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Braslia, DF
2008
Paulo Bonavides
Christian Edward Cyril Lynch
Cludio Pereira de Souza Neto
Jos Afonso da Silva
Fbio Konder Comparato
Valmir Pontes Filho
Lus Roberto Barroso
AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Notcia, Histria e Anlise Crtica
Comisso Organizadora
SUMRIO
Presidente
Vice-Presidente
Secretria-Geral
Secretrio-Geral Adjunto
Diretor-Tesoureiro
Conselheiros Federais
AC: Cesar Augusto Baptista de Carvalho, Renato Castelo de Oliveira e Tito Costa de Oliveira; AL: Marcelo Henrique
Brabo Magalhes, Marilma Torres Gouveia de Oliveira e Romany Roland Cansano Mota; AP: Ccero Borges
Bordalo, Guaracy da Silva Freitas e Jorge Jos Anaice da Silva; AM: Eloi Pinto de Andrade, Jos Alfredo Ferreira de
Andrade e Oldeney S Valente; BA: Durval Julio Ramos Neto, Luiz Viana Queiroz e Marcelo Cintra Zarif; CE: Jorge
Hlio Chaves de Oliveira, Paulo Napoleo Gonalves Quezado e Valmir Pontes Filho; DF: Esdras Dantas de Souza,
Luiz Filipe Ribeiro Coelho e Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira; ES: Agesandro da Costa Pereira, Gladys Jouffroy
Bitran e Luiz Antonio de Souza Baslio; GO: Daylton Anchieta Silveira, Felicssimo Sena e Wanderli Fernandes de
Sousa; MA: Jos Brito de Souza, Raimundo Ferreira Marques e Ulisses Csar Martins de Souza; MT: Almino Afonso
Fernandes, Francisco Eduardo Torres Esgaib e Ussiel Tavares da Silva Filho; MS: Geraldo Escobar Pinheiro, Lcio
Flvio Joichi Sunakozawa e Vladimir Rossi Loureno; MG: Aristoteles Atheniense, Joo Henrique Caf de Souza
Novais e Paulo Roberto de Gouva Medina; PA: Frederico Coelho de Souza, Maria Avelina Imbiriba Hesketh e Ophir
Cavalcante Junior; PB: Delosmar Domingos de Mendona Junior, Jos Arajo Agra e Jos Edsio Simes Souto;
PR: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Manoel Antonio de Oliveira Franco e Romeu Felipe Bacellar Filho; PE:
Octavio de Oliveira Lobo, Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho e Slvio Neves Baptista; PI: Marcus Vinicius
Furtado Coelho, Reginaldo Santos Furtado e Willian Guimares Santos de Carvalho; RJ: Carlos Roberto Siqueira
Castro, Cludio Pereira de Souza Neto e Nelio Roberto Seidl Machado; RN: Adilson Gurgel de Castro, Wagner Soares
Ribeiro de Amorim e Srgio Eduardo da Costa Freire; RS: Cla Carpi da Rocha, Luiz Carlos Levenzon e Luiz Carlos
Lopes Madeira; RO: Gilberto Piselo do Nascimento, Orestes Muniz Filho e Pedro Origa Neto; RR: Alexander Ladislau
Menezes, Ednaldo Gomes Vidal e Francisco das Chagas Batista; SC: Anacleto Canan, Gisela Gondin Ramos e Jos
Geraldo Ramos Virmond; SP: Alberto Zacharias Toron, Norberto Moreira da Silva e Raimundo Hermes Barbosa; SE:
Carlos Augusto Monteiro Nascimento, Jorge Aurlio Silva e Miguel Eduardo Britto Arago; TO: Dearley Khn, Jlio
Solimar Rosa Cavalcanti e Manoel Bonfim Furtado Correia.
Ex-Presidentes
1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes (1944/1948) 4. Augusto Pinto
Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo Vallado (1950/1952) 7. Attlio Vivqua (1952/1954) 8.
Miguel Seabra Fagundes (1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 11.
Jos Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. Themstocles M. Ferreira (1965)
14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel Vital Duarte (1967/1969) 16. *Laudo de Almeida Camargo
(1969/1971) 17. *Jos Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. Jos Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio Mrio
da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. *Eduardo Seabra Fagundes (1979/1981) 22. *J.
Bernardo Cabral (1981/1983) 23. *Mrio Srgio Duarte Garcia (1983/1985) 24. *Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25.
*Mrcio Thomaz Bastos (1987/1989) 26. *Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. *Marcello Lavenre Machado
(1991/1993) 28. *Jos Roberto Batochio (1993/1995) 29. *Ernando Uchoa Lima (1995/1998) 30. *Reginaldo Oscar
de Castro (1998/2001) 31. *Rubens Approbato Machado (2001/2004) 32. *Roberto Antonio Busato (2004/2007).
*Membros Honorrios Vitalcios
Comisso de representantes da Ordem dos Advogados do Brasil para participar da organizao das
comemoraes dos duzentos anos de histria independente do Poder Jurdico brasileiro
Cla Carpi da Rocha (Coordenadora)
Geraldo Escobar Pinheiro
Herilda Balduno de Sousa
Lus Roberto Barroso
Valmir Pontes Filho
Cezar Britto
Presidente da OAB e Presidente Honorrio da OAB EDITORA
Luiz Carlos Levenzon
Presidente Executivo da OAB EDITORA
Susele Bezerra Miranda
Capa e Projeto Grfico
Aline Machado Costa Timm
Secretria Executiva
Ordlia Lima Ferreira
Paulo Torres Guimares
Produo Tcnica
Conselho Editorial
Luiz Carlos Levenzon (Editorial)
Jorge Hlio Chaves de Oliveira
Lara Cristina de Alencar Selem
Ana Maria Morais
Ronnie Preuss Duarte
Silvia Lopes Burmeister
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Ficha Catalogrfica
Bonavides, Paulo.
As constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica / Paulo Bonavides
... [et al.]; coordenao Cla Carpi da Rocha ... [et al.] Braslia: OAB Editora,
2008.
168 p.
Edio comemorativa dos duzentos anos de histria independente do poder
judicirio brasileiro
ISBN 978-85-87260-93-2
1.Constituio Brasil. I. Bonavides, Paulo. II. Lynch, Christian Edward Cyril. III.
Neto, Cludio Pereira de Souza. IV. Silva, Jos Afonso da. V. Comparato, Fbio
Konder. VI. Filho, Valmir Pontes. VII. Barroso, Lus Roberto.
SUMRIO
PREFCIO
Cezar Britto................................................................................................................................................................. 09
1824
A CONSTITUIO DO IMPRIO E AS NASCENTES DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Paulo Bonavides ...................................................................................................................................................... 13
1891
O CONSTITUCIONALISMO DA INEFETIVIDADE: A CONSTITUIO DE 1891 NO CATIVEIRO
DO ESTADO DE STIO
Christian Edward Cyril Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto ................................................................. 25
1934
A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 1934
Jos Afonso da Silva ................................................................................................................................................ 61
1937
A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 1937
Jos Afonso da Silva ................................................................................................................................................ 79
1946
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1946. UM INTERREGNO AGITADO ENTRE DOIS
AUTORITARISMOS
Fbio Konder Comparato ...................................................................................................................................... 95
1967 - 1969
A CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967 E A EMENDA N 01, DE
1969
Valmir Pontes Filho . ..............................................................................................................................................113
1988
VINTE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: O ESTADO A QUE CHEGAMOS
Lus Roberto Barroso ............................................................................................................................................129
PREFCIO
A histria de nossas constituies a histria da construo de nosso Pas, tarefa ainda
em curso. Conhec-la deparar-se com o imenso desafio que isso representa e a trajetria j
percorrida, com seus recuos e avanos, heris e viles, mazelas e grandezas.
Recomp-la, interpret-la e contextualiz-la no tarefa fcil. Exige a pacincia e acuidade
do historiador e o senso crtico-analtico do exegeta. Este livro As Constituies Brasileiras:
Notcia, Histria e Anlise Crtica -, editado como parte das comemoraes dos 200 anos de
histria independente do Poder Judicirio no Brasil, um esforo conjunto nesse sentido.
Rene sete juristas consagrados - Paulo Bonavides, Christian Edward Cyril Lynch, Cludio
Pereira de Souza Neto, Jos Afonso da Silva, Fbio Konder Comparato, Valmir Pontes Filho e Lus
Roberto Barroso - que pensam o direito constitucional em suas mltiplas dimenses: histrica,
social, tica, ideolgica e poltica. Propiciam, assim, vasto horizonte de reflexo.
Eles aqui tomaram a si a tarefa de analisar cada uma de nossas seis constituies, bem
como o contexto histrico e poltico que as moldou. O resultado um painel ntido e instigante
que enriquece a bibliografia de Direito Constitucional brasileira.
O constitucionalismo brasileiro expressa nossas peculiaridades sociais e culturais,
submetidas historicamente a influncias externas diversas. A herana colonial nos imps duas
vertentes histrico-jurdicas bsicas: a europia e a norte-americana.
A Carta Imperial de 1824, outorgada pelo imperador dom Pedro I, aps fechar a Assemblia
Constituinte e Legislativa de 1823, foi influenciada pelo recm-surgido constitucionalismo
portugus.
Este, de sua parte, acolhia fundamentos jurdicos da Constituio espanhola de Cdiz,
influenciada, por sua vez, pela Revoluo Francesa. A Carta Imperial brasileira, no obstante
sucessivas emendas que sofreu no curso de sua vigncia, atravessou todo o perodo monrquico.
Durou 65 anos. Foi a mais duradoura.
A Constituio de 1891, que fundou nossa Repblica, sofreu forte influncia das idias
liberais norte-americanas, ao ponto de transportar mecanicamente boa parte de seu formato.
Mas a Repblica no operou a ruptura da ordem jurdica. O Direito velho projetou-se
na nova ordem, e o direito civil colonial subsiste at 1917, quando foi promulgado o primeiro
Cdigo Civil da Repblica, que vigorou at o incio do sculo XXI.
O modelo constitucionalista norte-americano oferecia aos republicanos brasileiros mais
atrativos em relao ao figurino francs, pois este estimulava a participao popular na formao
do poder. E o perfil da elite brasileira, mais afeito ao carter conspiratrio das mudanas (vide
as articulaes pela Independncia e a prpria Proclamao da Repblica), decididas no topo,
sem a participao da base, estava mais para Montesquieu que para Rousseau.
A Repblica, por isso mesmo, no fez as reformas bsicas na educao e na terra,
desafios que chegaram aos nossos dias, agravado por dcadas e dcadas de omisso. Alguns
historiadores, como Nelson Werneck Sodr, interpretam essa lacuna como decisiva para que a
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elite econmica do Imprio absorvesse sem resistncias a nova ordem. O sistema de clientela
e patronagem manteve-se.
As estruturas scio-econmicas no se alteraram profundamente, perpetuando-se os
valores tradicionais elitistas, antidemocrticos e autoritrios.
A sucesso de constituies que, a partir da assim chamada Revoluo de 1930, que
desembocou na Carta de 1934 e, aps ela, em mais quatro outras: 1937, 1946, 1967 e 1988 -,
o reflexo dessa dvida social ainda no resgatada pela Repblica.
Esse o desafio ainda presente.
O Pas, de 1889 para c, passou por perodos autoritrios e democrticos as sstoles e
distoles de que falava o general Golbery do Couto e Silva -, que expressam a resistncia de
sua elite governante em suprimir o abismo social que at hoje marca dramaticamente o perfil
scio-econmico do Pas.
essa histria que cada um dos autores deste livro procura contar e traduzir, neste
momento em que o Brasil celebra os 20 anos da Constituio de 1988, a Constituio-Cidad,
segundo a batizou Ulysses Guimares. J por esse epteto fica claro o seu objetivo de dar-lhe
contedo social. uma Constituio imperfeita, mas que criticada mais por suas qualidades
que por seus defeitos. uma Constituio generosa, cujo captulo dos Direitos e Garantias
Individuais dos mais avanados do mundo.
Tambm isso discutido aqui, neste livro, desde j leitura fundamental para quem quer
entender o Brasil, das origens aos dias de hoje. Entender e transform-lo, pois que o desafio que
ensejou a Repblica e, dentro dela, seus mrtires e heris permanece: a construo de uma
ordem jurdica que d contedo efetivo ao dstico da Bandeira Nacional - Ordem e Progresso.
CEZAR BRITTO
Presidente do Conselho Federal da OAB
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AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Notcia, Histria e Anlise Crtica
do Reino do Brasil s Cortes de Lisboa, vem malogradas suas diligncias por alcanar pela via
constitucional a conservao do Reino Unido, como fora, por sem dvida, a misso atribuda
aos nossos delegados desde que entraram a compor o tambm soberano Colgio institudo
pelos revolucionrios de 1820.
Com efeito, a poltica desenvolvida na assemblia magna portuguesa no auscultava nem
respeitava o sentimento autonomista dos emissrios do Reino do Brasil, humilhando-nos, por
via de conseqncia, e no raro ignorando a estatura poltica de nossa qualidade representativa
naquelas Cortes, ao mesmo passo que estas lavravam e expediam os decretos reacionrios de
restaurao do sistema colonial.
Acabaram as Cortes por provocar a ruptura irreparvel de que resultou, primeiro, a
desero ou fuga encabeada por Antonio Carlos, de uma parcela de nossos enviados
assemblia vintista, signatrios, logo a seguir, do clebre manifesto de Falmouth, e, segundo,
a incua assinatura da Carta de 1822 pelos que ficaram em Lisboa, e, obviamente, debaixo de
irresistvel coao, tiveram que apor seus nomes ao texto da efmera Constituio promulgada
por aquela Casa constituinte.
O ensaio de D.Joo VI, constante do Decreto de 1821, fora talvez no sentido de separar
por acomodao constitucional o Reino Unido, com o Brasil preservando competncias
autodeterminativas, s quais eram infestas as Cortes de Lisboa.
O bom monarca malogrou nesse intento, tanto quanto haviam malogrado, conforme
se assinalou, aqueles delegados brasileiros que no vingaram estabelecer na Constituio
vintista os laos constitucionais da unio firme, slida e estvel do Reino do Brasil com a Coroa
Portuguesa.
Veio abaixo esse projeto pelas razes acima expostas, recebendo o tiro de misericrdia
com o grito de D.Pedro I, quando em 7 de setembro de 1822, s margens do Ipiranga, proclamou
em So Paulo a Independncia do Brasil.
Consumara-se assim pela via monrquica pr-constituinte a derradeira tentativa de fazer
do Brasil um Reino constitucional em unio com Portugal.
2. AS FASES CONSTITUINTE E PS-CONSTITUINTE DO CONSTITUCIONALISMO IMPERIAL.
a) O Perfil do Imperador nas comoes do Primeiro Reinado. D.Pedro I foi a figura
central do constitucionalismo brasileiro, j na fase constituinte propriamente dita, proclamando
a independncia e convocando o colgio da soberania nacional, j na fase ps-constituinte,
desde a outorga da Carta do Imprio, at a Abdicao, em que a nobreza de seu gesto sacrificou
um monarca, mas no sacrificou a monarquia.
A singular personalidade do Imperador se destaca na viso histrica em matria
constitucional pelos subseqentes aspectos de sua ao poltica desenvolvida em dois
continentes.
Na Amrica Portuguesa o protagonista maior da criao do Imprio: proclama a
Independncia, funda a ordem constitucional do pas recm-nascido, outorga a Carta poltica de
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1824, sufoca a rebelio republicana e secessionista nas Provncias do Nordeste, manifesta certo
pendor autocrtico ao longo do primeiro Reinado e, no podendo recobrar a popularidade que
dantes desfrutava, abdica o trono na pessoa do filho menor, o futuro D.Pedro II.
Na Europa aparece por Autor da Carta de 1826, redigida no Brasil e outorgada em
Portugal. Monumento de institucionalizao do pensamento liberal de feio conservadora,
ela se segue Constituio vintista das Cortes de Lisboa, obra efmera do liberalismo radical e
revolucionrio da poca.
Mas o perfil de D.Pedro, rei contraditrio na grandeza de sua ndole constitucional, fica
mais ntido se considerarmos a imagem que a histria gravou e nos transmitiu a esse respeito.
Liberal e generoso e resoluto durante os episdios decisivos do Fico, da Independncia
e da convocao da Constituinte, estampou ele, todavia, o semblante absolutista e autocrtico
no ato de dissoluo da magna assemblia, onde a soberania nacional buscava estabelecer sua
sede. E prosseguiu a linha do autoritarismo ao longo do Primeiro Reinado.
Houve porm quem entendesse que ao abdicar o trono D.Pedro fora magnnimo. J no
era o dspota do Primeiro Reinado, o ditador coroado das mudanas ministeriais que infringiam
a Constituio do Imprio, j no atuava na segunda dimenso de sua personalidade quando
dissolveu a constituinte, exilou os Andradas, reprimiu com violncia o protesto constitucional
das Provncias do Nordeste, fuzilou em Fortaleza e no Recife os sacerdotes da Confederao do
Equador, instituiu as Comisses Militares, oprimiu e perdeu a Provncia Cisplatina, travou guerra
desastrada com a Argentina, censurou a imprensa, perseguiu antigos correligionrios, inclinouse na ao poltica por um Estado mais afim ao absolutismo que s franquias constitucionais
cujo estabelecimento propugnara nas nascentes do Imprio com ardor e fora de convico.
Mas verdade que a impopularidade do Imperador e dos seus ministros de Estado
determinou o ocaso fatal do Primeiro Reinado.
Contudo, em Portugal, D.Pedro foi a esttua da legitimidade; o legtimo sucessor coroa
usurpada pelo irmo D.Miguel.
Ostenta ttulos de glria. Pedro IV, que outorga a Carta de 1826, to louvada de Alexandre
Herculano. o general da liberdade, o pai da Constituio, o restaurador da legitimidade, o
heri que ao lado do Duque da Terceira desembarca nas cercanias do Porto e comanda os
legionrios da causa liberal, cujas vitrias restabeleceram a tradio legitimista da realeza e
puseram termo usurpao.
Esse D.Pedro e seu pai D.Joo VI figuram na memria de dois sculos e bem merecem
esse registro do papel que tiveram ou desempenharam na crnica constitucional de duas
nacionalidades.
Os dois constitucionalismos gmeos de Brasil e Portugal nasceram do ventre liberal de
duas Cartas a do Imprio, em 1824, e a da monarquia constitucional portuguesa em 1826;
ambas outorgadas pelo mesmo monarca: D.Pedro I no Brasil e D.Pedro IV em Portugal, a saber,
duas coroas numa s cabea.
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Mas a seguir logo reiterou a advertncia que a histria provou fatal, de que no abdicava
sua faculdade soberana de defensor perptuo do Imprio, e se colocou portanto como tutor da
assemblia qual dirigia sua Fala no solene ato da instalao.
Seno vejamos o teor literal das palavras do monarca:
Como imperador constitucional, e mui principalmente como defensor perptuo deste
imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que fui coroado e
sagrado, que com a minha espada defenderia a ptria, a nao e a Constituio, se fosse digna
do Brasil e de mim.
A frase de D.Pedro, deveras ambgua tocante a soberania da constituinte, ecoou
desfavoravelmente, provocando reao de alguns membros da Assemblia, designadamente
de Jos Custdio Dias, o qual afirmou:
(...) e parece-me que o julgar se a Constituio, que se fizer, digna do Brasil, s compete
a ns como Representantes do Povo(...) Demais, se ns confiamos tudo nele, porque no confia
Ele tambm tudo em ns?
Depois da interveno mediadora de Antonio Carlos, que propunha uma Constituio
digna da nao, digna do Imperador e digna de si, acudiram energicamente em defesa do
pronunciamento de D.Pedro, os constituintes Rodrigues de Carvalho e Jos Bonifcio.
Em rigor, tudo pode resumir-se, respeitante s conseqncias, naquilo que escrevemos:
A Fala do Trono trouxera j o germe da dissoluo. A Constituinte entrou em crise desde
o dia de sua instalao. A frase ambgua, a que se reportaram Tobias Monteiro e Rodrigo
Octvio Filho, pendia como uma ameaa sobre a cabea dos Constituintes. Foram seis meses
completos de pesada desconfiana e lenta agonia. (Ver Paulo Bonavides e Paes de Andrade
Histria Constitucional do Brasil, OAB Editora, 9 edio, 2008, pag. 51)
Efetivamente, a 12 de novembro de 1823, depois de uma sesso dramtica da Constituinte,
D.Pedro com o apoio da tropa, desferiu o golpe mortal da dissoluo.
Breve, Constituio da legitimidade, sucederia a Constituio da outorga.
Com o golpe de Estado do Imperador, o constitucionalismo brasileiro mergulhou em
crise constituinte. Crise ora latente, ora ostensiva, assim no Imprio como na Repblica. Essa
crise se tornou na histria constitucional do Brasil o ponto vexatrio que fez questionvel a
legitimidade de todas as nossas Constituies por no havermos nunca logrado sua remoo.
Com efeito, a dissoluo da Constituinte deflagrou no pas o mais funesto dos distrbios
institucionais que o constitucionalismo brasileiro registra: a crise constituinte.
Com recidiva em distintas pocas, j no Imprio, j na Repblica, essa crise tem
demonstrado a fereza e gravidade das leses que ela sempre provoca, minando e destruindo
no raro os tecidos mais nobres do organismo poltico da Nao.
A crise constituinte a crise existencial de um regime. E o por ser a crise mesma da
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instituiu a figura do quarto poder na distribuio de competncia aos rgos de soberania. Este
poder, o clebre Poder Moderador; aparece em nossa Constituio imperial, a nica do mundo
que lhe deu acolhida, enquanto as demais Constituies das Amricas se conservaram fiis
clssica diviso dos trs poderes elaborada por Montesquieu no Esprito das Leis, a saber,
Executivo, Legislativo e Judicirio.
Por outra parte, no de nosso conhecimento que alguma das constituies republicanas
do continente haja adotado na mesma Carta disposies rgidas e disposies flexveis, normas
constitucionais materiais e normas constitucionais meramente formais, umas de garantia maior,
outras de garantia menor tocante possibilidade de introduzir alteraes ou emendas intentadas
pelo poder de reforma ou poder constituinte de segundo grau, como fez a Constituio do
Imprio. Leia-se a originalidade criativa e terica constante do teor normativo do art.178, que
reza: s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas do Poderes
Polticos e dos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo o que no constitucional
pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinrias.
Em matria de direitos fundamentais de segunda gerao a Carta do Imprio de 1824
precursora; a Constituio Republicana de 1891 omissa; a primeira fala nos incisos 31,32 e 33
do art.179, de socorros pblicos e instruo pblica a todos os cidados, bem como de colgios
e universidades, ao passo que a segunda silencia a esse respeito em todas as suas disposies.
d) Traos diferenciais na origem dos dois constitucionalismos da Amrica Latina
O primeiro trao divergente ou diferencial entre o constitucionalismo da Amrica
Portuguesa e o da Amrica Espanhola reside em que ali houve um esforo conjunto para
produzir instituies comuns ou unificadas debaixo de uma s Constituio, como prova o
trabalho das Cortes de Lisboa aps a revoluo vintista que abalou os alicerces do absolutismo
em Portugal.
s Cortes constituintes esteve presente uma deputao brasileira que antes da ruptura,
j na fase final de elaborao da primeira Constituio portuguesa (de feio aparentemente
revolucionria), desempenhava ali certo papel como expresso de um pensamento de unidade
do sistema luso-brasileiro, em plena evoluo poltica de carter associativo, marcado em bases
institucionais desde a fundao do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve.
Fora esta a conseqncia primeira e maior do processo inaugurado com a trasladao de
D. Joo VI e da Famlia Real da antiga metrpole europia para a nova metrpole americana; uma
espcie de inverso de papeis na geografia poltica da velha monarquia portuguesa, em que
o Brasil, por obra da invaso napolenica na extremidade da pennsula, passava a ser a cabea
do Reino, e Portugal a Colnia. Razes estas desgastaram profundamente o trono portugus,
regido por um monarca a duas mil lguas de distncia e inclinaram os sditos europeus ao
apelo armado, como ocorreu no levante do Porto, bero militar do ciclo constitucional iniciado
pelos constituintes das Cortes de Lisboa. A estas, como assinalamos, o Brasil esteve associado,
posto que parte de sua deputao haja desertado e os que no puderam fugir no auge da crise
foram obviamente coagidos a jurar a Carta promulgada pelas Cortes em 1822.
Outra singularidade do cotejo entre o desenvolvimento constitucional na Amrica
Portuguesa e seu smile na Amrica Espanhola deriva da ausncia no Brasil de uma erupo
revolucionria semelhana daquela que partiu os laos entre as colnias e o imprio
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vitoriosa na Amrica Espanhola, fracassou aqui por completo, e se perdeu pela sua debilidade e
por circunstncias e motivaes que fizeram a nao inclinar-se, em virtude da natureza mesma
do processo institucional em curso, adoo do modelo europeu.
Demais disso, se eficazes e triunfantes os surtos republicanos de independncia na
Amrica Portuguesa, fieis portanto ao padro americano implantado nas ex-colnias hispnicas
do continente, o mais que teriam logrado estabelecer fora a criao de repblicas minsculas
ou seja deplorvel mosaico de Estados dbeis oriundos do quebrantamento da unidade
nacional.
A linha europia da monarquia constitucional, a cujo exame tornamos, fez o milagre
poltico de conservao do Imprio enquanto centro de um poder que no fragmentou a
nacionalidade brasileira.
Repblica o Brasil um dia chegaria, na confluncia institucional do destino que partilhou
com as demais coletividades do continente, mas sem desintegrar-se, como ocorrera na Amrica
Espanhola, onde se formaram tantos Estados, nascidos da mesma famlia poltica, da mesma
identidade, dos mesmos valores de civilizao.
e) O papel do rei na monarquia constitucional
Trs realezas se sucederam at aos nossos dias no ocidente depois da queda do Imprio
Romano: a do rei feudal, a do rei absoluto e a do rei constitucional.
O primeiro, um rei sem soberania, mais suzerano que propriamente monarca; o
segundo, um rei de poderes soberanos; o terceiro, um rei de poderes restritos, atado aos freios
representativos do sistema.
Aps estabelecer com soberania o poder absoluto, fazendo submissas e vassalas as antigas
aristocracias feudais, o rei da idade moderna passou depois pelo constrangimento de ter que
repartir o poder poltico com o terceiro estado, debaixo das irresistveis presses econmicas
e sociais da burguesia revolucionria, que forjou a realidade do sculo XIX, cifrada na frmula
monrquica e parlamentar dos reis constitucionais.
Na monarquia constitucional, o rei, que dantes inaugurara com a soberania o imprio
absoluto sobre os sditos, tornando tributrios e dependentes os estamentos feudais, teve
porm ao transcurso da idade moderna, a partir das transformaes oriundas da elevao
econmica e social da burguesia, que dividir o poder poltico com o terceiro estado o
estamento burgus e travar com este uma surda batalha de hegemonia e conservao de
prerrogativas.
Foi desta luta do sculo XIX em busca da supremacia que resultou na realidade institucional
a frmula monrquica dos reis constitucionais.
Toda essa evoluo do poder constitucional em que a realeza ainda prepondera, mas
sempre na defensiva, sempre contestada, no raro intimidada, se tornou bastante clara com os
fatos histricos ocorridos na Amrica Portuguesa.
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Toda essa concentrao magna de Poder poltico ao dispor de um rei sagrado e inviolvel
e irresponsvel, titular constitucional de dois Poderes da soberania o Moderador e o Executivo
podia fazer do monarca um dspota coroado e da Constituio um cdigo do despotismo.
Ficava anos-luz de distncia da neutralidade e imparcialidade daquele Poder que Benjamin
Constant, seu criador, teorizou como uma espcie de poder judicirio dos demais Poderes.
O constituinte D.Pedro I ao outorgar aquela Carta, de rosto to absolutista, no podia ser
outro seno o que dissolveu a Assemblia Geral Legislativa e Constituinte que no senhorio da
legitimidade votava a primeira Constituio da soberania nacional no Brasil, cuja promulgao
no se pde fazer em razo do golpe de Estado de novembro de 1823.
