes, ele
entregou seu testamento ao tabelio, pedindo que o aprovasse. O tabelio colocou seu auto
de aprovao, observando as demais formalidade legais.
Em fevereiro de 2004, o testador faleceu vitimado em um assalto. Requerido o
cumprimento de seu testamento, sua nica irm o impugnou, por entender ser nulo o
testamento.
Decida a impugnao.
Resposta Questo 2
84
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento nulo porque o cego s pode fazer testamento pblico, por restrio
expressa contida no artigo 1.867, CC:
Art. 1.867. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
meno no testamento.
Vale dizer que a legislao sobre acessibilidade, Lei 10.048 e 10.098, ambas de
2000, probem que o cego seja limitado juridicamente por sua condio, e por isso
possvel o testamento particular em braile. Para o analfabeto, porm, a forma pblica de
fato imitigvel.
Questo 3
Amanda, sem herdeiros necessrios, resolveu aceitar em julho de 2003, o convite
de sua melhor amiga para fazerem juntas uma viagem de 20 dias para a China, apesar de
ter pavor de viajar de avio. Aps o embarque, com muito medo, Amanda passou a sentir
algumas dores que a motivaram a fazer seu testamento. Ela procurou o comandante do
avio e ele designou um passageiro para que ela pudesse testar perante ele, cumprindo-se
todas as formalidades legais. A testadora deixou todos os seus bens para uma determinada
instituio de caridade.
Retornando para sua casa no Rio de Janeiro e gozando de boa sade, a testadora
veio a falecer de acidente de carro em maro de 2004.
A instituio de caridade requereu o cumprimento do testamento aeronutico,
provando ser esta a ltima vontade da testadora. Os dois irmos da falecida impugnaram
o pedido.
Decida a sucesso.
Resposta Questo 3
O testamento aeronutico caducou, como previsto no artigo 1.891 do CC. Ela
deveria ter feito outro testamento na forma ordinria.
85
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema IX
Invalidade do Testamento: nulidade e anulabilidade. Ineficcia. Disposies testamentrias. Revogao do
testamento. Finalidade. Revogao expressa, tcita e presumida. Rompimento do Testamento. Supervenincia
de descendentes. Desconhecimento de herdeiros necessrios.
Notas de Aula10
1. Invalidade do testamento
O testamento, como negcio jurdico unilateral, respeita os requisitos do artigo 104
do CC para o fim de aferio de sua validade:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Assim, deve haver agente capaz, objeto lcito, possvel, e determinado ou

determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei.
Trazendo essa teoria geral para o testamento, o agente ser capaz para testar quando
tiver dezesseis anos completos; o prdigo poder testar, eis que a proteo de sua
incapacidade relativa a sua prpria manuteno em vida, perdendo objeto de proteo
quando se tratar de atos de disposio para alm de sua morte. At mesmo o ausente poder
testar, enquanto estiver considerado vivo, ainda que haja sucesso provisria ou mesmo
definitiva aberta, portanto: ausente no Rio de Janeiro, por exemplo, mas o testamento que
venha a fazer no Acre ser perfeitamente vlido. O ausente plenamente capaz, onde quer
que se encontre.
A inobservncia da capacidade para testar leva nulidade do testamento. A
capacidade para testar aferida na data da elaborao do testamento, ou seja, vige o tempus
regit actum. Mesmo que posteriormente perca a capacidade, o testamento feito enquanto
era capaz perfeito.
H pessoas que so naturalmente incapazes, mas ainda no juridicamente declaradas
como tal. Por exemplo, o alienado mental que no foi ainda judicialmente interditado. Se
essa pessoa realizar testamento, a prova de que era naturalmente incapaz incumbe ao
interessado em invalidar o testamento.
Quanto ao objeto, vedado o testamento conjuntivo, no qual h manifestaes de
vontades de duas ou mais pessoas no mesmo instrumento, seja ele recproco, correspectivo
ou simultneo. O artigo 1.863 do CC claro:
10
86
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.863. proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou

correspectivo.
Quanto forma, h espcies que encontram previso em lei, os testamentos

especiais que j foram mencionados.
A ausncia de qualquer requisito gera a nulidade do testamento como um todo. J a
nulidade de uma ou outra clusula testamentria no necessariamente nulifica o testamento
como um todo, como se ver.
1.1. Disposies testamentrias nulas
O artigo 1.900 do CC d a nota:
Art. 1.900. nula a disposio:
I - que institua herdeiro ou legatrio sob a condio captatria de que este
disponha, tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro;
II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar;
III - que favorea a pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a
terceiro;
IV - que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;
V - que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.
O testamento pode ser portador de uma clusula nula ou anulvel, mas ser, em todo
o resto, vlido, caso em que apenas a disposio testamentria nula ser desconsiderada,
salvaguardando-se o restante do ato.
claro que se a clusula nula implicar incompatibilidade com o restante do
documento, haver uma espcie de nulidade por arrastamento, na qual todo o restante do
documento que restar prejudicado pela clusula nula ser igualmente nulificado. Sendo
possvel se resguardar disposies testamentrias independentes de uma que seja nulificada,
a clusula vlida ser mantida. Veja o artigo 1.910 do CC, que mesmo que fale em
ineficcia, leia-se tambm invalidade:
Art. 1.910. A ineficcia de uma disposio testamentria importa a das outras que,
sem aquela, no teriam sido determinadas pelo testador.
O artigo 1.900, I, supra, dispe que a condio captatria nulifica o testamento.

Consiste em condio que torna o testamento bastante similar ao conjuntivo correspectivo,
da espcie deixo para tal pessoa desde que ela deixe para mim sua herana. O testamento
permanecer vlido, no que no for incompatvel com essa condio captatria, que nula.
No inciso II vislumbra-se uma indeterminao da pessoa beneficiria que
incompatvel com o instituto. Se a pessoa apontada for determinvel, no h problema o
que nulo a deixa a pessoa absolutamente indeterminvel. Aqui, cabe apontar o artigo
1.901, I, do CC, que traz uma exceo (que na verdade no exceo, pois o beneficirio
determinvel):
Art. 1.901. Valer a disposio:
87
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas
ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a
um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;
II - em remunerao de servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de
que faleceu, ainda que fique ao arbtrio do herdeiro ou de outrem determinar o
valor do legado.
No inciso III do artigo 1.900 do CC, tambm a indeterminao do beneficirio que

se torna nula.
No inciso IV do artigo 1.900, supra, o problema nulificante est no objeto: o legado
determinado, sempre, exceo do que dispe o artigo 1.901, II, supra, que se trata do
legado remuneratrio por servios prestados, o qual pode ser apenas determinvel,
arbitrvel por quem defina o testador, e no desde logo determinado.
O inciso V do artigo 1.900 nulifica a disposio testamentria que contemple um
daqueles indivduos proibidos de figurar como beneficirios do testamento, como dispem
os artigos 1.801 e 1.802 do CC:
Art. 1.802. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no
legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou
feitas mediante interposta pessoa.
Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder.
O prazo para nulificar o testamento ou a clusula nula de cinco anos a contar do

registro do instrumento, na forma do artigo 1.859 do CC:
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do
testamento, contado o prazo da data do seu registro.
1.2. Disposies testamentrias anulveis

O artigo 1.909 do CC, abaixo, fala que so anulveis as disposies testamentrias
eivadas de erro, dolo ou coao, mas no fala em estado de perigo. Por isso, surge a
questo: o testamento realizado sob estado de perigo tem esta disposio anulvel? A
resposta positiva, mas sob uma condio a qual vale tambm para a coao: s ser
anulvel a disposio testamentria se o testador no teve oportunidade de revogar aquele
testamento firmado naquelas condies de vcio, ou seja, se pde revogar o testamento ao
qual foi coagido ou que firmou por estar sob estado de perigo, e no o fez, a disposio
testamentria se convalidou.
88
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
No erro e no dolo, se o testador percebeu essas circunstncias, e no revogou o

testamento tendo oportunidade para tanto, poder-se-ia entender que houve a mesma
convalidao apesar de ser mais difcil essa hiptese, na prtica.
O prazo para anulao do testamento ou de disposio testamentria de quatro
anos, na forma do artigo 1.909, pargrafo nico, do CC:
Art. 1.909. So anulveis as disposies testamentrias inquinadas de erro, dolo
ou coao.
Pargrafo nico. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposio,
contados de quando o interessado tiver conhecimento do vcio.
Esse prazo decadencial, referente ao direito potestativo de anular o testamento. O

termo inicial do conhecimento do vcio pelo interessado na anulao, quando quer que
ocorra essa cincia o que bastante criticado pela doutrina, pela alta insegurana jurdica
gerada, nesse caso. O melhor seria que se observasse o artigo 1.859 do CC, supra, que trata
da nulidade do testamento, e conta desde a data do registro do testamento. Veja tambm o
artigo 1.126 do CPC, que trata do momento de registro do testamento:
Art. 1.126. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o rgo do Ministrio Pblico,
mandar registrar, arquivar e cumprir o testamento, se Ihe no achar vcio externo,
que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.
Pargrafo nico. O testamento ser registrado e arquivado no cartrio a que tocar,
dele remetendo o escrivo uma cpia, no prazo de 8 (oito) dias, repartio
fiscal.
A regra geral das nulidades, como se sabe, que o negcio jurdico nulo no
convalesce pelo decurso do tempo, na forma do artigo 169 do CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Todavia, para o testamento h a regra especial do artigo 1.859 do CC, supra, que
impe prazo para caducidade da impugnao, aps o que a nulidade vai convalescer.
O motivo do ato pode gerar nulidade do testamento: se o motivo pelo qual
determinada disposio testamentria for falso, essa ser nula. Por exemplo, a deixa em
funo de um herdeiro motivada pela gratido por determinado ato dessa pessoa nomeada:
se esse ato, que gerou a gratido, se demonstrar inexistente, a disposio nula, se esse
motivo foi o que determinou aquela manifestao de vontade, com base no artigo 140 do
CC:
Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como
razo determinante.
O testamento conta com alguns princpios de interpretao relevantes anlise das

nulidades ou anulabilidades, especialmente o princpio de hermenutica que determina que
o testamento deve ser salvo, sempre que possvel assim como o que impe a busca e
preferncia pela real vontade do testador. Veja o artigo 1.899 do CC:
89
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes

diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do
testador.
2. Ineficcia do testamento
A ineficcia do testamento sempre determinada por algum fator extrnseco
crtula, cdula testamentria. As hipteses de ineficcia do testamento so a revogao
(inclusive o rompimento), a caducidade, e a reduo das disposies testamentrias.
Veremos ponto a ponto.
2.1. Revogao e rompimento do testamento
O testamento um ato essencialmente revogvel. Inclusive, no vlida qualquer
disposio no testamento que imponha irrevogabilidade, por mais que redigida pelo prprio
testador tal previso a clusula de irrevogabilidade considerada no escrita.
A revogao do testamento se d, em regra, por outro testamento que o substitua. O
documento particular pode ser revogado, tambm, pela sua simples destruio pelo testador.
Veja o artigo 1.969 do CC:
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.
Na revogao de um testamento por outro no preciso se observar o paralelismo

das formas, ou seja, no preciso que um testamento pblico seja revogado por outro
testamento pblico: pode o testamento particular revogar testamento pblico, e vice-versa.
Codicilos no revogam testamentos, mas a recproca verdadeira. A realizao de
testamento posterior ao codicilo, ou mesmo de um outro codicilo, revoga o codicilo
anterior, bastando, para isso, que no o mencione confirmando-o. J o testamento s
revogado por outro testamento.
A revogao pode ser expressa ou tcita. Na revogao tcita, deve se observar o
ltimo testamento, prevalecendo sobre o anterior.
No h, no entanto, repristinao tcita entre testamentos: se um terceiro testamento
revoga o segundo, o primeiro no volta a viger, a no ser que o terceiro testamento
mencione expressamente essa repristinao.
Existe, entretanto, efeito repristinatrio: se o segundo testamento for invalidado por
uma deciso judicial, o primeiro voltar a viger, porque o testamento nulificado
simplesmente no pode produzir qualquer tipo de efeito, inclusive o efeito de revogar
aquele primeiro. como se o segundo testamento, nulificado, jamais houvesse entrado no
ordenamento.
A revogao pode ser total ou parcial, na forma do artigo
Art. 1.970. A revogao do testamento pode ser total ou parcial.
Pargrafo nico. Se parcial, ou se o testamento posterior no contiver clusula
revogatria expressa, o anterior subsiste em tudo que no for contrrio ao
posterior.
90
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A revogao pode ser ficta, ou legal, quando se verificar hiptese de rompimento:

trata-se de um fator externo que leva total ineficcia do testamento, por presuno de
revogao imposta por lei. Veja os artigos 1.973 a 1.975 do CC:
Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessvel ao testador, que no o tinha ou no
o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposies, se
esse descendente sobreviver ao testador.
Art. 1.974. Rompe-se tambm o testamento feito na ignorncia de existirem
outros herdeiros necessrios.
Art. 1.975. No se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, no
contemplando os herdeiros necessrios de cuja existncia saiba, ou quando os
exclua dessa parte.
O fator externo de ineficcia do testamento, aqui, a supervenincia de herdeiros

necessrios desconhecidos pelo testador, desde que o testador no tenha outros herdeiros
necessrios quando da elaborao do testamento.
Havendo rompimento, o testamento totalmente ineficaz. Essa completa ineficcia
causa estranheza, eis que mais coerente seria a reduo parcial da ineficcia at a legtima.
Contudo, essa no a opo legislativa: havendo rompimento, o testamento passa a ser
totalmente ineficaz, e a sucesso legtima ser observada, ou seja, como se o autor da
herana tenha falecido ab intestato.
Imagine-se que o testador j tenha filhos, e, aps sua morte, uma investigao de
paternidade revela a existncia de outro filho, at ento desconhecido: no h rompimento
do testamento, pois preciso que no exista herdeiro necessrio no testamento, quando
feito.
Para o rompimento do testamento, no preciso ao prpria. mera constatao
do juzo, em processo de inventrio.
Se o autor da herana, quando em vida, sabia de uma ao de investigao de
paternidade contra si, e mesmo assim testou ignorando aquele possvel filho, o testamento
no ser rompido haver apenas reduo das disposies testamentrias, na forma do
artigo 1.975 supra. Se sequer foi citado para a ao, quando da feitura do testamento,
haver rompimento, porque o herdeiro necessrio potencial completamente ignorado,
presumivelmente.
2.2. Caducidade
A caducidade ocorre quando um motivo superveniente impea o cumprimento do
testamento. Pode ser de todo o testamento ou somente de algumas disposies
testamentrias. Exemplo de caducidade do testamento como um todo a deixa de toda a
disponvel para um s herdeiro, o qual pr-morto quando da abertura da sucesso, ou
declarado indigno, ou renuncia, ou ento deserdado.
Na sucesso testamentria, inclusive, no h direito de representao, pelo que o
testamento, nos casos em que haveria suposta representao como no de caso de filho
pr-morto do de cujus , simplesmente ineficaz. Na sucesso testamentria, cabe ao
testador dispor sobre substituio ou direito de acrescer, institutos que sero vistos adiante.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento pode caducar, tambm, por perda do objeto testado. Veja o artigo
1.939 do CC, que trata da caducidade do legado:
Art. 1.939. Caducar o legado:
I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de j no
ter a forma nem lhe caber a denominao que possua;
II - se o testador, por qualquer ttulo, alienar no todo ou em parte a coisa legada;
nesse caso, caducar at onde ela deixou de pertencer ao testador;
III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do
herdeiro ou legatrio incumbido do seu cumprimento;
IV - se o legatrio for excludo da sucesso, nos termos do art. 1.815;
V - se o legatrio falecer antes do testador.
Note-se que o inciso I do artigo supra trata do instituto similar especificao do

