AO CIVIL PBLICA 20 ANOS Novos Desafios

Eduardo Cambi
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR
Professor de Direito Processual Civil da PUC-PR e dos cursos
de mestrado da UNESPAR e da UNISUL
Membro do Ministrio Pblico do Estado do Paran

Sumrio: 1. Introduo; 2. Retrocessos na ao civil pblica; 3. Inqurito civil e

poderes investigatrios do Ministrio Pblico; 3.1. Aperfeioamento no Projeto
Original; 3.2. Conceito e finalidade; 3.3. Objeto dos poderes de investigao na
esfera civil; 3.4. Instaurao do inqurito civil; 3.5. Competncia funcional e
territorial para instaurar o inqurito; 3.6. Controle da instaurao do inqurito; 3.7.
Poderes investigatrios no curso do inqurito civil; 3.8. Observncia do
contraditrio e publicidade indevida; 3.9. Valorao dos elementos de prova
colhidos no inqurito civil; 3.10. Arquivamento; 3.11. Rejeio do arquivamento
pelo Conselho Superior; 3.12. Ausncia de controle judicial no arquivamento; 3.13.
Reabertura do inqurito por novas provas; 3.14. Concluso; 4. Compromisso de
ajustamento de conduta; 5. Aprimoramentos na LACP; 5.1. Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica; 5.2. Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos; Concluso; Bibliografia.

1. Introduo
A Lei 7.347 (LACP), de 24 de julho de 1985, que est preste a completar 20
(vinte) anos, revolucionou o processo civil brasileiro e a tutela dos direitos transindividuais e
individuais homogneos.
Antes da LACP, a tutela jurisdicional dos direitos coletivos, especialmente
relacionados com o meio ambiente, s relaes de consumo, bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, do patrimnio pblico e social no encontrava, no
ordenamento jurdico, instrumentos processuais adequados e efetivos para a sua proteo.
O Cdigo de Processo Civil - Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 foi forjado
para a tutela dos interesses individuais (direitos subjetivos), sobretudo os de carter
patrimonial. A titularidade do direito subjetivo, irradiada no ordenamento processual pelo
princpio dispositivo (pelo qual a sorte do processo est, em certa medida, entregue a vontade
das partes), projetou o carter eminentemente individualista do CPC. Esta compreenso est
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expresso em regras como as dos artigos 6 (sobre a legitimao ordinria) e 472 (sobre os
limites subjetivos da coisa julgada material), cabendo ao titular do direito subjetivo o poder de
fruir ou no dele, ou dele desistir, transacionar etc, no podendo os efeitos da deciso
ultrapassar a pessoa dos litigantes1.
Assim, institutos como o da legitimidade ad causam, a prova, a sentena e a
coisa julgada, porque moldados sob o paradigma do Estado Liberal Clssico,
impossibilitavam que a sociedade civil organizada e os rgos pblicos de defesa dos
interesses coletivos pudessem levar e ver tutelados pelo Judicirio tais direitos de carter
transindividual2. Com efeito, esses institutos no acompanharam a passagem do Estado
Liberal para o de Bem-Estar Social.
Trs fatores acentuaram uma nova era de direitos, a partir de meados do sculo
3

passado : i) aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras liberdades negativas, de

religio, opinio, imprensa etc, deram lugar aos direitos sociais e econmicos, a exigir uma
interveno positiva do Estado); ii) surgiram outros sujeitos de direitos, alm do indivduo
(singular), como a famlia, as minorias tnicas e religiosas e toda a humanidade em seu
conjunto; iii) o prprio homem deixou de ser considerado em abstrato, para ser visto na
concretude das relaes sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (sexo,
idade, condies fsicas etc), passando a tratado especificamente como homem, mulher,
homossexual, criana, idoso, deficiente fsico etc.
Mais bens, sujeitos e status aos indivduos, associados aos novos problemas
decorrentes do capitalismo moderno e da vida em uma sociedade urbana de massas
(poluio, produo em srie, crescimento desenfreado das cidades etc) demandaram outros
mecanismos de tutela mais adequados a sua efetivao. Logo, a partir da categorizao dos
1