Contudo, promulgada a Carta de 1824, s um rei santo com as virtudes de D.Pedro II
podia fazer daquele poder a chave de uma democracia imperial, transformando trevas de
prerrogativas em luz e chama de moderao, a saber, o dom de converter a fora em direito;
fora que a Constituio lhe pusera ao alcance com a legitimidade formal de competncias
constitucionalmente estabelecidas.
Exercitava o rei to vastas atribuies na linha de uma legitimidade material que seu senso
de justia, observncia do bem comum e fidelidade ao interesse pblico lhe recomendavam.
Eis o paradoxo: a Constituio nos termos dos artigos 98 a 101 no passava de uma carta
rgia do absolutismo; j o Imperador, no exerccio das competncias ali fixadas, era porm a
efgie da prudncia e da absteno no emprego da fora e da coero.
O Segundo Reinado foi o coroamento de uma poca constitucional de nossa histria
que transcorreu sem ocorrncia de um nico golpe de Estado, salvo aquele dos republicanos
que consumaram a queda do Imprio. Mas o Imprio no foi o reino da virtude. Atravessou
crises e comoes de grande calibre. Que o digam as mazelas da escravido, as contendas
partidrias, a semelhana de lioberais e conservadores, o imobilismo ministerial, os vcios do
unitarismo sufocante e centralizador que emperrava e corrompia a mquina administrativa, as
crises da Questo servil, da Questo religiosa, da Questo militar e, por derradeiro, da Questo
federativa, que fez Rui Barbosa trocar a monarquia pela repblica. A monarquia era o Velho
Mundo, a repblica o Novo Mundo. Com a Repblica emigramos politicamente da Europa para
a Amrica.
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As pginas seguintes tentaro lanar luzes sobre alguns aspectos jurdicos, polticos
e ideolgicos que envolveram o drama da inefetividade da Constituio de 1891. Nossa
abordagem tomar como referncia a disputa poltica e ideolgica dos liberais e conservadores
em torno da interpretao da Carta, disputa que se originara no Imprio e se repetia na
Repblica, embora de modo menos evidente pela dificuldade de se institucionalizar o conflito
em partidos nacionais. Para tanto, recorreremos ao exame de textos legais e reconstruo
histrica dos debates travados no Congresso Nacional, responsvel pela definio das
questes polticas, que escapavam ento jurisdio do Supremo Tribunal Federal.
1. A reao aristocrtica dos ltimos anos da monarquia. O manifesto republicano. A
dimenso conservadora do republicanismo agrrio.
O Imprio havia sido conformado pelo liberalismo da tradio francesa. Embora seu
modelo institucional fosse o do governo parlamentar britnico, ele o era explicado pelos
tericos franceses da Monarquia de Julho, para quem o liberalismo no implicava a rejeio
do unitarismo, da justia administrativa e de um governo parlamentar baseado na confiana
da Coroa e do Parlamento. Esses traos do regime orleanista foram adaptados no final da
dcada de 1830 pelos conservadores brasileiros, como Vasconcelos e Uruguai, para organizar
e estabilizar as instituies consagradas pela Carta de 1824. Esse modelo poltico caracterizado
pelo governo parlamentar e unitrio, tutelado pela Coroa, era justificado com dois argumentos
bsicos. O primeiro reivindicava a preeminncia democrtica do Imperador: sua aclamao
popular, antes de reunida a Constituinte de 1823, fizera dele, e no da representao
parlamentar, o intrprete privilegiado da vontade nacional.6 O segundo argumento, de
natureza sociolgica, residia na invertebrao da sociedade nacional, cuja pobreza e atraso
intelectual se refletiriam na vacuidade da vida poltica e no individualismo de seus estadistas.
Na falta de um ponto qualquer na base social, onde o sistema pudesse se apoiar, o sistema
constitucional e representativo s poderia se organizar de cima, a partir da legitimidade de
que a monarquia havia sido investida pela aclamao popular. Da a centralidade adquirida
pelo Poder Moderador da Coroa, forma estrutural de controle constitucional criada por
Benjamin Constant que se tornara o piv da estabilidade do Estado, ao proporcionar, do alto, a
filtragem de uma liderana poltica relativamente autnoma das oligarquias e uma alternncia
artificial, mas eficaz, entre os partidos polticos, levando-os a renunciar s armas7. A relativa
autonomia do Estado por sobre a sociedade inorgnica e oligrquica era a condio mesma da
sua estabilidade, permitindo-lhe organizar a poltica para submeter os potentados rurais.8
LYNCH, Christian Edward Cyril. O discurso poltico monarquiano e a recepo do conceito de Poder Moderador no Brasil (18221824). Dados, Rio de Janeiro, v. 48, n. 3, p.611-654, set. 2005.
7
Idem, A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle normativo de constitucionalidade
como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: II Congresso Brasileiro de Direito e Poltica, 2005, Florianpolis. Direito
e Poltica - Anais do II Congresso Brasileiro. Curitiba : Juru, 2005. p. 31-40.
8
MATTOS, Ilmar Rohloff de. O tempo saquarema: a formao do Estado imperial. 3. ed. Rio de Janeiro: ACESS, 1994.
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suprimido a regra da eleio indireta, reduziu em mais de dez vezes o eleitorado, ao excluir
do direito de voto os analfabetos, que eram 90 % da populao12.
No entanto, a retomada do processo de abolio da escravatura em 1884 logo revelou
lavoura os limites do parlamentarismo aristocrtico. Na busca de outras frmulas que
eliminassem a autonomia do estado, a aristocracia rural aderiu sucessivamente ao federalismo
e ao republicanismo, especialmente depois da Lei urea. J eram perceptveis as diferenas
ideolgicas entre as duas propostas de repblica ento disponveis sob o guarda-chuva
geral de adeso ao modelo republicano norte-americano: primeiro, a republicana liberal,
vinculada a determinados setores urbanos do Rio de Janeiro; segundo, a republicana agrria,
vinculada aristocracia rural de So Paulo. Grosso modo, os dois projetos representavam a
radicalizao das posturas dos dois partidos monrquicos, agora numa moldura republicana
e federalizada. A tradio republicana brasileira da dcada de 1830, essencialmente urbana
e democrtica, havia sido preservada pelos liberais histricos; deles o basto passara para os
radicais e, da por diante, para os republicanos propriamente ditos.
As idias democrticas do partido foram condensadas em 1870 num manifesto de
Quintino Bocaiva conhecido como Manifesto Republicano. Os republicanos sabiam que a pedra
de toque da monarquia brasileira era a teoria do governo misto e por isso buscaram vulnerla em nome da democracia pura e do progresso. Para Bocaiva, a monarquia constitucional
era uma soluo espria de compromisso entre o absolutismo e a democracia, que no
poderia mais ser tolerada pela evoluo natural das sociedades: era um regime de privilgio,
na medida em que uma famlia tinha o monoplio da chefia de Estado. A repblica era uma
forma de governo mais adiantada e, como tal, inevitvel e necessria ao progresso do Pas. No
conjunto, porm, o manifesto era antes um libelo antimonrquico do que um conjunto claro de
proposies de reforma poltica. Alm de no tocarem na questo social leia-se: na escravido
, os republicanos eram vagos a respeito do desenho institucional proposto, limitando-se a
advogar uma repblica democrtica, um executivo responsvel e provncias unidas por um
vnculo federal. Embora houvesse federalistas monrquicos, os republicanos frisaram que, do
ponto de vista doutrinrio e emprico, a instituio da monarquia era incompatvel com a
federao das provncias, que s seria possvel, portanto, dentro do modelo norte-americano.
O federalismo era apresentado como a nica possibilidade de preservar a unidade nacional
brasileira e ao mesmo tempo coibir o intervencionismo estatal sobre o espao privado, social e
principalmente econmico13. Na verdade, o republicanismo liberal urbano somente adquirir
caractersticas definidas com o fim do perodo monrquico, quando Rui Barbosa assumiu o
papel de vice-chefe do Governo Provisrio.
Se esta era a verso liberal e urbana do republicanismo, elaborada na Corte, havia
tambm a sua verso conservadora e rural, formulada pelos fazendeiros republicanos
paulistas. Aqui, o filsofo que servia de referncia era Herbert Spencer, figura de proa do
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio, Civilizao Brasileira, 2001.
BOCAIVA, Quintino. Manifesto Republicano. In: Idias Polticas de Quintino Bocaiva. Seleo e organizao de Eduardo Silva.
Volume I. Rio de Janeiro, Fundao Casa de Rui Barbosa, 1986.
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29
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32
os ministros para que, em conjunto, pudessem solidariamente imp-lo a Deodoro, que queria
incluir na Constituio a possibilidade de dissoluo da Cmara dos Deputados pelo Chefe
do Estado e a organizao de um Judicirio unitrio, mecanismos da Carta de 1824.22 Vencido
Deodoro, o anteprojeto foi promulgado pelo decreto n. 510 como Constituio Provisria
da Repblica, a 22 de junho de 1890, cujos dispositivos relativos estruturao dos poderes
j passavam a vigorar. Em parte, o Decreto 510 significou um ato constituinte. A Constituio
Provisria era umatentativa consciente dos atores republicanos de romper a autonomia
do Estado sobre a sociedade e superar a hegemonia da moldura intelectual francesa, para
lhe sobrepor a norte-americana; na prtica, isso foi feito substituindo-se o unitarismo pelo
federalismo (art. 1.), o parlamentarismo pelo presidencialismo (art. 39), a dualidade entre
justia administrativa e justia comum por um judicirio uno e autnomo (art. 54), o tribunal
de cassao por um supremo tribunal soberano (art. 55) e o poder moderador do chefe
do Estado pelo controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 58, 1, alneas a e b).
Na confeco desse anteprojeto, a atuao de Rui Barbosa foi fundamental. Ele fez umas
poucas alteraes no modelo constitucional estadunidense, tendo em vista a evoluo poltica
daquele pas desde 1787. Com receio da deficiente educao do povo, ele tambm adotou a
eleio indireta para presidente e senadores; para evitar que as eleies presidenciais fossem
tumulturias, fixou uma durao mais longa, de seis anos, para o mandato presidencial. Receoso
de que o Presidente manipulasse o Supremo Tribunal, fixou seu nmero de integrantes na
Constituio; temendo o excesso de federalismo, fortaleceu a Unio, concedendo-lhe o poder
de emitir moeda, a propriedade das terras devolutas e a competncia para legislar sobre direito
civil, penal e processual. No mais, com o propsito firme de transplantar as instituies angloamericanas, com um olho na Constituio da Argentina, Rui se valeu de toda a sua expertise em
direito pblico para reescrever o anteprojeto da comisso dos cinco, modificando-o para alm
de seu estilo, tcnico ou vernculo, ao enxertar novas normas, consagrar novas instituies
e aprimorar a redao de quase todas as outras.23 Ele melhorou os dispositivos referentes
interveno federal, para permitir que os poderes judicirios e legislativos dos Estados
pudessem requisit-la, e ao estado de stio, frisando a necessidade de que o Congresso Nacional
fiscalizasse os atos do governo. Quanto ao controle normativo da constitucionalidade, foi ele
quem o enxertou no captulo do Poder Judicirio, quase todo reescrito. Ficaram tambm por
sua conta a inviolabilidade parlamentar e a ampliao da declarao de direitos, evitando que
ela fosse inferior da Constituio de 1824.24
A adoo do presidencialismo merece uma anlise mais circunstanciada, por constituir
uma aparente contradio com a campanha parlamentarista movida pela oposio liberal desde
pelo menos 1862, e radicalizada desde 1868/1871, que justamente combatia o poder pessoal.
Ao consagrar as doutrinas da separao dos poderes e dos freios e contrapesos, o arcabouo
horizontal do projeto republicano ficava muito parecido com o da prpria Constituio do Imprio,
cuja primeira interpretao, no Primeiro Reinado e na Regncia, respaldara o poder pessoal de
Pedro I e do Regente Feij poder pessoal muito superior quele exercido por Pedro II no quadro
de um sistema parlamentar dualista e que tanto havia sido criticado por Rui. A existncia de um
poder pessoal do chefe do Executivo, ao menos teoricamente, no era um problema para os
conservadores agrrios, que apreciavam um chefe de Estado forte, enrgico, capaz de manter
22
MONTEIRO, Tobias. Como se fez a Constituio da Repblica. In: BARBOSA, Rui. A Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Ministrio
da Educao e Sade, 1946. p. 371-374. (Obras Completas de Rui Barbosa, v. 17, 1890, t. 1.)
23
CARNEIRO, Levi. Dois arautos da democracia: Rui Barbosa e Joaquim Nabuco. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1954.
24
CALMON, Pedro. Prefcio. In: BARBOSA, Rui. A Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1946.
33
a ordem social contra as reivindicaes dos setores alijados. A rejeio do regime monrquico
pelos senhores rurais, na verdade, havia radicado menos no carter pessoal do governo,
por eles apreciado, do que no fato de sentirem, desde o incio do processo da abolio, em
1871, que aquele poder no vinha sendo empregado em seu benefcio, ou seja, da ordem
social, mas contra eles, desorganizando o trabalho da lavoura e subvertendo a hierarquia
social. Da o apoio dado ento campanha parlamentarista. Com a queda da monarquia e o
advento de um presidente eleito, as coisas mudavam de figura. Como explicava Campos
Sales, a vantagem de substituir a monarquia parlamentar pela repblica presidencial estava
na conjugao de um governo forte e pessoal, de um lado, com sua responsabilidade
direta frente aos representantes do latifndio reunidos no Congresso, de outro. Para ele, a
repblica presidencial era a garantia de governo forte a servio do establishment oligrquico25.
Este no era o caso de Rui, liberal apaixonado pelo parlamentarismo que aderira ao
presidencialismo por pura rigidez doutrinria. Embora acreditasse que, dado o histrico latinoamericano, o sistema presidencial pudesse converter-se num veculo do arbtrio do Chefe
do Estado, mas no vendo, por outro lado, o precedente anglo-americano de uma repblica
federativa que comportasse a frmula parlamentarista, Rui evitou incorrer em hibridismo.26 Para
ele, a elaborao constitucional exigia ortodoxia na transposio das instituies estrangeiras
para o ambiente nacional. Alm de envolverem contemporizaes com o atraso poltico, as
frmulas hbridas aumentavam a imprevisibilidade do experimento e, com ela, o risco de um
governo arbitrrio. Da que a boa Constituio no era a que correspondia ao estado sociocultural
do povo, mas a que servia de bitola ou corretor ortopdico para aprumar o crescimento
irregular do organismo social num caminho diverso daquele da liberdade. Se os valores morais
da justia eram universais e eternos, como ele acreditava, e encontravam nas instituies
anglo-americanas sua mais acabada expresso, os povos atrasados precisavam urgentemente
import-las e pratic-las, para terem condies polticas de acelerar seu desenvolvimento. A
ferramenta essencial para a adequada inoculao institucional do germe da liberdade num
ambiente que lhe era hostil era, para Rui, o direito constitucional comparado. O relativismo
cultural, a histria ou a intuio sociolgica tinham pouca ou nenhuma relevncia. Por esse
motivo, Joaquim Nabuco o acusaria de ser no um organizador, um criador de instituies, mas
um copista de gnio, o jurista constitucional do regime republicano.27 A esperana de Rui era
a de que as derivas autoritrias do governo presidencialista ou do Congresso fossem coibidas
pelo Judicirio, cujo poder, por isso mesmo, tratara de fortalecer. Fixada sua competncia para
declarar a nulidade dos atos e leis incompatveis com a Constituio e de julgar os conflitos
entre os estados, e entre estes e a Unio Federal, o Supremo Tribunal Federal deveria exercer
o papel de um poder neutral, arbitral, terminal, que afaste os contendores, restabelecendo
o domnio da Constituio.28 Entretanto, no era nova e nem privativa dos republicanos
a noo, corrente na poca, de que o equivalente do Poder Moderador do monarca nas
Os que ainda no puderam ainda compreender bem a essncia do regime, tal como o concebeu o nosso mecanismo institucional,
mostram-se ingenuamente apavorados ante esta influncia exercida legitimamente pela autoridade presidencial, supondo estarem
na presena desse fantasma do poder pessoal, que outrora atribuamos, ns, os republicanos principalmente, ao Imperador,
buscando ai valiosssimo subsdio para os ataques Monarquia. Existe, certo, no regime presidencial, um poder pessoal; mas
nisso que se diferencia do poder pessoal dos soberanos um poder constitucionalmente organizado, sujeito a um tribunal poltico
de julgamento. SALES, Manuel Ferraz de Campos. Da propaganda presidncia. So Paulo: [s.n.], 1908. p.215.
26
BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos. Seleo, organizao e notas de Virgnia Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Nova Aguilar:
Fundao Casa de Rui Barbosa , 1960. p. 352.
27
ARQUIVOS da Fundao Joaquim Nabuco.
28
DELGADO, Luiz. Rui Barbosa: tentativa de compreenso e sntese. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1945. p. 141.
25
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35
Quando veio a Repblica, portanto, estava mais do que pavimentado o caminho que
levaria substituio do Poder Moderador, de cunho estrutural, exercido pelo Imperador, por
um controle normativo, exercido pelo Poder Judicirio. O papel do Supremo Tribunal Federal,
que deveria exercer aquele controle em ltima instncia e havia sido desenhado por Rui no
anteprojeto, foi comentado doutrinariamente quatro meses depois, na exposio de motivos
do decreto n. 848 de 11.10.1890, que organizou a Justia Federal. Neste ponto, Rui Barbosa
e Campos Sales, editor do decreto, estavam de acordo em reproduzir na nova repblica o
arcabouo judicirio norte-americano, com um sistema de dualidade da justia federal e
estadual em cuja cspide houvesse um tribunal encarregado de preservar a integridade do
ordenamento constitucional para salvaguardar os direitos fundamentais. Ao contrrio do que
geralmente se afirma nos manuais de direito constitucional, o controle normativo (embora
no jurisdicional) da constitucionalidade j existia antes da Repblica, tendo sido introduzido
pelo Ato Adicional, em 1834, juntamente com o semifederalismo; mas funcionava muito
precariamente39. Com a Repblica, o controle normativo foi ampliado para incluir as leis federais
e entregue a um Judicirio independente, encarregado de arbitrar os conflitos normativos
entre os poderes verticais (Unio e Estados) e horizontais (Executivo, Legislativo e Judicirio) do
Estado. A americanizao do direito pblico brasileiro foi completada pelo art. 387 do mesmo
decreto 848: dali por diante as doutrinas e precedentes do direito norte-americano passavam
condio de fonte subsidiria oficial do direito pblico brasileiro. Eis como explicava Campos
Sales o novo papel do Poder Judicirio:
O que principalmente deve caracterizar a necessidade de imediata organizao da
Justia Federal o papel de alta preponderncia, que ela se destina a representar,
como rgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribunais ordinrios de
justia, com uma jurisdio pura e simplesmente restrita aplicao das leis, nas
mltiplas relaes com o direito privado. A magistratura, que agora se instala no
Pas graas ao regime republicano, no um instrumento cego, ou mero intrprete,
na execuo dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito
de exame, podendo dar-lhe, ou recusar-lhe sano, se ela lhe parecer conforme, ou
contrrio lei orgnica... A est posta a profunda diversidade de ndole, que existe
entre o Poder Judicirio, tal como se acha institudo no regime decado, e aquele
que agora se inaugura, calcado sobre os moldes democrticos do sistema federal.
De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto, na elevada
esfera de sua atividade, para interpor a benfica influncia do seu critrio decisivo,
a fim de manter o equilbrio, a regularidade e a prpria independncia dos outros
poderes, assegurando, ao mesmo tempo, o livre exerccio dos direitos do cidado.
por isso que, na grande Unio Americana, com razo se considera o Poder Judicirio
como a pedra angular do edifcio federal e o nico capaz de defender com eficcia
a liberdade, a autonomia individual. Ao influxo de sua real soberania se desfazem
os erros legislativos, e so entregues severidade da lei os crimes dos depositrios
do Poder Executivo40.
39
O controle normativo da constitucionalidade havia sido limitado s leis provinciais e no era exercido pelo Judicirio, mas pelo
Legislativo, numa hibridao do sistema legicentrista francs da Carta de 1824 com o sistema constitucionalista norte-americano,
que era o esprito mesmo do Ato. O problema que ele funcionava muito mal: dezenas e dezenas de leis inconstitucionais eram
elaboradas nas assemblias provinciais em prejuzo da Unio, sem que a Assemblia Geral cuidasse de anul-las por falta de tempo,
imparcialidade e preparo tcnico. Da que o controle normativo de constitucionalidade da monarquia fosse, segundo o Visconde
de Uruguai, moroso e na prtica ineficassssimo. URUGUAI, Paulino Jos Soares de Sousa, Visconde de. Estudos prticos sobre a
administrao das provncias do Brasil. Segunda parte. Rio de Janeiro, Tipografia Nacional, 1865, p. 424.
40
Apud BARBOSA, Rui. O Estado de Stio sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro, Companhia Impressora, 1892, p.
21-21.
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contedo o que se consagrava na forma. Campos Sales, Ministro da Justia, sugeriu suspender
a convocao da assemblia, achando mais simples e seguro que o governo a outorgasse.
Defendia assim o procedimento de Pedro I, que ele recriminara poucos meses antes, quando
fazia a propaganda republicana45. Tentando manter as aparncias, o governo resolveu
convocar no uma assemblia, mas um congresso, com a adoo adicional de medidas
que limitassem de antemo o seu poder constituinte: j divididos em futuros senadores
e deputados e j se deparando com a dualidade de justia como fato quase consumado,
o governo pensava que os constituintes tenderiam a se acomodar com o anteprojeto. O
governo tambm temia que o povo carioca hostilizasse os constituintes republicanos, ou os
pressionasse, ou promovesse reunies e comcios pblicos, tendo por isso cogitado transferir
a sede do congresso do centro do Rio para Petrpolis46. Por fim, sempre preocupado com as
aparncias, o governo resolveu que, para conseguir a desmobilizao cvica, bastava deslocar
a sede do congresso para Pao de So Cristvo, que estaria suficientemente longe do centro
da cidade para desestimular a afluncia do carioca. Por fim, o Ministro do Interior, Cesrio
Alvim, sugeriu a adoo de uma legislao eleitoral que permitisse ao governo eleger os
seus candidatos, pela indicao de fiscais prprios junto s mesas eleitorais. A proposta de
uma constituinte constituda foi adotada por maioria, sob protestos do prprio Ministro
da Instruo, Benjamin Constant Botelho, que o julgava imoralssimo47. Tambm ficou mais
ou menos decidido que o Congresso deveria dispor de pouco tempo para deliberar sobre o
projeto: trs meses. De fato, dois meses depois de aberto o Congresso, os Estados-membros
da federao foram autorizados a convocar eleies para as respectivas constituintes, o que
foi feito, evidentemente, para apressar os constituintes federais a encerrarem logo os debates
e promulgar o anteprojeto. As precaues tomadas pelo Governo Provisrio conseguiram
alijar do Congresso todos os inimigos declarados do regime, o que no impediu que, na
assemblia, muitos deputados se revelassem parlamentaristas, unitaristas ou monarquistas.
Seja como for, os debates do Congresso Constituinte de 1890 reproduziram a diviso
do campo poltico republicano entre conservadores e liberais em que estava dividido o
prprio Governo Provisrio. Reunidos os deputados, muitos deles, como o baiano Csar
Zama, protestaram contra as cautelas antidemocrticas tomadas pelo governo: Sinto, Sr.
Presidente, a minha alma partida quando olho para essas galerias e no vejo o elemento que
deveria nos cercar, o elemento popular, ao qual devemos doutrinar desta tribuna. Quereis
fazer a repblica e afastai o povo dos lugares em que pode e deve aprender o que uma
democracia!48. O deputado Pedro Amrico tambm faria um comentrio sobre as galerias
vazias acima do plenrio: H quem diga que o Congresso rene-se longe da cidade para evitar
as assuadas populares 49. O deputado mineiro Costa Machado se juntava a Zama: a repblica
era o governo de um eleitorado limitado, aristocrtico, uma mentira convencional 50.
DEBES, Clio. Campos Salles, perfil de um estadista. Tomo 1. So Paulo, Instituto Histrico de So Paulo, 1977, p. 291.
ABRANCHES, Dunshee de. Atas e atos do Governo Provisrio. Introduo de Octaciano Nogueira. Edio fac-similar. Braslia:
Senado Federal, 1998. p. 124.
47
Idem, ibidem, p. 236.
48
Anais do Congresso Constituinte, sesso de 30 de dezembro de 1890.
49
Idem, sesso de 27 de dezembro de 1891.
50
Idem, sesso de 27 de janeiro de 1891.
45
46
38
Diversa era, porm, a orientao de conservadores como Justiniano de Serpa, para quem
o governo provisrio agira muito bem: No Brasil, como em toda parte, qualquer que seja o
sistema preferido, quem governa no a maioria da Nao, a classe superior da sociedade,
uma poro mais adiantada, e, conseguintemente, mais forte da comunho nacional
51
. Por fim, o deputado Retumba exprimia sua opinio nada lisonjeira do povo brasileiro,
pouco afeito ao trabalho e disciplina por ter sido composto de diversas raas, oriundas do
ndio bravio, porm selvagem e traioeiro, do preto africano, imbecil e indolente, de nossos
primeiros colonizadores, os portugueses, compostos em sua maior parte de gals! 52. Com
pouca variao, era a mesma viso aristocrtica da sociedade brasileira que os fazendeiros do
sudeste haviam exposto no Congresso Agrcola de 1878.
Ainda que no institucionalizada em partidos, a diviso entre liberais e conservadores
ficou patente no debate sobre a natureza e os limites do Estado federativo. Para alm da
questo terica atinente s relaes que deveriam manter Estados e a Unio Federal,
o grosso do embate travou-se no terreno da competncia legislativa e tributria, bem
como no da organizao judiciria. Na ocasio, os conservadores gachos e paulistas
(republicanos histricos) defenderam um ultrafederalismo que expandia a competncia
dos Estados para alm dos limites estabelecidos pelo anteprojeto de Rui. Nestes pontos, o
Ministro da Justia no hesitou em abandonar o colega da Fazenda para se reunir aos seus
companheiros da lavoura. Campos Sales e seus colegas, como Bernardino de Campos e o
prprio Prudente de Morais, presidente do Congresso, invocavam a doutrina da soberania
dual, que consagrava a igual soberania dos Estados e da Unio em seus respectivos mbitos
de competncia doutrina que, segundo eles, ainda norteava o federalismo estadunidense.
No conheo publicista moderno que no diga, que no afirme, em frente do direito pblico
americano, ser incontroverso o princpio que reconhece uma dualidade soberana no Estado
federativo, avanava Sales. Nele aparecem dois governos, ambos soberanos, funcionando,
paralelamente, um ao lado do outro o governo do Estado e o governo da Unio; aquele
soberano, como este, nos limites da sua competncia, visto que a recproca independncia
exclui qualquer hiptese de subordinao. Uma vez que havia dualidade de soberanias,
era preciso que houvesse dualidade de judicirios: ou isso, ou a negao do regime 53. A
bancada gacha, liderada por Jlio de Castilhos, recorria s concepes descentralizadoras
de Augusto Comte, para quem todas as naes estavam destinadas a se desagregar para
formarem pequenas ptrias. A instaurao da federao republicana equivalia a inverter as
relaes entre provncias e governo geral vigentes durante o unitarismo monrquico, de
modo que o antigo predomnio da Unio deveria ceder ao predomnio dos Estados. Castilhos
chegava a defender que a Unio vivesse das transferncias tributrias dos Estados.
Opositores das bancadas gacha e paulista, os liberais (geralmente pernambucanos e
baianos) frisavam a necessria precedncia da Unio no novo quadro federativo e a necessidade
Idem, sesso de 31 de dezembro de 1890.
Idem, sesso de 16 de janeiro de 1890.