bem instituto dos direitos reais em que a alterao da essncia do bem pode at mesmo
implicar alterao da propriedade. Veja o artigo do CC:
Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver
espcie nova, desta ser proprietrio, se no se puder restituir forma anterior.
Com o legado, transfere-se apenas a propriedade pela saisine, e no a posse, ficta e

automaticamente, como se sabe. Por isso, por exemplo, se um legatrio recebe um veculo
em legado, com seguro, o seguro lhe acudir, caso ocorra sinistro posterior morte, mesmo
que a seguradora no tenha cincia prvia dessa transmisso. Se o sinistro for anterior,
porm, pode-se entender que o bem se perdeu o veculo, que era o legado, deixou de
existir , e no se presume que a indenizao securitria assuma o papel que o veculo
ocupava, mesmo que possa haver quem assim defenda (pois se o testador assim quisesse,
deveria fazer constar do testamento que o legado do carro ou do valor por ele pago, em
caso de sinistro).
92
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Caio faleceu em 01/01/1994, tendo sido realizado o inventrio. No foi includo na
relao de herdeiros o filho Antnio, que estava desaparecido. At que ano Antnio poder
ajuizar a ao de petio de herana? Se os demais herdeiros receberam, cada um, como
pagamento, uma rea urbana de 2.100m , onde residem com suas famlias, poderiam esses
herdeiros invocar o usucapio do artigo 1.240 do Novo Cdigo Civil, provando que no
tm outros bens? Fundamente.
Resposta Questo 1
Antnio poder ajuizar ao de petio de herana, de acordo com a smula 149 do
STF, pelo prazo de dez anos, na forma do artigo 205 do CC, segundo a corrente majoritria,
mesmo que a investigao de paternidade seja imprescritvel.
Smula 149, STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas
no o a de petio de herana.
menor.
Aplica-se, ao caso, o artigo 2.028 do CC, pela intertemporalidade:

Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e
se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do
tempo estabelecido na lei revogada.
No caso concreto, portanto, prescreve a petio de herana em 2013, porque passou

menos de metade do tempo at a vigncia do CC de 2002 dez anos, portanto, desde a
vigncia do CC de 2002.
Quanto usucapio, os requisitos do artigo 1.240 do CC no esto preenchidos, por
conta da metragem do imvel, muito superior ao limite legal:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
93
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo

possuidor mais de uma vez.
Tratando da usucapio em abstrato, essa pode ser alegada por herdeiros em face de
co-herdeiros, desde que se consiga demonstrar posse exclusiva por aquele que pretende
usucapir. Se o co-herdeiro nunca fora conhecido, se preenchidos os requisitos, possvel
sim alegao de usucapio pelos demais em face desse novo herdeiro, surgido tanto tempo
aps a partilha.
No curso do inventrio, porm, um terceiro poder usucapir o bem, normalmente,
de acordo com as regras de usucapio. Co-herdeiros, no curso do inventrio, provavelmente
no conseguiro reunir os requisitos necessrios para usucapir o bem porque a posse ex
lege da saisine se transfere a todos os co-herdeiros , mas se conseguirem, poder tambm
haver usucapio por eles.
Questo 2
Mario e Janana so casados. Eles acordaram que um deveria contemplar o outro
com a sua disponvel. Mario fez testamento particular, obedecendo s formalidades legais,
com a seguinte redao: "Deixo toda a minha disponvel para Janana".
Janana fez outro testamento, tambm particular, obedecendo legislao vigente,
com a seguinte redao: "Deixo toda a minha disponvel para meu marido".
Em maro de 2003, o casal se divorciou consensualmente, e no revogaram seus
testamentos.
Pergunta-se:
a)Os testamentos so vlidos?
b)Se Janana morrer primeiro que Mrio, ele ter direito sua disponvel?
c)Se ao invs de Janana, for Mrio quem morrer primeiro, ela o suceder?
Resposta Questo 2
a) O Cdigo Civil, no artigo 1.863, probe o testamento quando os cnjuges se
instituem reciprocamente herdeiros, por ser modalidade do pacto sucessrio. Os
testamentos so vlidos por serem cdulas testamentrias diferentes, o que permitido
no um s testamento conjuntivo.
b) Ele no ter direito sucesso porque ela deixou seus bens para seu marido,
sem especificar o nome dele. Portanto, como j eram divorciados poca do bito, ele no
sucede.
c) Se Mrio morrer primeiro, Janana o suceder porque ele deixou sua disponvel
para ela, nominalmente, e no para sua esposa. O divrcio posterior no revoga o
testamento; teria que haver outro testamento para revogar o anterior.
Questo 3
94
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Ronaldo, sem herdeiros necessrios conhecidos, fez, em janeiro de 2004,

testamento pblico, obedecendo as formalidades legais, deixando todos os seus bens para
uma instituio de caridade que cuida de idosos.
No comeo do ms de abril do mesmo ano, Ronaldo faleceu de ataque cardaco.
Imediatamente, Yolanda moveu ao de investigao de paternidade e o pedido foi julgado
procedente, transitando em julgado. Yolanda se habilitou no inventrio aberto pela
instituio de caridade, que alega ter, ao menos, direito disponvel. Decida quem (so)
o(s) sucessor(es) e o percentual de cada um, bem como o que ocorre com o testamento.
Fundamente.
Resposta Questo 3
Como o testador ignorava a existncia de sua herdeira necessria, o testamento ser
totalmente rompido, passando a sucesso a ser legtima. Yolanda receber a totalidade dos
bens artigo 1.973, CC.
Veja o julgado abaixo, do TJ/RS:
TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento. NMERO: 70006209423.
RELATOR: Maria Berenice Dias.
EMENTA: INVENTRIO. TESTAMENTO. ROMPIMENTO. No h falar em
rompimento do testamento, quando o de cujus, ao testar, j tinha descendentes
sucessveis, estando, j, limitado a testar apenas a sua parte disponvel. Agravo
desprovido. (Agravo de Instrumento N 70006209423, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em
25/06/2003).
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Direito Civil VI
Tema X
Direito de Acrescer entre herdeiros e legatrio. Legados: conceito, espcies, efeitos do legado e do seu
pagamento, caducidade. Quota vaga da herana e do legado. Usufruto conjunto.
Notas de Aula11
1. Direito de acrescer
Os requisitos do direito de acrescer so: nomeao conjunta, no mesmo testamento;
quinhes no determinados, no especificados; que um beneficirio, herdeiro ou legatrio,
no possa ou no queira receber seu quinho; e que no exista substituto nomeado no
testamento. Preenchidos esses requisitos, haver direito de acrescer.
preciso se verificar, no testamento, qual espcie de disposio testamentria est
sendo interpretada, para determinar se h direito de acrescer ou no. Podem haver as
seguintes disposies testamentrias: conjuno verbis tantum ou conjuno verbal, quando
o testador nomeia vrios herdeiros ou legatrios especificando as pores da herana ou do
legado, caso em que no h direito de acrescer, porque est definida a parte de cada um;
conjuno re tantum, ou conjuno real, quando o testador nomeia vrios herdeiros sobre
mesma coisa, sem meno de fraes especficas, mas em disposies, clusulas,
separadas; e conjuno re et verbis, ou conjuno mista, que se d quando o testador
nomeia vrios herdeiros sobre mesma cota ou coisa, sem meno de quinhes, mas em uma
mesma sentena, uma mesma disposio.
Exemplo de conjuno verbal, verbis tantum, o seguinte: deixo metade de minha
casa para fulano, e a outra metade para siclano. Se fulano no quiser ou no puder
receber, no acrescer sua parcela ao quinho de siclano, mas sim retornar ao monte
partvel, para partilhar entre os demais eventuais sucessores a disposio de metade
dedicada a fulano caduca.
Exemplo de conjuno real, re tantum, o seguinte: deixo minha casa para
fulano. Em outra clusula: deixo minha casa para siclano. Veja que h uma
incompatibilidade, e, se fossem previstas essas disposies em testamentos diferentes,
haveria revogao da anterior pela mais recente. Contudo, como esto no mesmo
testamento, resultando no aquinhoamento em fraes igualitrias, na forma do artigo 1.904
do CC:
11
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Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a

parte de cada um, partilhar-se- por igual, entre todos, a poro disponvel do
testador.
Em relao ao direito de acrescer, nesse caso, o que se passa que h a deixa da

casa a ambos, sem fracionamento, em disposies diversas, tendo por consequncia que se
fulano no puder ou no quiser receber, h direito de siclano acrescer ao seu prprio
quinho aquele que seria de fulano.
Exemplo de conjuno mista, re et verbis, o seguinte: deixo minha casa para
fulano e siclano, em uma mesma sentena. A soluo a mesma da conjuno real: h
direito de siclano acrescer se fulano no puder ou no quiser receber o seu quinho.
Veja o artigo 1.941, que inaugura o tratamento do direito de acrescer dos herdeiros
no CC:
Art. 1.941. Quando vrios herdeiros, pela mesma disposio testamentria, forem
conjuntamente chamados herana em quinhes no determinados, e qualquer
deles no puder ou no quiser aceit-la, a sua parte acrescer dos co-herdeiros,
salvo o direito do substituto.
A interpretao literal desse dispositivo leva concluso de que somente h direito

de acrescer para herdeiros quando se tratar da conjuno mista, pois na verbal h quinhes
especificados, impedindo tal acrscimo. Arnaldo Rizzardo e Venosa, que fazem essa
interpretao, dizem que na conjuno real para herdeiros no h direito de acrescer por
simples falta de previso nesse artigo supra. Carlos Roberto Gonalves, por seu turno,
defende que tanto na mista quanto na real h o direito de acrescer, fazendo uma leitura mais
compreensiva do dispositivo supra onde se l mesma disposio testamentria, leia-se
tambm mesmo testamento.
O direito de acrescer dos legatrios est no artigo 1.942 do CC:
Art. 1.942. O direito de acrescer competir aos co-legatrios, quando nomeados
conjuntamente a respeito de uma s coisa, determinada e certa, ou quando o objeto
do legado no puder ser dividido sem risco de desvalorizao.
Aqui, no h problemas: h direito de acrescer tanto na conjuno real quanto na

mista, em se tratando de legatrios.
Inexistindo direito de acrescer, o quinho retorna ao monte, como dito. Veja o artigo
1.944 do CC:
Art. 1.944. Quando no se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros
legtimos a quota vaga do nomeado.
Pargrafo nico. No existindo o direito de acrescer entre os co-legatrios, a quota
do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatrio incumbido de satisfazer esse
legado, ou a todos os herdeiros, na proporo dos seus quinhes, se o legado se
deduziu da herana.
O artigo 1.946 do CC trata da relao entre o direito de acrescer e o usufruto:

Art. 1.946. Legado um s usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte
da que faltar acresce aos co-legatrios.
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Direito Civil VI
Pargrafo nico. Se no houver conjuno entre os co-legatrios, ou se, apesar de

conjuntos, s lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-o na
propriedade as quotas dos que faltarem, medida que eles forem faltando.
Tratando-se de legado de usufruto, pode-se deixar apenas esse como legado, ou

pode-se instituir legatrio, ou herdeiro, da nua propriedade do bem, e um outro do usufruto.
Poder surgir direito de acrescer, nesses casos, bastando preencher os requisitos do artigo
supra.
Veja: em regra, morrendo um co-usufruturio, a poro de seu usufruto consolidarse- na figura do nu-proprietrio, passando a ser propriedade plena naquela frao. Se
houver direito de acrescer para o outro co-usufruturio, esse ocorrer, e a propriedade de
quem o seja dono continuar nua.
Veja os artigos 1.943 e 1.945, que encerram o tratamento normativo sobre o direito
de acrescer:
Art. 1.943. Se um dos co-herdeiros ou co-legatrios, nas condies do artigo
antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herana ou legado, ou destes
for excludo, e, se a condio sob a qual foi institudo no se verificar, acrescer o
seu quinho, salvo o direito do substituto, parte dos co-herdeiros ou co-legatrios
conjuntos.
Pargrafo nico. Os co-herdeiros ou co-legatrios, aos quais acresceu o quinho
daquele que no quis ou no pde suceder, ficam sujeitos s obrigaes ou
encargos que o oneravam.
Art. 1.945. No pode o beneficirio do acrscimo repudi-lo separadamente da
herana ou legado que lhe caiba, salvo se o acrscimo comportar encargos
especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o
acrscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram institudos.
2. Legado
Ao legado, como j se disse, no se aplica o droit de saisine, porque com a abertura
da sucesso, ao legatrio se transfere apenas a propriedade, e no a posse. Reveja o artigo
1.923 do CC:
Art. 1.923. Desde a abertura da sucesso, pertence ao legatrio a coisa certa,
existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condio suspensiva.
1 No se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatrio entrar
por autoridade prpria.
2 O legado de coisa certa existente na herana transfere tambm ao legatrio os
frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condio
suspensiva, ou de termo inicial.
O prelegado nada mais do que a situao em que haja um herdeiro legtimo

tambm beneficiado com um legado, ou com herana, em testamento.
H diversas espcies de legado, como o de usufruto, que j se abordou, e o legado
de alimentos, previsto no artigo 1.920 do CC:
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa,
enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
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Direito Civil VI
O pagamento do legado de alimentos similar ao de qualquer tipo de verba

alimentar: aplica-se o binmio necessidade-possibilidade, sendo a necessidade o que consta
do artigo supra sustento, cura, vesturio e casa, e educao, se o legatrio for menor , e a
possibilidade fixada nas foras da herana. Os alimentos tero seu quantum fixado pelo
testador, em regra, mas se ele no o fizer, assim que se apurar o pagamento. Se for
necessrio, ou se assim estabelecer o testador, pode ser constituda renda em funo do
legatrio alimentar, renda de onde sair a verba para sua subsistncia.
Em regra, o legado de alimentos vitalcio, na forma do artigo supra. Rizzardo
entende que possvel a reviso de alimentos, porque o legado no de crdito, no de
quantia certa em dinheiro, pelo que se houver alterao no binmio necessidadepossibilidade, o montante poder ser revisto.
No legado de imveis, aplica-se a gravitao jurdica: aquilo que for acessrio ao
imvel, principal, tambm parte do legado.
Com relao ao legado em dinheiro, a sua peculiaridade que a mora ex personae.
Art. 1.925. O legado em dinheiro s vence juros desde o dia em que se constituir
em mora a pessoa obrigada a prest-lo.
Se no h data para o pagamento do legado, se considerar vencida essa obrigao