Cfr. Arruda Alvim. Ao civil pblica sua evoluo normativa significou crescimento em prol da proteo s
situaes coletivas. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo:
RT, 2005. Pg. 76; Ronaldo Porto Macedo Jnior. Ao civil pblica, o direito social e os princpios. In: Ao
civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 560.
2
Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a concepo tradicional do processo civil no deixa
espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes,
que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses
individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se
enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a
atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por
particulares (Acesso justia. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. Pg. 50).
3
Cfr. Norberto Bobbio. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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direitos ou interesses transindividuais, os clssicos instrumentos processuais, pensados para a

proteo dos direitos subjetivos, precisaram ser repensados.
Nesse contexto, a ao civil pblica nasce da percepo dos escopos social e
poltico do processo civil. A tcnica processual, mais do que buscar a atuao da vontade
concreta da lei (Chiovenda) ou a justa composio da lide (Carnelutti), deve estar voltada
realizao dos valores e direitos fundamentais descritos na Constituio. Cabe ao processo
civil estabelecer instrumentos cleres, adequados e efetivos para a concretizao da cidadania,
da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem
como da erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades econmico-sociais.
Ao longo dos ltimos vinte anos, paulatinamente, a LACP ajudou a criar uma
nova cultura jurdica de defesa dos direitos coletivos, possibilitando o acesso coletivo
Justia.
Tal forma de pensar o direito contribui significativamente com a agilizao da
prestao jurisdicional, na medida em que tais interesses so resolvidos em uma s demanda
e em um nico processo, evitando centenas ou milhares de aes individuais que emperrariam
o funcionamento do Judicirio.
O Ministrio Pblico, transformado pela Constituio de 1988, como um
verdadeiro agente poltico de transformao social, foi indispensvel nessa mudana cultural.
Estatsticas apontam que, apesar do artigo 5 da LACP prever outros legitimados ativos, cerca
de 95% (noventa e cinco por cento) das aes civis pblicas, no Brasil, foram propostas pelo
Ministrio Pblico4.

2. Retrocessos na ao civil pblica

Ao longo destes vinte anos, o Ministrio Pblico no s tem procurado se
adequar s novas atribuies que lhe so impostas (p. ex., com o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criana e do Adolescente, da Lei de Improbidade
4

Cfr. RT informa, n. 37, junho de 2005, pg. 5.

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Administrativa, do Estatuto do Idoso etc), como defender a ordem jurdica, o regime

democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF), contra
as investidas freqentes de inescrupulosos detentores dos poderes poltico e/ou econmico.
Com efeito, parcelas da sociedade e do governo se sentiram ameaadas com as
aes civis pblicas que, durante esses vinte anos, sofreram inmeros retrocessos ou
tentativas de retrocessos, tais como os a seguir salientados.
i) A reduo do objeto da ao civil pblica, pela Medida Provisria n. 2.18035, de 24 de agosto de 2001 (ao introduzir o pargrafo nico no artigo 1 da LACP), pela qual
no podem ser objeto de ao civil pblica as pretenses que envolvam tributos5,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Tais restries tiveram o intuito de evitar que interesses governamentais
venham a ser contrariados judicialmente, fazendo com que argumentos de terror econmico
(como o da quebra da Previdncia) imperem sobre direitos e garantias fundamentais.
ii) A restrio imposta s entidades associativas, quando ajuizarem aes
coletivas contra o Poder Pblico, que devem instruir a petio inicial, obrigatoriamente, com a
ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal
dos seus associados e a indicao dos respectivos endereos (art. 2-A da Lei 9.494/97,
implementado pela Medida Provisria 2.180-35, de 24.08.2001).
As mencionadas disposies criam obstculos flagrantemente inconstitucionais
ao acesso justia coletiva, alm de contrariarem os institutos da legitimao para agir e a

Inviabilizando a tutela coletiva em relao ao recebimento do emprstimo compulsrio sobre combustveis,

cedendo as presses do governo para no pagar, rapidamente, o que deve, o STF negou a legitimidade da
Associao Paranaense de Defesa do Consumidor: Agravo regimental em Agravo de Instrumento. 2. Recurso
Extraordinrio. Ao Rescisria. 3. Ilegitimidade ativa da associao de defesa do consumidor para propor
Ao Civil Pblica na defesa de interesses individuais homogneos. Matria devidamente prequestionada.
Questo relativa s condies da ao no pode ser conhecida de ofcio. 4. Emprstimo compulsrio sobre a
aquisio de combustveis. Qualificao dos substitudos como contribuintes. 5. Inexistncia de relao de
consumo entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte). 6. Precedentes do STF no
sentido de que o Ministrio Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica com o objetivo de
impugnar a cobrana de tributos. 7. Da mesma forma, a associao de defesa do consumidor no tem
legitimidade para propor ao civil pblica na defesa dos contribuintes. 8. Agravo regimental provido e, desde
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substituio processual reconhecida, constitucionalmente (art. 5, XXI, da CF)6, s entidades