53
Idem, sesso de 7 de janeiro de 1890. Na verdade, a tese da soberania dual era uma velha bandeira da direita estadunidense, a
que haviam se apegado os Estados do Sul para blindar o sistema de trabalho escravocrata da escravido da presso abolicionista
at a Guerra da Secesso e, depois dela, ainda servira conservadora Suprema Corte de Chase, Waite e Fuller para nulificar como
inconstitucionais toda a legislao social decretada pela Unio para os Estados durante o perodo da Reconstruo inclusive a
declarao de direitos, que valeria apenas para o mbito federal (SCHEIBER, Harry. Dual federalism. In: HALL, Kermit (ed). The Oxford
Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford, 1992).
51
52
39
de dot-la de uma capacidade de arrecadao tributria que bastasse para o seu sustento.
Era natural que assim fosse: os representantes dos menores Estados sabiam que o objetivo da
federao era enfraquecer a Unio para favorecer os Estados maiores, que eram os grandes
exportadores; eles reteriam suas receitas e ainda dominariam o cenrio nacional. Uma vez que
os menores viviam das transferncias de receita da Unio, estava claro que eles perderiam
na reforma tributria proposta, ficando relegados, no novo regime, a uma posio bastante
secundria. Assim, Epitcio Pessoa j lamentava: Os Estados grandes disputaro entre si a
gesto dos negcios pblicos e os Estados pequenos (...) ho de ser sempre esmagados pela
enorme superioridade com que aos outros dotou a Constituio do Pas 53. A essas objees
respondia Campos Sales que fortalecer a Unio seria negar o sentido da obra federativa, que
fora a causa da repblica; nesse caso, seria So Paulo obrigado a sustentar os outros Estados, o
que no tinha cabimento54. No seu argumento, defender a Unio era um modo disfarado de
ser unitrio e monarquista.
Mesmo assim, os unionistas no deram folga aos ultrafederalistas. Inspirado na figura
de Hamilton e atacando o apetite desordenado e doentio de federalismo das bancadas
paulista e gacha, Rui Barbosa entendia que o bem maior legado pela monarquia havia
sido justamente a unidade da ptria, ou seja, a Unio, ao passo que, ao contrrio do que
afirmavam os conservadores paulistas, havia nos Estados Unidos um ntido movimento pelo
fortalecimento do poder central55. Calcado em Jellinek e Laband, o jurista e deputado Amaro
Cavalcanti refutava a teoria da soberania dos Estados: Em uma federao no h estados
soberanos, estes tm e exercem a autonomia de poderes, que lhes so reservados nos limites
da Constituio. O soberano nico o povo, a nao 56. Para o deputado Ubaldino do Amaral,
a existncia autnoma da Unio era fundamental para a federao; por isso, lamentava que a
maioria dos deputados se empenhasse exclusivamente em defender seus Estados, quando a
Unio estava ali sem advogado. E conclua tristemente: Cada um de ns ama a terra em que
nasceu, o Estado de que filho; vai-se formando (...) a concepo de ptria, mas ainda no est
formada57. O magistrado e deputado Jos Higino Duarte Pereira, por seu turno, argumentava
que os Estados Unidos haviam se desenvolvido no ambiente do auto-governo, ao passo que
o Brasil desde sempre se habituara a ver no governo uma providncia sublunar incumbida de
pensar por eles e de faz-los felizes58.
Concordando em princpio com a moldura constitucional norte-americana, os deputados
Amaro Cavalcanti, Anfilfio de Carvalho, Ubaldino do Amaral e Jos Higino Duarte Pereira,
futuros ministros do Supremo Tribunal Federal, defendiam tambm a unidade do direito
substantivo e processual, bem como a unidade do Poder Judicirio, que no fora contemplada
no anteprojeto. Quanto ao primeiro tpico, o pernambucano Jos Higino reclamava que os
ultrafederalistas queriam uma confederao de republiquetas, ao passo que, acerca do
segundo tema, declarava solene: O direito uno, produto da nossa histria, um dos mais
fortes vnculos da nossa unio nacional, e considero o rompimento desse vnculo um crime
Idem, sesso de 29 de janeiro de 1891.
Idem, sesso de 17 de dezembro de 1890.
55
Idem, sesso de 16 de dezembro de 1890.
56
Idem, sesso de 13 de dezembro de 1891.
57
Idem, sesso de 19 de dezembro de 1890.
58
Idem, sesso de 18 de dezembro de 1890.
53
54
40
de lesa-patriotismo 60. Como Higino, Anfilfio desmoralizava a teoria da soberania dual como
condenada na teoria e universalmente repelida na prtica. O que estamos constituindo um
governo de federao, e esta ocupa lugar intermedirio e de transio entre a confederao e o
Estado simples ou unitrio. Para ele, a dualidade judiciria abandonaria de todo a interpretao
das leis a tantos juzes e tribunais diferentes, sem nenhuma ligao hierrquica entre si, sem a
essencial subordinao a um centro comum, que tenha a seu cargo dirimir os conflitos. Anfilfio
era um magistrado que se formara e fizera carreira no Imprio; talvez por isso partilhasse
visivelmente dos pressupostos institucionais dos estadistas conservadores do Imprio,
como So Vicente e Uruguai: tambm para ele, sem uma instituio central moderadora que
interligasse todas as jurisdies, as paixes locais, as rivalidades polticas, a luta dos interesses,
os sentimentos e os costumes dos Estados federados reagiriam contra a Justia, e a unidade
da lei desapareceria diante das interpretaes contraditrias da jurisprudncia. Anfilfio
pensava o Supremo Tribunal Federal de forma anloga que Uruguai pensava o Conselho de
Estado. A existncia daquela corte, porm, no consolava o deputado que, maneira daqueles
estadistas, previa proftico o problema que a federao traria e que pelos 40 anos seguintes
seria apontado por Rui Barbosa, Alberto Torres, Oliveira Viana e tantos outros:
Estes juzes (estaduais) vo ser, antes de tudo, agentes eleitorais, empreiteiros de
eleies, instrumentos dos governos e dos partidos locais, no meio da luta intensa
provocada por tantos cargos de eleio popular em cada Estado. Bem sabemos o
que tem sido a poltica entre ns at agora, meus senhores, e bem podemos antever
o que ter ela de ser em cada estado, alargada como vai ser a sua esfera de ao, de
ao local, sobretudo, com os nossos costumes, com os nossos defeitos e vcios de
educao poltica. Para a magistratura no haver uma carreira; suas esperanas, suas
aspiraes sero limitadas pelos horizontes de cada estado. A reforma ser origem,
causa permanente de uma situao de verdadeira anarquia na administrao da
justia (...) como conseqncia de um tal estado de coisas, vir fatalmente a invaso
da justia federal nos domnios da justia local. Esta reforma, este hbrido sistema de
organizao judiciria, alm dos males que h de trazer ao Pas, anarquizando a justia,
ser um fermento de desorganizao poltica, um agente de dissoluo do governo
federativo, que temos em vista constituir. E como tal tribunal (o Supremo) h de ser
constitudo pelo arbtrio do presidente da Repblica, para ele s sero nomeados
indivduos tirados dos estados maiores e mais populosos. Singular federao!61
Esses argumentos no demoveram os conservadores. Se a centralizao era
a tutela do poltico sobre o econmico, da Unio sobre os Estados, do governo
sobre a sociedade, o federalismo deveria importar na inverso de todas essas
hierarquias, submetendo o poltico ao econmico, a Unio aos Estados e o
governo sociedade ou seja, fundar um Estado mnimo. Assim explicava o
deputado gacho Ramiro Barcelos: Ns fundamos a repblica para fazer tabula
rasa de todos os excessos da monarquia (...). O Estado no deve ser fazendeiro,
no deve ser dono de casa. O Estado deve vender as propriedades nacionais
60
61
42
Inconformado com as alteraes, Rui Barbosa passaria longos anos vergastando contra o
prurido lamentvel, desastroso que desfigurara na Constituinte seu anteprojeto, em prejuzo
da soberania nacional68. Rui exagerava na realidade, conforme os desejos do Governo
Provisrio, o anteprojeto havia sido pouqussimo alterado. Curiosamente, o estado de stio, a
interveno federal e o controle de constitucionalidade, que constituram os temas nucleares,
mais discutidos e polmicos da Repblica, passaram pela Constituinte sem terem sido sequer
objeto de discusso. Perto de se concluirem os trabalhos, em meio geral satisfao pela
aproximao da promulgao da Constituio e do fim da ditadura, o deputado Csar Zama
subiu tribuna para saudar a mudana. O retorno legalidade constitucional eram anseios de
todo brasileiro patriota. Entretanto, Zama confessava ter um mau pressentimento:
Mas receio que tal aspirao to cedo no se realize, e que aqui estejamos discutindo
uma Constituio para v-la cotidianamente violada pelos que se acham na posse
do poder pblico... Se habitssemos um Pas de melhores costumes eleitorais, se o
governo se corrigisse do mau vezo de intervir nas eleies... No sou to otimista
que acredite que o nosso governo mude rapidamente de hbitos, principalmente
depois do espetculo que h catorze meses observo. Receio que, em vez de uma
repblica democrtica, ns estejamos aqui organizando uma repblica autocrtica,
tais so os poderes conferidos ao Presidente, e to ilusria e inexeqvel a
responsabilidade que lhe atribumos69.
Zama no tinha apenas pressentimento: fazia uma profecia.
4. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891.
A Constituio de 1891, a despeito do contexto de turbulncia poltica em que se
encontrava o Pas, adotou instituies tipicamente liberais, sob a pronunciada influncia do
constitucionalismo norte-americano. O Pas assumiu como forma de Estado a federao; como
forma de governo, a repblica; e, como sistema de governo, o presidencialismo. Do artigo 1 da
Constituio Federal consta a seguinte proclamao: A Nao brasileira adota como forma de
Governo, sob o regime representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro
de 1889, e constitui-se, por unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em
Estados Unidos do Brasil. Tal qual nos EUA, assumem o status de rgos da soberania nacional,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Institui-se no
Brasil o controle judicial da constitucionalidade das leis, na modalidade difusa, conferindo-se
ao Poder Judicirio a possibilidade de deixar de aplicar as leis que considere incompatveis com
a Constituio. Como a Suprema Corte estadunidense, o Supremo Tribunal Federal, criado pela
Constituio, teria a competncia para julgar recursos interpostos contra decises em que se
contestasse a validade de lei ou tratado em face da Constituio.
As idias republicanas se manifestaram na separao entre Igreja e Estado, bem como
no no reconhecimento de privilgios de nascimento, foros de nobreza, ordens honorficas,
ttulos nobilirquicos e de conselho (art. 72). Na Constituio, estabeleceu-se que nenhum
culto ou igreja deve gozar de subveno oficial, nem poderia ter relaes de dependncia
68
69
BARBOSA, Rui. Correspondncia. Coligida, revista e anotada por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1932. p. 48-51.
Idem, sesso de 27 de janeiro de 1891.
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44
45
Congresso, bem como expedir decretos, instrues e regulamentos para sua fiel execuo (art.
48). A Constituio no previa instrumentos para que o Poder Executivo legislasse, como em
constituies posteriores viria a ocorrer com a adoo do Decreto-Lei e da Medida Provisria.
Tambm no que toca a esse aspecto, a Carta era tipicamente liberal, concebida para um Estado
que no fosse demandado para intervir na dinmica econmico-social.
Com a Constituio de 1891, o Poder Judicirio assumia feio propriamente federativa. O
Poder Judicirio da Unio passava a ter como rgos um Supremo Tribunal Federal e os Juzes e
Tribunais Federais (art. 55). A Justia dos Estados contava com Tribunais e Juzes estaduais (art.
61). A Constituio enfatizava que as Justias dos Estados no podiam intervir em questes
submetidas aos Tribunais Federais, nem anular, alterar, ou suspender as suas sentenas ou
ordens. E, reciprocamente, a Justia Federal no podia intervir em questes submetidas aos
Tribunais dos Estados nem anular, alterar ou suspender as decises ou ordens destes, excetuados
os casos expressamente declarados nesta Constituio (art. 62). O Supremo Tribunal Federal,
por sua vez, seria composto por 15 juzes (art. 56) nomeados pelo Presidente da Repblica,
com aprovao do Senado Federal (art. 48, 12), tal como nos Estados Unidos. O Supremo
reunia competncias originrias e recursais. Dentre estas ltimas, destacava-se a de julgar
recursos interpostos contras a Justia dos Estados quando se questionar sobre a validade, ou
a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; quando
se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio,
ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas
leis impugnadas (art. 59, 1). Destacava-se ainda a competncia de julgar recursos contra
decises proferidas pela Justia Federal, dentre as quais tambm entravam as que tivessem
deixado de aplicar a lei para aplicar a Constituio (art. 59, II). Inaugurava-se no Brasil o controle
judicial da constitucionalidade das leis.75
Quanto aos institutos encarregados de instaurar a constitucionalidade extraordinria,
quando da ocorrncia de situaes de excepcional perigo para a existncia da Repblica, a
Constituio consagrava o estado de stio, cuja possibilidade de decretao estava prevista no
artigo 80 da Constituio: Poder-se- declarar em estado de stio qualquer parte do territrio
da Unio, suspendendo-se a as garantias constitucionais por tempo determinado quando a
segurana da Repblica o exigir, em caso de agresso estrangeira, ou comoo intestina. A
competncia para declarar estado de stio, naquela ltima hiptese, era do Congresso Nacional
(art. 34, 21) e, estando ele em recesso, do Presidente da Repblica (ar. 48, 15; art. 80, 1). Se
o estado de stio fosse declarado pelo Presidente da Repblica, o ato deveria ser submetido ao
Congresso, que poderia aprov-lo ou suspend-lo. Na vigncia do estado de stio, o Governo
poderia determinar a deteno de pessoas em lugar no destinado aos rus de crimes comuns,
bem como aplicar o desterro para outros stios do territrio nacional. O Presidente deveria
prestar contas ao Congresso das medidas de exceo que adotasse, sendo as autoridades que
as tenham ordenado responsveis pelos abusos cometidos (art. 80, 3 e 4).
O Poder Judicirio, tal como os demais poderes, tambm goza de independncia. Os Juzes federais so vitalcios, perdem o cargo
unicamente por sentena judicial e seus vencimentos so irredutveis (art. 57).
75
46
NABUCO, Joaquim. Dirios 1874-1910. Tomo I. Rio de Janeiro, Bem-te-vi produes literrias, 2005, p. 109.
Idem. A abolio e a repblica. Recife, UFPE, 1999, p. 72.
47
em massacres de autoridades com a conivncia das foras federais (como no Mato Grosso,
em 1906). Rebelies de carter mstico-monrquico, como Canudos (1897) e o Contestado
(1914), eram dizimadas em campanhas de guerra, com saldo de milhares de mortos. Longe
de a situao se estabilizar no decorrer dos anos, concedido sempre por um Legislativo de
obedientes clientes, o estado de stio e a interveno federal se tornaram expedientes ordinrios
empregados pelo Presidente da Repblica com a anuncia do Congresso Nacional para superar
a resistncia dos opositores do establishment oligrquico e preservar o situacionismo. Como o
regime no se permitia oxigenar, eram cada vez mais violentos os reclamos da oposio e, por
conseguinte, a necessidade de recorrer a remdios violentos para reprimi-la.
Na falta do Poder Moderador, os trs remdios previstos para esses casos eram, como
vimos, o estado de stio (arts. 6 e 81 da Constituio), a interveno federal (art. 6) que
ficavam a cargo do Presidente da Repblica e do Congresso , e o controle normativo da
constitucionalidade (arts. 59, 1, a e b), cujo encarregado era, em ltima instncia, o
Supremo Tribunal. Ocorre que o vago das frmulas constitucionais impunha a regulamentao
do estado de stio e da interveno federal por lei ordinria; entretanto, a coalizo do positivismo
castilhista com o conservadorismo oligrquico nunca o permitiu, nem a uniformizao de
seus entendimentos. Dizia Campos Sales que regular o art. 6 da Constituio, que previa
a interveno federal, representaria um ataque de morte contra o corao do nosso corpo
poltico.78 A decretao do stio, por sua vez, sofria da parte dos polticos conservadores, como
veremos, uma interpretao extensiva que fazia dele um verdadeiro interregno constitucional
durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente discricionria.79.
De 1910 em diante, quando comeou o declive do regime republicano, os estados de
stio e as intervenes federais se tornaram parte da rotina institucional na qualidade de
instrumentos de governo, sendo justificados pela necessidade de preservar a ordem contra a
demagogia e a subverso. Durante a Primeira Repblica, o estado de stio seria decretado onze
vezes: vigorou na capital do Pas durante 17 % de todo o perodo. Na ltima dcada do regime,
o percentual chegou, porm, a atingir 36 %. Entre 1889 e 1930, por sua vez, o Governo Federal
interviria oficial ou oficiosamente pelo menos quinze vezes nos Estados da federao. Para
alm da primeira vez, quando Floriano promoveu sublevaes militares para mudar o governo
de todos os Estados, exceto no Par, houve at onde nos foi possvel saber tentativas ou
intervenes federais consumadas em Gois (1906), Mato Grosso (1906), Sergipe (1906), Esprito
Santo (1907), Rio de Janeiro (1910), Amazonas (1910), Pernambuco (1911), Bahia (1912), Cear
(1913), Paraba (1913), Alagoas (1915), mais duas vezes na Bahia (1920 e 1924), mais uma vez
no Rio de Janeiro (1923) e, por fim, no Rio Grande do Sul (1923).
RIBAS, Antnio Joaquim. Perfil biogrfico do Dr. Manuel Ferraz de Campos Sales. Braslia: Editora da UNB, 1983. p. 284.
De fato, foi corriqueira durante a Primeira Repblica a edio de leis que proibiam ao Judicirio o direito de apreciar a legalidade
dos atos do governo. Velho conservador agrrio, Rodrigues Alves ps de lado a Constituio para munir de poderes ditatoriais o
prefeito do Distrito Federal e seu higienista-chefe, com que puderam desapropriar, demolir e invadir casas, sobrados, chcaras e
terrenos para disciplinar e sanear o espao urbano. O art. 16 da lei de organizao municipal de 1902 fazia, alis, remisso expressa
razo de Estado (FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Rodrigues Alves: apogeu e declnio do presidencialismo. Braslia: Senado Federal,
2003. v. 2, p. 411).
78
79
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49
os mecanismos por ele criados para a defesa da repblica liberal.83 Com a ansiedade de um
inventor que pe prova a prpria criao, Rui impetrou habeas corpus junto ao Supremo
Tribunal para libertar os polticos e militares que haviam sido presos, desterrados e assim
mantidos depois de findo o stio, ajuizando tambm aes em que pedia a reintegrao
de servidores demitidos sem processo. guisa de razes finais, Rui escreveu enormes
arrazoados que foram depois publicados em livros que deram circulao primeira grande
interpretao liberal da Constituio: O Estado de Stio sua natureza, seus efeitos, seus limites;
e Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Lanando mo de toda a sua erudio
e veemncia, Rui alegou que os governistas confundiam o estado de stio com o de guerra,
que o governo no podia ao mesmo tempo desterrar os suspeitos e mant-los presos, que
os efeitos do stio em relao s pessoas que haviam sido objeto das medidas de segurana
cessavam junto com o prprio stio, no podendo o governo mant-las presas e desterradas
indefinidamente; que o Judicirio nunca ficava impedido de conceder habeas corpus, nem
antes nem depois do stio, desde que o governo extrapolasse os limites constitucionalmente
fixados para a aplicao das medidas de exceo; e que as imunidades parlamentares no se
suspendiam com o stio do contrrio, o Presidente poderia moldar conforme sua convenincia
a maioria do Congresso, que era juiz da oportunidade e convenincia do stio; que a finalidade
do stio era somente repressiva e no preventiva. Na medida em que o stio suspendia apenas
algumas das garantias constitucionais e no todas, como queriam os florianistas , o habeas
corpus era o nico remdio capaz de impedir a degenerao do stio pela razo de Estado.
Do contrrio, caa-se na situao da Argentina, que vivia sob um stio intermitente desde
185384. No era, portanto, no Rio da Prata que deveramos colher exemplos para fixar nossa
jurisprudncia constitucional, mas nas prticas liberais colhidas da experincia norte-americana:
A interpretao aqui, h de ser estritssima; porque o contrrio importaria o mesmo
que permitir a transformao do estado de stio em providncia usual, converter o
regime constitucional em regime de intermitncias ditatoriais; fazer da vontade do
Executivo a s Constituio verdadeira do Estado; entregar o direito nacional, nas
suas garantias supremas, s emoes pessoais do presidente da Repblica, s suas
fraquezas, s suas iras, s suas obsesses 85.
Infelizmente, a expectativa de Rui em relao ao papel do Supremo se frustrou, porque,
pressionado pela ditadura, o tribunal negou o habeas corpus. Por meio do voto do relator,
Ministro Barradas, a corte entendeu que a oportunidade e a convenincia da decretao
do stio constitua uma questo poltica, adstrita, portanto, ao juzo do Executivo e do
Legislativo; que o stio suspendia todas as garantias constitucionais; que os efeitos daquela
medida, mesmo depois de cessada, se protrairiam no tempo em relao s pessoas detidas e
desterradas; que o Judicirio era incompetente para examinar os pedidos de habeas corpus
enquanto o Congresso Nacional, depois de cessado o stio, emitisse seu juzo poltico sobre
a constitucionalidade das medidas86.
Ao cair do golpe de 7 de abril, senti vacilar sobre suas bases o edifcio do nosso direito constitucional, isto , a Repblica, a Nao, a
Liberdade; e compreendendo que, se um forte exemplo de resistncia imediato no chamasse ao os rgos reparadores, estava
fundado o absolutismo, anunciei para logo a minha resoluo de apelar para o Supremo Tribunal. (MANGABEIRA, Joo. Rui: o
estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 66.)
84
Ibidem, p. 166.
85
BARBOSA, Rui. O estado de stio: sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1892. p. 32.
86
RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal . Tomo I. 2. edio. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1991, p.
22.
83
50
A deciso do Supremo caiu no meio liberal antiflorianista como uma bomba e fez a
alegria de conservadores como Felisbelo Freire, Alcindo Guanabara, Campos Sales e Quintino
Bocaiva, cujas interpretaes constitucionais elaboradas para defender no Congresso a
legalidade dos atos praticados pelo Vice-Presidente da Repblica foram dali para a frente
reforadas pela chancela do prprio Supremo Tribunal. Com efeito, os ultrafederalistas
formaram um bloco governista que forneceu a Floriano o apoio absoluto e incondicional
para continuar a represso contra os liberais, monarquistas ou republicanos.87 Para eles,
a prtica leal ou liberal da Constituio era secundria frente ameaa de restaurao
da monarquia; da que a ditadura viria em boa hora esmag-la em nome da legalidade
republicana. Depois de afastada a ameaa monrquica e consolidado o regime oligrquico,
os conservadores poderiam se livrar dos militares e dos jacobinos, como outrora haviam
se livrado da realeza e dos liberais. Era o que Campos Sales explicava ao se despir da velha
fantasia de democrata liberal para, na condio de lder do governo Floriano no Senado,
defender a aprovao dos atos por ele praticados durante seu primeiro stio:
No receio parecer contraditrio com o meu passado republicano, sustentando
estas idias. Tambm no tenho receio de declarar perante o Senado, perante o Pas,
que na Repblica sou conservador. Quero o que est na carta de 24 de fevereiro;
no desejo, por ora, ampli-la nem restringi-la. Quero a ordem, porque quero a
liberdade. No sou anarquista. O Pas est fatigado; a vida de sobressaltos exaure as
suas foras; preciso que firmemos a paz 88.
7. O constitucionalismo da inefetividade: as interpretaes conservadoras do estado de
stio.
De um modo geral, a interpretao conservadora do estado de stio no incio da Repblica
coincidia com aquela estabelecida no acrdo do Supremo, enriquecida pelos exaustivos
debates travados no Congresso Nacional. Para alm daquelas orientaes, a interpretao dos
conservadores admitia trs verses, duas mais radicais, para as quais o poder discricionrio do
Executivo era exercido contra ou fora da Constituio, e outra, mais moderada, que tentava
compatibiliz-l com o texto constitucional.
A primeira verso radical era aquela admitida por um discurso de inspirao jacobina e
positivista, que defendia uma democracia autoritria e via no Exrcito o guardio patritico da
Repblica. Eles iam Frana encontrar subsdios para equiparar o estado de stio lei marcial.
Entre seus representantes no Congresso, estava o deputado Martins Jnior: Para compreender
a extenso do conceito de estado de stio, conforme ele foi estatudo em nossa Constituio, era
preciso remontar s origens desse instituto de direito constitucional e detectar se sua origem
era latina (francesa) ou anglo-saxnica (inglesa e americana). Para Martins Jr., o estado de stio
do art. 80 da Constituio, por vontade dos constituintes, no era o norte-americano, que se
limitava a suspender o habeas corpus, mas o francs, surgido na Frana em 1791 e cujos efeitos
eram amplssimos. A letra figurativa da Constituio leva-nos a pensar que entre ns o estado
87
88
RIBAS, Antnio Joaquim. Perfil biogrfico do Dr. Manuel Ferraz de Campos Sales. Braslia: Editora da UNB, 1983. p.238.
Ibidem, p. 255.
51
de stio a lei marcial, o tat de sige da legislao francesa, o assdio poltico da legislao
italiana. Por conseguinte, numa praa de guerra, s havia uma autoridade que mandava, a militar.
A decretao do stio suspendia, portanto, todas as garantias constitucionais, os poderes da
autoridade civil passam para as mos da autoridade militar, no h o sigilo da correspondncia,
desaparece a inviolabilidade do domiclio, a liberdade de imprensa e o direito de reunio89.
O stio suspendia provisoriamente a ordem constitucional e entregava o Pas administrao
militar, com a conseqente instaurao de tribunais de exceo para o julgamento sumrio dos
traidores. Nilo Peanha era da mesma opinio: o stio era a verdadeira lei marcial ou estado de
guerra, aplicvel s hipteses de uma comoo intestina ou de uma invaso estrangeira.
claro que, nesse caso, as imunidades parlamentares tambm ficavam suspensas: O deputado
no irresponsvel nem sagrado quando a Nao tem de sofrer todos os rigores do interregno
constitucional, e os cidados, todos os vexames das leis de exceo. Isso no democrtico
nem decente 90.
A segunda verso radical sobre o estado de stio era aquela defendida por Quintino
Bocaiva, figura egrgia do republicanismo histrico urbano, velho jornalista do liberalismo
democrtico que, depois da queda da monarquia, se tornara resolutamente conservador.
A referncia experincia da Argentina e aos seus constitucionalistas Alcorta, Sarmiento,
Avallaneda lhe parecia fundamental porque l, mais do que entre ns, mais do que em
parte alguma, as sucessivas lutas intestinas tm tornado freqente o emprego dessa medida
excepcional em diferentes circunscries da Repblica. Feita essa observao de carter
doutrinrio, Quintino advogava a tese verdadeiramente espantosa de que o estado de
stio suspendia toda a Constituio e que por isso, durante a sua vigncia, o Presidente da
Repblica ficava investido de poderes absolutos. A decretao daquela medida importava
na declarao de um interregno constitucional, a instituio de uma verdadeira ditadura
inconstitucional, embora restrita e provisria. Ainda que este no fosse o esprito da
Constituio, haveria, para Quintino, uma lei superior a todas as Constituies: a lei da
suprema necessidade, respeitada por todos os povos, lei que se impe pela fatalidade das
circunstncias e que impulsiona os indivduos e as sociedades ao emprego da resistncia e ao
uso da fora na legtima defesa de sua conservao e da sua existncia, quando ameaada de
um perigo iminente. Por isso, o stio teria um carter preventivo, devendo ser decretado pelo
Governo antes da prpria comoo intestina, em face da mera conspirao, para impedir
que da ameaa do perigo se passe realidade da agresso e do transtorno da ordem social.
Para Quintino, a decretao do estado de stio se explicava pela teoria da razo de Estado:
As repblicas, disse Maquiavel, que no supremo momento dos perigos no apelem
para as ditaduras, esto arruinadas, esto perdidas. Tal , senhores, efetivamente,
a sano da histria. A Repblica romana tanto compreendia isso, que em todas
as graves emergncias de sua vida nacional, nos momentos supremos de perigo
para a integridade da ptria, ou para segurana do seu governo, apelava para o
senatus consultis, pelo qual se investiam de poderes extraordinrios os magistrados
supremos nomeados para se encarregarem da defesa da ptria e da segurana
nacional91.
Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 30 de junho de 1894.
Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 25 de junho de 1894.
91
Anais do Senado Federal, sesso de 7 de julho de 1894.
89
90
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54
aprovao dos atos praticados por Prudente de Morais no stio decretado no anterior, Rui
Barbosa j se confessaria no Senado descrente do prprio instituto jurdico, que gostaria que
desaparecesse do regime constitucional:
A experincia dos estados de stio entre ns est feita. uma arma temerosa e
fatal, que pode ser til em contingncias extremas, para os governos educados
nos deveres da vida pblica, mas que, nas raas apaixonadas e ardentes como a
nossa, entregue a mos inexperientes e ocasionada prudncia, ao excesso de
nossas lutas polticas, no serve seno para criar dificuldades ao governo e perigos
s instituies 104.
Os atos de Prudente foram aprovados pelo Congresso do mesmo jeito, como aconteceria
com todos os Presidentes da Repblica, sempre com a oposio de Rui Barbosa, at o fim do
regime.
Concluso: da inefetividade eroso constitucional.
Como se percebe, os propsitos liberais da Carta de 1891 no se tornaram efetivos
porque contra eles prevaleceu a razo do Estado, que colocava os seus dispositivos a servio da
dominao oligrquica. A interpretao conservadora da Constituio prevaleceria por toda
a Primeira Repblica, justificada a partir de uma ideologia aristocrtica ultra-presidencialista,
ultra-federalista, anti-judiciarista, situacionista, reacionria a qualquer reforma, obcecada
pela defesa da hierarquia social, da propriedade privada e da autonomia do mercado (salvo
para beneficiar o preo do caf). O ultrapresidencialismo se explicava pela necessidade de
uma autoridade executiva fortssima, capaz de preservar a ordem republicana federativa pela
decretao habitual do estado de stio contra a desordem; o ultra-federalismo, pela preservao
do poder dos grandes Estados e de suas oligarquias contra um poder central hegemnico e
eventualmente autnomo, como havia sido o da Coroa. Os conservadores se oporiam sempre
ao reforo do papel do Poder Judicirio, condenando todo o ativismo jurisdicional; bem
como possibilidade de se regularem, por lei ordinria, as hipteses e limites da interveno
federal ou da decretao do estado de stio. Ao invs de uma democracia liberal, houve ento
um verdadeiro governo aristocrtico, alheio forma democrtica ento em vigor. Prncipe do
jornalismo conservador, subvencionado com as verbas secretas da Presidncia da Repblica,
quando indagado sobre sua orientao conservadora, o ex-escravocrata Alcindo Guanabara
assumia orgulhosamente a sua posio poltica:
Sem a sombra de uma dvida; sem a mnima hesitao! Sim, conservador, como o fui
nos primeiros anos da minha vida, como o sou na idade madura e, j agora, como espero em
Deus que serei at a morte: conservador por ndole, conservador por tradio que no me
deslustra e que eu no renego; conservador por educao, conservador por temperamento;
isto , um homem poltica e pessoalmente votado defesa da autoridade, da lei e da ordem, do
regular exerccio dos poderes pblicos, no concebendo o progresso seno como necessria
conseqncia desses elementos capitais na sociedade105.
104
105
56
Apenas a partir de 1909, quando Rui Barbosa rompeu de vez com o situacionismo e se
candidatou Presidncia da Repblica, contra Hermes da Fonseca, o liberalismo se tornou uma
fora de oposio com visibilidade e capacidade de mobilizao da opinio pblica nacional,
tecendo fortes crticas ao conservadorismo estabelecido. No por acaso, essa paternidade foi
contestada ao mesmo tempo por conservadores como Felisbelo Freire e Campos Sales, que
a atribuiriam ao governo provisrio como um todo.111 Tratavam assim de golpe-lo no ponto
que mais o fortalecia publicamente a condio de pai intelectual da Repblica. Do lugar
etreo que mediava entre o Imprio e a Repblica, onde o plano cvico do ideal republicano
e democrtico se confundia com o da justia e da religio, Rui forjou a teologia poltica liberal
que lhe permitiria lanar-se duas vezes presidncia, na dcada de 1910, na qualidade de
missionrio, apstolo, mrtir, profeta. Ou o Brasil se salvava pelo caminho da moral divina,
ou se perderia nos sinistros imprevistos da tremenda anarquia moderna, em que a poltica
dos nossos aventureiros, irremediavelmente, nos acabar por mergulhar, desde que no seja
coibida quanto antes, e no encontre quanto antes, para a represar, uma barreira de coraes
honestos.112 Convertendo a tribuna em plpito, bendizendo a Deus por lhe ter dotado com o
instinto divino de lanar a ncora da f , Rui Barbosa equipararia os chefes conservadores aos
fariseus e vendilhes ajuntamento desacreditado e tumulturio de oligarcas desabusados;
massa de papa-moscas viles e egostas e apontaria ao povo brasileiro a terra prometida da
redeno democrtica, na qual a Repblica deixaria de ser um apanhado de frmulas vs, para
se tornar um conjunto de instituies, cuja realidade se afirma pela sua sinceridade no respeito
s leis e na obedincia justia113. Legitimado com sua insistente reivindicao da condio
de pai da Constituio, Rui Barbosa conseguiu ento veicular por todo o Pas a proposta de
outra Repblica, a democrtica e liberal, que corresponderia verdade constitucional contra os
polticos que praticavam o regime114.
A Campanha Civilista foi assim o divisor de guas no estabelecimento de uma clara
diviso no campo poltico do regime: na medida em que o candidato oficial, Hermes da
Fonseca, reuniu ao seu redor a maior parte do establishment, a oposio inicial entre civilistas
e militaristas evoluiu rapidamente para o reconhecimento oficial da oposio entre liberais e
conservadores. Da por diante, at o fim do regime, a palavra liberal seria sempre apropriada
por aqueles que, das classes mdias urbanas ou das oligarquias fora do poder, quisessem
contestar eleitoral e politicamente a ordem estabelecida, ao passo que conservadores seriam
CARNEIRO, Levi. Dois arautos da democracia: Rui Barbosa e Joaquim Nabuco. Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1954. p. 115116.
112
BARBOSA, Rui. Campanhas jornalsticas: Imprio: 1869-1889. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 33 e 269. (Obras Seletas
de Rui Barbosa, v. 6.)
113
MANGABEIRA, Joo. Rui: o estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 281, 227 e 193.
114
Homem extraordinrio, o fato de saber que, ainda que vencedora, sua candidatura seria sempre vitimada pela mquina de
compresso e fraude da situao no desestimulava Rui ao contrrio, fortalecia sua capacidade de indignao. Quando sondado
para candidato da resistncia s oligarquias, em 1910, tentaram convenc-lo recordando-lhe que seu velho padrinho poltico, o
senador Dantas, o qualificava na mocidade como o homem dos sacrifcios. Rui o admitiu emocionado: Voc tem razo. Eu sou dos
sacrifcios. Se fosse para a vitria, no me convidariam, nem eu aceitaria, mas, como para a derrota, aceito. A idia no morrer
pelo meu egosmo. Perderemos, mas o princpio se salvar. Da que no se luta s para vencer, luta-se tambm para perder. E s
vezes mais nobre perder do que vencer .
111
57
58
Essa era a opinio do prprio chefe do Partido Republicano Conservador, Pinheiro Machado,
para quem as instituies republicanas no poderiam ficar merc da versatilidade
demaggica das correntes populares121.
Seria em vo, porm, que os liberais reclamariam pela reduo do poder presidencial, pela
adoo do parlamentarismo ou pelo fortalecimento do Supremo Tribunal, ou ainda do vnculo
federal entre os Estados. A despeito da aparente reiterao do quadro poltico-partidrio da
monarquia, a formao de partidos oficiais permanentes em nvel federal era prejudicada pela
Poltica dos Governadores implantada por Campos Sales e observada por seus sucessores,
com o objetivo preciso de impedir a institucionalizao de uma representao nacional de
oposio. Por isso mesmo, num quadro de manipulao eleitoral da parte dos governos federal
e estaduais, foi impossvel oposio liberal, ao contrrio do que ocorria no Imprio, galgar
pacificamente o poder durante a Repblica. O retrocesso poltico em relao ao Imprio era
flagrante para os prprios liberais, como tantas vezes se manifestaram Rui Barbosa, Maurcio
de Lacerda, Pedro Moacir e outros, ou mesmo para conservadores moderados, como Aurelino
Leal, Pedro Lessa e Afrnio de Melo Franco, que faziam o elogio de Dom Pedro II 122.
A Constituio ficou assim prisioneira de uma interpretao conservadora que
propositadamente deixava fluidos os limites de seus comandos fundamentais para que fossem
aplicados conforme a convenincia do situacionismo oligrquico. O consectrio lgico dessa
impotncia liberal em efetivar a ordem constitucional foi o crescente nmero daqueles que
sucessivamente, frustrados pelas falsas esperanas alimentadas pelo regime, passaram a
reivindicar a reforma da Constituio, na expectativa de converter a Repblica numa realidade.
Novamente frustrados, acabariam por desistir do prprio regime, crendo que somente sua
derrocada pelas armas e sua substituio por outro regime poderia resgatar o Pas. J em 1918
se difundira em tal grau a sensao de fracasso do regime de 1891, que ele pde ser resumido
e caracterizado por Lima Barreto num simples pargrafo perfeio:
Uma rematada tolice que foi a tal repblica. No fundo, o que se deu em 15 de
novembro foi a queda do partido liberal e a subida do conservador, sobretudo da
parte mais retrgrada dela, os escravocratas de quatro costados. Isso de Benjamin
Constant, Lopes Trovo, Silva Jardim foi uma isca que os matreiros bois de coice,
rapa ccos e outros de igual jaez se serviram, para forrar a opinio da fora e se
apossarem do poder. Toda a administrao republicana tem sido um constante
objetivo de enriquecer a antiga nobreza agrcola e conservadora, por meio de
tarifas, auxlios lavoura, imigrao paga, etc.123 (BARRETO, 1953:110).
Anais do Senado Federal, 20 de janeiro de 1915.
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia, de tanto ver agigantarem-se
os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto... Esta foi
a obra da Repblica nos ltimos anos. No outro regime, o homem que tinha certa ndoa em sua vida era um homem perdido para
todo o sempre as carreiras polticas lhe estavam fechadas. Havia uma sentinela vigilante, de cuja severidade todos se temiam
e que, acesa no alto, guardava a redondeza, como um farol que no se apaga, em proveito da honra, da justia e da moralidade
gerais. Na Repblica, todos os tarados so tarudos. Na Repblica todos os grupos se alhearam do movimento dos partidos, da
ao dos governos, da prtica das instituies. Contentamo-nos hoje com as frmulas e a aparncia, porque estas mesmo vo se
dissipando pouco a pouco, delas quase nada nos restando. Apenas temos os nomes, apenas temos a reminiscncia, apenas temos
a fantasmagoria de uma coisa que existiu, de uma coisa que se deseja ver reerguida, mas que, na realidade, se foi inteiramente.
BARBOSA, Rui. Discursos parlamentares. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1974, p. 86-87.
123
LIMA BARRETO, Afonso Henriques de. Coisas do Reino do Jambon. So Paulo, Brasiliense, 1953, p. 110.
121
122
59
124
Cf. Calmon, Pedro, Histria do Brasil, Rio de Janeiro, Livraria Jos Olympio, 1959, v. II, p. 2.219.
61
a escolha dos representantes classistas, feita na sede das associaes, verificou-se entre os
dias 20.5.1933 a 30.6.1933. Ainda no era desta vez que a democracia haveria de florescer na
composio da Constituinte, pois, nela, ainda predominou a representao conservadora e
oligrquica, que sobreviveu Revoluo de 1930. certo que, nela, alm de representantes
classistas dos empregados, figuraram tambm deputados no oligarcas representantes de
idias progressistas, em nmero muito pequeno, todavia.
3. Antes, porm, de instalada a Constituinte, o Governo nomeou uma Comisso Especial
para elaborar um anteprojeto de Constituio que apresentaria Assemblia Constituinte entre
cujos membros se destacavam os de Afrnio de Melo Franco, Assis Brasil, Antnio Carlos de
Andrada e Silva (da mesma famlia daquele Antnio Carlos que pontificou na Constituinte do
Imprio), Prudente de Morais Filho, Joo Mangabeira, Carlos Maximiliano, Artur Ribeiro, Agenor
de Roure, Jos Amrico, Osvaldo Aranha, Oliveira Vianna, Gis Monteiro e Themstocles Brando
Cavalcnti, que integravam uma subcomisso da Comisso Especial. importante revelar as
idias gerais desses homens, porque alguns foram constituintes e porque o anteprojeto teve
influncia nos debates da Assemblia Constituinte. Para tanto, transcrevo manifestao de
Afonso Arinos, nos termos seguintes:
Percorrendo-se as opinies manifestadas nos debates nota-se a existncia de uma espcie
de inclinao fascistizante nos espritos revolucionrios mais jovens. Gis Monteiro exprimia
um nacionalismo militarista, desconfiado das tradies liberais e da tcnica da democracia
clssica, que, de resto, conhecia muito pela rama. Oliveira Vianna grande figura intelectual
tinha as convices sociologicamente aristocrticas e autoritrias, que compendia em toda a
sua obra de discpulo dileto de Alberto Torres. Jos Amrico e Osvaldo Aranha flutuavam nas
indecisas aspiraes de uma justia social e de uma organizao estatal influenciadas pelos
novos modelos ditatoriais da Europa. Joo Mangabeira era o ilustre jurista e o insigne orador
de sempre; como sempre brilhante e impetuoso, cedendo, s vezes, s perigosas impresses
de momento, que vestia com as roupagens sedutoras da sua dialtica e de sua contraditria
cultura, ao mesmo tempo liberal, s maneira de Rui, esquerdista maneira da filosofia marxista.
Surpreendente o equilbrio de Antnio Carlos. O que faltava ao Andrada em preparao
intelectual, sobrava em finura, sensatez e experincia... Themstocles Cavalcnti dava, ento, os
primeiros passos na carreira de cultor do Direito Pblico, em que, depois, se notabilizou. quele
tempo suas opinies pareciam fortemente coloridas da influncia autoritria a que h pouco me
referi. O esforo de Melo Franco,2 quase sempre bem sucedido, era o de coordenar os debates,
esclarecer as obscuridades, contornar, habilmente, os choques, afastar, quando necessrio, os
desatinos, aceitar as inovaes teis ou inevitveis, reunir tudo, enfim, no notvel projeto que
pode ser submetido Constituinte.3
4. Na Constituinte, pela primeira vez no sistema representativo brasileiro, figuram
representantes do pensamento socialista, Acir Medeiros e Vasco de Toledo (representantes
classistas da categoria dos empregados) e Zoroastro Gouveia e Lacerda Werneck, eleitos pelo
Partido socialista de So Paulo.4 Quanto s figuras de destaque da Assemblia Constituinte de
1933/1934, mais uma vez me permito recorrer ao seguinte texto de Afonso Arinos de Melo
Franco que d deles notcia suficiente:
2
Afrnio de Melo Franco era pai do autor citado, Afonso Arinos de Melo Franco. Era um liberal conservador.
Cf. Melo Franco, Afonso Arinos, ob. cit., pp. 178 e 179.
primeiras categorias, havia, em cada crculo profissional, dois grupos de eleitores distintos: um,
das associaes de empregadores; outro, das associaes de empregados. Esses grupos de
eleitores eram constitudos de delegados das associaes, eleitos mediante sufrgio secreto,
igual e indireto, por graus sucessivos (art. 23).
Os arts. 24 e seguintes dava minuciosa regulamentao ao funcionamento da Cmara dos
Deputados, incluindo as prerrogativas dos Deputados, como a imunidade parlamentar, assim
como seus impedimentos e incompatibilidades. Estabelecia pela primeira vez a possibilidade
de criao de comisses parlamentares de inqurito sobre fatos determinados. Tambm pela
primeira vez disps sobre a possibilidade de convocao de Ministros de Estado para perante
ela prestar informaes sobre questes prvias e expressamente determinadas, assim como
facultava o comparecimento espontneo deles quando quisessem solicitar providncias
legislativas ou prestar esclarecimentos. Deu Cmara dos Deputados as atribuies e a
competncia para a formao das leis tal como a Constituio de 1891 conferia ao Congresso
Nacional, logicamente sem os aspectos revisionistas que nesta cabia ao Senado, j que, nesse
particular, o sistema era unicameral.
14. O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, eleito por sufrgio
universal, secreto, direto e maioria de votos, cento e vinte dias antes do trmino do quadrinio,
ou sessenta dias depois de aberta a vaga, se esta ocorresse dentro dos dois primeiros anos. Se a
vaga ocorresse nos ltimos dois anos do perodo, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
(aqui ele participa), em sesso conjunta, com a presena da maioria de seus membros, elegiam
o Presidente substituto, mediante sufrgio secreto e maioria absoluta de votos, caso em que
o eleito apenas completava o mandato do Presidente substitudo. Quer dizer, o Presidente da
Repblica era eleito para um mandato de quatro anos sem possibilidade de imediata reeleio,
mas aquele que fosse eleito pela Cmara e o Senado, de modo indireto, tinha mandato apenas
para completar o perodo presidencial.
O sistema era presidencialista, cabendo ao Presidente da Repblica amplas atribuies
que vinham enumeradas no art. 56. No exerccio dessas atribuies, o Presidente era auxiliado
pelos Ministros de Estado, a que competia subscrever seus atos, expedir instrues para a
execuo das leis e regulamentos, apresentar ao Presidente o relatrio dos servios do seu
Ministrio, comparecer Cmara dos Deputados e ao Senado federal nos casos e para os fins
especificados na Constituio e preparar a proposta de oramento de sua Pasta. Os Deputados
podiam ser nomeados Ministros de Estado sem perder o mandato, sendo substitudo no
exerccio do mandato legislativo pelo suplente respectivo.
15. O Poder Judicirio compreendia a Corte Suprema, os juzes e tribunais federais, os
juzes e tribunais militares e os juzes eleitorais. No figurava a a Justia do Trabalho, que, no
entanto, era prevista no art. 122 com a competncia para dirimir questes entre empregadores
e empregados, regidas pela legislao social. Ela no foi prevista aqui, precisamente porque o
mesmo art.122 disse que no lhe eram aplicveis as disposies relativas ao Poder Judicirio.
Quer dizer, ela no integrava o Poder Judicirio como veio a integrar a partir da Constituio
de 1946. Mas j consta dela (Constituio) a Justia Eleitoral, prevista no Cdigo Eleitoral de
1932. Foi criado tambm um tribunal, cuja denominao e organizao seriam estabelecidas
em lei, com a competncia para julgar, privativa e definitivamente, salvo recurso voluntrio
66
para a Corte Suprema em matria constitucional, os litgios em que a Unio fosse parte. Seria
o tribunal competente para julgar em grau de recurso as causas julgadas pelos juzes federais.
Esse tribunal no chegou a ser instalado, mas a est a origem do Tribunal Federal de Recursos
que foi criado pela Constituio de 1946, transformado em Superior Tribunal de Justia, com a
criao dos Tribunais Federais Regionais pela Constituio de 1988.
16. A Corte Suprema foi o nome adotado para o Supremo Tribunal Federal, numa imitao
desnecessria do sistema norte-americano. Compunha-se de onze Ministros, nomeados pelo
Presidente da Repblica com a aprovao do Senado Federal, dentre brasileiros natos de
notvel saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores, tal como se dava com o Supremo
Tribunal Federal no regime da Constituio de 1891, com a diferena de que este se compunha
no de onze, mas de quinze Ministros. certo que por proposta da mesma Corte o nmero de
seus membros poderia ser elevado at dezesseis (art. 73). A Constituio de 1934 ampliou a
competncia da Corte (art. 76) em relao que era prevista para o Supremo na Constituio
de 1891.
A competncia originria ficou praticamente igual prevista na Constituio de 1891,
mas, pela primeira vez, previu a Constituio a competncia para julgar em recurso ordinrio
as causas, inclusive mandados de segurana, decididas por juzes e tribunais federais, assim
como as questes resolvidas pelo Tribunal Superior de Justia Eleitoral e as decises de ltima
ou nica instncia das justias locais e as de juzes federais, denegatrias de hbeas corpus.
A temos a indicao de trs novidades no constitucionalismo brasileiro: o recurso ordinrio,
que persiste at hoje; o mandado de segurana que foi criao desta Constituio (art. 113,
n. 33) e o Tribunal Superior de Justia Eleitoral como rgo de cpula da Justia Eleitoral
tambm inovao desta Constituio, que tambm aperfeioou o sistema de controle difuso
de constitucionalidade por via da previso do recurso extraordinrio, nome que ela atribuiu ao
recuso no nominado previsto no 1 do art.59 da Constituio de 1891, onde se previa de
modo insuficiente e at um pouco confuso o controle difuso de constitucionalidade.
Deu tambm melhor estruturao aos juzes federais e respectiva competncia,
relativamente s causas de interesse da Unio como autora ou r, assistente ou opoente, como
hoje, e previu a criao de tribunais federais, quando assim o exigirem os interesses da justia.
No se indicou a rea de possvel competncia desses tribunais. A lei que os criasse o definiria.
Importante novidade foi a criao da Justia Eleitoral, como visto, com a competncia
privativa para o processo das eleies federais, estaduais e municipais, inclusive a eleio dos
representantes das profisses, mas no para a eleio indireta do Presidente da Repblica no
caso de vacncia do cargo nos ltimos dois anos, conforme previsto no art. 52, 3. A estrutura
da Justia Federal, prevista na Constituio de 1934, e sua competncia mantiveram-se sem
alterao nas Constituies posteriores, salvo o Tribunal Superior da Justia Eleitoral (depois,
Tribunal Superior Eleitoral- TSE); um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado, no
ento Territrio do Acre e no Distrito Federal; e juzes singulares nas sedes e com as atribuies
que a lei dispusesse, alm das juntas especiais eleitorais (arts. 82 e 83). Igualmente nova foi a
estruturao de uma Justia Militar (previsto no art. 77 da Constituio de 1891) para o julgamento
dos militares e pessoas assemelhadas nos delitos militares, composta do Supremo Tribunal Militar
(hoje, Superior Tribunal Militar) e dos tribunais e juzes inferiores criados por lei (arts. 84-87).
67
Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed., So Paulo, Malheiros, 2008, pp. 853s.
74
bem como os tripulantes na proporo de dois teros pelo menos, reservando-se tambm
a estes a praticagem das barras, portos, rio e lagos. A terceira que a vocao para suceder
em bens de estrangeiros existentes no Brasil seria regulada pela lei nacional em benefcio do
cnjuge brasileiro e dos seus filhos, sempre que no lhes fosse mais favorvel o estatuto do
de cujus; esse, como se sabe, uma questo de direito internacional privado que hoje est
regulado, no mesmo sentido, pelo art. 10, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
37. Os arts. 135 e 136 traziam regras nacionalistas. O primeiro declarando que a lei
determinasse a percentagem de empregados brasileiros que devessem ser mantidos
obrigatoriamente nos servios pblicos dados em concesso, e nos estabelecimentos de
determinados ramos de comrcio e indstria. O segundo determinando que as empresas
concessionrias ou os contratantes, sob qualquer ttulo, de servios pblicos federais, estaduais
ou municipais, deveriam: a) constituir as suas administraes com maioria de diretores brasileiros,
residentes no Brasil, ou delegar poderes de gerncia exclusivamente a brasileiros; b) conferir,
quando estrangeiros, poderes de representao a brasileiros em maioria, com faculdade de
substabelecimento exclusivamente a nacionais.
38. Seguiam-se disposies sobre fiscalizao e reviso das tarifas dos servios explorados
por concesso, ou delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionrios,
ou delegados, no excedessem justa retribuio do capital, que lhes permitisse atender
normalmente s necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses servios. E,
finalmente, no esforo de combater o analfabetismo elevado do Pas, o art. 139 determinava
que toda empresa industrial ou agrcola, fora dos centros escolares, e onde trabalhassem mais
de cinqenta pessoas, perfazendo estas e os seus filhos, pelo menos, dez analfabetos, era
obrigada a lhes proporcionar ensino primrio gratuito.
39. Uma concluso poderia ser tirada se comparasse o sistema da ordem econmica e
social da Constituio de 1934 com a da Constituio de 1988. No o caso de fazer aqui esse
exerccio comparativo, mas se o fizesse talvez se chegasse concluso de que a Constituio
de 1934 parecer ser mais avanada no que tange ao controle estatal da ordem econmica. No
que tange, porm, ordem social a Constituio de 1988 superiormente mais progressista do
que a de 1934.
12. Famlia, Educao e Cultura
40. Esta matria constitui o contedo do Ttulo V com dois captulos, um para a famlia e
outro para a educao e cultura. Aqui s trataremos do tema famlia. educao e cultura
dedicaremos o tpico seguinte (n. 13).
41. A famlia, sob a proteo especial do Estado, s se constitua pelo casamento
indissolvel, porque, ento, no havia divrcio, mas apenas o desquite que no rompia o
vnculo matrimonial. Exigia-se, porm, de conformidade com regulamentao da lei, prova
de sanidade fsica e mental dos nubentes, tendo em ateno as condies regionais do Pas,
exigncia certamente inusitada.
75
42. Regras que perduraram nas Constituio posteriores foi a de que o casamento ser
civil e gratuita a sua celebrao e a outorga de efeitos civis a casamento religioso: O casamento
perante ministro de qualquer profisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou
os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que,
perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos impedimentos e no
processo da oposio sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele inscrito no Registro
Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei estabelecer penalidades para a transgresso
dos preceitos legais atinentes celebrao do casamento. Tudo isso ficou bem mais simples
depois. A Constituio de 1988, p. ex., s diz que o casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei (art. 226, 2). Facilitava-se tambm o reconhecimento de filhos naturais, isentando
de imposto de selo ou emolumentos. Filho natural era apenas o filho da pai solteiro. O filho, fora
do casamento, era tido como adltero e no poderia ser reconhecido pelo pai.
13. Educao e cultura
43. Pouca coisa sobre a cultura. S o disposto no art. 148, segundo o qual cabia
Unio, aos Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias,
das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e
o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual.
Era pouco, mas era um extraordinrio avano, porque nada existia antes, e era mais do
que as Constituies posteriores, exceto a de 1937, como veremos, e a de 1988 que deu
bastante ateno cultura e aos direitos culturais.
44. J, em relao educao, a Constituio de 1934 foi bastante avanada. Definiu
pela primeira vez o direito de todos educao que devia ser ministrada pela famlia e
pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros
domiciliados no Brasil, de modo a possibilitar eficientes fatores da vida moral e econmica
da Nao, e desenvolver num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade humana.
Dava competncia Unio para:
a) fixar o plano nacional de educao, compreensivo do ensino de todos os graus e
ramos, comuns e especializados; e coordenar e fiscalizar a sua execuo, em todo o
territrio do Pas;
b) determinar as condies de reconhecimento oficial dos estabelecimentos de ensino
secundrio e complementar deste e dos institutos de ensino superior, exercendo
sobre eles a necessria fiscalizao;
c) organizar e manter, nos Territrios, sistemas educativos apropriados aos mesmos;
d) manter no Distrito Federal ensino secundrio e complementar deste, superior e
universitrio;
e) exercer ao supletiva, onde se faa necessria, por deficincia de iniciativa ou
de recursos e estimular a obra educativa em todo o Pas, por meio de estudos,
inquritos, demonstraes e subvenes.