quando for possvel, ao testamenteiro, cumpri-la, o que geralmente ocorre aps a apurao
do efetivo ativo da herana. De ento, notificado, estar constitudo em mora.
No legado alternativo, em regra, a escolha dada ao devedor, que quem escolher
o bem a ser entregue na concentrao de dbito, na concentrao do legado.
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Casos Concretos
Questo 1
Paulo, sem herdeiros necessrios, fez testamento pblico sem vcios, em outubro de
2003, dispondo da metade da nua-propriedade de sua casa de praia para Alexandre e a
outra metade para Joo e Joaquim, e nomeou Ana como usufruturia de toda a casa.
Pergunta-se:
a)Se Alexandre for premorto ao testador, como fica a sucesso?
b)Se Alexandre, ao invs de ser premorto, for ps-morto ao testador, como ficar a
propriedade casa?
c)Considerando-se que, ao abrir-se a sucesso do testador, Alexandre e Joaquim
esto vivos e Joo premorto, qual a situao do imvel?
Resposta Questo 1
a) A metade que caberia a Alexandre vai para os herdeiros legtimos do testador e a
outra metade continua com Joo e Joaquim; Ana continua usufruturia da totalidade.
b) Os herdeiros legtimos de Alexandre sero os beneficiados com a nua
propriedade da metade da casa, sem alterao dos direitos dos demais sucessores.
c) Haver direito de acrescer para Joaquim que ficar com a nua propriedade da
metade, porque entre eles os quinhes no foram determinados, permanecendo a outra
metade com Alexandre. Ana continua usufruturia da totalidade.
Questo 2
Luiz, sem herdeiros necessrios, fez testamento cerrado, sem vcios, em novembro
de 2003, com as seguintes clusulas:
1 clusula: Deixo minha casa de praia para Tobias e minha casa de campo para
Adriana;
2 clusula: Deixo 20% dos meus bens para Thiago e para Diogo.
Responda, especificando, se houver, as espcies de conjunes:
a) Aberta a sucesso do testador, se Tobias for premorto, qual ser o destino dos
bens regulados na 1 clusula testamentria?
b) Se Thiago for premorto ao testador, como ser cumprida a 2 clusula do
testamento?
100
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Direito Civil VI
Resposta Questo 2
a) Na primeira clusula h uma conjuno verbis tantum. No h direito de acrescer,
pois so bens diferentes deixados para pessoas distintas. No h pluralidade de sucessores
para o mesmo bem. A casa ser herdada pelos herdeiros legtimos do testador.
Poder-se-ia questionar se h mesmo disposio conjunta, aqui, pois h coisas
distintas deixadas para pessoas distintas. Todavia, entendeu-se que sim.
b) Na segunda clusula h uma conjuno re et verbis. Diogo ter direito de
acrescer, porque o testador deixou os mesmos vinte por cento para duas pessoas com
quinhes no determinados.
Questo 3
Alfredo, sem herdeiros necessrios, fez seu testamento cerrado em maro de 2003,
deixando a nua-propriedade de sua casa para seu amigo Antnio e como co-usufruturias,
Maria, com direito a 1/3 e os outros 2/3 para Miriam e Amanda. O testador faleceu sem
alterar seu testamento que foi considerado vlido. Pergunta-se:
a)Se Miriam for premorta ao testador, como fica a sucesso?
b)Se ao invs de premorta, Miriam falecesse 05 anos aps a partilha dos bens.
Como ficar o registro do imvel?
Resposta Questo 3
a) Se for pr-morta, Amanda ter direito de acrescer, por serem os quinhes entre as
duas co-usufruturias indeterminados. Ela exercer o usufruto de dois teros do bem.
b) Se Miriam for ps-morta, o usufruto de sua parte se consolida na nua
propriedade. Antonio passar a ter a propriedade plena de um tero do bem e a nuapropriedade de dois teros. Amanda continuar com seu direito ao usufruto, na proporo
de um tero e Maria com seu um tero artigo 1.946, pargrafo nico, do CC.
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Tema XI
Substituio Testamentria. Substituio vulgar. Substituio recproca. Substituio fideicomissria:
distines entre fideicomisso e usufruto. Renncia do fiducirio e do fideicomissrio. Aceitao do
fideicomissrio. Direito de acrescer. Caducidade do fideicomisso.
Notas de Aula12
1. Substituio testamentria
Como se anteviu, no existe direito de representao na sucesso testamentria, mas
somente na legtima. Dessa forma, se o testador no quiser que suas disposies venham a
caducar ou perder a eficcia por qualquer motivo ulterior, ou ele dever fazer uma
nomeao conjunta, para garantir direito de acrescer; ou dever prever substituto para
suceder no lugar do beneficirio. Portanto, a substituio testamentria uma das formas de
evitar a ineficcia do testamento, pois se um dos herdeiros testamentrios no puder ou no
quiser receber, o substituto o far no seu lugar.
O artigo 1.947 do CC conceitua a substituio, de forma genrica:
Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatrio
nomeado, para o caso de um ou outro no querer ou no poder aceitar a herana ou
o legado, presumindo-se que a substituio foi determinada para as duas
alternativas, ainda que o testador s a uma se refira.
H sempre, ento, um terceiro ingressando na sucesso para receber em nome de

quem no pde ou no quis receber.
A primeira das espcies de substituio a simples, comum ou vulgar, constante do
artigo 1.948 do CC, primeira parte:
Art. 1.948. Tambm lcito ao testador substituir muitas pessoas por uma s, ou
vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.
At o termo vice-versa, trata-se da substituio simples, que pode ser individual

ou coletiva: enquanto na comum simples h um s substituto, na comum coletiva h mais
de um substituto. A classificao, diga-se, sempre orientada pelo substituto. Na segunda
parte do dispositivo, depois da expresso vice-versa, est a substituio recproca,
segunda espcie, que veremos adiante.
lcito ao testador, portanto, nomear vrias pessoas para substituir uma s, ou uma
para substituir vrias, a seu bem entender.
12
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Direito Civil VI
A prole eventual pode ser nomeada substituta, sem qualquer bice. Da mesma
forma, pode a prole eventual figurar como substituda, eis que pode ser nomeada herdeira
testamentria ou legatria.
Se a nomeao de um herdeiro ou legatrio for sujeita a condio ou encargo, a
substituio carreia ao substituto o mesmo encargo ou condio, a no ser que se tratasse de
uma prestao personalssima do substitudo. Veja o artigo 1.949 do CC:
Art. 1.949. O substituto fica sujeito condio ou encargo imposto ao substitudo,
quando no for diversa a inteno manifestada pelo testador, ou no resultar outra
coisa da natureza da condio ou do encargo.
A substituio sucessiva admissvel? Veja o que diz o artigo 1.959 do CC:

Art. 1.959. So nulos os fideicomissos alm do segundo grau.
A resposta sobre a validade ou no da substituio sucessiva depender do conceito

que se adotar para esse instituto. H duas correntes. A primeira entende por substituio
sucessiva a nomeao de substitutos alm do segundo grau, quando estaria o testador
interferindo na sucesso do seu substituto, nomeando ele prprio os herdeiros do substituto.
Para quem assim a define, como Luis Paulo e Venosa, a substituio sucessiva invlida,
porque se trata do testador nomeando herdeiro ou legatrio do beneficirio da herana, o
que no est a seu alcance.
De outro lado, h quem defenda que a substituio sucessiva nada mais do que,
justamente, a previso do substituto do substituto no momento da abertura da sucesso,
porque uma mera precauo do testador, que quer traar o destino dos bens em ordem de
preferncia o que no gera qualquer nulidade. Arnaldo Rizzardo um partidrio dessa
corrente, assim como Silvio Rodrigues, que asseveram ainda que o artigo 1.959 do CC
destinado exclusivamente substituio fideicomissria.
Uma segunda espcie de substituio a recproca, que est sediada na segunda
parte do artigo 1.948 do CC, como visto. Nessa espcie, o testador nomeia mais de um
substituto, e consiga que, na falta de um deles, o outro o substituir, e vice-versa.
O artigo 1.950 do CC regulamenta duas situaes diferentes que podem ocorrer na
substituio recproca:
Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatrios de partes desiguais, for
estabelecida substituio recproca, a proporo dos quinhes fixada na primeira
disposio entender-se- mantida na segunda; se, com as outras anteriormente
nomeadas, for includa mais alguma pessoa na substituio, o quinho vago
pertencer em partes iguais aos substitutos.
At o ponto-e-vrgula, a situao aquela em que o testador fixa quinhes

diferenciados entre os co-sucessores, as propores dos quinhes devero ser mantidas para
os eventuais substitutos, se o testador no dispuser de forma contrria. Veja um exemplo: se
o testador nomeia trs co-herdeiros, um com vinte, um com trinta e um com cinquenta por
cento, e esse ltimo no quer receber, os demais o substituiro, mas as propores devem
ser mantidas: quarenta por cento dos cinquenta renegados sero dados ao primeiro, e
sessenta por cento dados ao segundo, respeitando-se assim a proporo original.
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Mas possvel tambm que na substituio recproca venha a plano um terceiro,

ausente da primeira nomeao, e desse que trata a segunda parte do artigo supra, aps o
ponto-e-vrgula: ser rateado o quinho vago por todos, na proporo original, mas com a
nova incluso, ou seja, como se se promovesse uma nova partilha daquele quinho vago,
respeitadas as propores dos nomeados originais.
A substituio caduca quando no houver quem substituir: se todos aceitarem seus
quinhes, a substituio perde o objeto. Pode haver caducidade tambm porque o substituto
no tem legitimidade para suceder, porque encartado em uma das hipteses do artigo 1.801
do CC:
Se o substituto renunciar herana, a substituio no se opera, assim como quando

for premoriente ou mesmo comoriente: so casos de caducidade em relao pessoa do
beneficirio.
Terceira espcie de substituio a fideicomissria, que ser abordada em tpico
apartado, por sua maior complexidade.
1.1. Fideicomisso
O conceito legal do fideicomisso est no artigo 1.951 do CC:
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo que,
por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio,
resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio,
em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio.
H, no fideicomisso, trs figuras: o fideicomitente, que o testador; o fiducirio,

que quem recebe a propriedade resolvel do bem; e o fideicomissrio, que o destinatrio
final do bem.
O fideicomisso se opera da seguinte forma: o testador deixa os bens para algum,
em confiana, sob o ttulo de propriedade resolvel, porque essa se resolver no momento
da abertura do fideicomisso, que o momento estipulado pelo testador para que o
fideicomissrio receba os bens que at ento estavam em poder do fiducirio.
Note-se que no h uma transmisso de bens do fiducirio ao fideicomissrio por
sua vontade: a entrega feita por respeito vontade do testador, que desde sempre fixou
essa dinmica.
Os momentos possveis de abertura do fideicomisso esto previstos no artigo supra:
pode ser a morte do fiducirio, um termo certo, ou uma condio.
O fideicomissrio, na forma do artigo 1.952 do CC, s pode ser pessoa no
concebida.
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Art. 1.952. A substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no

concebidos ao tempo da morte do testador.
Pargrafo nico. Se, ao tempo da morte do testador, j houver nascido o
fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio.
Ocorrendo a hiptese do pargrafo nico, o fideicomisso se torna em usufruto: o

fiducirio ser usufruturio, e o fideicomissrio ser nu-proprietrio. O artigo 1.798 do CC
deve ser observado, porm, nessa hiptese do pargrafo nico do CC, porque o
fideicomissrio nascituro tambm se encarta nessa situao:
Suponha-se que o fiducirio, proprietrio resolvel dos bens em um fideicomisso

cujo momento de abertura a sua morte, venha a falecer antes mesmo de o fideicomissrio
ser concebido. Nesse caso, h duas posies disputando a soluo: a primeira, dominante na
doutrina, defende que deve ser aplicado analogicamente o artigo 1.800, 4, do CC, que
estabelece prazo de dois anos para a concepo:
(...)
Assim, contados da data da morte do fiducirio, haver dois anos para a concepo
do fiducirio, somente aps o que caducar a substituio. O entendimento minoritrio, por
sua vez, dispe que o artigo 1.800, 4, supra, no aplicvel, pelo que caducar o
fideicomisso de imediato, quando na sua abertura no houver fideicomissrio concebido.
Ocorrendo caducidade do fideicomisso, por qualquer causa (exceto a morte do
fiducirio), o fiducirio se torna proprietrio pleno dos bens.
Se o fiducirio no quiser receber o bem no momento da abertura da sucesso,
passa-se esse diretamente ao fideicomissrio, na forma do artigo 1.954 do CC. Contudo, se
se tratar de fideicomissrio ainda no concebido, esse direito no se passar desde logo,
devendo ser aguardado o prazo de dois anos do artigo 1.800, 4, supra, para que o
fideicomissrio seja concebido, e seu representante possa por ele aceitar. Passados os dois
anos sem concepo, caducar a previso testamentria.
Art. 1.954. Salvo disposio em contrrio do testador, se o fiducirio renunciar a
herana ou o legado, defere-se ao fideicomissrio o poder de aceitar.
O fiducirio tem o direito de receber a propriedade resolvel, sob todas as regras

desse tipo de propriedade, na forma dos artigos 1.359 e 1.360 do CC:
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo
advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na
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sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode

reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o
possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, ser
considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio houve a
resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria
coisa ou o seu valor.
possvel que o fiducirio perca a propriedade resolvel por usucapio de terceiros,

mas a peculiaridade que exatamente isso, e s isso, que o terceiro adquirir: a
propriedade resolvel. Assim, os usucapentes adquiriro a propriedade na forma em que ela
se apresenta, ou seja, adquiriro apenas aquilo que est disponvel, passvel de aquisio
uma propriedade resolvel, e no uma propriedade plena. Essa lgica presente no artigo
1.244 do CC:
Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das
causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se
aplicam usucapio.
Assim o porque o fideicomissrio tem aquilo que se chama de direito-expectativa,

o que mais do que uma mera expectativa de direito, porque j conta com a propriedade do
bem em seu patrimnio, carente apenas do implemento do termo ou comisso. E no
possvel perder esse direito-expectativa por conta da usucapio, eis que no corre contra ele
a prescrio, nem mesmo a aquisitiva pois o fideicomissrio sempre um incapaz.
O fiducirio tambm tem deveres, especialmente o de zelar pelas coisas em seu
poder. Aberto o fideicomisso, os bens passam desde logo propriedade plena do
fideicomissrio, independentemente da vontade do fiducirio. Veja o artigo 1.953 do CC:
Art. 1.953. O fiducirio tem a propriedade da herana ou legado, mas restrita e
resolvel.
Pargrafo nico. O fiducirio obrigado a proceder ao inventrio dos bens
gravados, e a prestar cauo de restitu-los se o exigir o fideicomissrio.
Para proteo dos bens, o fideicomissrio pode tanto pedir a cauo do artigo supra,
quanto pode tambm atuar juridicamente contra quem quer que os turbe, na forma que o
autoriza o artigo 130 do CC:
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou
resolutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo.
O fideicomissrio tem tambm direitos e deveres, alm do direito de proteger os