associativas e, ainda, os limites subjetivos da coisa julgada das aes coletivas7.
Felizmente, os Tribunais Superiores vm considerando tais restries
inconstitucionais.
iii) A submisso da eficcia erga omnes da coisa julgada, aos limites da
competncia territorial do rgo prolator da deciso, com a alterao do artigo 16 da LACP,
pela Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, com manifesto propsito de fracionar o alcance
das aes coletivas, exigindo o ajuizamento de outras aes coletivas no abrangidas pela
competncia territorial do rgo julgador8.
Entretanto, tal tentativa de reduo do alcance da ao coletiva frustrado, em
sua essncia, quando se trata de interesses difusos e coletivos, cujo objeto indivisvel, no
logo, provido o recurso extraordinrio para julgar procedente a ao rescisria (AI 382.298-Ag. / RS 2 T. rel. Min. Gilmar Mendes j. 04.05.2004 pub. DJ 28.05.2004, pg. 53).
6
as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente.
7
Corretamente, o STF considerou inconstitucional a necessidade de expressa autorizao dos associados para a
propositura da ao civil pblica e a execuo do julgado, considerando que, em face da tutela de direitos
individuais homogneos, os beneficirios da sentena genrica obtida Associao dos Poupadores do Paran
(APADECO) tinham legitimidade para executar o ttulo executivo judicial, sem tal exigncia: 1. Recurso
extraordinrio: descabimento: precluso do fundamento infraconstitucional limites subjetivos da coisa
julgada suficiente manuteno do acrdo recorrido: incidncia, mutatis mutandis, do princpio da Smula
283. 2. Substituio processual: assente a jurisprudncia do STF no sentido de que no se exige, em caso de
substituio processual, a autorizao expressa a que se refere o artigo 5, XXI, da CF/88 expressa para a
propositura da ao, no h que se fazer a exigncia para a respectiva execuo de sentena, bastando que a
pretenso do exeqente se compreenda no mbito da eficcia subjetiva do ttulo judicial executado (RE
436.047-PR 2 T. rel. Min. Seplveda da Pertence j. 26.04.2005 pub. DJU 13.05.2005, pg. 18). Nesse
sentido, tambm julgou o STJ: Para a comprovao da legitimidade ativa de credor-poupador que prope
ao de execuo com lastro no ttulo executivo judicial exarado na ao civil pblica, despicienda se mostra a
comprovao de vnculo com a associao proponente da ao ou a apresentao de relao nominal e de
endereo dos associados. Precedentes (AgRg no REsp. 653.510-PR 3 T. rel. Mina. Ftima Andrighi j.
28.10.2004 pub. DJU 13.12.2004, pg. 359). Verificar, contudo, a nota seguinte.
8
O STJ, em deciso equivocada, reduziu o contedo da tutela coletiva dos direitos individuais homogneos,
contribuindo para a maior morosidade da justia: Processual civil. Ao civil pblica. APADECO. Emprstimo
Compulsrio de Combustveis (DL 2.288/86). Execuo de sentena. Eficcia da sentena delimitada ao Estado
do Paran. Violao do art. 2-A da Lei n. 9.494/97. Ilegitimidade das partes exeqentes. 1. Impossibilidade de
ajuizamento de ao de execuo em outros estados da Federao com base na sentena prolatada pela Juzo
Federal do Paran nos autos da Ao Civil Pblica n. 93.0013933-9 pleiteando a restituio de valores
recolhidos a ttulo de emprstimo compulsrio cobrado sobre a aquisio de lcool e gasolina no perodo de
jul/87 a out/88, em razo de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitao territorial adrede
mencionada. 2. A abrangncia da ao de execuo se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paran,
caso contrrio geraria violao do art. 2-A da Lei n. 9.494/97, litteris: A sentena civil prolatada em ao de
carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abranger apenas os substitudos que tenham,na data da propositura da ao, domiclio no mbito da
competncia territorial do rgo prolator (AgRg nos EDcl no REsp. 639.158-SC 1 T. rel. Min. Jos
Delgado j. 22.03.2005 pub. DJU 02.05.2005, pg. 187).
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permitindo fracionamento. Por outro lado, interpretar tal dispositivo no sentido de afirmar que
a deciso, quanto aos interesses individuais homogneos vale apenas dentro dos limites
territoriais em que foi proferida, uma forma de reduo do acesso justia coletiva, j que
exigiria que a mesma demanda fosse proposta em diversos lugares para que todos fossem dela
beneficiados, o que contraria flagrantemente o direito fundamental tempestividade da tutela
jurisdicional (art. 5, inc. LXXVIII, da CF), alm de contrariar a prpria noo ampliativa da
coisa julgada erga omnes, voltada tutela mais efetiva de leses a interesses individuais de
origem comum.
Alis, por isto, o artigo 33, par. 5, do Cdigo Modelo afirma que a
competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada
erga omnes.
Esta linha de argumentao, todavia, no tem prevalecido nos Tribunais
Superiores.
iv) A tentativa de extenso, inicialmente pela nova redao ao artigo 84 do
CPP9, de prever o foro por prerrogativa de funo para atos de improbidade administrativa,
inclusive aps a cessao do exerccio do cargo (repristinao da Smla 394/STF)10, alm da
excluso dos agentes polticos da Lei de Improbidade11, que ficariam sujeitos s leis
especficas (Lei 1.079/50 e Dec.-lei 201/67), sujeitando-se ao julgamento somente pelos