76
Pargrafo nico O plano nacional de educao constante de lei federal, nos termos dos
arts. 5, n. XIV, e 39, n. 8, letras a e e, s se poder renovar em prazos determinados, e obedecer
s seguintes normas:
a) ensino primrio integral gratuito e de freqncia obrigatria extensivo aos adultos;
b) tendncia gratuidade do ensino educativo ulterior ao primrio, a fim de o tornar
mais acessvel;
c) liberdade de ensino em todos os graus e ramos, observadas as prescries da
legislao federal e da estadual;
d) ensino, nos estabelecimentos particulares, ministrado no idioma ptrio, salvo o de
lnguas estrangeiras;
e) limitao da matrcula capacidade didtica do estabelecimento e seleo por meio
de provas de inteligncia e aproveitamento, ou por processos objetivos apropriados
finalidade do curso;
f ) reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente quando
assegurarem. a seus professores a estabilidade, enquanto bem servirem, e uma
remunerao condigna.
Aos Estados e ao Distrito Federal competia organizar e manter sistemas educativos nos
territrios respectivos, respeitadas as diretrizes estabelecidas pela Unio.
45. Da Constituio de 1934 que veio o Conselho Nacional de Educao com
a competncia para elaborar o plano nacional de educao que aprovado pelo Poder
Legislativo, e para sugerir ao Governo as medidas que julgasse necessrias para a melhor
soluo dos problemas educativos, bem como a distribuio adequada dos fundos especiais.
Reconhecia, tambm, a Estados e ao Distrito Federal, nos termos das leis respectivas e para o
exerccio da sua competncia na matria, a faculdade de estabelecer Conselhos de Educao
com funes similares s do Conselho Nacional de Educao, assim a possibilidade de criar
e manter departamentos autnomos de administrao do ensino, de onde as secretaria
estaduais de educao.
46. Admitia-se o ensino religioso com freqncia facultativa e ministrado de acordo
com os princpios da confisso religiosa do aluno manifestada pelos pais ou responsveis, o
qual constitua matria dos horrios nas escolas pblicas primrias, secundrias, profissionais
e normais.
47. Os cargos do magistrio oficial seriam providos mediante concurso de ttulos e de
provas, vedada sua dispensa, mas poderiam ser contratados, por tempo certo, professores
de nomeada, nacionais e estrangeiros. Aos professores nomeados por concurso para os
institutos oficiais cabem as garantias de vitaliciedade e de inamovibilidade nos cargos,
sem prejuzo do disposto no ttulo VII. Em casos de extino da cadeira, ser o professor
aproveitado na regncia de outra, em que se mostre habilitado. Assim se estabelecia, por
via constitucional, o sistema de ctedras vitalcias, cuja liberdade tambm se garantia. Esse
sistema foi extinto no final da dcada de sessenta.
77
Cf. Curso de Direito Constitucional Brasileiro, v. II: Formao Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1960, pp. 200 e 201.
78
79
2. O Estado Novo.
3. Vimos que o perodo iniciado com a Revoluo de 1930 foi muito conflitivo. Grupos,
partidos, clubes disputavam o poder e serviram de pretexto para o golpe de estado, conforme
se v destas palavras de Getlio Vargas, na proclamao ao povo, para justific-lo:
Po r
outro lado, as novas formaes partidrias, surgidas em todo o mundo, por sua prpria natureza
refratrias aos processos democrticos, oferecem perigo imediato para as instituies, exigindo,
de maneira urgente e proporcional virulncia dos antagonismos, o reforo do poder central.
4. E assim se implantou o regime ditatorial, conhecido por Estado Novo, mas que recebeu
outras denominaes caractersticas, como: Democracia Autoritria, Ordem Nova, Estado tico,
Estado Nacional, que se institucionalizou pela dita Constituio dos Estados Unidos do Brasil de
10.11.1937.
3. A Carta de 1937
5. Essa Carta Constitucional do Estado Novo passou a ser conhecida por polaca, porque
calcada na Constituio polonesa de Pilsudsky, que acabaria entregando a Polnia a Hitler
em 1939. Foram suas principais preocupaes: fortalecer o Poder Executivo, atribuindo-lhe
possibilidade de interveno mais direta na formao das leis; instituir mecanismos visando
a eliminar as causas determinantes das lutas e dissdios de partidos, reformando o processo
representativo, no somente na eleio do Parlamento, como principalmente em matria de
sucesso presidencial, que seria por via indireta; conferir ao Estado a funo do orientador
e coordenador da economia nacional, declarando, entretanto, ser predominante o papel
da iniciativa individual, etc. Contudo, ela no teve aplicao regular. No fora submetida
ao referendo popular (via plebiscito) conforme previa seu art. 187. Por conseguinte, no se
realizaram tambm as eleies ao Parlamento Nacional que seriam marcadas depois da
realizao do dito plebiscito (art. 78). Vale dizer, houve ditadura pura e simples, com todo os
poderes executivo e legislativo concentrados nas mos do Presidente da Repblica. Liquidouse tambm o federalismo. A Carta de 1937 sofreu vinte uma emendas por meio de leis
constitucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento e, no
raro, at do capricho do ditador, que foi deposto no dia 29.10.1945, quando j se desenvolvia o
processo eleitoral constituinte para a reconstitucionalizao do Pas.
4. Eclipse do ideal federativo na Carta de 1937
6. No cabe, aqui, pesquisa mais profunda sobre a crise constitucional da dcada de 30,
que desembocou na ditadura Vargas. O certo que o federalismo brasileiro tambm entrou
em crise, e foi, de fato, suprimido da organizao do Estado Novo, inaugurado com a Carta de
1937, outorgada por Getlio Vargas. Marchvamos para o Estado social intervencionista que
postula fortalecimento do poder central, e, pois, nova concepo do federalismo. No se tratava,
agora, de simples luta entre os aspectos contraditrios de disjuno-integrao. Tornava-se
imperioso meditar sobre as novas tarefas do Estado contemporneo, para assentar-se em
80
82
como sendo apenas nacional. Reservaram-se justia dos Estados diversos dispositivos (arts.
103 a 110), onde se exigiu concurso para o provimento dos cargos de juiz de direito de primeiro
grau e investidura nos graus superiores mediante promoo por antiguidade de classe e por
merecimento, quer dizer, a se previu a carreira da magistratura estadual, s estadual, porque
no mais havia juzes e tribunais federais; por isso, o art. 107 pode dispor que, excetuadas as
causas de competncia do Supremo Tribunal Federal, todas as demais seria de competncia da
justia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios. Foi tambm da que veio a regra de
vencimentos vinculadas em escalonamento fundado nos vencimentos dos Desembargadores
que, por sua vez, no poderia ser inferiores aos vencimentos dos Secretrios de Estado. Regra
essa reproduzida nas Constituies posteriores. Outra regra da Carta de 37 que perdura,
mutatis mutandis, a de que, na composio dos tribunais superiores, um quinto dos lugares
ser preenchido por advogados ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e
reputao ilibadas.
Aqui entre as normas gerais relativas ao Poder Judicirio que a Carta de 37 introduziu
uma regra que se incorporou no sistema constitucional, qual seja a de que os pagamentos
devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentena judiciria, devero ser feitos na ordem
em que forem apresentados os precatrios e conta dos crditos respectivos, vedada a
designao de casos ou pessoas nas verbas oramentrias ou crditos destinados quele fim;
e tais crditos sero consignados ao Poder Judicirio, a cujo chefe cabe expedir as ordens de
pagamento, dentro das foras do depsito, e, a requerimento do credor preterido em seu direito
de precedncia, autorizar o seqestro da quantia necessria para satisfaz-lo.
14. O Supremo Tribunal Federal foi previsto nos mesmo termos em que a Constituio de
34 previa a Corte Suprema: com onze Ministros nomeados pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Conselho Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, no devendo ter menos de trinta e cinco anos, nem mais do cinqenta e oito anos de
idade. Como o Conselho Federal nunca foi eleito, o Presidente ditador nomeava os membros do
Supremo sem nenhuma restrio, mas justo reconhecer que os homens que ele nomeou para o
Supremo preenchiam, no geral, aqueles requisitos.Todos os vinte e um Ministros que ele nomeou
eram nomes de estatura moral e intelectual da melhor qualidade, quais sejam: , Annibal Freire
da Fonseca, Armando de Alencar, Ataulpho Napoles de Paiva, Carlos Maximiliano Pereira dos
Santos, Eduardo Espinola, Francisco Tavares da Cunha Mello, Frederico de Barros Barreto, Joo
Martins de Carvalho Mouro, Jos de Castro Nunes, Jos Linhares, Jos Philadelpho de Barros
e Azevedo, Laudo Ferreira de Camargo, Manoel da Costa Manso, Mario Guimares, Nelson
Hungria Hoffbauer, Octavio Kelly, Orozimbo Nonato da Silva, Plnio de Castro Casado,
Waldemar Cromwell do Rego Falco e Washington Osrio de Oliveira. Alguns deles foram
figuras de grande destaque no meio jurdico e foram de grande projeo como Ministros, tais, p.
ex., Carlos Maximiliano, Eduardo Espnola, Castro Nunes, Philadelfo Azevedo, Laudo de Camargo,
Costa Manso Mrio Guimares, Nelson Hungria, Orozimbo Nonato.
A competncia do Supremo Tribunal Federal pouco diferia da competncia da Corte
Suprema do sistema de 34. Mas retirou dela a competncia originria para processar e julgar
o Presidente da Repblica nos crimes comuns. Na verdade, em lugar algum a Carta de 37
84
previu competncia para o processo e julgamento do Presidente nos crimes comuns. Dir-se-
que, ento, caberia justia de primeira instncia essa competncia, mas isso contrariaria as
prerrogativas do cargo. O mais certo que, como autor da prpria Carta, o Presidente ditador
se sentiu imune a tais processos e julgamento. Na verdade, o Supremo, nesse regime, no tinha
competncia para julgar qualquer ato do ditador.
15. A jurisdio constitucional continuou prevista expressamente (art. 96), segundo o
mtodo difuso, com melhores enunciados para o recurso extraordinrio que pea fundamental
no mbito da jurisdio constitucional difusa, porque o meio pelo qual se elevam as questes
de constitucionalidade ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal (art. 101, III), mas no se
deu ao Conselho Federal a competncia que era prevista para o Senado Federal na Constituio
de 34, paras suspender no todo ou em parte as leis declarada inconstitucionais, em definitivo
pelo Supremo Tribunal Federal. Mas foi tambm prevista uma limitao, conforme o disposto no
pargrafo nico do art. 96. Este, no seu caput, manteve a regra de que s por maioria absoluta
de voto da totalidade de seus membros podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
da lei ou de ato do Presidente da Repblica. Regra que perdurou nas Constituies posteriores.
Mas o pargrafo nico do artigo acrescentou:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente
da Repblica, seja necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse
nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem
efeito a deciso do Tribunal. Como o Parlamento nunca foi eleito, a sua funo, nos termos do
art. 180 da Carta, era da competncia do prprio Presidente. Quer dizer, ele poderia, por conta
prpria, tornar sem efeito a deciso do Tribunal que declarasse a inconstitucionalidade da lei.
Mas justo reconhecer que o Presidente no abusou desta prerrogativa. Ao que me consta ele
s a usou uma vez.
6. Nacionalidade e cidadania
16. A Carta de 37 no tinha um ttulo para a declarao de direitos. Alis, sua matria no
era organizada nem em livros, nem em partes, nem em ttulos, nem em captulos ou sees.
Tecnicamente ela era muito mal feita. A matria foi distribuda em rubricas. Mas ela dispunha de
uma declarao de direitos, sem uma rubrica explcita. Tratou da nacionalidade e da cidadania
nos arts. 115 a 121, e dos direitos e garantias individuais nos arts. 122, com dezessete itens,
alguns deles especificados em alneas.
17. O regime constitucional da nacionalidade e dos direitos polticos na Carta de 1937
idntico ao que dispunha a Constituio de 1934, menos as regras sobre inelegibilidade. Declara
simplesmente que so inelegveis os inalistveis, salvo os oficiais em servio ativo das foras
armadas, os quais, embora inalistveis, so elegveis (art. 121). No exigia condio alguma de
elegibilidade para os membros da Cmara dos Deputados, por isso, Arajo Castro entendia
que o candidato nada mais precisava possuir do que as condies necessrias para poder ser
alistado eleitor. 3 Significa que, bastava ser alistado eleitor, para ter as condies de elegibilidade.
Como a Cmara dos Deputados nunca existiu, tudo isso cai num vazio aterrador.
3
86
Afora, o caso da letra f, os demais sera delitos de natureza poltica, todos estabelecidos
contra as aes do partido comunista de Luiz Carlos Prestes, que era a nica organizao poltica
subsidiada por Estado estrangeiro.
O contedo do direito de propriedade tambm ficava na dependncia de definio nas
leis que regulassem seu exerccio (art. 122, 14).
Declarava-se livre a manifestao do pensamento, mas mediante condies e nos limites
prescritos em lei. A lei podia prescrever, ainda, limites liberdade. A Carta mesma indicou vrias
medidas que a lei poderia determinar, inclusive a censura prvia da imprensa e de manifestaes,
conforme se v do n. 15 do art. 122:
Todo cidado tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, por escrito,
impresso ou por imagens, mediante as condies e nos limites prescritos em lei.
A lei pode prescrever:
a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a censura prvia da
imprensa, do teatro, do cinematgrafo, da rdio-difuso, facultando autoridade
competente proibir a circulao, a difuso ou a representao;
b) medidas para impedir as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons
costumes, assim como as especialmente destinadas proteo da infncia e da
juventude;
c) providncias destinadas proteo do interesse pblico, bem estar do povo e
segurana do Estado.
A imprensa regular-se- por lei especial, de acordo com os seguintes princpios:
a) a imprensa exerce uma funo de carter pblico;
b) nenhum jornal pode recusar a insero de comunicados do Governo, nas dimenses
taxadas em lei;
c) assegurado a todo cidado o direito de fazer inserir gratuitamente, nos jornais
que o infamarem ou injuriarem, respostas, defesa ou retificao;
d) proibido o anonimato;
e) a responsabilidade se tornar efetiva por pena de priso contra o diretor responsvel
e pena pecuniria aplicada empresa;
f ) as mquinas, caracteres e outros objetos tipogrficos utilizados na impresso do
jornal constituem garantia do pagamento da multa, reparao ou indenizao,
e das despesas com o processo nas condenaes pronunciadas por delito de
imprensa, excludos os privilgios eventuais derivados do contrato de trabalho da
empresa jornalstica com os seus empregados. A garantia poder ser substituda
por uma cauo depositada no princpio de cada ano e arbitrada pela autoridade
competente, de acordo com a natureza, a importncia e a circulao do jornal;
g) no podem ser proprietrios de empresas jornalsticas as sociedades por aes ao
87
Cf. Cf. O esprito do Estado Novo, pp. 31 e 32, apud Arajo Castro, ob. cit., p. 295, nota 63.
88
25. Demais, estabelecia ela que a educao integral da prole o primeiro dever e o
direito natural dos pais. Mas o Estado no seria estranho a esse dever, colaborando, de maneira
princpal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular. Quanto aos filhos naturais, vimos que a Constituio de 1934 isentava
o seu reconhecimento de selos (imposto do selo) e de emolumentos. A Carta de 1937 ia bem
mais adiante, dizendo que a lei, facilitando-lhes o reconhecimento, asseguraria igualdade com
os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos
pais, regra avanada na poca que se perdeu nas Constituies posteriores com exceo da de
1988 que foi alm.
26. Trouxe tambm a Carta de 1937 importantes disposies sobre a infncia e a
juventude, que se perderam nas Constituies subseqentes, menos na de 1988 que mais
avanada. De fato, o art. 127 estatua que a infncia e a juventude deveriam ser objeto de
cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomaria todas as medidas destinadas
a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das
suas faculdades, e acrescentava que o abandono moral, intelectual, ou fsico da infncia e da
juventude importaria falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e criava para
o Estado o dever de prov-las de conforto e dos cuidados indispensveis sua preservao
fsica e moral, e concedia aos pais carentes de recursos o direito de invocar o auxlio e a
proteo do Estado para a subsistncia e educao da sua prole.
9. Educao e cultura
27. Arajo Castro entendeu que, no que tange educao, nenhuma outra Constituio
se avantajava de 1937, cujas prescries visam assegura a proteo e o aperfeioamento
da juventude, tornando-se no s elemento eficiente de trabalho como promovendo a sua
formao moral e cvica, a fim de que possa bem cumprir os deveres que lhe incumbem para
com a Ptria.5 Nesse aspecto, cabe-lhe inteira razo, mas, ainda nesse aspecto, a Carta ia mais
adiante, ao declarar que, infncia e juventude, a que faltassem os recursos necessrios
educao em instituies particulares, era dever do Poder Pblico assegurar, pela fundao de
instituies pblicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educao
adequada s suas faculdades, aptides e tendncias vocacionais. Acrescentava ainda que o
ensino pr-vocacional e profissional destinado s classes menos favorecidas era, em matria
de educao, o primeiro dever do Estado, cumprindo-lhe dar execuo a esse dever, fundando
institutos de ensino profissional e subsidiando os de iniciativa dos Estados, Municpio e dos
indivduos ou associaes particulares e profissionais. Impunha-se o dever de as indstrias e
sindicatos econmicos criar , na esfera de sua especialidade, escolas de aprendizes, destinadas
aos filhos de seus operrios ou de seus associados.
28. No mais, mantinha, em geral, as regras da Constituio de 1934 sobre a gratuidade e
obrigatoriedade do ensino primrio.Mas a Constituio de 1934 foi-lhe superior no estabelecer
os princpios regentes da educao (art. 150), assim como no estabelecer que a educao
direito de todos (art. 149) e quanto garantia da liberdade de ctedra, que a de 1937 no
garantia. Mas havia outras disposies importantes que lhe davam, no conjunto, uma posio
5
superior de 1934. Previa a educao fsica, o ensino cvico e o de trabalhos normas obrigatrios
em todas as escolas primrias, normais e secundrias, assim como a fundao de instituies
com o fim de organizar para a juventude perodos de trabalho anual nos grupos e oficinas,
assim como prover-lhe a disciplina moral e o adestramento fsico de maneira a prepar-la ao
cumprimento dos seus deveres para com a economia e a defesa da Nao. Em alguns desses
aspectos, certamente se descobre aquela idia de toda ditadura de instituir educao moral e
cvica para orientar e conduzir a juventude no interesse do regime.
29. Finalmente, quanto cultura, a Carta de 1937 era melhor do que a de 1934 e quem
sabe tambm do que as subseqentes, exceto a de 1988. Declarou que a arte, a cincia e os
seu ensino eram livres iniciativa individual e de associaes ou pessoas coletivas, pblicas
e particulares, sendo dever do Estado contribuir para o estmulo e desenvolvimento de
umas e de outras, favorecendo ou fundando instituies artsticas, cientficas e de ensino
(art. 128). E, finalmente, estabeleceu uma regra que fez fortuna nas outras Constituies:
Os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais
particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da
Nao, dos estados e dos municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados
aos cometidos contra o patrimnio nacional (art. 134).
10. Ordem econmica
30. Sob essa rubrica mais simples, a Carta de 1937 abrangia toda a matria que, na
Constituio de 1934, se subordinava rubrica da ordem econmica e social. H muita semelhana
entre ambas nessa matria, por isso limitar-nos-emos a apontar as diferenas.
31. A Constituio de 1934 (art. 115) comea com uma norma de princpio que falta na
Carta de 1937, qual seja a de que a ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios
da justia e as necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existncia digna.
uma declarao de princpio relevante porque orienta a interpretao e a compreenso das
finalidades da ordem econmica. A Constituio de 1937 inicia a ordem econmica sobre a
posio da iniciativa individual, para dizer que a riqueza e a prosperidade nacional se funda
no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem
pblico, o que , sem dvida, uma profisso de f liberal individualista. Por isso, ela no foi to
intervencionista como a de 1934 que, como visto, admitia a interveno no domnio econmico
e at o monoplio de determinada indstria e atividade econmica. A de 1937 s admitiu a
interveno do Estado no domnio econmico, segundo o princpio subsidiariedade, para suprir
deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores de produo, de maneira a evitar ou
resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos
interesses da Nao, representada pelo Estado. A interveno no domnio econmico, assim,
poderia ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estmulo ou da gesto
direta, mas no disse em que condies se faria essa gesto direta.
Admite as mesmas restries a certas propriedades (jornalstica, minas etc.) tal como fazia
a Constituio de 1934, como vimos.
90
32. No que tange, porm, ao direito do trabalho a Carta de 1937 bem mais avanadas.
Comea enunciando o princpio de que o trabalho um dever social e, em qualquer de suas
formas, tem direito proteo do Estado. Enunciava tambm que a todos era garantido o direito
de subsistir mediante os seu trabalho honesto, e este, como meio de subsistncia do indivduo,
constitua um bem que o Estado devia proteger, assegurando-lhe condies favorveis e meios
de defesa.
33. Quanto ao direito do trabalho em si, ficava ainda sujeito ao que a legislao
estabelecesse, mas a legislao do trabalho observaria, alm de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concludos pelas associaes, legalmente
reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, sero
aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas
representam;
b) os contratos coletivos de trabalho devero estipular obrigatoriamente a sua
durao, a importncia e as modalidades do salrio, a disciplina interior e o horrio
do trabalho;
c) a modalidade do salrio ser a mais apropriada s exigncias do operrio e da
empresa;
d) o operrio ter direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigncias
tcnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local;
e) depois de um ano de servio ininterrupto em uma empresa de trabalho contnuo,
o operrio ter direito a uma licena anual remunerada;
f ) nas empresas de trabalho continuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o
trabalhador no haja dado motivo, e quando a lei no lhe garanta, a estabilidade no
emprego, cria-lhe o direito a uma indenizao proporcional aos anos de servio;
g) nas empresas de trabalho continuo, a mudana de proprietrio no rescinde o
contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador,
os direitos que tinham em relao ao antigo;
h) salrio mnimo, capaz de satisfazer, de acordo com as condies de cada regio, as
necessidades normais do trabalho;
i) dia de trabalho de oito horas, que poder ser reduzido, e somente suscetvel de
aumento nos casos previstos em lei;
j) o trabalho noite, a no ser nos casos em que efetuado periodicamente por turnos,
ser retribudo com remunerao superior do diurno;
k) proibio de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores
de dezesseis, e, em indstrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
91
Pargrafo includo pela Lei Constitucional n. 5, de 10.2.1942, reenumerado o anterior pargrafo nico para 1.
Cf. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 218 e 219, trad. De Alfredo Gallego Anabitarte.
93
Razes do Brasil, 5 edio revista, Rio de Janeiro, Jos Olmpio, 1969, pg. 119.
96
Com isso, o movimento comunista, no mundo todo, perdia, pelo menos durante algum tempo,
a conotao de inimigo mortal da democracia.
Tais acontecimentos foraram Getlio Vargas a alterar rapidamente a orientao poltica
do Estado Novo, que nascera como um arremedo moderado do fascismo. Jamais chegou a se
aproximar do totalitarismo, mas foi, indubitavelmente, um regime autoritrio. Alis, a distino
entre essas duas formas de Estado foi feita em doutrina, pela primeira vez, por um autor
alemo radicado nos Estados Unidos, Karl Loewenstein, ao analisar no Brasil o funcionamento
da ditadura getulista.3 Ele salientou que no Estado autoritrio, no obstante a supresso
da liberdade poltica, a vida privada conserva uma certa autonomia. No Estado totalitrio,
diversamente, desaparece a distino entre a esfera pblica e a privada: tudo estatal.
No campo externo, pressionado pelos Estados Unidos, j em julho de 1941 Getlio assina
um pacto secreto com o governo ianque para a construo de bases areas e navais no extremo
oriental do Nordeste brasileiro, como trampolim para o transporte de tropas e armamentos norteamericanos em territrio africano, onde j operava a Wehrmacht. Em compensao, o governo
americano libera um emprstimo de 20 bilhes de dlares para a fundao da Companhia
Siderrgica Nacional, em Volta Redonda. Em agosto do ano seguinte, aps o torpedeamento
de 21 navios mercantes brasileiros que navegavam em nosso mar territorial, o governo declara
o estado de beligerncia e, logo aps, a declarao de guerra contra a Alemanha e a Itlia. Um
ano depois, em 9 de agosto de 1943, cria-se a Fora Expedicionria Brasileira, que finalmente
enviada a combater na Itlia em 1944.
A influncia norte-americana fez-se presente tambm no plano da poltica interna,
envolvendo os militares. Em 1943, o General Manuel Rabelo cria a Sociedade Amigos da
Amrica, que contava com o apoio dos Generais Horta Barbosa e Candido Rondon. Em 1944,
Oswaldo Aranha, desde h muito amigo dos americanos, desliga-se do Ministrio das Relaes
Exteriores.
Apesar de tudo, o ditador conseguiu adiar a mudana poltica interna at o incio de 1945.
Em 28 de fevereiro desse ano, ele tenta uma ltima cartada para manter em funcionamento o
Estado Novo, e assina a Lei Constitucional n 9. Ela altera fundamente a Carta de 1937 e determina
que dentro em noventa dias sejam fixadas em lei as datas das eleies para o segundo perodo
presidencial e Governadores dos Estados, assim como das primeiras eleies para o Parlamento
e as Assemblias Legislativas.
A expresso segundo perodo presidencial era bastante sutil. Ela pressupunha que
o ditador exercia legitimamente, at ento, a presidncia da Repblica, e ao mesmo tempo
nada dispunha com respeito sua eventual reeleio, uma vez terminado o primeiro perodo
presidencial.
Em 2 de abril 1945, pouco mais de um ms antes da rendio da Alemanha nazista, Getlio
preparou-se para enfrentar a nova distribuio de cartas do jogo poltico, aproximando-se dos
comunistas. Atendendo ao apelo feito por um enviado do governo norte-americano aps
3
98
partido, que dentro em pouco passou a cortejar abertamente os chefes militares golpistas.5
Apurados os votos, verificou-se a seguinte distribuio de bancadas partidrias na
Assemblia Constituinte:
PSD
54,0%
UDN
26,0%
PTB
7,5%
PCB
4,7% 6
Outros
7,3%
99
102
Celso Furtado foi tambm, como todos sabem, o inspirador da criao da Superintendncia do
Desenvolvimento do Nordeste SUDENE, no final do governo Kubitschek (Lei n 3.692, de 13
de dezembro de 1959).
Sem dvida, os constituintes de 1946 manifestaram preocupao com o problema da
seca do Nordeste e com a valorizao da regio amaznica. Decidiram, a esse respeito, incluir
na Constituio disposies especficas de vinculao da renda tributria da Unio (arts. 198
e 199). Mas, como a experincia tem amplamente demonstrado, a obteno de recursos
financeiros, desligada de uma ao planejadora, nada resolve.
A criao da SUDENE representou a primeira experincia positiva de reformulao do
federalismo brasileiro. Tal como o New Deal do Presidente Roosevelt nos Estados Unidos,
durante a grande crise mundial iniciada em 1929, passou-se de uma organizao federal esttica
a um federalismo cooperativo e desenvolvimentista. Por isso mesmo, a criao de um rgo de
desenvolvimento para a regio nordestina ampliada teve que enfrentar duras resistncias do
meio poltico local, acostumado a recusar toda interferncia externa em suas bases eleitorais
prprias. No caso, essa interferncia apresentava, ainda, a agravante de ser feita pelo governo
federal, pois a Sudene era vinculada presidncia da Repblica.
Outro problema no resolvido, durante todo o perodo de vigncia da Constituio
de 1946, foi o do controle monetrio e cambial. Os surtos de inflao foram freqentes, e a
disponibilidade de moeda estrangeira para pagamento das importaes, muito restrita. As
unidades componentes da federao, a comear pela prpria Unio, no se submetiam a
nenhuma disciplina fiscal. Demais, o pas no tinha Banco Central, sendo a poltica de moeda e de
crdito desempenhada por um departamento do Banco do Brasil, a SUMOC Superintendncia
da Moeda e do Crdito, obviamente sujeito s injunes governamentais.
2. A questo agrria
No exagero afirmar que a poltica agrria, isto , o sistema oficial de atribuio de
direitos reais sobre terras agrcolas, foi o principal fator de organizao da sociedade brasileira,
at meados do sculo passado. Em razo dele, com efeito, desenvolveu-se quase toda a nossa
vida poltica e econmica, e moldaram-se as classes sociais.