bens. Tem direito de acrescer, por exemplo, na forma do artigo 1.956 do CC:
Art. 1.956. Se o fideicomissrio aceitar a herana ou o legado, ter direito parte
que, ao fiducirio, em qualquer tempo acrescer.
um dever do fideicomissrio, porm, responder pelos encargos da herana, na

forma do artigo 1.957 do CC:
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Art. 1.957. Ao sobrevir a sucesso, o fideicomissrio responde pelos encargos da

herana que ainda restarem.
A tributao da transmisso dos bens, no fideicomisso, incide sobre um s fato

gerador, que ocorre quando da abertura da sucesso, e no com a abertura do fideicomisso:
na transmisso dos bens ao fiducirio que se opera a tributao, eis que ali tambm se d
a transmisso prospectiva ao fideicomissrio, que como dito se implementar quando do
advento do termo ou condio sem a interferncia da vontade do fiducirio.
Alm de arcar com os encargos dos bens, pois deles o destinatrio final, o
fideicomissrio responsvel pelo reembolso de eventuais benfeitorias feitas pelo
fiducirio, na forma do artigo 1.219 do CC:
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a
levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.
Venosa e Silvio Rodrigues defendem at mesmo o direito de reteno em prol do

fiducirio, at que receba o que lhe devido pelo fideicomissrio.
H ainda que se falar da substituio compendiosa, que aquela que se d quando o
testador, alm de estabelecer um fideicomisso, tambm estabelece outro tipo de
substituio, vulgar ou mesmo recproca, por exemplo. uma mera composio dos
institutos, em que o testador cria o fideicomisso, e estabelece substituto para o fiducirio ou
para o fideicomissrio, em caso de no puderem ou quiserem receber suas posies.
Se o fiducirio for premorto ao testador, e no foi criada substituio compendiosa
no nomeou o testador um substituto para o fiducirio , abre-se o prazo de dois anos para
que o fideicomissrio venha a ser ao menos concebido, a fim de que j se lhe passem os
bens sem o intervalo da propriedade resolvel pelo fiducirio, vez que premorto. Passados
os dois anos sem concepo do fideicomissrio, os bens retornam ao monte para serem
partilhados.
Pela redao do artigo 1.952, pargrafo nico, do CC, h pouco transcrito, pode-se
perceber que o fideicomisso se aproxima bastante do usufruto, mas sem com esse se
confundir. Se porventura houver dvida na disposio testamentria, se usufruto ou
fideicomisso, a interpretao demanda que se opte pelo usufruto, porque o instituto menos
oneroso e com menor insegurana jurdica.
Vale, ento, estabelecer os contornos diferenciais dos institutos: a natureza jurdica
do usufruto de legado, enquanto a do fideicomisso de espcie de substituio.
No fideicomisso, h transmisso sucessiva da propriedade, recebendo o fiducirio e
depois o fideicomissrio, enquanto no legado de usufruto a transmisso instantnea de
ambas as fraes de direito: um recebe a nua propriedade, e outro recebe o usufruto.
No fideicomisso, apenas o no concebido pode ser nomeado destinatrio final,
enquanto no usufruto tanto o nu-proprietrio quanto o usufruturio podem ser quaisquer
pessoas.
A morte do fiducirio leva propriedade plena pelo fideicomissrio, transformando
seu direito-expectativa em direito no tinha propriedade alguma, e com a morte do
fiducirio passa a t-la plena; a morte do usufruturio apenas torna plena a propriedade que
o nu-proprietrio j tinha.
107
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O fiducirio pode alienar sua propriedade resolvel, mas, como lgico, s pode
alienar aquilo que tem, ou seja, o adquirente ter apenas a propriedade resolvel. Vale dizer
que o testador pode impedir essa alienao pelo fiducirio, apondo clusula restritiva sobre
tal propriedade resolvel. O fideicomissrio, detentor de mero direito-expectativa, no pode
alienar nada, pois nada tem. No usufruto, se no for institudo de forma personalssima,
pode o usufruturio alienar seu direito, bem como pode o nu-proprietrio alienar a sua nuapropriedade.
Por fim, vale dizer que a maioria da doutrina entende que possvel instituir
fideicomisso em atos inter-vivos, no sendo esse instituto exclusivo da sucesso
testamentria. Exemplo simples a doao, que pode ser instituda nos moldes do
fideicomisso, ou seja, nomeando-se um fiducirio com propriedade resolvel para repassar
os bens prole eventual de algum, o fideicomissrio. Caio Mario, porm, entende que o
instituto adstrito ao direito testamentrio, no cabendo nesse ato inter-vivos.
108
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Gilberto, vivo e pai de Felipe e de Laura, ele com 5 anos e ela com 7 anos, fez
testamento pblico em janeiro de 2004, deixando todos os seus bens para seus dois filhos
e, com a morte destes, seus bens passariam para seu primeiro neto. Aberta a sucesso de
Gilberto e requerido o cumprimento do testamento, o Ministrio Pblico impugnou a deixa
testamentria, alegando que somente a disponvel pode ser onerada com fideicomisso.
Decida.
Resposta Questo 1
Assiste razo ao MP, pois a legtima s pode ser onerada com as clusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa, e no pode
o testador estipular como fiducirios os herdeiros no que tange legtima. Por isso, o
fideicomisso ter que ser reduzido para alcanar somente a disponvel.
Questo 2
Juliana disps validamente em testamento pblico realizado em maro de 2003 que
sua disponvel seria destinada a Mateus e, com a morte deste, os bens passariam para o
primognito de Helosa. Helosa deu luz a uma menina, Luza. Dois meses depois do
nascimento a testadora falece. Decida a sucesso.
Resposta Questo 2
A interpretao dos termos no masculino ou feminino a de que, dito no masculino,
alcana tanto o homem quanto a mulher, mas no o contrrio: dito no feminino, somente
alcanaria a mulher. Por isso, a meno ao primognito abarca tanto o neto homem quanto
a mulher. Assim, conforme o artigo 1.952, pargrafo nico, do CC, Luza ser considerada
nua-proprietria, e Mateus usufruturio.
Questo 3
Fernando Rodrigues faleceu em 06/01/1995, solteiro, sem deixar filhos, sendo que
seus pais e avos j eram falecidos. O inventrio foi aberto pelo seu irmo Hugo, o qual
prestou compromisso e apresentou as primeiras declaraes indicando ele prprio e seus
demais irmos, Vitoria e Ernesto Neto, como herdeiros. Citados todos os herdeiros, Vitria
109
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
sustenta a necessidade de interveno do Ministrio Pblico, em face da existncia de

fideicomisso, que teve como testador o seu av, Ernesto Rodrigues; como fiducirios a
prpria recorrente e seus irmos Ernesto e Fernando (de cujus); e, por fim, nomeado como
fideicomissrio Oswaldo Rodrigues, pai dos herdeiros chamados no inventrio. Vitria
afirma que o fideicomissrio faleceu em 20/08/1977, antes, portanto, de Fernando, razo
pela qual os bens deste foram transmitidos aos fiducirios, em cumprimento ao disposto na
clusula 6 do testamento, in verbis:
"deixo a minha disponvel relativa a todos os bens existentes por ocasio de minha
morte, em fideicomisso, aos meus netos que ento existirem, determinando que, por morte
de cada um destes, a poro de bens que lhe tiver cabido passe a meu filho Oswaldo, salvo
se este j tiver falecido ou atingido a comorincia, hiptese em que aos demais netos
sobreviventes passar, em partes iguais, o quinho do que tiver falecido".
Por tais motivos, impugna a incluso de Hugo, na qualidade de herdeiro dos bens
deixados por seu av Ernesto, uma vez que o referido testador elegeu como seus herdeiros
apenas os netos nascidos por ocasio de sua morte, sendo certo que Hugo nasceu aps o
seu falecimento. Hugo sustenta ter capacidade sucessria passiva para figurar como
herdeiro legtimo do irmo falecido, em razo de ter havido rompimento do testamento, de
acordo com o disposto no art. 1973. Alega, ainda, a caducidade da substituio
fideicomissria, em razo do falecimento do fideicomissrio. Sendo assim, a deixa
testamentria que o excluiu como herdeiro por ter nascido aps a abertura da sucesso do
testador fideicomitente ineficaz.
Com base no enunciado acima, decida a questo, descompatibilizando as
controvrsias.
Resposta Questo 3
A discusso muito peculiar, porque hoje seria impossvel, pois o fideicomissrio
s pode ser o nondum conceptus. Veja o que decidiu o STJ, no informativo 335:
FIDEICOMISSO. TESTADOR. SUCESSO. CAPACIDADE. HERDEIRO
LEGTIMO. IRMO SOLTEIRO. NETOS.
A Turma entendeu que, no caso, morrendo o fideicomissrio antes do fiducirio, a
propriedade consolida-se na pessoa do fiducirio, deixando de ser restrita e
resolvel (arts. 1.952, 1.955 e 1.959 do CC/2002). Outrossim, constatada a
violao do art. 1.786 do CC/2002, cabvel a restaurao de deciso interlocutria
que admitia a capacidade sucessria passiva de todos os irmos daquele que
faleceu sem deixar filhos e de pais tambm j falecidos. Precedentes citados: REsp
240.720-SP, DJ 6/10/2003, e REsp 539.605-SP, DJ 10/5/2004. REsp 820.814-SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/10/2007.
REsp 820814 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento
09/10/2007. Data da Publicao/Fonte DJ 25/10/2007 p. 168
Ementa: Direito processual e civil. Sucesses. Recurso especial. Disposio
testamentria de ltima vontade. Substituio fideicomissria. Morte do
fideicomissrio. Caducidade do fideicomisso. Obedincia aos critrios da sucesso
legal. Transmisso da herana aos herdeiros legtimos, inexistentes os necessrios.
- No se conhece do recurso especial quanto questo em que a orientao do STJ
se firmou no mesmo sentido em que decidido pelo Tribunal de origem.
110
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
- A substituio fideicomissria caduca se o fideicomissrio morrer antes dos

fiducirios, caso em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser
restrita e resolvel (arts. 1.955 e 1.958, do CC/02).
- Afastada a hiptese de sucesso por disposio de ltima vontade, oriunda do
extinto fideicomisso, e, por conseqncia, consolidando-se a propriedade nas mos
dos fiducirios, o falecimento de um destes sem deixar testamento, impe estrita
obedincia aos critrios da sucesso legal, transmitindo-se a herana, desde logo,
aos herdeiros legtimos, inexistindo herdeiros necessrios.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Tema XII
Inventrio. Procedimentos. Inventariante e testamenteiro: nomeao e funes. Sonegados. Pagamento das
dvidas.
Notas de Aula13
1. Sonegados
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de
outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
Aquele que sonega bens sofre uma sano civil pela ocultao dolosa de bens que
deveriam ter sido trazidos ao inventrio. Tanto os herdeiros que tenham bens do inventrio
em seu poder como o inventariante so passveis de sofrer essa sano, se sonegarem, assim
como o terceiro eu porventura tivesse dever de trazer bens colao e no o fez.
A sano dos sonegados pode ser aplicada diretamente no juzo do inventrio,
permitindo o contraditrio. Se surgir, no entanto, questes de alta indagao no curso da
apurao da sonegao, ser necessria a via prpria, chamada ao de sonegados, na qual
se permitir a dilao probatria necessria.
Se o sonegador for o inventariante, aplica-se tambm a sua remoo, na forma do
artigo 1.993 do CC:
Art. 1.993. Alm da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o
prprio inventariante, remover-se-, em se provando a sonegao, ou negando ele a
existncia dos bens, quando indicados.
So legitimados a requerer a pena aos sonegados, na ao de sonegados, os

herdeiros ou terceiros que sejam credores da herana, na forma do artigo 1.994 do CC:
Art. 1.994. A pena de sonegados s se pode requerer e impor em ao movida
pelos herdeiros ou pelos credores da herana.
Pargrafo nico. A sentena que se proferir na ao de sonegados, movida por
qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados.
13
111
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A situao de sonegao s se configura, para o inventariante, aps o encerramento

da declarao de bens por parte desse, aps a apresentao das ltimas declaraes,
deixando de constar dali bem que deveria.
Se o testamenteiro for quem sonegou os bens, perder o prmio a que fizer jus e
ser removido, na forma do artigo 1.140 do CPC, porque assim se portando ele no cumpre
as disposies testamentrias:
Art. 1.140. O testamenteiro ser removido e perder o prmio se:
I - lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordncia com o
testamento;
II - no cumprir as disposies testamentrias.
O prazo prescricional da ao de sonegados o genrico de dez anos, do artigo 205

do CC, eis que no h outro prazo cominado, contados a partir da leso, da efetiva
ocultao dos bens momento que vai variar de acordo com quem sonega: se for o
inventariante, desde as ltimas declaraes; se for o herdeiro, desde as suas declaraes; se
for o testamenteiro, desde quando tiver que dar cumprimento ao testamento.
menor.
2. Pagamento das dvidas

Art. 1.997. A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita
a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na
herana lhe coube.
1 Quando, antes da partilha, for requerido no inventrio o pagamento de dvidas
constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova
bastante da obrigao, e houver impugnao, que no se funde na alegao de
pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandar reservar, em poder do
inventariante, bens suficientes para soluo do dbito, sobre os quais venha a recair
oportunamente a execuo.
2 No caso previsto no pargrafo antecedente, o credor ser obrigado a iniciar a
ao de cobrana no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a
providncia indicada.
Como se sabe, vige aqui o princpio das foras da herana, em que s haver
partilha aps o pagamento das dvidas, mas se o monte for insuficiente para pag-las, no
ser levado aos herdeiros o passivo excedente.
3. Inventrio
O inventrio, hoje, pode ser judicial ou extrajudicial. Quando as partes forem
maiores, capazes, concordes na partilha, e desde que inexista testamento, pode ser
escolhido o inventrio extrajudicial, na forma do artigo 982 do CPC:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao
inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o
112
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o
registro imobilirio. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
1 O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas
estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por
defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial. (Renumerado do pargrafo nico com nova redao, pela Lei n 11.965,
de 20090)
2 A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem
pobres sob as penas da lei. (Includo pela Lei n 11.965, de 20090)
O inventrio extrajudicial uma faculdade, de acordo com o artigo 2 da resoluo

35 do CNJ, que regulamenta esse tipo de inventrio:
Art. 2 facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial;
podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias,
ou a desistncia da via judicial, para promoo da via extrajudicial.
Alexandre Cmara entende que invivel a opo, porque quando estiverem

presentes os requisitos para a via extrajudicial, a judicial careceria de interesse. posio
isolada.
Se houver uma questo qualquer de nulidade da partilha extrajudicial, a ao apta a
deduzir tal inconformismo a anulatria da escritura pblica, que ter curso ordinrio
comum em qualquer vara cvel. A competncia no do juzo orfanolgico porque o que
est em discusso a anulao de um ato jurdico, e no questes sucessrias.
O inventrio judicial de competncia do foro do ltimo domiclio do de cujus. O
extrajudicial, por seu turno, pode ser realizado em qualquer cartrio, em qualquer comarca.
Veja o artigo 1 da Resoluo 35 do CNJ:
Art. 1 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei no 11.441107, livre
a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do
Cdigo de Processo Civil.
O inventrio judicial um procedimento bifsico. Na primeira fase, h a feitura do

inventrio propriamente dito, ou seja, a verificao dos herdeiros e arrolamento dos bens.
Na segunda fase, faz-se o pagamento das dvidas e a partilha dos bens.
Os artigos 987 e 988 do CPC traam a legitimidade para requerimento da abertura
do inventrio:
Art. 987. A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe, no prazo
estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e a partilha.
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do autor da
herana.
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:
I - o cnjuge suprstite;
II - o herdeiro;
III - o legatrio;
IV - o testamenteiro;
V - o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VI - o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;
VII - o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do
cnjuge suprstite;
113
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
VIII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes;