Tal artigo foi introduzido, pela Lei 10.628/2002, com a seguinte redao: A competncia pela prerrogativa de
funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante
eles por crimes comuns e de responsabilidade. Par. 1 A competncia especial por prerrogativa de funo,
relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados
aps a cessao do exerccio da funo pblica. Par. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei 8.429, de 2
de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica,
observado o par. 1. Este artigo foi objeto da ADIn 2797, ajuizada pela Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP), sob o fundamento de que somente a Constituio poderia estatuir foro por
prerrogativa de funo, mas a liminar foi negada pelo ento Presidente da Corte, Min. Ilmar Galvo. Alm disto,
h Proposta de Emenda Constitucional (PEC 358/05, substitutivo da Reforma do Poder Judicirio) para
transformar o referido dispositivo infra-legal em constitucional.
10
Esta Smula, cancelada em 25.08.1999, assegurava a subsistncia do foro privilegiado para os crimes comuns
mesmo aps a cessao do exerccio do cargo. Na questo de ordem no Inqurito n. 2.010/SP (Rel. Min. Marco
Aurlio), o STF discute a constitucionalidade do par. 1, do art. 84, do CPP, o qual estende ao ex-agente a
competncia especial por prerrogativa de funo. O Relator declarou a inconstitucionalidade do referido
preceito, sendo acompanhado pelo Ministro Seplveda Pertence, mas o feito, at o momento, encontra-se
paralisado com pedido de vista formulado pelo Ministro Eros Grau.
11
Cfr. Reclamao 2.138-DF rel. Min. Nelson Jobim j. 11.09.2002.
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crimes de responsabilidade, perante a Cmara de Vereadores, a Assemblia Legislativa ou o

Senado Federal.
Quanto ao primeiro aspecto, a conseqncia prtica da manuteno do foro por
prerrogativa de funo ser, em um primeiro momento, transferir aos Procuradores Gerais de
Justia a competncia para promover os inquritos civis e as aes civis pblicas na medida
em que compete a ele oficiar nos processos da competncia originria do Tribunal de
Justia12. Com efeito, isto retirar dos promotores de justia o poder de fiscalizar
acontecimentos locais, envolvendo prefeitos, tornando mais difcil a apurao dos fatos. Por
outro lado, todas as aes civis pblicas, bem como as aes cautelares (que se fizerem
necessrias durante o andamento do inqurito civil), em curso, seriam remitidas ao Tribunal
de Justia, criando um entrave ao regular funcionamento do Poder Judicirio. O excessivo
nmero de demandas desvirtuaria a funo precpua dos Tribunais de rgo revisor para
serem transformados em rgos de primeiro grau.
Por isto, mesmo que o contedo do atual artigo 84 do CPP seja inserido em
Emenda Constitucional, conforme pretende a PEC 358/05, isto no evitar a sua
inconstitucionalidade material (violao das clusulas ptreas art. 60, par. 4, CF
referentes separao dos Poderes e dos direitos e garantias individuais)13. O envio de
centenas de aes civis pblicas ao Tribunal de Justia inviabilizar a sua funo precpua de
rgo revisional, para transform-lo em rgo decisrio em uma dimenso para a qual no foi
concebida pelo Poder Constituinte Originrio. Retirar-se-o do promotor de justia e do juiz
de primeiro grau, que esto mais prximos dos acontecimentos, as melhores possibilidades de
apurao dos fatos e da fiscalizao da lei. Por isto, o artigo 84 do CPP ou qualquer emenda
constitucional que visse, nos mesmos moldes, contemplar o foro por prerrogativa de funo
no so razoveis, ferindo a garantia do devido processo legal em sentido substantivo14.

12

Cfr. Ao civil pblica e a tutela da probidade administrativa. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade
e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 180-1.
13
Idem. Pg. 181-3.
14
A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades
de pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou destituda do necessrio
coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao
plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe da competncia para legislar ilimitadamente,
de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de
absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal (STF
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Quanto ao segundo aspecto, sobre a duplicidade de sistemas punitivos

(envolvendo os agentes polticos), o crime de responsabilidade e o ato de improbidade
administrativa so ilcitos diversos que possuem mecanismos e princpios prprios (arts. 37,
par. 4, e 52, par. n., da CF), ainda que, em determinado caso, possam ter sanes idnticas
(perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos)15. Alis, o artigo 37, par. 4, da
CF expresso ao mencionar que os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento do errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal
cabvel. No h sistema punitivo duplo, porque, no sendo o ato de improbidade de natureza
penal, e podendo a ao penal, por crime de responsabilidade, conforme o caso, conduzir a
suspenso dos direitos polticos, conforme o artigo 15, inciso III, da CF, os ilcitos tm
natureza jurdica diversa, ainda que as sanes possam ser equivalentes. Ademais, o crime de
responsabilidade, tem sofre grande valorao poltica, sobretudo quando julgado por rgo
no jurisdicional, o que no ocorre com o ato de improbidade administrativa.
Resultado destas controvrsia a suspenso de inmeros processos, por fora
do artigo 265, inc. IV, a, do CPC, at o julgamento da Reclamao n. 2.138-6-DF,
protelando decises importantes que ou agravam o sentimento de impunidade ou a honra do
agente pblico inocente16.