A Constituio de 1946, em seu art. 156, limitou-se a reproduzir, com duas alteraes, as
normas inovadoras da Constituio de 1934 sobre o mundo rural. Uma dessas alteraes foi a
admisso expressa de que as terras pblicas seriam suscetveis de alienao e no apenas de
concesso de uso. A outra consistiu em ampliar, de dez para vinte e cinco hectares, a rea rural
objeto de usucapio excepcional.
Mas no tocante especificamente reforma agrria como poltica global de repartio de
terras, a Constituio continha uma disposio genrica, sem nenhuma fora cogente e, pior
ainda, inaplicvel:
Art. 147. O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder,
com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da
propriedade, com igual oportunidade para todos.
103
O art. 141, 16, a citado, tornava impraticvel qualquer plano de reforma agrria, pois
exigia fosse paga, nas desapropriaes, prvia e justa indenizao em dinheiro. A exigncia
de pagamento de indenizao em dinheiro resultou de emenda ao texto do projeto original
da Constituio, em reao contra as expropriaes de imveis urbanos, efetuadas no Rio de
Janeiro para a abertura da Avenida Getlio Vargas, cuja indenizao se efetuou em aplices da
dvida pblica.
Como se percebe, os constituintes jamais tiveram em mira a necessidade de uma reforma
agrria. Ora, essa omisso foi um dos focos infecciosos que levaram o pas supresso do
regime constitucional em 1964.
O movimento de organizao dos trabalhadores rurais no pas inicia-se em 1950, com a
realizao em Campanha (MG), por iniciativa da Ao Catlica Brasileira, da Primeira Semana
Ruralista. O movimento prossegue, no Nordeste, com a criao, em 1 de janeiro de 1955, em
Vitria de Santo Anto (PE), da Sociedade Agrcola e Pecuria de Plantadores de Pernambuco,
embrio das futuras Ligas Camponesas, dirigidas pelo advogado Francisco Julio Arruda de
Paula.
A reao dos grandes proprietrios rurais foi imediata e intensificou-se sobremaneira com
a investidura de Joo Goulart na presidncia da Repblica. Com efeito, a reforma agrria foi a
principal das Reformas de Base, apresentadas pelo Presidente como seu programa de governo,
uma vez encerrada a fase parlamentarista. Na intensa campanha ideolgica desenvolvida,
ento, pelos latifundirios e empresrios em preparao ao golpe de estado de 1964, tais
reformas sempre foram apresentadas como um programa de comunistizao do pas.
O paradoxo que uma das primeiras emendas constitucionais editadas pelo regime militar
Constituio de 1946 visou justamente possibilitar a reforma agrria (Emenda Constitucional
n 10, de 9 de novembro de 1964).
Ela acrescentou ao art. 147 os seguintes pargrafos:
1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover a desapropriao
da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prvia e justa indenizao
em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria,
segundo ndices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatveis no prazo
mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a
qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do Imposto
Territorial Rural e como pagamento do preo de terras pblicas.
2 A lei dispor sobre o volume anual ou peridico das emisses, bem como sobre
as caractersticas dos ttulos, a taxa de juros, o prazo e as condies de resgate.
3 A desapropriao de que trata o 1 da competncia exclusiva da Unio e
limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder
Executivo, s recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie
o disposto neste artigo, conforme for definido em lei.
4 A indenizao em ttulos somente se far quando se tratar de latifndio, como
tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero
sempre pagas em dinheiro.
104
107
Montesquieu, um princpio que anima a sua natureza. Esse princpio, para o grande pensador
francs, seria, na repblica ou na democracia, a virtude, entendida como amor da ptria, isto
, amor da igualdade14 ; na monarquia, a moderao ou a honra; no regime desptico, o
medo.15
Seja como for, bem se v, nessa classificao um tanto formalista de Montesquieu, que
nenhum regime poltico funciona sem que o povo respeite os governantes. Se esse respeito,
nos regimes despticos, fundado no temor da represso, nos demais regimes ele todo feito
de confiana.
A est o grande fator de equilbrio na organizao poltica, como j havia salientado
Confcio, muitos sculos antes:
Zigong: Em que consiste governar?
O Mestre: Em cuidar para que o povo tenha vveres suficientes, armas bastantes e para
que ele confie nos governantes.
Zigong: E se fosse necessrio dispensar uma dessas trs coisas, qual seria ela?
O Mestre: As armas.
Zigong: E das duas outras, qual seria dispensvel?
O Mestre: Os vveres. Desde sempre, os homens so sujeitos morte. Mas sem a confiana
do povo, no h ordem poltica que subsista.16
exatamente por isso, que os regimes fundados preponderantemente na fora so
todos, apesar das aparncias, fracos. E tambm por isso, que as classes dominantes, hoje,
tomaram conscincia de que um dos pressupostos indispensveis permanncia no poder,
numa sociedade de massas, o controle dos meios de comunicao de massa; pois so eles que
logram forjar, em grande parte, aquele elemento essencialmente mutvel, que denominamos
opinio pblica.
Ora, o que se viu, durante todo o regime constitucional instaurado em 1946, foi, de
um lado, a inexistncia de uma soberania popular efetiva, dotada de instrumentos jurdicos
de controle da ao dos governantes. Ao povo, s coube votar em candidatos escolhidos
previamente pelos partidos, sem poder destitu-los em caso de perda de confiana (recall) e
sem o direito de impor sua vontade aos governantes por meio de plebiscitos e referendos. O
recurso ao povo, mediante a consulta plebiscitria de janeiro de 1963, foi uma exceo regra
do mando oligrquico, possibilitada unicamente pelo fato de sua diviso interna.
De outro lado, tivemos e continuamos tendo manifestaes de confiana popular, no
no regime poltico, mas to-s em governantes determinados: naquela poca, Getlio Vargas
e Juscelino Kubitschek.
14
Foi esta a explicao dada por Montesquieu, na Advertncia preliminar que fez publicar aps as primeiras edies do Esprito das
Leis, aos que o acusaram de negar a existncia de virtude no regime monrquico.
15
De lEsprit des Lois, Livro III.
16
Entretiens de Confucius, livro XII, 7, traduo do chins, introduo e notas de Anne Cheng, ditions du Seuil, Paris, 1981, pg. 97.
108
Deparamo-nos a, mais uma vez, com dois traos salientes de nossa mentalidade coletiva,
em todos os tempos: a cultura da personalidade, isto , o apego a pessoas e no a instituies
ou protocolos, e o esprito cordial, ou seja, uma orientao de vida norteada pelos sentimentos
e no pela fria razo.17 Para a massa do povo, bom governante aquele com quem se pode
manter relaes, reais ou falsas, de aproximao e quase intimidade; no o administrador
racional e distante. O povo tinha manifesta empatia com Geg, o Pai dos Pobres, e com JK, o
otimista construtor de Braslia. No tinha empatia alguma com os chefes militares e os polticos
conservadores.
poca, as massas populares permaneceram impermeveis s ideologias polticas, as
quais, ao contrrio, continuaram a encantar os intelectuais, sobretudo quando expressas em
formas fixas e leis genricas, que dispensam todo esforo de raciocnio e compreenso da
realidade, necessariamente complexa e cambiante. Foi o que sucedeu com o positivismo e o
marxismo, entre ns. Ao contrrio, o integralismo, mais adstrito a smbolos e manifestaes
teatrais, no estilo tradicional das procisses religiosas, e fundado na venerao de um lder
mximo, alter ego de um cacique tribal, no deixou de atrair multides, mais fascinadas do que
convencidas; e, por isso, feneceu rapidamente, com a derrota do fascismo no qual se inspirara.
Dir-se-, no entanto, que os lderes do movimento de 1964 arregimentaram militares,
religiosos, empresrios e latifundirios com muita propaganda ideolgica, qual os militantes
da esquerda responderam com ideologias contrrias. verdade, mas aqueles defendiam
seus privilgios e propriedades, enquanto estes acabaram, em grande parte, por sacrificar o
seu futuro, quando no a prpria vida. O resultado que a massa do povo assistiu naquele
momento, sem compreender, ao confronto de idias, parecendo perguntar como o burro da
fbula: No terei a vida toda de carregar a albarda?
Em suma, por fora do pronunciado descompasso entre a nossa vida poltica e o texto
formal da Constituio de 1946, os seus preceitos vigoraram despidos de efetividade, sobretudo
no terreno profundamente minado das relaes entre o poder civil e a fora militar.
Lies para o tempo presente
Das trs questes fundamentais que puseram em xeque o regime constitucional de 1946,
duas delas a inaptido do Estado a promover o desenvolvimento nacional e a ausncia de
reforma agrria permanecem irresolvidas e continuam a ensombrecer o futuro do pas na
vigncia da Constituio de 1988.
A organizao das funes e poderes estatais permanece alheia s exigncias modernas
de previso e planejamento na elaborao e conduo das polticas pblicas. O Poder Executivo
continua hegemnico e concentrador de atribuies, mas desenvolve suas atividades no curto
prazo do mandato de seu chefe, em busca de resultados fceis e vistosos, que garantam a
vitria nas prximas eleies. Essa tendncia, que uma constante de nossa vida poltica, ganha
fora atualmente com o predomnio do capitalismo financeiro, fundado na rpida circulao de
riquezas, com a superposio de ttulos especulativos, cuja vinculao aos valores materiais de
origem torna-se cada vez mais remota. Continuamos espera da criao de um rgo estatal
17
de planejamento, que seja autnomo em relao ao Poder Executivo e trabalhe no longo prazo,
com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da sociedade civil.
A poltica de injusta distribuio da renda nacional continua a aprofundar a desigualdade.
Ao contrrio do que sucedeu durante o perodo de vigncia da Constituio de 1946, o Banco
Central tornou-se autnomo em relao presidncia da Repblica, ainda que essa autonomia
no tenha sido inscrita no texto constitucional. Alm disso, o Congresso Nacional aprovou, em
2000, a Lei Complementar n 101, que instituiu regras precisas de responsabilidade fiscal em
todas as unidades da federao.
Mas o reverso dessa moeda negativo. Durante os ltimos governos, a poltica de moeda
e de crdito deixou de ser instrumental, para tornar-se uma verdadeira finalidade pblica,
qual devem submeter-se todas as demais polticas. Demais, o endividamento pblico passou a
substituir largamente a arrecadao de recursos financeiros por meio de impostos. O servio da
dvida pblica pagamento de juros e amortizao do capital atingiu propores gigantescas:
cerca de 7% do PIB. Para se ter uma idia aproximada do que isso significa em termos de
repartio da riqueza nacional, preciso considerar que, nos ltimos exerccios financeiros, as
parcelas pagas aos portadores de ttulos pblicos de dvida tm representado o qudruplo das
despesas totais com o custeio do SUS Sistema nico de Sade, e mais de treze vezes o gasto
anual com o Bolsa Famlia, durante o governo Lula.
Quanto ao Poder Legislativo, ele tende a representar cada vez menos o povo no seu
conjunto. Em primeiro lugar, porque desde a Constituio de 1891 dividimos o povo em
unidades federadas, profundamente desiguais em densidade demogrfica e situao scioeconmica. Em segundo lugar, porque o corpo de representantes do povo continua dominado
majoritariamente, em razo do nosso defeituoso sistema eleitoral, por parlamentares ligados
s oligarquias locais, ou sustentados na vida pblica pelo poder econmico privado.
Em suma, a relao de confiana poltica continua, at hoje, a ser pessoal e no institucional.
Ela pode ser incrementada com um programa de assistncia social inteligente e eficaz, como
sucedeu nos dois mandatos do Presidente Lula. Mas esta no , por certo, uma garantia do
desenvolvimento nacional, exigida pela Constituio de 1988 (art. 3, II). muito mais fcil e
produz melhores resultados eleitorais distribuir uma mdia de R$100,00 por ms a cada famlia
pobre o pas, do que abrir postos de emprego formal para os mais de dois milhes de jovens
que entram, todos os anos, no mercado de trabalho.
No tocante reforma agrria, muito embora a Constituio em vigor a tenha tornado
impositiva, esse dever fundamental do Estado tem sido mediocremente cumprido nos ltimos
vinte anos. A principal razo para esse resultado insatisfatrio , ainda uma vez, o atrelamento das
polticas pblicas exclusivamente ao governo, que exerce poderes discricionrios na execuo
do oramento e atua sempre no curto prazo, sem previso nem planejamento adequados. O
resultado que, nos ltimos anos, tem crescido a prtica da escravido agrcola, bem como o
desalojamento de famlias de lavradores. Alm disso, tem aumentado vertiginosamente a rea
total de terras adquiridas por estrangeiros, e vm se multiplicando os conflitos oriundos da
apropriao irregular de terras habitadas por indgenas.
Isto, sem falar no fato de que a questo agrria, hoje, j no se confina necessidade de
uma justa redistribuio da terra agrcola, mas vincula-se, sempre mais, ao dever fundamental
do Estado de preservar o meio ambiente, impedindo os desmatamentos criminosos.
110
Ora, para surpresa geral, a questo das relaes entre o poder civil e as foras militares,
que ocupou a maior parte da cena poltica no perodo compreendido entre 1946 e 1964, volta
ordem do dia. At h pouco, tinha-se a impresso de que se tratava de um problema superado
com o advento da Constituio de 1988. Foi s com o atual debate sobre o alcance da lei de anistia
de 1979, que se percebeu ter o conflito permanecido em estado latente, pronto a ressurgir a
qualquer momento. Esquecemo-nos de que a lei de anistia foi negociada pelos ltimos governos
militares com o Congresso Nacional, como condio para se permitir a reconstitucionalizao
do pas. Para o estamento militar, deixar de considerar anistiados os companheiros de farda
que reprimiram criminosamente os opositores polticos, durante o regime castrense, seria
quebrar os termos da negociao efetuada sob os governos de Ernesto Geisel e Joo Baptista
Figueiredo. Saberemos vencer essa resistncia, de modo a cumprir integralmente os deveres
fundamentais decorrentes do sistema mundial de direitos humanos?
A primeira condio, para tanto, vencer o tradicional regime oligrquico, reconhecendo
ao povo brasileiro aquela soluta potestas de que falava Bodin; ou seja, uma soberania efetiva
e no meramente retrica. Ora, isto implica, antes de mais nada, em quebrar o monoplio do
Congresso Nacional de alterar a Constituio. Afinal, que soberania essa, que no permite ao
seu titular decidir, em ltima instncia, sobre mudana constitucional alguma? Que democracia
essa, na qual o povo no tem nem mesmo o poder de iniciativa de emendas constitucionais;
no tem o direito de votar em referendos e plebiscitos sem autorizao dos seus representantes,
nem o poder de destituir os mandatrios que elegeu?
Essas as indagaes capitais que devem ser feitas ao pas pelas entidades cujo dever
estatutrio consiste em defender o Estado Democrtico de Direito, como o caso da Ordem
dos Advogados do Brasil.
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regra de contedo eminente poltico. E mais uma vez nos valemos da oportuna observao de
Temer: ... Hans Kelsen quem demonstra, sob esse foco, o que a Constituio. Ao faz-lo, evidencia
o que o Direito, ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam as naturais, sejam as
sociais. Enfatiza que o jurista no precisa socorrer-se da sociologia ou da poltica para sustentar a
Constituio. A sua sustentao encontra-se no plano jurdico. O socilogo e o politiclogo podem
estudar a Constituio sob tais ngulos, mas as suas preocupaes sero outras (sociolgicas,
polticas). O cientista do Direito busca solues no prprio sistema normativo. Da por que buscar
suporte para a Constituio num plano puramente jurdico 9.
J ficou dito que uma norma s pertence ao ordenamento, ou seja, s jurdica, se
encontrar fundamento de validade em outra norma jurdica superior, at que, finalmente,
encontre suporte constitucional. Este o pensamento do Mestre de Viena, concludo com a
assertiva de que a Constituio, colocada no topo da pirmide do Direito, tambm encontra
fundamento (lgico) de validade em outra norma: a norma hipottica fundamental. Esta ltima
no est posta no sistema, mas pressuposta em plano lgico-jurdico, e cujo comando vem a
ser, simplesmente, o obedea-se ao que est estabelecido na Constituio.
No me parece adequado afirmar, portanto, que s seja lei (no sentido largo do termo)
aquela que for justa e legtima. A semelhana ou dessemelhana entre os vocbulos juridicidade
e legitimidade, quer do ponto de vista lxico, quer sob o ngulo jurdico, assunto a comportar
srias discusses. No so poucos os que lhe emprestam idntico significado. Em Aurlio, por
exemplo, pode-se ler: Juridicidade: qualidade ou carter de jurdico, conformao ao Direito,
legalidade ou licitude...; Legalidade: qualidade ou estado de legal, conformidade com a lei,
legitimidade;... Legitimidade: qualidade ou estado de legtimo, legitimidade. V-se, a, que
o dicionarista deu s expresses idntico significado, tal qual o fazem, infelizmente, alguns
estudiosos do Direito, incorrendo esses, no meu modesto entender, em lamentvel engano.
Para um melhor entendimento necessrio, antes de mais nada, estabelecer os limites da
legalidade: no campo do legal est tudo aquilo que expressamente permitido ou obrigatrio
pela norma jurdica. No da ilegalidade, tudo o que est proibido pela regra de Direito. J no
da licitude, o que no expressamente permitido, obrigatrio nem proibido pela lei. Nesse
primeiro enfoque, no h perquirir se a norma ou no justa, ou se atende ou no aos fatos
ou interesses sociais correspondentes. Se, num Estado soberano, uma norma jurdica entra
em vigor (obedecido, claro, o processo legislativo constitucionalmente adotado), tudo o
que se fizer de acordo com essa norma ser legal, assim como tudo o que a contrariar ser
ilegal. Entretanto, se se for atrs de saber se a norma atende aos mais ldimos interesses da
coletividade, ou, mais ainda, se o processo legislativo adotado para a feitura daquela norma foi
ou no estabelecido por uma Constituio resultante do exerccio de um Poder Constituinte
democrtico (popular), estar-se-, ento, em seara diversa: a da legitimidade, que representa,
em verdade, uma instncia de valor da norma.
O mesmo se diga se se for verificar se a mesma regra atende ou no, segundo os particulares
convencimentos de cada um, aos preceitos de justia. Nem tudo que legal legtimo e justo.
9
Legal tudo quanto esteja conforme a lei, a norma de Direito. Legtimo, por outro lado, apenas
aquilo que atenda s aspiraes da comunidade a que a norma destinada, inclusive por haver
sido elaborada de acordo com os procedimentos que essa prpria comunidade, de forma
democrtica, estabeleceu (juridicamente) fossem cumpridos na sua formulao. Tratando do
assunto, Tagle Achval, Professor de Direito Constitucional da Universidade de Crdoba, comea
por dizer que no mbito do Direito Constitucional se manejam freqentemente estes conceitos
(legalidade e legitimidade), em razo do que necessrio, no estudo cientfico da disciplina,
t-los bem esclarecidos e diferenciados: ... lo que no es legal, se sostiene, no es legitimo. Este falso
concepto es consecuencia, a su vez, de la concepcin racional-normativa. Aunque tambin sea cierto
que la legalidad entra como componente de la legimitidad, en alguma medida... la legitimidad es
la cualidad que tiene el Poder del Estado cuando pode invocar en su favor es estar fundado en una
ideologia politica vigente, siendo capaz de mantener el orden por consenso, o por tolerancia pasiva,
sin descontar tambim una cuota de fuerza para lograrlo10. Alargando um pouco o pensamento
do autor, ter-se- que a norma legtima aquela que esteja de acordo com a ideologia poltica
majoritria, sendo capaz de impor a ordem no apenas em razo de sua fora coercitiva, mas
porque aceita como adequada s aspiraes da comunidade a que ela se dirige.
Ainda sem fugir do tema, examine-se o problema da juridicidade e da legitimidade
sob o prisma da formao da Constituio. Entendido o Poder Constituinte como a vontade
poltica, anterior ao prprio Estado, capaz de gerar uma Lei Constitucional e que pode ser
exercido, de fato, tanto por governante que a elabore e faa vigorar autocraticamente, como
por Assemblia Constituinte eleita livre e democraticamente para o fim de criar a Constituio,
somente neste ltimo caso a ordem constitucional criada seria legtima. Uma Constituio
norma jurdica, mas no necessariamente legtima. A sua legitimidade depender da sua
adequao vontade poltica do grupo social a que ela se dirige. Mas Poder Constituinte,
ainda que ilegtimo, gerar, inelutavelmente, uma Constituio e, subsequentemente,
uma ordem legal que nela haver de encontrar seu fundamento de existncia ou validade.
Imagine-se, pois, uma Constituio dogmtica, ou seja, aquela criada com base em
dogmas ou idias polticas vigorantes em dado momento histrico (federalismo, republicanismo,
presidencialismo, liberalismo econmico ou intervencionismo estatal etc.): todas as normas
inferiores devero estar, sob o aspecto material, compatveis com esses dogmas, transformados
em princpios constitucionais. E, uma vez elaboradas segundo o processo legislativo
estabelecido, sero, de igual modo, formalmente adequadas Constituio. De sua legalidade
ou juridicidade no se duvidar. Resta indagar, porm, mas a num plano metajurdico, a
respeito da legitimidade de todo o ordenamento, inclusive da Constituio.
Se o Poder Constituinte foi exercido de forma democrtica (por meio de uma Assemblia
Popular Constituinte, por exemplo), tanto a Constituio como todas as demais normas
produzidas com base nela gozaro de legitimidade, porque a representar a vontade popular.
Mas o prprio critrio de aferio da legitimidade poder sofrer gradaes. Digamos que um
projeto de Constituio, elaborado por representantes do povo, reunidos em Assemblia
Constituinte, seja submetido, ainda, a plebiscito. Parece-nos este processo ainda mais legtimo
do que aquele que suprime a aprovao plebiscitria. Vale transcrever, a respeito, trecho da
famosa Carta aos Brasileiros, que teve no Prof. Goffredo Telles Silva Jr. seu principal redator: ...
Toda lei legal, obviamente. Mas nem toda lei legtima. Sustentamos que s legtima a lei provinda
de fonte legtima. Das leis, a fonte legtima primria a comunidade a que elas dizem respeito...
10
A fonte legtima secundria o prprio legislador... Mas o legislador e os rgos legislativos somente
so fontes legtimas das leis enquanto forem representantes autorizados da comunidade.
O Estado , por um lado, o ente resultante de uma norma constitucional e, ao mesmo
tempo, rgo do qual emanam as normas do Direito. Eis, a respeito, a lio de Santi Romano: ...
A opinio, muito difundida, que pretende que o Estado seja um prius perante o Direito, um ente que
por si no seria jurdico, mas que criaria o Direito, uma simples fonte deste ltimo, inadmissvel...
sua primeira afirmao dada pela prpria Constituio, sem a qual ele nem mesmo existiria, e
esta Constituio que determina o poder de ditar normas11.
Cumpre ainda aludir preocupao dos estudiosos sobre se existem, na Constituio,
matrias ou assuntos substancialmente ou s formalmente constitucionais. Segundo o
magistrio de Paulo Bonavides, ... do ponto de vista material, a Constituio o conjunto de
normas pertinentes organizao do poder, distribuio de competncias, ao exerccio da
autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais.
Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem
poltica exprime o aspecto material da Constituio... Em suma, a Constituio, em seu aspecto
material, diz respeito ao contedo, mas to-somente ao contedo das determinaes mais
importantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas
rigorosamente como matria constitucional12. Da que as demais prescries constitucionais,
embora inseridas no Texto Maior, seriam s formalmente constitucionais, no sentido de que
mereceriam essa qualificao apenas pelo motivo de fazerem parte, eventualmente (mas
por deciso poltica superior do legislador constituinte), da Constituio. E por Constituio
formal se deve entender, segundo Jos Afonso da Silva, ... o peculiar modo de existir do Estado,
reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte13,
ou seja, um texto determinado, a que se d o ttulo de Constituio, e que passa a gozar de
supremacia em relao s outras normas, mas que pode at mesmo englobar matrias ...
que no se reportem aos pontos cardeais da existncia poltica, a saber, forma de Estado,
natureza do regime, moldura e competncia do poder, defesa e exerccio da liberdade14.
Esta , enfim, uma questo que no deve preocupar, j que a Constituio, para assim ser
considerada, rgida15 e, portanto, no distingue, no que concerne sua supremacia em relao
s demais normas do ordenamento, entre as matrias sobre que versam seus dispositivos (salvo
para, quanto a algumas delas, submet-las a uma rigidez de grau mximo). Tudo o que nela est
matria constitucional, no importando perguntar se se est, por exemplo, limitando o poder
estatal ou regulando o divrcio. Qualquer que seja o dispositivo constitucional, s poder ele
ser modificado (com exceo dos excepcionalmente infensos a qualquer alterao) mediante
processo especial e solene, previsto pela prpria Constituio.
2. O Poder Constituinte
Sob tais premissas, enfim, que se deve enxergar o Poder Constituinte, que outra coisa no
seno a capacidade, incontrastvel e insubmissa a qualquer regramento jurdico anterior, de
Princpios de direito constitucional geral, So Paulo, RT, 1977.
Ob. cit.
13
Ob. cit., p. 41.
14
Ob. cit., pp. 57/58.
15
Adiante se tratar do problema com mais detena, especialmente na abordagem do tema relativo ao controle da constitucionalidade
das leis.
11
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posto que merecedora do apoio popular. J a revoluo armada poder no s-lo, assim como
em princpio no so legtimos os golpes de estado, embora pretensamente desferidos em
nome do interesse popular ou nacional.
Precisas, a respeito, as lies de Lourival Vilanova: ... a revoluo muda a Constituio,
descontinua o processo de criao do direito, instaurando Constituio nova... No intertempo
de uma Constituio que fenece e uma outra Constituio que surge, para preencher o vazio de
governo (anarquia) e o vazio de normas (anomia), instala-se o governo-de-fato. O processo de
poder personifica-se no governo provisrio, emergente do processo revolucionrio. No processo
revolucionrio mesmo j se forma a elite dirigente... processo que de dinmica sociolgica. O
poder toma a forma de governo-de-fato porque no tira sua legitimidade (no sentido de validade)
na ordem jurdica anterior. Desfeita a ordem jurdica anterior, nenhum critrio normativo o
qualifica como fato jurdico, lcito ou ilcito18. Em irrepreensvel linha de raciocnio, continua
o alumiado jusfilsofo pernambucano: ... A revoluo um processo de mutao jurdica que
no se comporta em limitaes de um ordenamento, por isso que a retomada da fora. Dentro
do ordenamento vigente, a fora pressupe infringncia de uma norma e vem, por isso, como
sano, que , assim, sempre condicionada realizao do antijurdico. A revoluo desfaz os
tipos de antijuridicidade, antes os quais seria a conseqncia sancionadora. a fora, pois, sem
ser a sano do antijurdico... Desfazendo toda tipificao normativa, do lcito e do ilcito - por
isso revoluo - da conduta, a revoluo se coloca sobre o ordenamento vigente e antes do
ordenamento a ter vigncia. Nunca est dentro do ordenamento19.
O Poder Constituinte, enfim, segundo Tagle Achval - ... pressupe uma situao jurdica
virgem, diramos, em que no h Estado nem, por conseqncia, ordem jurdica que o sustente.
Em tal caso estamos diante do que temos chamado uma situao poltica pura, em que o poder
constituinte soberano, j que no h sobre ele rgo jurdico algum que possa revogar sua
deciso, e ilimitado no sentido de que tem poder para elaborar a constituio com os contedos
que entenda procedentes, sem limite jurdico algum20.
Quanto ao exerccio do poder originrio cabe, sim, discutir a sua legitimidade. Se ele o
houver sido pelo povo, diretamente ou por seus representantes, eleitos para esse especfico fim
(o de elaborar uma nova Constituio), dir-se- que esse exerccio foi formalmente legtimo21.