IX - a Fazenda Pblica, quando tiver interesse.
O prazo para a abertura do inventrio o do artigo 983 do CPC, qual seja, sessenta
dias a contar da abertura da sucesso. Esse prazo se aplica tambm ao inventrio
extrajudicial.
Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60
(sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses
subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio ou a requerimento de
parte. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
Pargrafo nico. (Revogado). (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
(Revogado pela Lei n 11.441, de 2007).
O prazo do artigo 1.796 do CC no mais se aplica, porque a lei que trouxe o prazo
de sessenta dias posterior:
Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucesso, instaurar-se inventrio do patrimnio hereditrio, perante o juzo competente no lugar da
sucesso, para fins de liquidao e, quando for o caso, de partilha da herana.
Se o prazo de sessenta dias for inobservado, a consequncia processual ser a

possibilidade de abertura de ofcio pelo juiz, na forma do artigo 989 do CPC:
Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das
pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
H uma sano tributria, porm: h uma multa sobre o montante do inventrio, se

acaso no for aberto no prazo.
Antes da nomeao do inventariante, h a figura de um administrador provisrio
dos bens deixados pelo de cujus. O artigo 1.797 do CC estipula quem o ser:
Art. 1.797. At o compromisso do inventariante, a administrao da herana
caber, sucessivamente:
I - ao cnjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da
sucesso;
II - ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens, e, se houver mais de
um nessas condies, ao mais velho;
III - ao testamenteiro;
IV - a pessoa de confiana do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos
antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao
conhecimento do juiz.
Tanto esse rol do artigo supra quanto o rol de quem pode ser inventariante, trazido
no artigo 990 do CPC, no so de observncia obrigatria pelo juzo, que pode, na
casustica, preferir uma outra pessoa que considerar mais apta administrao ou
inventariana.
Art. 990. O juiz nomear inventariante: (Vide Lei n 12.195, de 2010)
114
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
I - o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o

outro ao tempo da morte deste; (Redao dada pela Lei n 12.195, de 2010)
Vigncia
II - o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver
cnjuge ou companheiro sobrevivente ou estes no puderem ser nomeados;
(Redao dada pela Lei n 12.195, de 2010) Vigncia
III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio;
IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administrao do esplio ou toda a
herana estiver distribuda em legados;
V - o inventariante judicial, se houver;
VI - pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial.
Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de 5
(cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.
A figura do testamenteiro, por seu turno, a da pessoa que encarregada de dar

cumprimento ao testamento, se houver. Ele recebe uma remunerao por esse servio,
denominada vintena. Veja o artigo 1.987 do CC:
Art. 1.987. Salvo disposio testamentria em contrrio, o testamenteiro, que no
seja herdeiro ou legatrio, ter direito a um prmio, que, se o testador no o houver
fixado, ser de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herana lquida,
conforme a importncia dela e maior ou menor dificuldade na execuo do
testamento.
Se o testamenteiro for removido, a vintena recebida ser revertida em favor do

monte, como diz o artigo 1.989 do CC:
2Art. 1.989. Reverter herana o prmio que o testamenteiro perder, por ser
removido ou por no ter cumprido o testamento.
Os casos de remoo do testamenteiro esto no artigo 1.140 do CPC, h pouco

transcrito.
H uma peculiaridade: em eventual ao de nulidade de testamento, diz a lei que
apenas o testamenteiro citado para responder, pois ele quem tem a obrigao de zelar
pela validade do testamento. Veja o artigo 1.981 do CC:
Art. 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e
dos herdeiros institudos, defender a validade do testamento.
Existe a possibilidade de um pedido de alvar judicial, dispensando todo o rito do

inventrio, fundamentado no artigo 1.037 do CPC:
Art. 1.037. Independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores
previstos na Lei no 6.858, de 24 de novembro de 1980. (Redao dada pela Lei n
7.019, de 31.8.1982)
Veja os artigos 1 e 2 da Lei 6.858/80, mencionada nesse artigo supra:

Art. 1 - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes
das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de
Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero
115
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social

ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta,
aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial,
independentemente de inventrio ou arrolamento.
1 - As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em caderneta de
poupana, rendendo juros e correo monetria, e s sero disponveis aps o
menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao do juiz para aquisio de
imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou para dispndio
necessrio subsistncia e educao do menor.
2 - Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo
revertero em favor, respectivamente, do Fundo de Previdncia e Assistncia
Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ou do Fundo de Participao
PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas
de FGTS e do Fundo PIS PASEP.
Art. 2 - O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao Imposto de
Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens
sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e
fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes do Tesouro
Nacional.
Pargrafo nico. Na hiptese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular,
os valores referidos neste artigo revertero em favor do Fundo de Previdncia e
Assistncia Social.
Em que pese a especificidade desse alvar, que, na literalidade, s se prestaria aos

pagamentos previstos na lei que menciona, nos artigos supra, a jurisprudncia tem admitido
qualquer tipo de saque, desde que em dinheiro, por meio do alvar.
H ainda o procedimento de inventrio por arrolamento sumrio, cabvel nos casos
do artigo 1.036 do CPC:
Art. 1.036. Quando o valor dos bens do esplio for igual ou inferior a 2.000 (duas
mil) Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN, o inventrio processar-se- na forma
de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da
assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declaraes, a
atribuio do valor dos bens do esplio e o plano da partilha. (Redao dada pela
Lei n 7.019, de 31.8.1982)
1 Se qualquer das partes ou o Ministrio Pblico impugnar a estimativa, o juiz
nomear um avaliador que oferecer laudo em 10 (dez) dias. (Includo pela Lei n
7.019, de 31.8.1982)
2 Apresentado o laudo, o juiz, em audincia que designar, deliberar sobre a
partilha, decidindo de plano todas as reclamaes e mandando pagar as dvidas no
impugnadas.(Includo pela Lei n 7.019, de 31.8.1982)
3o Lavrar-sede tudo um s termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes.
(Includo pela Lei n 7.019, de 31.8.1982)
4 Aplicam-se a esta espcie de arrolamento, no que couberem, as disposies do
art. 1.034 e seus pargrafos, relativamente ao lanamento, ao pagamento e
quitao da taxa judiciria e do imposto sobre a transmisso da propriedade dos
bens do esplio. (Includo pela Lei n 7.019, de 31.8.1982)
5 Provada a quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas,
o juiz julgar a partilha. (Includo pela Lei n 7.019, de 31.8.1982)
Onde se l OTN, leia-se, hoje, Ufir.

J na inicial do arrolamento sumrio, os peticionantes apresentam os herdeiros e um
esboo da partilha, e o juiz, se a encontrar correta, j a deferir desde logo. Aquele que
116
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
requer o arrolamento j nomeado, em regra, inventariante, j no momento do recebimento

da inicial.
Havendo incongruncias que impeam o arrolamento, esse convertido em
inventrio comum.
O inventrio judicial tem incio, claro, pela petio inicial. O nico requisito
especial indispensvel dessa inicial a certido de bito, que a deve acompanhar.
Recebida a inicial, nomeado o inventariante, contam-se vinte dias para que ele
apresente as primeiras declaraes. Veja o artigo 993 do CPC:
Art. 993. Dentro de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou o
compromisso, far o inventariante as primeiras declaraes, das quais se lavrar
termo circunstanciado. No termo, assinado pelo juiz, escrivo e inventariante,
sero exarados: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - o nome, estado, idade e domiclio do autor da herana, dia e lugar em que
faleceu e bem ainda se deixou testamento; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
II - o nome, estado, idade e residncia dos herdeiros e, havendo cnjuge suprstite,
o regime de bens do casamento; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
III - a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado;
IV - a relao completa e individuada de todos os bens do esplio e dos alheios que
nele forem encontrados, descrevendo-se: (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
a) os imveis, com as suas especificaes, nomeadamente local em que se
encontram, extenso da rea, limites, confrontaes, benfeitorias, origem dos
ttulos, nmeros das transcries aquisitivas e nus que os gravam; (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
b) os mveis, com os sinais caractersticos; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
c) os semoventes, seu nmero, espcies, marcas e sinais distintivos; (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
d) o dinheiro, as jias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas,
declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso e a importncia;
e) os ttulos da dvida pblica, bem como as aes, cotas e ttulos de sociedade,
mencionando-se-lhes o nmero, o valor e a data; (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
f) as dvidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, ttulos, origem da
obrigao, bem como os nomes dos credores e dos devedores; (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
g) direitos e aes; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
h) o valor corrente de cada um dos bens do esplio. (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
Pargrafo nico. O juiz determinar que se proceda: (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
I - ao balano do estabelecimento, se o autor da herana era comerciante em nome
individual; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - a apurao de haveres, se o autor da herana era scio de sociedade que no
annima. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Aps as declaraes, citam-se os herdeiros, na forma do artigo 999 do CPC:
117
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 999. Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do
inventrio e partilha, o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o
Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o
finado deixou testamento.(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
1 Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas
domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram encontradas;
e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais,
residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
2 Das primeiras declaraes extrair-se-o tantas cpias quantas forem as partes.
3 O oficial de justia, ao proceder citao, entregar um exemplar a cada parte.
4 Incumbe ao escrivo remeter cpias Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico,
ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte j estiver representada nos
autos. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
A citao por edital s pode ser feita quando no puder haver citao pessoal. O
STF, em controle incidental, enfrentou questionamento ao 1 desse artigo supra, e
entendeu-o constitucional, como se v no informativo 523:
Art. 999, 1, do CPC: Citao por Edital e Domiclio em Comarca Diversa
O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinrio interposto contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, e declarou a
constitucionalidade do art. 999, 1, do CPC ["Art. 999. Feitas as primeiras
declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do inventrio e partilha, o
cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, se
houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou
testamento. 1 Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as
pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram
encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as
demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro."]. O acrdo recorrido
reputara vlida a citao, por edital, de herdeiro e de seu cnjuge domiciliados em
comarca diversa daquela em que processado o inventrio. Os recorrentes alegavam
que no deveriam ter sido citados por esse modo, haja vista possurem endereo
certo, e sustentavam ofensa aos princpios da isonomia, da ampla defesa, do
contraditrio e do devido processo legal no reconhecimento da constitucionalidade
do referido dispositivo - v. Informativo 521. Salientando tratar-se de dispositivo
vetusto, que j constava do Cdigo de Processo Civil anterior, entendeu-se que a
citao por edital em processo de inventrio seria perfeitamente factvel, at
mesmo para se acelerar a prestao jurisdicional. Ressaltou-se, tambm, que
qualquer irregularidade poderia ser enfrentada nas instncias ordinrias. Vencido o
Min. Marco Aurlio, que dava provimento ao recurso e assentava a
inconstitucionalidade do art. 999, 1, do CPC, ao fundamento de que o inventrio
se processa sob o ngulo da jurisdio voluntria, mas, a partir do momento em
que a legislao indica o necessrio conhecimento de herdeiros, sabendo-se quem
eles so e onde esto, a cincia no poderia ser ficta, e sim realizada por meio de
carta precatria, sob pena de se colocar em segundo plano a regra segundo a qual
se deve, tanto quanto possvel, promover a cincia de fato quanto ao curso do
processo de inventrio. Vencido, tambm, o Min. Celso de Mello, que
acompanhava a divergncia, e afirmava que a citao ficta, mediante edital, teria
carter excepcional e no viabilizaria o exerccio pleno do direito ao contraditrio.
RE 552598/RN, rel. Min. Menezes Direito, 8.10.2008. (RE-552598)
118
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
RE 552598 / RN - RIO GRANDE DO NORTE. RECURSO

EXTRAORDINRIO.
Relator:
Min.
MENEZES
DIREITO.
Julgamento: 08/10/2008. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 21-11-2008.
EMENTA Citao por edital. Inventrio. Art. 999, 1, do Cdigo de Processo
Civil. 1. A citao por edital prevista no art. 999, 1, do Cdigo de Processo
Civil, no agride nenhum dispositivo da Constituio Federal. 2. Recurso
extraordinrio a que se nega provimento.
Os votos vencidos desse RE, no entanto, acatavam a tese de que se h vias de

citao real, a citao ficta deve ser deixada por ltimo. O STJ, por seu turno, assim
entende, contrariando o julgado do STF supra:
INVENTRIO. CITAO. LEGATRIOS. EXTERIOR.
Trata-se da nomeao de curador especial quando os legatrios sediados no
exterior e citados por edital no se manifestaram nos autos sobre seus respectivos
quinhes. Na espcie, as legatrias so universidades com endereo conhecido no
exterior, e o juiz valeu-se da via editalcia, mesmo no se enquadrando o caso em
nenhuma das hipteses do art. 231 do CPC. Assim, a Turma deu provimento ao
recurso ao entender que, a teor do art. 201 do CPC, a citao dos legatrios
sediados no exterior far-se- por carta rogatria, na busca de preservar as
disposies de ltima vontade do de cujus e determinou o retorno dos autos
origem para que se proceda devida citao. REsp 730.129-SP, Rel. Min. Paulo
Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 2/3/2010.
REsp 730129 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro PAULO FURTADO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA). rgo Julgador
TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/03/2010 Data da Publicao/Fonte
DJe 10/03/2010.
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL INVENTRIO LEGATRIAS
SITUADAS NO EXTERIOR CITAO NULIDADE ABSOLUTA
QUESTO DE ORDEM PBLICA QUE SE CONHECE DE OFCIO.
I Conhecido o recurso e aberta a via especial, autorizado est o STJ a conhecer
de ofcio de patentes nulidades absolutas.
II Indevida citao editalcia de legatrias sediadas no exterior que se deve
anular.
III Retorno dos autos para a correta prtica do ato.
IV Recurso especial provido.
Citadas as partes, passa-se fase de respostas, na forma do artigo 1.000 do CPC:

Art. 1.000. Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio e pelo
prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declaraes. Cabe
parte:
I - argir erros e omisses;
II - reclamar contra a nomeao do inventariante;
III - contestar a qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro.
Pargrafo nico. Julgando procedente a impugnao referida no n I, o juiz
mandar retificar as primeiras declaraes. Se acolher o pedido, de que trata o no
II, nomear outro inventariante, observada a preferncia legal. Verificando que a
disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o no III, constitui matria de alta
indagao, remeter a parte para os meios ordinrios e sobrestar, at o julgamento
da ao, na entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido.
119
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Aps isso, far-se- a avaliao dos bens, que em regra j vem apresentada pelos
herdeiros. Havendo divergncias, possvel a nomeao, pelo juiz, de um avaliador
judicial.
Feitas as avaliaes, lavrar-se- o termo de ltimas declaraes, sobre o qual
podero as partes se manifestar em at dez dias. Veja os artigos 1.011 e 1.012 do CPC:
Art. 1.011. Aceito o laudo ou resolvidas as impugnaes suscitadas a seu respeito
lavrar-se- em seguida o termo de ltimas declaraes, no qual o inventariante
poder emendar, aditar ou completar as primeiras.
Art. 1.012. Ouvidas as partes sobre as ltimas declaraes no prazo comum de 10
(dez) dias, proceder-se- ao clculo do imposto.
Pago o imposto, faz-se a partilha, e est findo o inventrio.