ADIn-MC 1.063-DF Tribunal Pleno rel. Min. Celso de Mello j. 18.05.1994 pub. DJU 27.04.2001, pg.
57).
15
Idem. Pg. 178-9.
16
Nesse sentido, vale mencionar o seguinte precedente: Administrativo e processual civil. Ao de
improbidade administrativa. Ex-prefeito. Suspenso do processo. Prejudicialidade externa. Reclamao n.
2.138-DF e Questo de Ordem no Inqurito n. 2.010-SP em trmite no STF. I Trata-se de ao civil pblica,
na qual se busca a condenao de ex-prefeito por atos de improbidade administrativa praticados durante sua
gesto, a teor do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. II Correto o entendimento do Tribunal a quo no sentido da
suspenso do processo em apenso, a teor do artigo 265, inciso IV, aliena a, do CPC, at o julgamento final da
Reclamao n. 2.138-9 e da Questo de Ordem suscitada no Inqurito n. 2.010-SP, em curso perante o STF, em
face da relevncia de tais julgados ao presente pleito. III Na RCL n. 2.138-6/DF, Rel. Min. Nelson Jobim,
discute-se qual o regime da responsabilidade imposto aos agentes polticos, caminhando o julgamento, com
cinco votos pela procedncia da reclamao, com a tese de que os agentes polticos, por estarem regidos por
norma especial, no respondem por improbidade administrativa, mas sim por crime de responsabilidade. Assim,
a manter-se tal entendimento, a ao de improbidade discutida no Tribunal a quo restaria extinta. IV Na
questo de ordem no Inqurito n. 2.010/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, o Excelso Pretrio discute a
constitucionalidade do par. 1, do art. 84, do CPP, o qual estende ao ex-agente a competncia especial por
prerrogativa de funo. O Ministro Relator declarou a inconstitucionalidade do referido normativo, sendo
acompanhado pelo Ministro Seplveda Pertence, estando o feito paralisado com pedido de vista formulado pelo
Ministro Eros Grau. Vingando a tese, tambm ressair prejudicada a ao em tela, tendo em vista ser
direcionada a ex-prefeito (REsp. n. 662.050-SP 1 T. rel. Min. Francisco Falco j. 26.04.2005 pub. DJU
30.05.2005, pg. 239)..
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v) as tentativas freqentes de reduo dos poderes (investigatrios) do

Ministrio Pblico, com vistas a amedrontar a sua atuao em defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis17.

3. Inqurito civil e poderes investigatrios do Ministrio Pblico

3.1. Aperfeioamento no Projeto Original
A LACP resultou de anteprojeto apresentado pelos Professores Cndido
Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira,
levado ao Congresso Nacional pelo Deputado Federal Flvio Bierrembach, onde se
transformou no Projeto de Lei n. 3.034. Tal iniciativa legislativa se restringia tutela
jurisdicional do meio ambiente.
Posteriormente, os promotores de justia de So Paulo Antonio Augusto de
Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nelson Nery Jnior apresentaram, em um seminrio
promovido pelo Ministrio Pblico paulista sugestes ao projeto original, onde no s
ampliaram o objeto da tutela jurisdicional, como tambm previram o inqurito civil.
Depois da LACP, a prpria Constituio Federal (art. 129, inc. III) e outras leis
subseqentes passaram a fazer meno ao inqurito civil (como a Lei 7.853/1989, que trata da
proteo das pessoas portadoras de deficincia; o Estatuto da Criana e do Adolescente; o
Cdigo de Defesa do Consumidor; a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e a Lei
Orgnica do Ministrio Pblico da Unio).
A propsito, s o Ministrio Pblico est autorizado a instaurar o inqurito
civil. Os demais legitimados ativos para a propositura da ao civil pblica ou requerem a