Caso o tenha sido por um ditador ou por grupo oligrquico, armado ou no, que haja
empalmado o poder revelia da vontade popular, assegurar-se- que o seu exerccio se deu de
forma ilegtima. Mas a discusso no se afigura to simples assim, desde que se levem em conta
certas variantes. Poder-se- chamar de ilegtimo o exerccio do poder constituinte pelos que
tenham integrado a cpula de um movimento revolucionrio armado, mas deflagrado com
Teoria Jurdica da Revoluo, 1979. Separata do Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, os.3,4,7 e 8.
Ob. Cit, p.13.
20
Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1976, p.112 (traduo livre do espanhol, feita pelo autor).
21
H quem, como o eminente Prof. Jos Afonso da Silva, seja sobremodo exigente quanto a isto: ... o problema dos procedimentos de
formao de uma constituio democrtica diz respeito aos modos de exerccio do poder constituinte. Este um poder que pertence
ao povo, que tem de exerc-lo direta ou indiretamente. Descartemos, desde j, as formas autocrticas de fazer uma constituio: os
processos de outorga constitucional. Pois no so formas democrticas, no constituem modos de exerccio do poder constituinte,
que tem como nico titular o povo. A outorga constitucional forma de usurpao do poder constituinte do povo (Poder Constituinte
e Poder Popular, Malheiros, So Paulo, 2.000, p.70). No h como discordar de Jos Afonso, sob o ngulo poltico-ideolgico. Mas,
juridicamente falando, temos opinio diversa.
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ntido apoio popular? Talvez no. De outra sorte, essa legitimidade originariamente adquirida
permanente ou poder desgastar-se com o tempo, custa da prtica de atos arbitrrios, de
perseguio poltico-ideolgica, com os quais no concorde o povo? De certo que sim.
A todos os que almejam a instaurao de um Estado cujo governo se inspire nos moldes
democrticos, s parecer politicamente aceitvel o exerccio legtimo e pacfico do Poder
Constituinte. Tal no significa dizer que isso sempre tenha de ocorrer, nem muito menos que
sempre haja ocorrido, por mais que a idia infelicite e desagrade aos amantes da liberdade e
da democracia. Demais disso -- e a considerao igualmente tem seu vis poltico -- cumpre
sustentar a tese, de irretorquvel logicidade, segundo a qual a atividade constituinte jamais
dever ser delegada a qualquer dos rgos constitudos (pela Constituio, obviamente), mas,
sim, a um rgo constituinte (originrio) exclusivo, a ser dissolvido aps o cumprimento de
sua misso. Assim elaborada a Constituio, a esta que competir dizer quais sero os rgos
(constitudos) de governo, como se dar a investidura de seus integrantes e quais viro a ser as
suas funes, a serem exercidas sempre em nvel infraconstitucional, mesmo quando se tratar
de reformar a prpria Constituio.
Parece-nos acertado, pois, afirmar que no existe, sob o ngulo estritamente jurdico,
um verdadeiro titular do Poder Constituinte. A esta questo o jurista no pode dar resposta,
exatamente por no dispor de manancial normativo para tanto. Afirmar o contrrio seria partir
de um pressuposto valorativo, ideolgico (e subjetivo, portanto), sempre sujeito a crticas e
contrafaes. Ser o Poder Constituinte, enquanto fenmeno poltico, exercido por quem
dispuser, em dado momento e em certas circunstncias fticas, de fora poltica suficiente
para tanto, seja esta fora de origem democrtica ou no.
A afirmao no exclui, obviamente, o elogivel posicionamento poltico-ideolgico de
quem, sendo defensor dos princpios democrticos, entenda s ser desejvel que seja o poder
constituinte exercido, direta ou indiretamente, pelo povo.
3. A Constituio de 1967
Em nosso pas, de histria constitucional nada elogivel, h exemplos notrios e repetidos
de exerccio ilegtimo do poder constituinte. Basta recordar a primeira Constituio Imperial,
outorgada por D. Pedro I aps haver dissolvido a Assemblia Constituinte ento formada, j
que lhe ocorrera a curiosa (para dizer o mnimo) idia de fazer uma Constituio que ... fosse
digna do Imperador. Ou da Constituio de 1937, imposta por Getlio Vargas e inauguradora
do Estado Novo, de ntida inspirao nazi-fascista.
Mas no s, infelizmente. A Carta de 1967, aprovada a toque de tambores por um
Congresso Nacional mutilado por cassaes de vrios de seus integrantes, representou, na
verdade, uma infeliz tentativa de institucionalizao do Golpe Militar de 1 de abril de 1964,
com o qual a ordem constitucional democrtica inaugurada em 1946 caiu por terra e a partir
do qual se instaurou, no pas, regime autoritrio que perdurou, lamentavelmente, por mais de
vinte anos. Foram os chamados anos de chumbo, a ensombrarem nossa memria poltica.
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121
meio ao vendaval poltico-militar a partir de 1964, pelo bravo Ministro Ribeiro da Costa,
Presidente do STF, de saudosa memria.
Forte resistncia ao arbtrio e violncia tambm se fez sentir da parte dos profissionais
da advocacia em muitos pontos do pas, sendo de assinalar, nesse tocante, a posio indomvel
e destemida do admirvel Sobral Pinto, que bem poderia ocupar, se no tivssemos a efgie
de Rui, o lugar, a este reservado, de patrono dos advogados brasileiros. Grande nmero de
congressistas igualmente se destacaram e afirmaram, no cenrio poltico, na linha de defesa
dos liberdades. A isto se devia somar a comovedora persistncia e tenacidade com que o j
ento octogenrio Tristo de Atade, ldimo representante da cultura humanstica do Brasil,
criticou e combateu, pela imprensa e pela palavra oral, em conferencias e discursos, o que
ele mesmo denominou, com irrecusvel propriedade, de terror cultural, num gesto que
espantava e escandalizava as nossas elites econmicas, por ele acusadas, abertamente, de
constituirem uma sociedade burguesa dominada pela fome do dinheiro e do prazer.
No havia como deixar de participar desse pessimismo, se se tinha em vista o fato de que
muitos eram os brasileiros que, sentindo a realidade nacional e com ela intimamente no se
conformando, se encolhiam e se acomodava, num mutismo cmplice ou em cuidadosa reserva,
temerosos de receber a qualificao de comunistas, de subversivos ou de inocentes teis,
com que eram classificados aqueles que se opunham quele estado de coisas.
Essa posio do eminente intelectual catlico no era uma posio isolada, pois a seu
lado estavam outros lustres vultos da intelectualidade nacional, escritores, poetas, artistas,
jornalistas, polticos e homens de empresa. Tnhamos, alm disso, embora diminuta, valente
parcela da imprensa, que no se deixou voluntariamente censurar e que no poupava, em
suas crticas dirias, as manifestaes de ditatorialismo, ofensivas da liberdade. E o quadro
da. resistncia no estaria completo se no existisse, como efetivamente existiu, a intensa
vibrao que dominava a mocidade das escolas brasileiras, mocidade que, repelindo a tese
de queestudante devia apenas estudar, desejava interferir o processo poltico. E o fez a duras
penas, enfrentando a violenta reao poltica que contra ela continuamente se promovia.
Numa sbia inspirao, o advogado e professor VALMIR PONTES25, chegou a escrever
naqueles sofridos momentos: Dessa mocidade atuante, muito mais que dos homens maduros,
ou adultos, de esprito trabalhado pela malcia e amolentado pelo medo, que talvez advenha, em
dias futuros, algum brilho para a vida social e poltica do pas, algo de mais positivo e estvel na
susteno dos princpios da liberdade. Sua premonio, porm, s se concretizaria bem depois,
j que tempos piores ainda estavam por vir.
4. O ATO INSTITUCIONAL N 5/68 E A EMENDA N 1, DE 1969
Aps a eleio indireta, tal como constitucionalmente previsto, do segundo Presidente
militar Marechal Costa e Silva logo se frustraram as expectativas de liberalizao do regime
e do retorno da normalidade democrtica. Ao reverso, diante das constantes manifestaes
25
Meu pai, em cujos inscritos busquei inspirao para retratar, neste artigo, a ambincia poltica da poca.
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Com efeito, tal Emenda no foi, nem poderia juridicamente ser, uma emenda, mas
uma Constituio nova. Ela apenas serviu, segundo JOS AFONSO DA SILVA, ... como
mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil30.
Manteve-se, nessa nova Carta Constitucional de 1969, em essncia, a mesmo estrutura
autoritria de poder, assinalando-se como algumas de suas principais caractersticas o
estabelecimento de eleies indiretas para o cargo de Governador de Estado, a ampliao do
mandato presidencial para cinco anos e a extino das imunidades parlamentares. E nela se
previu, tambm, de forma espantosa, a mantena do AI-5 que, como dantes afirmado, era uma
verdadeira negao da supremacia constitucional, numa proeza que nem o mais arguto dos
tericos do constitucionalismo conseguia explicar.
A Carta de 69 (apelidada de Emenda n 1) foi, por sua vez, modificada por 25
emendas, at que veio a lume, para coroar o lento processo de redemocratizao do
Brasil, a Emenda n 26, de 1985, convocadora da Assemblia Nacional Constituinte. Aps
esse longo perodo de submisso a regime ditatorial, instaurado em 1964 e durante o
qual quatro rupturas da ordem constitucional ocorreram 31, a Nao brasileira vislumbrou
(j a partir de 1983) a possibilidade de livrar-se da represso e de retornar normalidade
institucional. No s por conta da herica resistncia de pessoas, grupos e instituies,
mas, especialmente, pela ao espontnea, corajosa e irrefrevel da sociedade como um
todo, a clamar por liberdade e estabilidade constitucional.
Quando, por exemplo, se deflagrou a campanha pelas Diretas J, visando ao
restabelecimento de eleies livres e diretas para Presidente da Repblica e com milhes
de cidados bradando em praa pblica contra o arbtrio ento vigente, a rigor ali ganhou
concretude um movimento de muito maior alcance: o voltado derrubada do regime e da
ordem jurdica que lhe dava amparo. Desejava-se, sim, uma nova Constituio, querestitusse
ao pas sua identidade, a paz entre os segmentos sociais e a esperana de um Governo que
pautasse sua conduta por regras democraticamente preestabelecidas. Almejava-se um Texto
Supremo sob o qual governantes e governados haveriam, doravante, de atuar, reverentes
aos seus ditames e gizamentos. De tudo resultou a convocao, sem dvida oportuna, de
uma Assemblia Nacional Constituinte, por intermdio da qual o povo viria a manifestar
sua vontade poltica originria, redesenhando o Estado em suas estrutura e finalidades.
Trs erros graves (e no s formais), porm, foram, poca, cometidos. O primeiro, o
de ter-se operada a convocao da Assemblia Constituinte - ato eminentemente poltico e,
Curso de Direito Constitucional Poisitivo, Ed. Malheiros, SP, 24 ed., 2005, p. 87.
A primeira quando, revelia das disposies da Constituio democrtica de 1946, os golpistas assumiram o poder, destituram
o ento Presidente da Repblica, violentaram o Legislativo e o Judicirio (inclusive por via da cassao de mandatos e dos direitos
polticos de integrantes seus), culminando pela outorgada da Constituio de 1967; a segunda, por ocasio da promulgao, por
uma Junta Militar, da Emenda Constitucional n 1, a rigor uma nova Constituio sob os aspectos formal e material; a terceira,
quando editaram seguidos Atos Institucionais (entre eles o de n 5, verdadeira anti-constituio); e, finalmente, em 1977, quando
o Chefe da Revoluo que j era o Presidente Ernesto Geisel - fechou o Congresso (que houvera rejeitado proposta sua de reforma
constitucional relativa ao Poder Judicirio) e editou, ele prprio, duas Emendas (as de nmeros 7 e 8, que acabou conhecido como o
Pacote de Abril).
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Parte I
Do regime militar democracia constitucional
I. O longo caminho
1. 1964-1985: ascenso e ocaso do regime militar10
O movimento militar deflagrado em 31 de maro de 1964, que derrubou o presidente
Joo Goulart, tinha o compromisso declarado de manter as eleies presidenciais do ano
seguinte. No o cumpriu. Aps seguidas cassaes de direitos polticos, inclusive os de
Juscelino Kubitschek, candidato favorito no pleito que no houve, atos institucionais
dissolveram os partidos polticos11 e prorrogaram o mandato do Marechal Castelo
Branco, primeiro Presidente do regime militar12. Em 1967, sob a imposio de prazos
fatais e grande presso do Poder Executivo, foi aprovada uma nova Constituio, votada
por um Congresso privado de suas principais lideranas, cujos direitos polticos haviam
sido compulsoriamente retirados13. A Constituio de 1967 no resistiu ascenso da
linha dura nas Foras Armadas e ao curso ditatorial inexorvel, cuja fora se imps sobre
a resistncia democrtica esboada em diferentes capitais. No Brasil, 1968 foi o ano do
embate ideolgico entre a ditadura e as foras que defendiam a volta legalidade14. Venceu
a ditadura, com data certa: em 13 de dezembro de 1968 foi baixado o Ato Institucional
n 5, que dava poderes praticamente absolutos ao Presidente da Repblica15.
10
Para um rico e documentado relato do perodo militar, indo da deposio de Joo Goulart ao final do governo de Ernesto Geisel,
v. os quatro volumes escritos por Elio Gaspari: A ditadura envergonhada, 2002; A ditadura escancarada, 2002; A ditadura derrotada,
2003; e A ditadura encurralada, 2004. Sobre o processo de redemocratizao, v. a obra coletiva Alfred Stepan (org.), Democratizando
o Brasil, 1985, com textos de autores que viriam a ter papel relevante aps a redemocratizao, como Fernando Henrique Cardoso,
Edmar Bacha, Pedro Malan e Francisco Weffort.
11
Ato Institucional n 2, de 27.10.1965, que tambm tornou indireta a eleio presidencial. O Ato Complementar n 4, de 27.10.1965,
estabeleceu as regras para a formao de novos partidos. A partir da, produziu-se um sistema bipartidrio artificial, composto de um
partido de sustentao do governo militar a Aliana Renovadora Nacional (Arena), fundado em 4.04.1966 e outro de oposio:
o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), fundado em 24.03.1966. Ambos existiriam at 29 de novembro de 1979, quando se
reestruturou o sistema partidrio e deu-se a volta ao pluripartidarismo (v. infra).
12
Ato Institucional n 3, de 5.02.1966, que marcou a data da eleio presidencial para 3 de outubro de 1966. A rigor, o adiamento
j havia sido previsto no AI 2, tendo sido apenas fixada a nova data. O AI 3, ademais, tornou indireta a eleio de governadores de
Estado e de prefeitos de capitais, claramente uma resposta vitria da oposio nas eleies para os Governos do Rio de Janeiro e
Minas Gerais, realizadas em 1965.
13
O Ato Institucional n 4, de 7.12.1966, convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente entre 12.12.1966
e 7.12.1967, para o fim de discutir, votar e promulgar o projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica. Em
demonstrao da falta de soberania da Assemblia Constituinte ad hoc que institura, O AI 4 fixava a data em que a nova Constituio
seria publicada. Para uma anlise crtica do processo, v. Oscar Dias Corra, A Constituio de 1967: contribuio crtica, 1969.
14
Sobre a seqncia de fatos desse ano fatdico, v. Zuenir Ventura, 1968: o ano que no terminou, 1988. Um dos ltimos atos de
resistncia poltica foi a Passeata dos cem mil, no Rio de Janeiro. No plano cultural, foi o lanamento do disco-manifesto Tropiclia,
de Caetano Veloso e Gilberto Gil. 1968 foi um ano agitado em todo o mundo: houve a insurreio estudantil na Frana, os assassinatos
de Martin Luther King e Robert Kennedy nos Estados Unidos, a represso Primavera de Praga, na Tchecoslovquia e o acirramento
do apartheid na frica do Sul, dentre muitos episdios. V. Folha Online Especial 2008 Maio de 1968, http://www1.folha.uol.
com.br/folha/especial/2008/maiode68/, acesso em 1 de maio de 2008.
15
O AI 5 permitia ao Presidente da Repblica: decretar o recesso do Congresso Nacional, Assemblias Legislativas e Cmaras de
Vereadores, assumindo ele prprio poderes legislativos plenos; decretar a interveno federal nos Estados e Municpios, sem as
limitaes previstas na Constituio; suspender os direitos polticos de qualquer cidado por dez anos e cassar mandatos eletivos
federais, estaduais e municipais. Suspendiam-se, ainda, as garantias constitucionais e legais de vitaliciedade, inamovibilidade e
estabilidade, podendo o Presidente da Repblica, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pr em disponibilidade quaisquer
titulares das garantias referidas, bem como reformar militares. Ficava igualmente suspensa a garantia do habeas corpus. Os atos
praticados com base no AI 5 ficavam excludos da apreciao judicial.
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21 de abril de 1985. Jos Sarney, que fora um dos prceres do regime que se encerrava mas
que ajudou a sepultar ao aderir oposio tornou-se o primeiro Presidente civil desde 1964.
2. Convocao, instalao e natureza da Assemblia Nacional Constituinte
Cumprindo compromisso de campanha assumido por Tancredo Neves, o Presidente Jos
Sarney encaminhou ao Congresso Nacional proposta de convocao de uma constituinte.
Aprovada como Emenda Constitucional n 26, de 27.11.1985, nela se previu que os membros
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-iam em Assemblia Nacional
Constituinte, livre e soberana31. Instalada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
Jos Carlos Moreira Alves, em 1 de fevereiro de 1987, a Assemblia Constituinte elegeu
em seguida, como seu Presidente, o Deputado Ulysses Guimares, que fora o principal lder
parlamentar de oposio aos governos militares. Da constituinte participaram os parlamentares
escolhidos no pleito de 15 de novembro de 1986, bem como os senadores eleitos quatro anos
antes, que ainda se encontravam no curso de seus mandatos. Ao todo, foram 559 membros
487 deputados federais e 72 senadores , reunidos unicameralmente.
Como se constata do teor da EC 2685, no prevaleceu a tese, que teve amplo apoio
na sociedade civil, da constituinte exclusiva, que se dissolveria aps a concluso dos seus
trabalhos32. Optou-se, ao contrrio, por atribuir poderes constituintes aos membros das duas
casas do Congresso Nacional, a includos os senadores que no haviam sido eleitos para esse
fim especfico. Circunstncias da conjuntura poltica impediram que se adotasse a frmula ideal,
consistente na separao clara entre poder constituinte e poder legislativo, isto , entre poltica
constitucional e poltica ordinria33. Em vez de uma Assemblia Constituinte, um Congresso
Constituinte34. As conseqncias dessa opo manifestaram-se muito nitidamente no trabalho
elaborado, que trouxe para o texto constitucional inmeras matrias que teriam melhor sede
na legislao comum.
Em razo de a Assemblia Constituinte ter sido convocada por emenda constitucional,
houve quem sustentasse no ter sido a Constituio de 1988 obra do poder constituinte
31
Emenda Constitucional n 26, de 27.11.1985: Art. 1 Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o,
unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional. Art. 2. O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional Constituinte e dirigir a sesso de
eleio do seu Presidente. Art. 3 A Constituio ser promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e
votao, pela maioria absoluta dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte.
32
Relator da Proposta de Emenda Constitucional n 43, de 1985, que previa a convocao da Assemblia Constituinte, o Deputado
Flavio Bierrenbach apresentou substitutivo no qual propunha que, mediante consulta plebiscitria, o povo se manifestasse
diretamente sobre dois pontos: (i) se delegava o poder constituinte originrio a uma assemblia exclusiva ou ao Congresso Nacional;
(ii) se os senadores eleitos em 1982 poderiam exercer funes constituintes. O substitutivo no foi aprovado. Sobre o tema, v. Flavio
Bierrenbach, Quem tem medo da constituinte, 1986.
33
V. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, v. 1, 2008. Entendendo que a no adoo da constituinte
exclusiva teria comprometido a legitimidade democrtica da Constituio, v. Fbio Konder Comparato, E agora, Brasil?. In: Folha
de So Paulo, 3 mar. 2008. Sobre poltica ordinria e poltica constitucional, v. Bruce Ackerman, We the people: foundations, 1995, p.
6-7. H uma edio brasileira dessa obra: v. Ns, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional, 2006, coord. Luiz Moreira,
2006, p. 7-8.
34
V. Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2007, p. 78: No se tire das concluses supra que eu aprove o modo
de convocao da Assemblia Nacional Constituinte feita pela Emenda Constitucional 26, de 27.11.1985. procedente a crtica que
se fez e ainda se faz forma como a Constituinte foi convocada, porque, a rigor, foram outorgados poderes constituintes ao futuro
Congresso Nacional. O modo correto seria convocar a Assemblia Nacional Constituinte a ser composta pelos representantes do
povo a serem eleitos na data marcada. (...) o que teremos um Congresso Constituinte, ou uma Constituinte Congressual.
134
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4. O texto aprovado
Aclamada como Constituio cidad49 e precedida de um incisivo Prembulo50, a
Carta constitucional foi promulgada com 245 artigos, distribudos em nove ttulos, e setenta
disposies transitrias. O Ttulo I foi dedicado aos Princpios Fundamentais, com a enunciao
dos fundamentos, objetivos e princpios que deveriam reger a Repblica em suas relaes
internas e internacionais. O Ttulo II transportou para a parte inicial da Constituio Os Direitos
e Garantias Fundamentais, mudana simblica, tpica das Constituies promulgadas aps o
segundo ps-guerra, que procurava remarcar a sua primazia na nova ordem51. O Ttulo III, Da
Organizao dos Poderes, disciplinou o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, bem como as
denominadas funes essenciais justia, que incluem o Ministrio Pblico e a advocacia
(pblica, privada e defensoria pblica). O Ttulo V cuidou da Defesa do Estado e das Instituies
Democrticas, provendo sobre o estado de defesa, o estado de stio, as Foras Armadas e a
segurana pblica. O Ttulo VI teve por tema Tributao e Oramento, ordenando o sistema
tributrio nacional e as finanas pblicas. O Ttulo VII foi cometido Ordem Econmica
e Financeira, regulando o papel do Estado na Economia, as polticas urbana e agrcola e o
sistema financeiro nacional. O Ttulo VIII abrigou diferentes temas associados Ordem Social,
que vo da sade proteo dos ndios, passando por educao, cincia e famlia, dentre
outros. Por fim, o Ttulo IX contemplou as Disposies Constitucionais Gerais.
II. A consolidao democrtica brasileira
1. O sucesso institucional da Constituio de 1988
A Constituio de 1988 o smbolo maior de uma histria de sucesso: a transio de um
Estado autoritrio, intolerante e muitas vezes violento para um Estado democrtico de direito.
Sob sua vigncia, realizaram-se cinco eleies presidenciais, por voto direto, secreto e universal,
com debate pblico amplo, participao popular e alternncia de partidos polticos no poder.
Mais que tudo, a Constituio assegurou ao pas duas dcadas de estabilidade institucional. E
no foram tempos banais. Ao longo desse perodo, diversos episdios deflagraram crises que,
em outros tempos, dificilmente teriam deixado de levar ruptura institucional. O mais grave
deles ter sido a destituio, por impeachment, do primeiro presidente eleito aps a ditadura
militar, sob acusaes de corrupo. Mas houve outros, que trouxeram dramticos abalos ao
Poder Legislativo, como o escndalo envolvendo a elaborao do Oramento, a violao de
Constituio cidad foi o ttulo de discurso proferido por Ulysses Guimares, na presidncia da Assemblia Constituinte, em 27
de julho de 1988, onde afirmou: Repito: essa ser a Constituio cidad, porque recuperar como cidados milhes de brasileiros,
vtimas da pior das discriminaes: a misria. V. ntegra do texto em http://www.fugpmdb.org.br/frm_publ.htm. A expresso tornou
a ser por ele utilizada quando da promulgao da nova Carta, em 5 de outubro de 1988, em discurso intitulado Constituio coragem.
V. http://www.fugpmdb.org.br/frm_publ.htm. Acesso em 5 de abril de 2008.
52
No texto do Prembulo, a fotografia, retocada pela retrica e pelo excesso de boas intenes, do momento histrico de seu
nascimento e das aspiraes de que deveria ser instrumento: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica
das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
53
Tradicionalmente, as Constituies brasileiras, desde a do Imprio, abriam o seu texto com a organizao do Estado e dos Poderes,
e no com a declarao de direitos.
51
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sigilo do painel eletrnico de votao e o episdio que ficou conhecido como mensalo. Mesmo
nessas conjunturas, jamais se cogitou de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade
constitucional. No h como deixar de celebrar o amadurecimento institucional brasileiro.
At aqui, a trgica tradio do pas sempre fora a de golpes, contra-golpes e quarteladas,
em sucessivas violaes da ordem constitucional. No difcil ilustrar o argumento. D. Pedro
I dissolveu a primeira constituinte. Logo ao incio do governo republicano, Floriano Peixoto,
vice-presidente da Repblica, deixou de convocar eleies aps a renncia de Deodoro da
Fonseca, como exigia a Constituio, permanecendo indevidamente na presidncia. Ao fim
da Repblica Velha, vieram a Revoluo de 30, a Insurreio Constitucionalista de So Paulo,
em 1932, a Intentona Comunista, de 1935 e o golpe do Estado Novo, em 1937. Em 1945, ao
final de seu perodo ditatorial, Getlio Vargas foi deposto pelas Foras Armadas. Reeleito em
1950, suicidou-se em 1954, abortando o golpe que se encontrava em curso. Eleito Juscelino
Kubitschek, foi necessrio o contra-golpe preventivo do Marechal Lott, em 1955, para
assegurar-lhe a posse. Juscelino ainda enfrentaria duas rebelies militares: Jacareacanga
(1956) e Aragaras (1959). Com a renncia de Jnio Quadros, em 1961, os Ministros militares,
inicialmente, vetaram a posse do vice-presidente Joo Goulart, levando ameaa de guerra
civil, diante da resistncia do Rio Grande do Sul52. Em 1964 veio o golpe militar. Em 1968, o
Ato Institucional n 5. Em 1969, o impedimento posse do vice-presidente civil, Pedro Aleixo,
e a outorga de uma nova Constituio pelos ministros militares. A enunciao meramente
exemplificativa, mas suficientemente esclarecedora.
A Constituio de 1988 foi o rito de passagem para a maturidade institucional brasileira.
Nos ltimos vinte anos, superamos todos os ciclos do atraso: eleies peridicas, Presidentes
cumprindo seus mandatos ou sendo substitudos na forma constitucionalmente prevista,
Congresso Nacional em funcionamento sem interrupes, Judicirio atuante e Foras Armadas
fora da poltica. S quem no soube a sombra no reconhece a luz.
2. Os governos Fernando Collor e Itamar Franco53
O governo Sarney ainda duraria pouco mais de um ano aps a promulgao da
Constituio, que reduziu o mandato presidencial de seis para cinco anos54. O primeiro
governo civil desde o movimento militar de 1964 chegou ao fim podendo creditar-se do
incio bem sucedido da transio democrtica, embora o Presidente tenha conservado,
desde a primeira hora e ao longo dos anos, uma viso crtica severa da Carta constitucional55.
Para assegurar a posse de Goulart, adotou-se uma frmula de compromisso: uma emenda constitucional foi aprovada s pressas,
instituindo o sistema parlamentar com o fim de enfraquecer o poder do Presidente. O parlamentarismo nunca funcionou na prtica
e sua superao por plebiscito, em 1963, apenas acirrou a tenso poltica.
53
V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. V, 2001; www.cpdoc.fgv.br, verbetes
Jos Sarney e Fernando Collor de Mello; Mario Sergio Conti, Notcias do Planalto: a imprensa e Fernando Collor, 1999; Pedro Collor,
Passando a limpo. A trajetria de um farsante: memrias, 1993.