Vale, por fim, dizer que o inventrio negativo uma praxe processual que tem
reconhecido interesse: mesmo que no haja bens no monte, pode o herdeiro abrir o
inventrio apenas para que haja declarao dessa inexistncia, a fim de que se libertem os
herdeiros de eventuais cobranas, e para que o eventual cnjuge sobrevivente possa assumir
novo casamento com liberdade de regime. O procedimento o mais simples possvel,
bastando um pedido ao juzo de que declare a inexistncia de bens sucessveis do de cujus,
e pode ser feito na via extrajudicial, como dispe o artigo 28 da Resoluo 35 do CNJ:
Art. 28. admissivel inventrio negativo por escritura pblica.
120
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Joo faleceu no estado civil de vivo, deixando dois filhos maiores e capazes,
Pedro e Paulo, e Joaquim, jovem de quinze anos de idade, sob tutela de Pedro. Deixou
vasto patrimnio e, em razo do grande apego entre os irmos, estes resolveram partilhar
amigavelmente a herana e requereram a abertura do inventrio por arrolamento.
Comente o caso, informando quem deve exercer a inventariana.
Resposta Questo 1
O artigo 2.016 do CC determina que a partilha deve ser judicial quando algum dos
herdeiros for incapaz. Com relao ao procedimento adotado, no pode ser realizado por
arrolamento sumrio, pois, segundo o artigo 1.031 do CPC, para esse tipo de arrolamento,
todos devem ser maiores e capazes. Tambm no pode ser realizado por arrolamento
simples ou comum, pois o arrolamento de patrimnio vultoso. Conclui-se que o
procedimento deve ser o de inventrio. Com relao inventariana, o exerccio dessa deve
ser daquele herdeiro que tiver a posse e administrao do esplio. No havendo qualquer
herdeiro nessa situao, a inventariana pode ser exercida por qualquer dos herdeiros. No
entanto, sendo Joaquim menor, mesmo sob tutela, deve o juiz nomear curador especial para
defender seus interesses, pois h presuno de haver conflito de interesses entre Joaquim e
seu tutor.
Veja:
1995.002.02104 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. ELLIS HERMYDIO
FIGUEIRA - Julgamento: 06/02/1996 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL Sucesso
"mortis-causa". Inventrio. Testilha entre sucessores do obituado. Doaes
estigmatizadas por ferimento a legtima de herdeiro menor. Aceno colao ao
diverso do decreto de nulidade linear dos atos jurdicos de liberalidade, ento
confervel no canteiro do inventrio. A Lei n 8.950, de 1994, dando redao ao art.
511, do CPC, com o fito de imprimir celeridade aos recursos, no abrangem o
agravo instrumental de seguimento, somente agora o fazendo com a edio da lei
n 9.139, de 30.11.95, com vigncia programada a contar do dia 30 de janeiro do
ano de 1996. Prefacial, assim, posta de lado. Em havendo lavrada divergncia e
colidncia de interesses entre os herdeiros, correta a rota tomada pelo Juzo
Orfanolgico com a investidura da Inventariana Judicial para o respectivo
"munus'' (RTJ 71/881). No processo da sucesso as questes de direito, por mais
complexas que sejam, devem ser enfrentadas em seu prprio leito. O que se remete
s vias ordinrias, to-s, so as testilhas fcticas a serem desdobradas e dirimidas
em amplitude, sob os estrpitos do contraditrio. Apelo desprovido.
Questo 2
121
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Maria requereu sua nomeao para o cargo de inventariante; alegou, em sntese,

haver contrado com o de cujus matrimnio meramente religioso, unio que perdurou por
mais de vinte anos, sendo interrompida somente com o advento da morte.
Prossegue, informando na inicial que no tiveram filhos, e que o falecido alegava
ter como parentes herdeiros somente duas irms, que h muito tempo mudaram-se de
Rondnia, sendo desconhecido o paradeiro de ambas.
Declara na exordial ser a nica dependente do de cujus, reconhecida como tal
perante o INSS, bem como estar na posse e administrao dos bens adquiridos durante a
constncia da unio, a saber: um imvel, eletrodomsticos e uma linha telefnica.
A MMa. Juza indeferiu a inicial, extinguindo o processo, por entender ser
inadmissvel que a companheira figure como meeira no inventrio.
A requerente apelou pedindo a total reforma da sentena. Decida.
Resposta Questo 2
A companheira no estava expressa no rol de legitimados inventariana, mas uma
interpretao sistemtica j lhe conferia essa prerrogativa, mesmo por analogia ao cnjuge.
Hoje, presente expressamente no dispositivo, no recm alterado inciso I do artgio 990 do
CPC.
Veja os seguintes julgados:
2003.002.05315 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. MARCO AURELIO
FROES - Julgamento: 24/06/2003 - DECIMA CAMARA CIVEL ASSISTENCIA
JUDICIARIA INTERESSE DE(O) MENOR NECESSIDADE AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
GRATUIDADE.
INCIDENTE.
INVENTARIANA.
MAIORIDADE. A gratuidade de justia deve ser contestada em via incidental,
objetivando melhor exame por parte do Juiz da causa. A inventariana pode ser
deferida a pessoa maior de 18 anos, em razo do Novo Cdigo Civil em vigor. A
companheira deve regularizar sua situao em sede prpria para poder pleitear o
cargo de inventariante. RECURSO DESPROVIDO.
2001.002.04461 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. JOSE BAHADIAN Julgamento: 14/05/2002 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL AGRAVO DE
INSTRUMENTO INVENTARIANCA DIREITO DA COMPANHEIRA
POSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO
Agravo de Instrumento.
Inventariante. Ex-companheira do de cujus. Inexistncia de impedimento legal.
Recurso a que se nega provimento.
Questo 3
Alexandre, divorciado, faleceu em maro de 2003, deixando trs filhos. Murilo, o
mais velho, conhecendo o lugar onde seu pai guardava 15 lingotes de ouro, apoderou-se
deles, sem divid-los entre seus irmos. Murilo foi nomeado inventariante. Questionado, o
inventariante nega conhecer a existncia do ouro. Apresentadas as primeiras declaraes,
Murilo afirmou no ter conhecimento de outros bens alm das trs casas inventariadas.
Descoberto o ouro em poder de Murilo um ano aps o bito e j apresentadas as ltimas
declaraes que ratificaram as primeiras.
Pergunta-se: Qual (is) a(s) medida(s) judicial (is) cabvel (eis)?
122
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Resposta Questo 3
Os interessados na sucesso devero ajuizar ao de sonegados em face de Murilo,
por dependncia ao inventrio, comprovando a ocultao dolosa do ouro. Dever tambm
ser requerida a destituio dele do cargo de inventariante.
Veja o seguinte julgado:
70007331226. Tribunal de Justia do RS. Seo: CIVEL. Agravo de Instrumento
rgo Julgador: Stima Cmara Cvel. Deciso: Acrdo. Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves. Comarca de Origem: COMARCA DE
VACARIA.
Ementa: SONEGADOS. PEDIDOS DE PERCIA CONTBIL E EXIBIO DE
DOCUMENTOS. PARCERIA RURAL ENTRE GENITORES E FILHOS.
APURAO. 1. A ao de sonegados pressupe a ocultao dolosa de bens por
quem deveria traz-los colao e a prova cabvel neste processo tendente a
comprovar a existncia dos bens sonegados e a existncia de dolo na ocultao. 2.
Se os herdeiros buscam a apurao do resultado patrimonial decorrente de parceria
rural entre seus pais e alguns filhos, para verificar eventual resultado positivo, isto
deve ser objeto de ao de prestao de contas. 3. O fato desse proveito... Ver
ntegra da ementa econmico no ter sido levado partilha no constitui hiptese
de sonegao, embora o lucro que venha a ser apurado deva ser alvo de
sobrepartilha. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento N 70007331226,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 19/11/2003)
123
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema XIII
Colao. Objetivo. Herdeiros sujeitos colao. Dispensa de colao. Colao de netos. Colao de doao.
Doaes remuneratrias. Pagamento de dvidas. Responsabilidade da herana e dos herdeiros. Herdeiro
devedor do esplio. Garantia dos quinhes hereditrios.
Notas de Aula14
1. Colao
Colao o dever que os descendentes e o cnjuge tm de trazer ao monte os bens
que foram a si doados em vida pelo de cujus, bens esses considerados adiantamento da
legtima. A finalidade da colao equiparar as legtimas, diante desses adiantamentos que
ocorreram em vida. O ato de colacionar se presta conferncia das cotas da legtima
cabveis a cada herdeiro necessrio, porque se aquele herdeiro que recebeu o bem em vida
porventura extrapolou sua cota da legtima, dever restituir o excesso ao monte.
O mero ato de colacionar no traz, por si s, efeitos sobre a doao daquele bem
trazido. Somente se, na conferncia, se apurar que aquela doao excedeu ao que poderia
ser doado, que haver reduo da liberalidade at o montante que era permitido, tornandose ineficaz o excesso.
O objetivo da colao, portanto, um s: igualar as legtimas dos herdeiros
necessrios, descendentes e cnjuges. Note-se que, apesar de os ascendentes serem tambm
herdeiros necessrios, no h dever de colacionar por parte deles, ou seja, no precisam
trazer bens que receberam em vida do de cujus, seu descendente, colao.
O artigo 544 do CC estabelece que as doaes de descendentes para ascendentes, ou
entre cnjuges, equivalem a adiantamento da legtima:
Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro,
importa adiantamento do que lhes cabe por herana.
Em regra, h dever de colacionar, portanto, para essas pessoas ali mencionadas. Veja
o artigo 2.002 do CC, que deve ser combinado com esse artigo 544 supra:
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum
so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em
vida receberam, sob pena de sonegao.
Pargrafo nico. Para clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser
computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel.
Portanto, no h dever de colacionar imposto aos ascendentes, e muito menos aos

colaterais. O artigo supra tambm no fala em cnjuges, mas o seguinte, 2.003, supre tal
lacuna:
14
124
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 2.003. A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste
Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando
tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem
os bens doados.
Pargrafo nico. Se, computados os valores das doaes feitas em adiantamento de
legtima, no houver no acervo bens suficientes para igualar as legtimas dos
descendentes e do cnjuge, os bens assim doados sero conferidos em espcie, ou,
quando deles j no disponha o donatrio, pelo seu valor ao tempo da
liberalidade.
Dessarte, o cnjuge tem, de fato, o dever de colacionar.

O dever de colacionar pode ser afastado pelo prprio testador, se fizer constar
expressamente do termo de doao que o donatrio est dispensado de colacionar tal bem,
ou se fizer constar desse termo que aquela doao no consiste em adiantamento da
legtima, sendo deduzida da parcela disponvel de seus bens.
Os pressupostos da colao, em suma, so: a existncia de uma doao, uma
transferncia inter vivos gratuita. Essa doao pode ser da forma indireta, assim
considerada, por exemplo, uma assuno de dvida do herdeiro pelo de cujus, ou a remisso
de uma dvida que o herdeiro tenha para com o de cujus. A simulao de um emprstimo
tambm considerada doao, diga-se.
Segundo requisito para haver colao negativo: a inexistncia de dispensa de
colao. Se o doador expressamente menciona no ato da doao que aquele bem
proveniente da parte disponvel, ou expressamente dispensa o donatrio da doao, no
haver dever de colacionar. Essa dispensa ou meno de que o bem da parte disponvel
pode vir tanto no prprio ato de doao quanto no testamento.
Terceiro requisito o requerimento expresso de co-herdeiros para que o donatrio
apresente os bens recebidos colao. No h colao de ofcio, e se ningum irresignar-se
com a doao feita em vida, e for feita a partilha sem colao, no haver nulidade. Apenas
o co-herdeiros, cnjuge inclusive, tm legitimidade para tal requerimento: nem mesmo a
Fazenda tem tal legitimidade, mesmo que possa ter interesse na colao, por questes
tributrias. Nesse sentido, veja:
0026036-62.2005.8.19.0014 - APELACAO - 1 Ementa
DES. CLAUDIA PIRES - Julgamento: 27/07/2010 - NONA CAMARA CIVEL
APELAO CVEL. INVENTRIO. SENTENA HOMOLOGATRIA DE
PARTILHA. RECURSO DA FAZENDA PBLICA EM VIRTUDE DA
AUSNCIA DE COLAO DOS BENS, DOADOS EM VIDA PELO DE
CUJUS. Rejeitada a preliminar de falta de interesse em agir do Estado do Rio de
Janeiro, pois, em tese, existiria diferena de imposto de transmisso causa mortis
com a colao dos bens, doados em vida. Somente tm legitimidade para exigir a
colao, os descendentes, prejudicados, com a diminuio da legtima. Procurador
Estadual manifestou sua concordncia com a partilha. NEGADO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Nem os legatrios, nem os herdeiros testamentrios, tm essa legitimidade para

exigir o dever de colao dos herdeiros donatrios. Somente quem tem direito legtima
tem interesse em que essa seja equiparada, o que o nico objetivo da colao.
Os credores no tm interesse em requerer a colao, porque o bem colacionado no
se destinar, nem mesmo se houver excesso, ao monte hereditrio como um todo: s se
125
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
destinar, o excesso doado, a ser repartido entre os demais herdeiros cuja legtima estiver
detrida.
Suponhamos a seguinte casustica: o de cujus fez doao ao seu nico filho, em
1995. Em 2000, esse de cujus teve outro filho. O de cujus falece em 2003. Veja que quando
da doao no havia outro herdeiro, mas quando da morte havia, pelo que se questiona: o
bem doado deve ser considerado adiantamento de legtima ou proveniente da parte
disponvel? Existir dever de colacionar?
O dever de colao se impe, porque a verificao da existncia desse dever se
verifica no momento da abertura da sucesso, independentemente de quando tenha sido
feita a doao. Nesse sentido, veja o que decidiu o STJ:
REsp 730483 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
03/05/2005. Data da Publicao/Fonte 20/06/2005 p. 287.
Ementa: Recurso especial. Sucesses. Inventrio. Partilha em vida. Negcio
formal. Doao. Adiantamento de legtima. Dever de colao. Irrelevncia da
condio dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestao do doador.
- Todo ato de liberalidade, inclusive doao, feito a descendente e/ou herdeiro
necessrio nada mais que adiantamento de legtima, impondo, portanto, o dever
de trazer colao, sendo irrelevante a condio dos demais herdeiros: se
supervenientes ao ato de liberalidade, se irmos germanos ou unilaterais.
necessria a expressa aceitao de todos os herdeiros e a considerao de quinho
de herdeira necessria, de modo que a inexistncia da formalidade que o negcio
jurdico exige no o caracteriza como partilha em vida.
- A dispensa do dever de colao s se opera por expressa e formal manifestao
do doador, determinando que a doao ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela
disponvel de seu patrimnio. Recurso especial no conhecido.
Como dito, colaterais e ascendentes no tm dever de colacionar, porque as doaes