17

Segundo matria publicada no O Estado de So Paulo, de 12.04.1999, p. A-6, o Ministrio Pblico no

desperta a ira dos mais poderosos do Senado, mas tem inimigos na Cmara, onde se discute a reforma do
Judicirio. A tucana Zulai Cobra (SP) est entre as mais empenhadas em reduzir o poder dos procuradores e
promotores. Em solenidade com prefeitos realizada na semana passada no Palcio dos Bandeirantes, ela
discursou: O Ministrio Pblico est acabando com as prefeituras; vamos agora acabar com ele. Foi
aplaudidssima. Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. In:
Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 234.
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abertura de inqurito civil ou devem juntar os elementos de convico necessrios para o

ajuizamento da demanda.
3.2. Conceito e finalidade
O inqurito civil um procedimento administrativo investigatrio, de carter
inquisitivo e informativo18, instaurado e presidido pelo Ministrio Pblico19.
O inqurito civil se destina a colher elementos de convico para que o
Ministrio Pblico verifique se caso ou no de no s promover a ao civil pblica, mas
tambm de exercer atividades subsidirias como a tomada de compromissos de ajustamento,
a realizao de audincias pblicas, a emisso de relatrios e recomendaes. Alm disto, as
informaes colhidas no inqurito civil podem redundar na apurao da autoria e da
materialidade de ilcitos penais, servindo de base para uma eventual denncia, uma vez que o
inqurito penal no indispensvel propositura da ao penal pblica20.
Para bem desempenhar as suas funes o Ministrio Pblico precisa ter meios
prprios de investigao (incluindo a presena de pessoal especializado, como tcnicos em
contabilidade, meio ambiente, sade pblica etc) para poder apurar fatos que possam mostrarse lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural ou
a outros interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.
No entanto, o inqurito civil pode ser dispensvel quando existam elementos de
convico suficientes provenientes de outras fontes (documentos provenientes de Comisses

18

O inqurito civil pblico procedimento informativo, destinado a opinio actio do Ministrio Pblico.
Constitui meio destinado a colher provas e outros elementos de convico, tendo natureza inquisitiva (STJ
REsp. 644.944-MG 2 T. rel. Min. Joo Octvio de Noronha j. 17.02.2005 pub. DJU 21.03.2005, pg.
336).
19
Conforme j reconheceu o STJ: O inqurito civil um instrumento de coleta de informaes de forma a
aclarar, determinar e precisar os fatos denunciados, para que se possa verificar a necessidade ou no de
ajuizamento de ao civil pblica (REsp. 262.185-MT 2 T. rel. Min. Castro Meira j. 05.04.2005 pub.
DJU 23.05.2005, pg. 188).
20
Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituio Federal, o Ministrio Pblico poder proceder de forma
ampla, na averiguao dos fatos e na promoo imediata da ao penal pblica, sempre que assim entender
configurado ilcito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denncia, poder prescindir do
inqurito policial, haja vista que o inqurito procedimento meramente informativo, no submetido ao crivo do
contraditrio e no qual no se garante o exerccio da ampla defesa (STF - HC 77.770-SC 2 T. rel. Min.
Nri da Silveira j. 07.12.1998 pub. DJU 03.03.2000, pg. 62).
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Parlamentares de Inqurito, extrados de outros autos de processo judicial ou administrativo,

peas recebidas do Tribunal de Contas etc).
3.3. Objeto dos poderes de investigao na esfera civil
O inqurito civil, tal como reconhece o artigo 6 da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio, que se aplica subsidiariamente aos Ministrios Pblicos Estaduais, um
instrumento de atuao ministerial e, em sendo assim, deve ser utilizado no somente para
apurar leses a direitos transindividuais, mas para a defesa de todo interesse, mesmo que
individual indisponvel, afeto s atribuies do Ministrio Pblico (como, por exemplo, aes
para a destituio do poder familiar, nulidade de casamento, interdio etc)21.
Contudo, quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogneos,
apesar do artigo 90 do CDC se estender LACP, Hugo Nigro Mazzilli22 adverte que o
Ministrio Pblico s deve agir quando haja concreta convenincia social em sua atuao,
afervel a partir de critrios objetivos, tais como: i) a natureza do dano (p. ex., sade,
segurana e educao pblicas); ii) a disperso dos lesados (a abrangncia social do dano, ou
seja, a quantidade dos lesados); iii) o interesse social no funcionamento de um sistema
econmico, social ou jurdico (previdncia social, captao de poupana popular etc).
Quanto s decises da Administrao, no campo da discricionariedade
administrativa, o Ministrio Pblico deve ter presente que possvel investigar o mrito do
ato administrativo discricionrio, no que concerne aos motivos ou aos fins, quando tenha
havido suspeita de imoralidade, desvio de poder ou de finalidade, ou quando o administrador
no tenha observado o princpio da eficincia, da proporcionalidade ou da razoabilidade23. Por
exemplo, diante da falta de vagas para crianas nas creches ou escolas pblicas, da
inexistncia de leitos suficientes para o atendimento dos necessitados na rea da sade
pblica, da falta de condies de saneamento bsico, da superpopulao carcerria etc, pode o
agente ministerial controlar a aplicao do oramento pblico, pois, se certo que o Poder
Executivo pode efetuar despesas ou remanejar verbas dentro da lei, caso o faa fora dos