54
V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. V, 2001, p. 5301: Em 2 de junho, o
plenrio da Constituinte determinou que o mandato de Sarney duraria cinco anos e marcou para 15 de novembro de 1989 a escolha
do sucessor. Alguns anos mais tarde, Sarney revelaria, em entrevista Folha de So Paulo (22/8/1993), que, na expectativa da
resoluo da assemblia, informara ao ministro da Justia, Paulo Brossard, que, caso a Constituinte optasse por reduzir seu mandato
para quatro anos, entenderia o fato como uma moo de desconfiana do Congresso e renunciaria. A deciso da Constituinte fez
com que os membros do Bloco Independente do PMDB, partidrios do prazo de quatro anos, abandonassem a legenda para fundar,
em 24 de junho, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). V. tb. www.cpdoc.fgv.br, verbete Jos Sarney:
55
Em entrevista Folha de So Paulo, 18 fev. 2008, o ex-Presidente Jos Sarney reiterou sua posio em relao Constituio: Eu
no tive condies nenhuma de influir na Constituinte, fiquei como contestador da Constituinte dizendo que ela ia tornar o pas
ingovernvel. E na realidade isso ocorreu.
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Advogados do Brasil (OAB)60. Em 29 de setembro, por 421 votos contra 38, foi admitida a
acusao e o presidente foi afastado. Em 29 de dezembro de 1992, no incio da sesso do
Senado Federal que iria julgar o seu afastamento definitivo, Collor enviou, por meio de
advogado, a carta renncia. Ainda assim, o Senado prosseguiu no julgamento e decretou
a perda de seus direitos polticos por oito anos61. O Presidente ainda viria a questionar,
perante o Supremo Tribunal Federal, a continuao da sesso do Senado aps a renncia,
mas sem sucesso62. Mais frente, todavia, o STF, por maioria de votos, julgou improcedente
ao penal instaurada contra Collor63.
Itamar Franco, que assumira interinamente a presidncia aps a deciso da Cmara dos
Deputados que importou no afastamento do titular, foi efetivado no cargo com a renncia de
Collor, no apagar das luzes de 1992. Poucos meses depois, em 21 de abril de 1993, realizou-se
o plebiscito sobre a forma e o sistema de governo, previsto no art. 2 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. Por 66% contra 10,2%, venceu a Repblica sobre a Monarquia;
e por 55,4% contra 24,6%, o pas reincidiu na frmula presidencialista, ficando vencida
a proposta parlamentarista. Itamar recebeu o governo em meio a grave crise econmica,
tendo a inflao atingido 1.100% em 1992 e chegando a 2.484% no ano seguinte64. Aps
diversas trocas de Ministros da Fazenda, o presidente convidou para o cargo o ento Ministro
das Relaes Exteiores, Fernando Henrique Cardoso. Em fevereiro de 1994 foi lanado o
Plano Real, primeiro plano de estabilizao econmica, dentre os muito deflagrados desde
1986, que produziu resultados de longo prazo, permitindo que a inflao fosse finalmente
controlada. Embalado pelo sucesso do Real, Fernando Henrique Cardoso, lanado pelo PSDB
(Partido da Social Democracia Brasileira), saiu vitorioso nas eleies presidenciais de 3 de
outubro de 1994, derrotando o candidato do PT, Lus Incio Lula da Silva. Com Cardoso,
finalmente chegou ao poder a gerao que fora perseguida pelo regime militar.
3. O governo Fernando Henrique Cardoso65
Fernando Henrique Cardoso foi eleito em primeiro turno com maioria absoluta de
votos, portanto nas eleies de 3 de outubro de 1994, tendo tomado posse em 1 de janeiro
de 1995. Durante seu primeiro governo foi aprovada a controvertida Emenda Constitucional n
O procedimento de impeachment disciplinado na Lei n 1.079, de 10.04.1950, que define os crimes de responsabilidade e regula
o respectivo processo de julgamento. O art. 14 da lei prev ser permitido a qualquer cidado e, portanto, no a rgo pblico ou
entidade privada denunciar o Presidente da Repblica ou ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos
Deputados.
61
Constituio Federal, art. 52, pargrafo nico.
62
Revista Trimestral de Jurisprudncia, edio especial intitulada Impeachment, 1996, MS 21.689-DF, Rel. Min. Carlos Velloso. Por
maioria, o STF entendeu que as penas de perda do cargo e de inabilitao por oito anos eram autnomas e que, como conseqncia:
A renncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de impeachment.
63
STF, DJU 13 out. 1995, AP n 307-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo. A denncia imputava ao ex-Presidente o crime de corrupo passiva
(Cdigo Penal, art. 317). Para uma crtica poltica e tcnica a essa deciso, v. Evandro Lins e Silva, O salo dos passos perdidos, 1997.
64
De acordo com o DIEESE Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos. V. http://www.dieese.org.br/
notatecnica/notatec36SalarioseBaixaInflacao.pdf). Fernando Henrique Cardoso, que assumiria a rea econmica quase sete meses
depois, em 19 de maio de 1993, afirmou em seu A arte da poltica, 2006, p. 141: Fui o quarto ministro da Fazenda em sete meses (...).
A inflao poderia ultrapassar, se anualizada nos momentos de pico, os 3.000% ao ano.
65
V. Fernando Henrique Cardoso, A arte da poltica: a histria que vivi, 2006; Stio pt.wikipedia.org/wiki/Fernando_Henrique_
Cardoso; Stio do Instituto Fernando Henrique Cardoso: www.ifhc.org.br
60
140
16, de 4.06.1997, que em contraste com a tradio republicana brasileira, admitiu a reeleio do
Presidente66. Foi reeleito em 4 de outubro de 1998, novamente em primeiro turno de votao,
derrotando ainda uma vez o candidato do PT, Lus Incio Lula da Silva. Permaneceu no poder
at 31 de dezembro de 200267. Seus dois mandatos foram marcados pelo esforo bem sucedido
de consolidao da estabilidade econmica ao custo de juros elevadssimos e de perodos
de recesso , de combate ao dficit pblico e por reformas econmicas e administrativas
que modificaram substancialmente o papel do Estado no domnio econmico. Fernando
Henrique governou sob oposio cerrada do PT e da esquerda em geral, que condenavam
a desestatizao, a abertura aos investidores internacionais e a adoo de polticas pblicas
preconizadas no Consenso de Washington68.
De fato, sucessivas emendas constitucionais suprimiram restries ao capital
estrangeiro 69, flexibilizaram monoplios estatais 70 e, coadjuvadas por ampla legislao
infraconstitucional, deram ensejo a um abrangente programa de desestatizao71.
Nesse processo, foram privatizadas inmeras empresas controladas pelo governo
federal, tanto as que exploravam atividades econmicas e.g., siderurgia e minerao
como as prestadoras de servios pblicos, em reas como telefonia e energia
eltrica. Outros servios pblicos relevantes, como a construo, recuperao e
manuteno de rodovias foram dados em concesso iniciativa privada, com base
em legislao especfica aprovada72. A diminuio da atuao direta do Estado no
domnio econmico foi acompanhada pelo surgimento e a multiplicao de agncias
A EC 16, de 2005, permitia, tambm a reeleio de governadores e prefeitos.
O prazo de mandato, no texto da Constituio original, era de cinco anos. A Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 7.06.1994,
reduziu esse perodo para 4 anos.
68
A expresso Consenso de Washington foi cunhada por John Williamson, referindo-se ao menor denominador comum das polticas
pblicas recomendadas para os pases latino-americanos, em 1989, pelas instituies financeiras baseadas em Washington, como
o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial. Tais polticas incluam: disciplina fiscal, redirecionamento de gastos pblicos
para reas como sade primria, educao elementar e infraestrutura, reforma tributria para aumentar a base tributvel, juros e
taxa de cmbio fixados pelo mercado, abertura comercial, eliminao de restries ao investimento estrangeiro direto, privatizao,
desregulamentao e respeito ao direito de propriedade. Com o tempo, a locuo passou a ser associada, pelo pensamento de
esquerda, ao neoliberalismo e aos efeitos negativos da globalizao. V. stio do Center for International Development at Harvard
University http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/issues/washington.html, com referncias a John Williamson, What Should the
World Bank Think About the Washington Consensus?, World Bank Research Observer. Washington, DC: The International Bank for
Reconstruction and Development, Vol. 15, No. 2 (August 2000), pp. 251-264. V. tb. Dborah Barros Leal Farias, Reflexos da teoria
neoliberal e do Consenso de Washington na Constituio brasileira de 1988, Revista de Direito Constitucional e Internacional 59:70,
2007.
69
A Emenda Constitucional n 6, de 15.08.1995, suprimiu o art. 171 da Constituio, que trazia o conceito de empresa brasileira
de capital nacional, qual poderiam ser outorgados proteo, benefcios especiais e preferncias. A mesma emenda eliminou a
exigncia de controle por capital nacional para as empresas da rea de minerao. J a Emenda Constitucional n 7, tambm de
15.08.1995, modificou o art. 178, extinguindo restries protecionistas na navegao de cabotagem.
70
A Emenda Constitucional n 5, de 15.08.1995, permitiu que os Estados-membros concedessem a empresas privadas a explorao
dos servios locais de distribuio de gs canalizado, que antes s podiam ser delegados a empresa sob controle estatal. A Emenda
Constitucional n 8, de 15.08.1995, suprimiu a exigncia de que servios de telecomunicaes s poderiam ser explorados por empresa
sob controle acionrio estatal, permitindo a privatizao das empresas de telefonia. E a Emenda Constitucional n 9, de 9.11.1995,
permitiu a contratao de empresas privadas para as atividades relativas lavra, s pesquisas e a outras etapas do ciclo econmico
do petrleo.
71
A Lei n 8.031, de 12.04.90, ainda do governo Collor, instituiu o Programa Nacional de Desestatizao, sendo depois substituda pela
Lei 9.491, de 9.09.97. Os anos 90 foram assinalados por fecunda produo legislativa em temas econmicos, que incluiu diferentes
setores, como energia (Lei 9.427, de 26.12.96), telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16.07.97) e petrleo (Lei n 9.478, de 6.08.97), com a
criao das respectivas agncias reguladoras; modernizao dos portos (Lei n 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorrncia (Lei n 8.884,
de 11.06.94).
72
Sobre concesses e permisses, vejam-se as Leis ns 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95.
66
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prtica ao Banco Central e chancelando uma poltica monetria ortodoxa, apesar das crticas
de crescente relaxamento fiscal. O governo conseguiu aprovar no Congresso Nacional, com
altssimo custo poltico e esgaramento da sua base de apoio80, uma nova e igualmente
indispensvel Reforma da Previdncia, diminuindo o desequilbrio entre as aposentadorias
do setor pblico e do setor privado81. Foi aprovada, tambm, depois de mais de dez anos
de tramitao, a Reforma do Judicirio, com a criao do Conselho Nacional de Justia
e de institutos de racionalizao da prestao jurisdicional, como a smula vinculante e a
repercusso geral82.
No plano social, depois do fracasso operacional do Programa Fome Zero, de distribuio
de alimentos, o governo retomou e ampliou, com resultados expressivos, programas sociais
importantes, como o Bolsa Famlia, consistente na transferncia condicionada de renda para
famlias miserveis ou muito pobres. Na rea econmica, colheu sucessos significativos em
termos de diminuio da pobreza, aumento do salrio mnimo, extino prtica da dvida
externa e confiana dos investidores estrangeiros83. Nada obstante, o governo Lula sofreu
como seu antecessor oposio implacvel, que levou instaurao de sucessivas comisses
parlamentares de inqurito e a crises graves, que privaram o presidente de dois dos seus
principais Ministros: Jos Dirceu, da Casa Civil, e Antnio Pallocci, da Fazenda. Sob o olhar
severo da mdia em geral, o governo passou muitos meses sob vendavais constantes, que
tiveram seu pice em meados de 2005, por conta do episdio conhecido como mensalo,
decorrente de denncias de que haveria um esquema de compra de votos no Congresso
Nacional para favorecer a aprovao de projetos do Executivo84.
O presidente, todavia, salvo por curto perodo, conseguiu descolar-se da perda
de prestgio do PT junto opinio pblica e no enfrentou abalo significativo na sua
popularidade. Em 29 de outubro de 2006, foi reeleito para o cargo, derrotando o candidato
lanado pelo PSDB, Geraldo Alckmin. O segundo governo comeou com o lanamento do
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), em janeiro de 2007, e com o agravamento
da crise econmica mundial, tendo como causas decisivas a crise do mercado de hipotecas
americano e as altas recordes do preo do petrleo. At meados de 2008, a repercusso da
crise sobre o Brasil era limitada. Ainda em 2008, propostas de modificao da Constituio
para permitir que Lula se candidatasse a um terceiro mandato foram lanadas ao debate
pblico, tendo sido repelidas pelo prprio Presidente e pelos formadores de opinio. Em
uma democracia em construo, como a brasileira, o ritual da alternncia regular no poder
continua a ser um smbolo imprescindvel.
Foi sobretudo em torno da aprovao da Reforma da Previdncia que ganhou corpo a criao do PSOL Partido do Socialismo e
Liberdade, fundado por parlamentares dissidentes do PT que foram expulsos do partido, como Helosa Helena, Luciana Genro e Joo
Batista.
81
Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003. Sobre o tema, v. Marcelo Leonardo Tavares org.), A reforma da previdncia social:
temas polmicos e aspectos controvertidos, 2004; Paulo Modesto, Reforma da previdncia: anlise e crtica da Emenda Constitucional
n 41/2003, 2004; e Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdncia (ascenso e queda de um
regime de erros e privilgios). In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 167 e s.
82
Emenda Constitucional n 45, de 31.12.2004. Para a aprovao da emenda, registre-se o empenho denodado do Ministro da Justia
do primeiro governo Lula, Mrcio Thomaz Bastos. Sobre o tema, v. Sergio Rabello Tamm Renault e Pierpaolo Bottini (orgs.), Reforma
do Judicirio, 2005; Tereza Arruda Alvim Wambier et. all., Reforma do Judicirio, 2004; Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e
legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia, Interesse Pblico 30:13, 2005.
83
No incio de maio de 2008, a agncia de classificao de risco Standard & Poors elevou a avaliao do pas para grau de investimento
(investment grade), fato celebrado pelo governo, pela comunidade financeira e pela imprensa (v. Revista Veja, 7 mai. 2008).
84
A denncia foi recebida em relao aos quarenta acusados. V. STF, DJU 9 nov. 2007, Inq. 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
80
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prolixo e corporativo92. Esse defeito o tempo no curou: muitas das emendas, inclusive ao
ADCT, espicharam ainda mais a carta constitucional ao longo dos anos93.
Outra circunstncia que merece ser assinalada a do contexto histrico em que
se desenrolaram os trabalhos constituintes. Aps muitos anos de represso poltica, o
pensamento de esquerda finalmente podia se manifestar livremente, tendo se formado
inmeros partidos polticos de inspirao comunista, socialista, trabalhista e social-democrata.
Mais organizados e aguerridos, os parlamentares dessas agremiaes predominaram
amplamente nos trabalhos das comisses, at a reao, de ltima hora, j narrada, das foras
de centro e de direita. Ainda asim, o texto aprovado reservava para o Estado o papel de
protagonista em reas diversas, com restries iniciativa privada e, sobretudo, ao capital
estrangeiro, a includos os investimentos de risco. Pois bem: um ano aps a promulgao da
Constituio, caiu o muro de Berlim e comearam a desmoronar os regimes que praticavam
o socialismo real. Simultaneamente, a globalizao, com a interconexo entre os mercados
e a livre circulao de capitais, imps-se como uma realidade inelutvel. Pelo mundo afora,
ruam os pressupostos estatizantes e nacionalistas que inspiraram parte das disposies da
Constituio brasileira.
3. Alguns revezes
A Constituio brasileira, como assinalado, consubstanciou-se em um texto
excessivamente detalhista e que, alm disso, cuida de muitas matrias que teriam melhor
sede na legislao infraconstitucional. De tais circunstncias decorrem conseqncias
prticas relevantes. A primeira delas que a constitucionalizao excessiva dificulta o
exerccio do poder poltico pelas maiorias, restringindo o espao de atuao da legislao
ordinria. Em razo disso, diferentes governos, para implementar seus programas,
precisaram reunir apoio de maiorias qualificadas de trs quintos, necessrias para
emendar a Constituio, no sendo suficientes as maiorias simples prprias aprovao
da legislao comum. O resultado prtico que, no Brasil, a poltica ordinria i.e., a
implementao da vontade das maiorias formadas a cada poca se faz por meio de
emendas constitucionais, com todo o incremento de dificuldades que isso representa.
Chega-se, assim, sem surpresa, segunda conseqncia da constitucionalizao
excessiva e minuciosa: o nmero espantoso de emendas, que antes do vigsimo aniversrio da
Carta j somavam 56. Houve modificaes constitucionais para todos os gostos e propsitos:
92
Lus Roberto Barroso, Dez Anos da Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?), Revista Forense 346:113, 1999, p. 117-118: A
Constituio de 1988 convive com o estigma, j apontado acima, de ser um texto excessivamente detalhista, que em diversos temas
perdeu-se no varejo das miudezas seja no captulo da Administrao Pblica, como no ttulo da ordem tributria ou no elenco de
mais de 70 artigos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para citar apenas alguns exemplos. No escapou, tampouco,
do rano do corporativismo exacerbado, que inseriu no seu texto regras especficas de interesse de magistrados, membros do
Ministrio Pblico, advogados pblicos e privados, polcias federal, rodoviria, ferroviria, civil, militar, corpo de bombeiros, cartrios
de notas e de registros, que bem servem como eloqente ilustrao.
93
Em prtica singularssima, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias foi tendo novos artigos e disposies acrescidos por
emendas constitucionais, passando de 70 para 89 artigos (o art. 89 foi acrescentado pela EC 38, de 2002), sendo que muitos deles
tiveram sua redao alterada, igualmente por emenda (a EC 56, de 2007, prorrogava prazo previsto no art. 76 do ADCT). Sobre o
ponto, v. Oscar Dias Corra, Os 15 anos da Constituio de 1988 (breves anotaes), Revista da EMERJ 6:15, 2003, p. 19: E foi o que
se viu: o ADCT, ao invs de servir, como usual, de roteiro passagem do regime velho para o novo, normas de transio, na verdade
se transformou em espao que passou a recolher todas as normas no transitrias que no encontrassem lugar no texto vigente, e
servissem s convenincias da hora.
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texto constitucional criou novos direitos e novas aes, bem como ampliou as
hipteses de legitimao extraordinria e de tutela coletiva. Nesse ambiente, juzes
e tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio
coletivo108.
Aos fatores mencionados acima ascenso institucional do Judicirio e aumento
da demanda por justia somam-se inmeros outros que contriburam para alar a
atuao de juzes e tribunais a uma posio central na vida pblica contempornea.
De fato, circunstncias como a amplitude da Constituio, a combinao da jurisdio
constitucional concentrada e difusa, bem como a constitucionalizao do Direito (v. infra)
deram lugar a um fenmeno muito visvel no Brasil contemporneo: a judicializao
das relaes polticas e sociais. Judicializao, entenda-se bem, no se confunde com
usurpao da esfera poltica por autoridades judicirias, mas traduz o fato de que muitas
matrias controvertidas se inserem no mbito de alcance da Constituio e podem
ser convertidas em postulaes de direitos subjetivos, em pretenses coletivas ou em
processos objetivos109. Assim, o Supremo Tribunal Federal ou outros rgos judiciais tm
dado a ltima palavra em temas envolvendo separao de Poderes, direitos fundamentais,
polticas pblicas, constitucionalidade de planos econmicos, preservao ambiental,
demarcao de terras indgenas e mesmo em questes do dia a dia. No difcil ilustrar
a tese.
Inmeros programas de governo ou decises polticas importantes, veiculadas,
inclusive, por via de emendas Constituio, tiveram sua deliberao definitiva em
aes perante o Supremo Tribunal Federal. Antes que tudo, a Corte firmou sua prpria
competncia para o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais110. Em
matria de Reforma do Judicirio, a criao do Conselho Nacional de Justia s foi possvel
aps chancela do STF, por deciso majoritria111. As diferentes Reformas da Previdncia
geraram embates judiciais, tanto em relao aos limites mximos dos benefcios112 como
no tocante contribuio de inativos, que foi rejeitada quando instituda por lei113, mas
admitida quando veiculada pela EC n 41, de 2003114. Nas discusses envolvendo o sistema
poltico, o STF se pronunciou sobre a no aplicao das novas regras sobre coligaes (fim
Uma das principais reformas constitucionais do perodo foi a do Judicirio, materializada na EC n 45, de 31.12.2004, que criou
o Conselho Nacional de Justia, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, institucionalizou figuras processuais como a smula
vinculante e a repercusso geral, previu a possibilidade de federalizao dos crimes contra os direitos humanos e de se dar status
constitucional aos tratados sobre direitos humanos, democratizou o acesso aos rgos especiais dos tribunais de justia e instituiu
um direito fundamental razovel durao do processo, em meio a ouras providncias.
109
Em seu discurso de posse na presidncia do Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril de 2008, o Ministro Gilmar Mendes se
manifestou sobre o ponto: No h judicializao da poltica, pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questes
polticas esto configuradas como verdadeiras questes de direitos. V. http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
posseGM.pdf, acesso em 25.04.2008.
110
STF, DJU 18 mar. 1994, ADIn 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches: Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituinte
derivada, incidindo em violao Constituinte originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
funo precpua de guarda da Constituio.
111
STF, DJU 17 mar. 2006, ADIn 3367-DF, Rel. Min. Cezar Peluso.
112
STF, DJU 16 mai. 2003, ADIn 1.946/DF, Rel. Min. Sydney Sanches. O STF deu interpretao conforme a Constituio ao art. 14 da EC
n 20, de 1998, para excluir do limite mximo dos benefcios pagos pela previdncia social o salrio da licena gestante, em nome da
proteo da maternidade e da no discriminao da mulher no mercado de trabalho.
113
STF, DJU 12 abr. 2002, ADIn-MC 2.010-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
114
STF, DJU 18 fev. 2005, ADIn 3105-DF, Rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso.
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romano-germnico130. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um movimento jurdicoacadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade131. Tal movimento procurou no
apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm
superar algumas das crnicas disfunes da formao nacional, registradas acima, que se
materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao
ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina
da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na
extenso mxima de sua densidade normativa. Como conseqncia, sempre que violado um
mandamento constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos adequados de tutela
por meio da ao e da jurisdio , disciplinando os remdios jurdicos prprios e a atuao
efetiva de juzes e tribunais132.
Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs
mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico,
atribuiu normatividade plena Constituio, que se tornou fonte de direitos e de obrigaes,
independentemente da intermediao do legislador. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico,
reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso
puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para
aascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao
dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto
de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento,no
importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento
ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o
novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem,
com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania
Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos
polticos, individuais, sociais ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis,
do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais
contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como conseqncia, passa
a ter atuao decisiva na realizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se,
como se registrou acima, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e
de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na
Constituio para ser cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia
com novas formulaes doutrinrias, de base ps-positivista, como a teoria dos princpios, as
colises de direitos fundamentais, a ponderao e o mnimo existencial.
Sobre o tema, v. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. Trata-se da
traduo para o espanhol de um ensaio seminal, publicado em 1958. V. tb., Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y
el Tribunal Constitucional, 2006. No modelo que vigorou na Europa at o segundo ps-guerra, a Constituio no era vista como uma
norma invocvel perante os tribunais. As proposies nela contidas funcionavam como mera convocao atuao do Legislativo e
do Executivo. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Somente quando
tais contedos eram desenvolvidos por atos do parlamento ou por atos administrativos, que se tornavam exigveis judicialmente.
131
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de
1987)
132
Aqui cabe relembrar que o constitucionalismo europeu seguiu trajetria diversa do americano at a segunda metade do sculo
passado, quando iniciou um percurso de aproximao. Nos Estados Unidos, desde a primeira hora, a Constituio foi vista como um
documento jurdico, dotado de supremacia e fora normativa, passvel de aplicao direta pelos tribunais. V. Marbury vs. Madison,
5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803.
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Por fim, o marco terico do novo direito constitucional envolve trs conjuntos de
mudanas de paradigma. O primeiro, j referido, foi o reconhecimento de fora normativa s
disposies constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata, transformandose em fundamentos rotineiros das postulaes de direitos e da argumentao jurdica. O
segundo foi a expanso da jurisdio constitucional. No mundo, de uma maneira geral,
esse fenmeno se manifestou na criao de tribunais constitucionais na grande maioria dos
Estados democrticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuio do direito
de propositura de aes constitucionais diretas a um longo elenco de rgos e entidades,
o que permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes questes
do debate poltico, social e moral contemporneo. A terceira grande transformao terica
se verificou no mbito da hermenutica jurdica, com o surgimento de um conjunto de
idias identificadas como nova interpretao constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas
premissas tradicionais relativas ao papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram
elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as colises de
normas constitucionais, a ponderao como tcnica de deciso e a argumentao jurdica136.
III. A constitucionalizao do Direito
Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma137.
O fenmeno da constitucionalizao do Direito tem como ponto de partida a passagem
da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde foi deslocado o Cdigo
Civil138. No Brasil, a partir de 1988 e, especialmente, nos ltimos anos, a Constituio
passou a desfrutar, alm da supremacia formal que sempre teve, tambm de uma
supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela
normatividade dos princpios. Compreendida como uma ordem objetiva de valores,
transformou-se no filtro atravs do qual se deve ler todo o ordenamento jurdico139.
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a
sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os
Sobre a interpretao constitucional contempornea, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo,
2008, especialmente o captulo Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional.
137
A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha
Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a
mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da
Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora
legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo jurdica qualquer.
138
V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador
do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se, tambm, Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito
civil constitucional, RDC 65:21, 1993 e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas
para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
139
Na Alemanha, a idia da Constituio como ordem objetiva de valores, que condiciona a leitura e interpretao de todos os
ramos do Direito, foi fixada no julgamento do clebre caso Lth, julgado em 1958, pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que
assentou: Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en
las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de valores objetivo, que como
decisin constitucional fundamental es vlida para todas las esferas del derecho (Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudncia
del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, Sentencia 7, 198). No caso concreto, o tribunal considerou que a conduta de um
cidado convocando ao boicote de determinado filme, dirigido por cineasta de passado ligado ao nazismo, no violava os bons
costumes, por estar protegida pela liberdade de expresso.
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pouca disposio para o debate. Uma delas defende para o Brasil, como sistema de governo,
o semipresidencialismo, nos moldes de Frana e Portugal; como sistema eleitoral, a frmula
do voto distrital misto, que vigora, por exemplo, na Alemanha; e, como sistema partidrio,
um modelo fundado na fidelidade e na conteno da pulverizao dos partidos polticos147.
II. O que se deve celebrar
O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX. O imaginrio
social contemporneo vislumbra nesse arranjo institucional, que procura combinar Estado de
direito (supremacia da lei, rule of the law, Rechtsstaat) e soberania popular, a melhor forma
de realizar os anseios da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa humana, direitos
fundamentais, justia social, tolerncia e quem sabe? at felicidade. Para evitar iluses,
bom ter em conta que as grandes conquistas da humanidade levam um tempo relativamente
longo para passarem do plano das idias vitoriosas para a plenitude domundo real. O curso do
processo civilizatrio bem mais lento do que a nossa ansiedade por progresso social. O rumo
certo, porm, costuma ser mais importante do que a velocidade.
O modelo vencedor chegou ao Brasil com atraso, mas no tarde demais, s vsperas
da virada do milnio. Os ltimos vinte anos representam, no a vitria de uma Constituio
especfica, concreta, mas de uma idia, de uma atitude diante da vida. O constitucionalismo
democrtico, que se consolidou entre ns, traduz no apenas um modo de ver o Estado e o Direito,
mas de desejar o mundo, em busca de um tempo de justia, fraternidade e delicadeza. Com
as dificuldades inerentes aos processos histricos complexos e dialticos, temos nos libertado,
paulatinamente, de um passado autoritrio, excludente, de horizonte estreito. E vivido as
contradies inevitveis da procura do equilbrio entre o mercado e a poltica, entre o privado e o
pblico, entre os interesses individuais e o bem coletivo. Nos duzentos anos que separam a chegada
da famlia real e o vigsimo aniversrio da Constituio de 1988, passou-se uma eternidade.
V. Lus Roberto Barroso, A Reforma Poltica: uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidrio para o Brasil, Revista de
Direito do Estado 3:287, 2006.
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