que porventura receberam no configuram, nunca, adiantamento da legtima. Acerca dos
ascendentes, a posio predominante, mas no pacfica: h na doutrina quem entenda,
minoritariamente Washington de Barros , que eles devem colacionar, sem ressalvas.
As despesas ordinrias feitas pelos pais em relao aos filhos no so consideradas
doaes, e por isso no tm que ser trazidas colao. Mas veja uma peculiaridade: se o pai
pagou algum tipo de indenizao a terceiros por ato ilcito cometido pelo seu filho, como
se se tratasse de uma doao indireta, e aquele valor dever ser trazido colao pelo filho
beneficiado.
Note-se que no sempre que o cnjuge ter dever de colacionar: se ele for o nico
herdeiro, claro que no h interesse em colacionar; se concorre com descendentes do de
cujus, o dever de colacionar se impe a todos eles; mas e se concorre somente com
ascendentes do de cujus?
Luis Paulo e Caio Mario entendem que, se a concorrncia somente com
ascendentes do de cujus, no h dever de colacionar, por mera questo de isonomia: se os
ascendentes no so obrigados a tanto, obrigar o cnjuge seria providncia anti-isonmica.
Maria Berenice dias no faz essa distino, reputando que h dever do cnjuge em
colacionar, mesmo que os ascendentes no tenham tal dever.
Ressalte-se que ainda que o herdeiro seja excludo da sucesso por indignidade,
por exemplo , se fora donatrio do de cujus em vida ele ter o dever de colacionar.
O dever de colao dos netos regrado no artigo 2.009 do CC:
126
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avs,
sero obrigados a trazer colao, ainda que no o hajam herdado, o que os pais
teriam de conferir.
simples: o dever de colacionar que se imporia ao filho do de cujus se transfere aos

netos, se esse filho, donatrio, for premorto poca da abertura da sucesso.
Se forem os prprios netos, filhos de filho premorto do de cujus, que receberam a
doao em vida do de cujus, nada muda de figura: h dever de colacionar, porque no
momento da doao j eram herdeiros descendentes do de cujus, ainda que por
representao.
Terceira hiptese envolvendo os netos a prevista no artigo 2.005, pargrafo nico,
do CC:
Art. 2.005. So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam
da parte disponvel, contanto que no a excedam, computado o seu valor ao tempo
da doao.
Pargrafo nico. Presume-se imputada na parte disponvel a liberalidade feita a
descendente que, ao tempo do ato, no seria chamado sucesso na qualidade de
herdeiro necessrio.
O descendente que no herdeiro presuntivo 15, ou seja, que no receberia nem por
direito prprio, nem por representao, quando recebe doao, recebe-a da parte disponvel
da herana. Exemplo mais simples o da doao feita pelo av ao neto, filho de filho vivo
do de cujus: se no era herdeiro, aquilo que lhe foi doado no adiantamento de legtima.
A colao no se confunde com a reduo das disposies testamentrias. O efeito,
de fato, ser muito similar, porque o testador invade a legtima dos herdeiros necessrios, s
que no em vida, mas post mortem. Da mesma forma, h que se equilibrar as legtimas, mas
na colao se reduz o valor da doao, enquanto na reduo se afasta a diferena que
extrapola a disponvel. Na colao, se torna parcialmente ineficaz uma doao; na reduo
das disposies testamentrias, se torna parcialmente ineficaz o testamento. Outra diferena
que na reduo das disposies testamentrias todos os herdeiros necessrios so
beneficiados, enquanto na colao somente se beneficiam descendentes e cnjuges.
Tambm no se confunde a colao com uma mera reduo de doao, pautada no
artigo 549 do CC:
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador,
no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Quando h uma doao que exceda a parte disponvel do doador toda pessoa s
pode doar metade de seus bens, se h herdeiros necessrios, pois a preservao da legtima
deve ser realizada. Trata-se da doao inoficiosa, matria de ordem pblica que leva
ineficcia da parcela excedente.
O momento de alegao da existncia de doao inoficiosa conta com dois
entendimentos: um apregoa que a partir do momento da abertura da sucesso, porque ali
15
Herdeiro presuntivo conceito simples: aquele que, no momento do ato em anlise no caso, a doao ,
se hipoteticamente fosse constatado o falecimento da pessoa, seria seu herdeiro. No caso da doao, analisa-se
se no momento do contrato de doao aquele donatrio seria herdeiro, na situao hipottica da morte do
doador.
127
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
que se d a efetiva leso a direito de herana; outra corrente entende que o direito de
impugnar a doao inoficiosa se conta a partir do ato de liberalidade, porque o artigo supra
determina que nula desde quando for feita entendimento esse que tem prevalecido.
O prazo para alegar a inoficiosidade da doao de dez anos, na forma do
conhecido artigo 205 do CC, eis que no h outro prazo especfico cominado em lei. H,
porm, quem defenda que no h prazo, eis que a nulidade no convalesce.
O artigo 549 do CC, curiosamente, tem sua regulamentao na parte do direito
sucessrio, o que mais um argumento em prol da corrente que defende que o prazo para
alegar a inoficidade comea na abertura da sucesso. Veja o artigo 2.007 do CC:
Art. 2.007. So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
1 O excesso ser apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
2 A reduo da liberalidade far-se- pela restituio ao monte do excesso assim
apurado; a restituio ser em espcie, ou, se no mais existir o bem em poder do
donatrio, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucesso,
observadas, no que forem aplicveis, as regras deste Cdigo sobre a reduo das
disposies testamentrias.
3 Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao
feita a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel.
4 Sendo vrias as doaes a herdeiros necessrios, feitas em diferentes datas,
sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso.
O valor do patrimnio do testador, para fins de reduo da doao, aquele apurado

no momento da liberalidade. Se porventura ocorrerem doaes sucessivas, a totalidade
delas, somadas, no poder ultrapassar a metade do montante patrimonial mximo que o de
cujus amealhou em vida.
A colao tambm no pode ser confundida com a partilha em vida. Veja o artigo
2.018 do CC:
Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de
ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.
A partilha-doao, essa partilha em vida, deve ser bem diferenciada da doao

simples, adiantamento de legtima ou no. A diferena que a partilha em vida pode ser
feita sobre todo o patrimnio do doador, da parte disponvel ou da legtima. claro que
dever reservar o mnimo para sua sobrevivncia (reservando o usufruto, por exemplo),
pois do contrrio h nulidade, cominada pelo artigo 548 do CC:
Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistncia do doador.
Veja que a partilha em vida deve observar as regras da legtima sem qualquer
distino: nenhum herdeiro necessrio pode ser detrido em sua frao da legtima.
Feita a partilha em vida com a regularidade das fraes, nada que se colacionar,
pois no h desequilbrio nas legtimas a ser sanado.
A colao feita in valorem, e no in natura. Veja o artigo 2.002 do CC:
128
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum

so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em
vida receberam, sob pena de sonegao.
Pargrafo nico. Para clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser
computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel.
O valor ser considerado o do momento da liberalidade, na forma do artigo 2.004 do

CC:
Art. 2.004. O valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo,
que lhes atribuir o ato de liberalidade.
1 Se do ato de doao no constar valor certo, nem houver estimao feita
naquela poca, os bens sero conferidos na partilha pelo que ento se calcular
valessem ao tempo da liberalidade.
2 S o valor dos bens doados entrar em colao; no assim o das benfeitorias
acrescidas, as quais pertencero ao herdeiro donatrio, correndo tambm conta
deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.
Haver colao in natura, do prprio bem, quando, feita a conferncia, encontrar-se

a diferena da legtima, aquele bem doado que responde pela diferena. Nesse momento,
o bem que responder pela igualao das legtimas. Contudo, se o bem no mais integrar
o patrimnio do donatrio, responder ele por valor equivalente, voltando regra geral.
Veja o artigo 2.003, pargrafo nico, do CC:
Art. 2.003. A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste
Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando
tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem
os bens doados.
Pargrafo nico. Se, computados os valores das doaes feitas em adiantamento de
legtima, no houver no acervo bens suficientes para igualar as legtimas dos
descendentes e do cnjuge, os bens assim doados sero conferidos em espcie, ou,
quando deles j no disponha o donatrio, pelo seu valor ao tempo da
liberalidade.
Quando, desde a liberalidade at a colao, o bem houver valorizado ou

desvalorizado excessivamente, considerar-se- o valor da abertura da sucesso, para que
no haja prejuzo de uma das partes. Veja o enunciado 119 do CJF:
Enunciado 119, CJF Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a
colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput
do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena
ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio,
a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos
termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente
integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado
da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os
arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).
1.1. Procedimento
129
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Feito o requerimento pelo herdeiro, o juiz abre prazo para que o herdeiro traga
colao o que for necessrio. Se no trouxer, haver a pena de sonegao, como diz o artigo
2.002 supra, pena esta que vista no artigo 1.992 do CC:
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de
outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
Se a questo da colao se revelar questo de alta indagao, a qualquer tempo, o

juzo orfanolgico a remeter para as vias prprias, a ao de colao, no prprio juzo de
rfos e sucesses, na qual se discutir o dever de colacionar, com dilao probatria.
Havendo excesso a ser restitudo pelo herdeiro que cumpriu o dever de colacionar,
segue-se o artigo 2.007 do CC:
Art. 2.007. So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
1 O excesso ser apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
2 A reduo da liberalidade far-se- pela restituio ao monte do excesso assim
apurado; a restituio ser em espcie, ou, se no mais existir o bem em poder do
donatrio, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucesso,
observadas, no que forem aplicveis, as regras deste Cdigo sobre a reduo das
disposies testamentrias.
3 Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao
feita a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel.
4 Sendo vrias as doaes a herdeiros necessrios, feitas em diferentes datas,
sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso.
A regra que a restituio seja na espcie do bem, ou, se impossvel, em dinheiro,

considerado o valor da abertura da sucesso. Esse pargrafo segundo bastante criticado,
pois deveria considerar o valor do ato da liberalidade.
130
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Patrcia e Rubens, casados pelo regime da comunho universal de bens, muito
ricos, doaram um pequeno apartamento para um de seus trs filhos, todos menores
poca do bito da genitora, ocorrido em maio de 2003. Nas primeiras declaraes do
inventrio, o donatrio colacionou o valor total do bem doado em adiantamento da
legtima. O Ministrio Pblico se insurgiu contra a colao do valor total do imvel
colacionado no inventrio da doadora. Assiste razo ao Ministrio Pblico? Decida.
Resposta Questo 1
Sim. Como a doao foi feita por ambos os cnjuges, no inventrio de cada um se
conferir por metade artigo 2.012, CC. Somente a metade doada por aquele que morreu
ser colacionada.
Questo 2
Teresa, me de dois filhos, doou em 2002, para seu filho caula 85% de seus bens,
eximindo-o, no ato de liberalidade, de trazer os bens doados colao. Teresa no
adquiriu outros bens.
Com a morte da doadora em setembro de 2003, o filho mais velho, ao descobrir a
doao, se sentindo prejudicado, moveu ao para reaver parcela do patrimnio da
falecida, por ter ficado a massa patrimonial hereditria reduzida. Pergunta-se:
a) cabvel a pretenso do filho mais velho?
b)Qual (is) medida(s) judicial (is) cabvel (is) na espcie?
c)A doao vlida?
d)A doao deve ser conferida?
Resposta Questo 2
a) Sim, porque a legtima do filho mais velho na foi respeitada pela testadora. A
doao inoficiosa.
b) Ao de reduo de liberalidade.
c) O excesso apurado ao tempo da liberalidade nulo artigo 2.007, caput, CC.
d) A disposio s vale dentro dos limites da quota disponvel, pois se a liberalidade
exceder os extremos da metade que o ascendente poderia livremente dispor, deve ela ser
reduzida a esse montante, cabendo ao beneficirio conferir o restante.
131
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Veja os seguintes julgados do TJ/RS:

70007556186Tribunal de Justia do RS. Seo CIVEL. Agravo de Instrumento.
rgo Julgador: Stima Cmara Cvel. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos.
COMARCA DE PELOTAS.
Ementa: COLAO. CLUSULA EXPRESSA DE DISPENSA NA ESCRITURA
DE DOAO. HIPTESE DE AFASTAMENTO DO DEVER DE COLAO.
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. Verificado que o falecido
dispensou a colao na escritura de doao do bem, impossvel traz-lo colao
nos autos do inventrio, a no ser depois de verificado eventual excesso da parte
disponvel, questo de alta indagao a ser perquirida em ao prpria. Deram
provimento. Unnime. (Agravo de Instrumento N 70007556186, Stima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em
10/12/2003)
70007536436. Tribunal de Justia do RS. CIVEL. Agravo de Instrumento. rgo
Julgador: Stima Cmara Cvel. Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis. COMARCA
DE PORTO ALEGRE.
Ementa: INVENTRIO. COLAO. CONFERNCIA DOS BENS.
AVALIAO. SUCESSO ABERTA ANTES DO VIGENTE CDIGO CIVIL.
VALOR DO ACERVO EPOCA DA ABERTURA E NO DA
LIBERALIDADE. REVOGAO DO PRECEITO MATERIAL POR REGRA
DO PROCESSO CIVIL. Os bens colacionados devem ser conferidos por seu valor
poca da abertura da sucesso e no da liberalidade, para atender simetria com a
estimativa dos demais integrantes do acervo que observam atualizao, bem como
para superar a eroso patrimonial decorrente do processo inflacionrio ainda
existente. Embora o CC/1916 estabelecesse como termo o momento da
liberalidade, a posterior edio do CPC determinou uma revogao legislativa
daquele preceito, adaptando-o s codificaes modernas que buscam a eqidade da
partilha e o respeito s legtimas, atentas realidade contempornea. Exame dos
artigos 1.577 e 1.792 do CC/1916, artigos 1.787 e 2.004 do CC/2002 e artigo 1.014
e pargrafo do CPC. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento N
70007536436, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos
Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 17/12/2003)
132
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema XIV
Monte Partvel. Partilha amigvel e partilha judicial. Partilha em vida. Venda judicial do imvel.
Sobrepartilha. Garantia dos quinhes hereditrios. Anulao e nulidade da partilha. Prazo prescricional.
Notas de Aula16
1. Partilha
O procedimento de inventrio, como se adiantou, bifsico: a primeira fase iniciase pelas primeiras declaraes, com apontamento dos herdeiros e bens; citao dos
interessados, e eventuais impugnaes; avaliao dos bens e dvidas; pagamento dos
impostos; e ltimas declaraes.
A segunda fase, por seu turno, justamente a partilha, exatamente o momento de
extino do esplio. Com a partilha, cessa a universalidade, os bens passam a ser
individualizados, e se concretiza a transferncia de propriedade.
A partilha, assim como o prprio inventrio, pode ser judicial ou extrajudicial. E
veja que a partilha pode extrajudicial, mesmo que o inventrio tenha sido judicial, escolha
do inventariante.
Se for judicial, a sentena meramente declaratria, porque a partilha nada mais faz
do que individualizar os bens que j eram dos herdeiros quando da abertura da sucesso,
pelo droit de saisine.
A partilha extrajudicial um negcio jurdico como outro qualquer, feito por
escritura pblica ou por instrumento particular. Ser por escritura pblica quando se tratar
de bem imvel de valor superior a trinta salrios mnimos, por conta do artigo 108 do CC, e
poder ser por instrumento particular em qualquer outro caso.
A partilha extrajudicial no pode ser feita se houver presente incapaz ao tempo da
partilha (tempus regit actum), ou se houver discordncia entre os herdeiros.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Veja os artigos 2.015 e 2.016 do CC:

Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, podero fazer partilha amigvel, por
escritura pblica, termo nos autos do inventrio, ou escrito particular, homologado
pelo juiz.
Art. 2.016. Ser sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim
como se algum deles for incapaz.
16
133
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tratando-se de partilha judicial, mesmo havendo incapaz, no ser necessrio

partidor judicial se todos, inclusive o MP, concordarem com o esboo de partilha
produzido. Se algum divergir, ser necessria a atuao do partidor judicial, perito tcnico
do juzo com aptido para tal ato.
Feita a partilha, ser lavrado o formal de partilha, documento hbil para identificar
a titularidade dos bens, inclusive para ser levado ao registro. uma espcie de carta de
sentena, valendo para provar a titularidade dos bens. Quando houver um s herdeiro, o
formal de partilha ser substitudo pelo documento denominado auto de adjudicao, que
nada mais do que essa mesma prova de titularidade, mas da integralidade dos bens ao
herdeiro nico.
1.1. Invalidade da partilha
A partilha pode ser eivada de nulidade ou anulabilidade. Retificar a partilha no se
confunde com anul-la ou nulific-la: de acordo com o artigo 1.028 do CPC, a retificao
da partilha pode ser por erro de fato ou por inexatido material.
Art. 1.028. A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentena (art. 1.026),
pode ser emendada nos mesmos autos do inventrio, convindo todas as partes,
quando tenha havido erro de fato na descrio dos bens; o juiz, de ofcio ou a
requerimento da parte, poder, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatides
materiais.
A partilha amigvel, seja ela judicial ou extrajudicial, pode ser anulvel, quando
eivada de erro, dolo, coao ou leso, tal como qualquer negcio jurdico, que meramente
homologado pelo Judicirio. Veja o artigo 2.027 do CC e o 1.029 do CPC:
Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e
defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos.
Pargrafo nico. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.
Art. 1.029. A partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo
nos autos do inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz,
pode ser anulada, por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz.
Pargrafo nico. O direito de propor ao anulatria de partilha amigvel prescreve
em 1 (um) ano, contado este prazo: (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
I - no caso de coao, do dia em que ela cessou; (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
O artigo 2.017 do CC estabelece uma previso que, se descumprida, pode

evidenciar a leso, e anular a partilha:
Art. 2.017. No partilhar os bens, observar-se-, quanto ao seu valor, natureza e
qualidade, a maior igualdade possvel.
134
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O prazo para anulao da partilha de um ano, contado da sentena que homologou

a partilha, como se v no pargrafo nico do artigo 2.027 do CC, supra. Como todo prazo
para anulao, decadencial, pois o direito de anular potestativo.
Se no h sentena, porque a partilha foi extrajudicial, o prazo de um ano conta-se
da data de elaborao da escritura pblica.
A nulidade da partilha tambm se d pelos mesmos motivos que nulificam negcios
jurdicos em geral, na forma do artigo 166 do CC, por exemplo:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar
sano.
nula, por exemplo, a partilha que rateie bem que no era do de cujus, pois algo
como uma transferncia a non domino. Outro exemplo seria a falta de citao de herdeiros
para o inventrio. Note-se que se um herdeiro preterido ajuizar petio de herana, a
sentena de procedncia j se presta a nulificar a partilha feita sem tal beneficirio.
Abordando agora a partilha judicial no amigvel, nessa o juiz estar julgando
direitos, efetivamente, e no apenas homologando negcio jurdico. Por isso, a sentena que
for prolatada em erro, dolo, coao, leso, ou qualquer causa de nulidade, dever ser
alvejada por ao rescisria, em prazo de dois anos. Assim, a partilha judicial ser
rescindvel nos casos mencionados para a extrajudicial; na forma do artigo 485 do CPC; e
na forma do artigo 1.030 do CPC:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar
pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em
que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.
135
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.030. rescindvel a partilha julgada por sentena:

I - nos casos mencionados no artigo antecedente;
II - se feita com preterio de formalidades legais;
III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.
O herdeiro preterido, que simplesmente no participou da partilha, tem interesse na

ao de petio de herana, e no na rescisria.
A sentena que anula ou nulifica a partilha tem natureza jurdica desconstitutiva, e
os efeitos sobre os atos passados at essa desconstituio so os mesmos do possuidor de
boa ou m-f, ou seja, se sabia ou no do vcio da partilha.
Os terceiros que tenham adquirido bens onerosamente dos herdeiros, e a partilha
nulificada, tero que restaurar os bens ao monte, pois ato nulo no produz efeitos, na forma
do artigo 169 do CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
H, porm, quem diga que a boa-f desse terceiro no pode ser desprezada, e por
isso cabe apenas ao herdeiro que alienou responder pelo valor amealhado, o qual dever ser
entregue ao monte. a situao do herdeiro aparente. No h posio dominante, aqui.
Tratando-se de nulidade da partilha judicial, aquele que tomou parte no processo s
poder ajuizar a ao rescisria, como visto. J aquele interessado que no participou do
processo poder deduzir essa nulidade, a qualquer tempo (por conta do artigo 169 do CC),
em ao anulatria, mas Capanema defende que o prazo para tanto o de dez anos, sujeito,
por analogia (eis que no prescricional, mas sim decadencial), ao artigo 205 do CC.
1.2. Sobrepartilha
Trata-se de uma partilha adicional, ulterior a uma outra partilha, que se presta a
computar bem do de cujus que, por qualquer motivo, no foi partilhado na primeira
oportunidade.
Geralmente, a sobrepartilha se d em relao a bens desconhecidos ao tempo da
partilha, mas pode acontecer de um bem ser conhecido e mesmo assim ser deixado de fora
da partilha original: se h um litgio pendente sobre sua titularidade, por exemplo, pode a
partilha de todo o resto ser realizada, e deixar aquele bem para uma prxima partilha, a
sobrepartilha, a ser realizada quando o litgio findar-se.
A sobrepartilha nada mais do que uma continuidade da partilha anterior. Se fora
judicial, requer-se o seu desarquivamento, e nos mesmos autos se inicia a nova relao
processual, sobre o bem agora objeto da partilha. Veja o artigo 2.021 do CC:
Art. 2.021. Quando parte da herana consistir em bens remotos do lugar do
inventrio, litigiosos, ou de liquidao morosa ou difcil, poder proceder-se, no
prazo legal, partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais
sobrepartilhas, sob a guarda e a administrao do mesmo ou diverso inventariante,
e consentimento da maioria dos herdeiros.
A competncia prevista no artigo 1.041 , pargrafo nico, do CPC:

Art. 1.041. Observar-se- na sobrepartilha dos bens o processo de inventrio e
partilha.
136
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pargrafo nico. A sobrepartilha correr nos autos do inventrio do autor da

herana.
2. Garantia dos quinhes hereditrios

Diz o artigo 2.023 do CC:
Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito
aos bens do seu quinho.
Aquele que recebe determinado quinho s pode ser responsabilizado at esse

limite. Responder perante credores do de cujus, mas apenas at esse limite.
Problema surge quando se trata da evico de um determinado bem, recebido por
um herdeiro. Veja o artigo 2.024 do CC:
Art. 2.024. Os co-herdeiros so reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso
de evico dos bens aquinhoados.
Assim, se um determinado bem, integrante do quinho de um s herdeiro, aps a

partilha vem a ser alvo de evico, os demais herdeiros devero indeniz-lo, na proporo
de seus quinhes.
Com base nisso, o herdeiro que se veja ru em ao que bisca a evico de seu bem
pode at mesmo denunciar a lide aos demais, a fim de que ali mesmo estabelea o quantum
indenizatrio que receber de cada um.
Esse direito prprio de herdeiros legtimos. Se quem evicto for herdeiro
meramente testamentrio, ou legatrio, no h direito a indenizao alguma.
Caio Mario diz que essa indenizao s se aplica para a evico, e no para a
depreciao ou perecimento do bem por conta de vcio redibitrio. Se o herdeiro perde seu
quinho por vcio redibitrio, no poder indenizar-se dos demais.
137
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Em maro de 1999, os dois nicos filhos de Francesca, falecida em 02.02.1998,
cederam a Nina seus direitos hereditrios relativamente a apartamento na Praia de
Botafogo, nesta cidade, imitindo-a na sua posse.
Em junho daquele ano, os filhos de Francesca apresentaram as primeiras
declaraes no inventrio, nas quais protestaram por posterior sobrepartilha e partilha
dos demais bens por ela deixados. Requereram a adjudicao do apartamento em
Botafogo cessionria, mediante a prova de quitao de tributos a ele relativos e s
rendas do esplio.
A Procuradoria requereu que se procedesse partilha, na qual ser contemplada a
cessionria e sero includos todos os bens do esplio, at porque no indicaram os
herdeiros, nas primeiras declaraes, os bens que compem esplio, cingindo-se a
protestar por sua sobrepartilha.
Proferiu o juiz despacho seguindo o entendimento do Ministrio Pblico.
Tempestivamente, interpem os dois herdeiros, cedentes, e a cessionria, agravo de
instrumento; argumentam que a existncia de outros bens a serem partilhados no impede
a adjudicao, uma vez obedecido o artigo 1.031 do CPC, dado que, segundo o artigo
1.038, aplicam-se subsidiariamente ao arrolamento as regras da sobrepartilha, dispostas
nos artigos 1.040 e 1.041. Aduziram que o deferimento da adjudicao em nada prejudica
o andamento do inventrio e os interesses das partes.
Diante do caso concreto, decida em juzo de retratao.
Resposta Questo 1
H uma violao indivisibilidade da herana, pois a sobrepartilha s pode ser feita
quando o bem estiver em litgio, ou quando for desconhecido poca da partilha.
Veja o seguinte julgado:
2000.002.05917 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. LUIZ ROLDAO F.
GOMES - Julgamento: 26/09/2000 - SETIMA CAMARA CIVEL CIVIL.
PROCESSUAL. SUCESSAO "CAUSA MORTIS". CESSAO DE DIREITOS
HEREDITARIOS RELATIVAMENTE A IMOVEL PELOS HERDEIROS, QUE
NAO DESCREVERAM OUTROS, OS QUAIS PROTESTARAM DEIXAR
PARA SOBREPARTILHA. REQUERIMENTO PARA SER EXPEDIDA CARTA
DE ADJUDICACAO EM FAVOR DO CESSIONARIO, A QUE SE OPOS O
ESTADO. UMA VEZ QUE A PARTILHA POE FIM AO ESTADO DE
INDIVISAO (ART. 1.801 DO COD. CIVIL), EXCEPCIONALMENTE ADMITESE A OUTORGA DA ADJUDICACAO, COM A RESSALVA NO ART. 1.035 DO
CPC, QUANDO HAJA AQUIESCENCIA DA FAZENDA OU SE RESERVEM
BENS PARA PAGAMENTO DA DIVIDA E PODE O RETARDAMENTO NA
CONCLUSAO DO INVENTARIO PREJUDICAR O CESSIONARIO.
INVENTARIO NO QUAL SEQUER FORAM DECLARADOS OS BENS.
RECURSO DESPROVIDO.
138
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Questo 2
Antunes faleceu sem testamento, em abril de 2004. Seus trs filhos, nicos herdeiros
arrolaram os bens nas primeiras declaraes que, posteriormente foram ratificadas nas
ltimas declaraes do inventrio. Os bens foram igualmente partilhados.
Doze anos depois da partilha, o filho mais velho descobre a existncia de um bom
terreno totalmente desocupado, ainda registrado em nome do falecido. O que devem fazer
os herdeiros? A medida judicial deve ser produzida nos mesmos autos do inventrio?
Esclarea.
Resposta Questo 2
Os herdeiros devem requerer a sobrepartilha do imvel artigo 2.022 CC. Esta deve
ser requerida nos mesmos autos do inventrio. A sobrepartilha outra ao de inventrio e
partilha no mesmo processo e tem como escopo fundamental pr termo, o mais breve
possvel, indiviso.
70007583388. Tribunal de Justia do RS. CIVEL. Agravo de Instrumento. rgo
Julgador: Stima Cmara Cvel. Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
COMARCA DE BENTO GONCALVES
Ementa: INVENTRIO. BENS PARTILHVEIS. VECULOS. PROPRIEDADE
CONTROVERTIDA. 1. No inventrio deve ser promovida a partilha dos bens
existentes e que efetivamente integram o patrimnio deixado pelo autor da
herana. 2. Havendo veculos cuja situao registral no est regularizada ou que
porventura estejam em local ignorado, com proprietrios que no so conhecidos
ou cuja propriedade possa ser controvertida, devem ser excludos do inventrio e
levados sobrepartilha ou examinados nas vias ordinrias. Inteligncia dos art. 984
e art. 1.040 do CPC. Recurso provido. (Agravo de Instrumento N 70007583388,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 18/02/2004)
Questo 3
Orlando e Maria Helena se casaram pelo regime da comunho parcial de bens e
tiveram dois filhos, hoje maiores e capazes. Orlando faleceu em maro de 2003, deixando
apenas uma casa recebida de herana de sua me.
A viva e os herdeiros fizeram acordo lavrado em instrumento pblico, reduzido a
termo nos autos do arrolamento sumrio, ficando a viva com a meao e a outra metade
ficaria com os dois filhos do casal. O Juiz homologou o acordo, transitando em julgado em
janeiro de 2004.
Um ms aps o trnsito em julgado, o filho mais velho, conversando com um
advogado amigo da famlia, descobre que a viva no tinha direito meao da casa, por
ter sido a aquisio a ttulo gratuito, ficando inconformado com a meao a ela atribuda.
Pergunta-se:
a) O acordo homologado pode ser desfeito?
b) Qual(is) medida(s) judicial(is) cabvel(is) na espcie? Explique.
139
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Resposta Questo 3
a) Sim, pode ser desfeito, porque h erro, e h anulabilidade.
b) Como ocorreu acordo, cabvel ao anulatria, com prazo prescricional de um
ano a contar do trnsito em julgado da sentena homologatria (jurisdio voluntria).
Visa-se desconstituir o acordo fundado em erro e no a homologao.
140

Direito Civil VI

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