21

Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. Cit. Pg. 223.
Idem. Pg. 223.
23
Idem. Pg. 226.
22

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parmetros constitucionais (art. 167/CF), poder estar causando prejuzo ao patrimnio

pblico e at crime, o que d ensejo investigao pelo Ministrio Pblico.
No entanto, no cabe ao Ministrio Pblico, por meio do inqurito civil, do
compromisso de ajustamento de conduta ou da ao civil pblica, pretender impor ao
administrador critrios discricionrios do promotor de justia, no tocante utilizao do
oramento, nem querer usurpar do administrador o poder de decidir quais as despesas,
investimentos ou opes so melhores para a coletividade, porque, para tais decises, o
administrador pblico foi investido, eletivamente, pela soberania popular e no o promotor de
justia ou o juiz24.
Ainda quanto ao objeto do inqurito civil, uma vez que o artigo 4 da LACP
admite a propositura da ao civil pblica para evitar danos (tutela inibitria coletiva),
possvel investigar, mediante inqurito civil, meras atividades perigosas ou potencialmente
ilcitas. Assim, por exemplo, no setor de preveno de acidentes do trabalho, cabvel
investigar condies laborativas em situaes de sabido risco25. Os elementos de convico
apurados, neste inqurito, podem servir de base para se tomar compromisso de ajustamento de
conduta do causador do dano ou at para propor as aes inibitrias, voltadas a evitar a
ilicitude e, conseqentemente, os danos26.
3.4. Instaurao do inqurito civil
O inqurito civil instaurado, geralmente, mediante portaria, mas pode se dar
por despacho em documento (ofcio, requerimento ou representao), encaminhado ao
Ministrio Pblico.
Quando da instaurao do inqurito civil, na medida do possvel, deve-se
descrever os elementos bsicos que integrem o fato ilcito objeto da investigao. Assim, por
exemplo, ao se apurar um caso de poluio de um rio, deve estar descrita a poluio, os seus

24

Cfr. Celso Antnio Bandeira de Mello. Discricionariedade e controle judicial. So Paulo: Malheiros, 1996.
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. Cit. Pg. 228.
26
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 1998.
25

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efeitos e o nexo causal, mas pouco importa os nomes dos funcionrios da empresa que foram
autores da ao fsica ilcita, porque s os fatos principais se submetem ao nus da prova27.
Alm disto, o inqurito civil tem natureza de mero procedimento, no de
processo. Por esta razo, nele no se pode impor sanes (limitaes, restries ou cassaes
de direitos), sob pena de violao da clusula constitucional do devido processo legal (art. 5,
inc. LIV), pela qual ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Desta forma, o inqurito civil no se destina a coagir a imposio de sanes
legais, sendo, contudo, facultado ao agente causador dos danos submeter-se, voluntariamente,
ao compromisso de ajustamento de conduta ou, se preferir, responder em juzo eventual ao
civil pblica.
A instaurao pode ser de ofcio ou a requerimento de qualquer pessoa. As
denncias ainda que annimas reportagens de jornais e revistas podem servir para
embasar pedido de instaurao de inqurito civil, desde que possuam elementos mnimos de
convico28. Por exemplo, uma carta annima, no sentido de que uma autoridade corrupta,
muito vaga para servir de supedneo para um inqurito civil, mas uma notcia de que uma
determinada autoridade recebeu propina para fazer uma ato, acompanhada de cpia dos
documentos que comprovam a denncia, j contm elementos suficientes para abrir uma
investigao29. Com efeito, a avaliao depende da prudente avaliao do promotor de justia
no caso concreto.
3.5. Competncia funcional e territorial para instaurar o inqurito
Se a autoridade a ser investigada for o Governador do Estado, o Presidente da
Assemblia Legislativa ou o presidente do Tribunal, caber ao procurador-geral da justia,
pelo artigo 29, inc. VIII, da Lei 8.625/93, a competncia funcional para instaurar o inqurito.

27

Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. Pontos controvertidos sobre o inqurito civil. In: Ao civil pblica. Lei 7.347/1985
15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg. 318-320.
28
O Ato Normativo n. 02/2004, da Procuradoria-Geral de Justia do Estado do Paran, que pretende
regulamentar o inqurito civil (ainda no est em vigor), trata da questo no artigo 2, par. n., e no artigo 4,
pargrafos 1 e 2, da seguinte forma: i) a instaurao do inqurito civil, de ofcio, compreende qualquer meio,
ainda que informal, pelo qual o rgo do Ministrio Pblico venha a tomar conhecimento dos fatos; ii) diante da
insuficincia de elementos que permitam a imediata instaurao do inqurito civil, o membro do Ministrio
Pblico poder realizar diligncias, no prazo de 90 (noventa) dias, prorrogveis mediante deciso fundamentada;
iii) nesta ltima hiptese, o Promotor de Justia determinar a autuao do protocolado, sob a denominao
provisria de procedimento investigatria preliminar.
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No entanto, como regra geral, o inqurito civil dever ser instaurado pelo
promotor de justia do local em que o dano ocorrer ou deva ocorrer (art. 2/LACP), salvo em
caso de leso ou ameaa de leso a interesses transindividuais de crianas e adolescentes, cuja
competncia ser fixada no pelo local do dano, mas pelo lugar da ao (art. 209/ECA),
ressalvada a competncia da Justia Federal.
3.6. Controle da instaurao do inqurito
A LACP previu um nico sistema de controle do arquivamento do inqurito
civil, a ser efetuado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (arts. 8 e 9).
Em alguns estados, como o de So Paulo, em sua Lei Orgnica do Ministrio
Pblico, criou-se um sistema recursal prprio. Contudo, esta regulamentao fere o mbito
normativo reservado pela Constituio Federal s Leis de Organizao do Ministrio Pblico
(art. 128, par. 5, CF), na medida em que quebra o modelo federal da LACP que j traou o
regime jurdico integral do inqurito civil30.
Portanto, no caso de inqurito civil instaurado sem justa causa, o controle deve
ser judicial, cabendo mandado de segurana para obter o seu trancamento31.
Por outro lado, quando a notcia do fato imprecisa, no havendo elementos
suficientes para instaurar o inqurito civil, comum a realizao de uma averiguao rpida.
Contudo, a LACP no prev um procedimento preparatrio ao inqurito civil, para se saber
se deve ou no investigar, equiparando, nos artigos 8 e 9, o inqurito civil s peas de
informao, com o intuito de evitar que o membro do Ministrio Pblico arquive sem
qualquer controle procedimentos instaurados sob qualquer outro nome que no o de inqurito
civil32.

29

Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. Pontos controvertidos sobre o inqurito civil. Cit. Pg. 320.
Cfr. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 6 ed. So Paulo:
RT, 2002. Pg. 1350.
31
O STJ j decidiu que a Associao dos Delegados do Estado do Rio de Janeiro (DEPOL) no tem legitimidade
para impetrar mandado de segurana coletivo para impedir que alguns Delegados sejam submetidos a inqurito
civil pblico, pois a legitimidade extraordinria (substituio processual) no existe quando h interesses
divergentes na mesma instituio, havendo parte da categoria que pretende a investigao (RMS 15.703-RJ 2
T. rel. Min. Eliana Calmon j. 18.03.2003 pub. DJU 21.03.2005, pg. 296).
32
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. Cit. Pg. 236.
30

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A instaurao irregular de procedimento preparatrio, ao invs de inqurito

civil, pode ter a grave conseqncia de no obstar o curso da decadncia, em favor do
consumidor, j que, pelo artigo 26, par. 2, inc. III, do CDC, s com a instaurao do
inqurito civil que se suspende o prazo decadencial33.
Ao arquivar tanto o inqurito civil quanto s peas informativas caber ao
agente ministerial faz-lo fundamentadamente e submeter tal promoo de arquivamento
homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico34.
3.7. Poderes investigatrios no curso do inqurito civil
Durante o inqurito civil, cabe ao agente ministerial expedir requisies e
notificaes, bem como determinar a conduo coercitiva em caso de desatendimento s
notificaes para comparecimento ou requisitar os servios policiais para assegurar o
cumprimento de suas determinaes (art. 129, inc. VI, CF; art. 26, inc. I, da Lei 8.625/93 e
art. 8, da Lei Complementar 75/1993), observando sempre as prerrogativas legais (como a
fixao de prazo razovel para atendimento ou o direito de certas autoridades de marcar dia e
hora para comparecimento, nos termos da lei processual arts. 411/CPC e 221/CPP -,
aplicvel analogamente).
Todavia, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos
indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico,
constitui crime tipificado no artigo 10 da LACP.
Por outro lado, a determinao irregular de conduo coercitiva, requisies
ilcitas ou quebra ilegal de sigilo de informaes podem acarretar a impetrao de mandado
de segurana contra o promotor de justia junto ao Tribunal de Justia35.
H determinadas matrias em que impera a clusula constitucional de reserva
de jurisdio como a busca domiciliar (art. 5, inc. XI, CF), a interceptao telefnica (art.

33

Idem. Pg. 236.

Conforme a Smula 29 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo: Sujeita-se homologao
do Conselho Superior qualquer promoo de arquivamento de inqurito civil ou de peas de informao
alusivos defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.
34

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5, inc. XII, CF) e a decretao de priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de

flagrncia (art. 5, inc. LXI, CF). Nestes temas especficos, cabe ao Poder Judicirio no
apenas proferir a ltima palavra, mas a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira,
excluindo, por fora expressa da Constituio, os iguais poderes ao Ministrio Pblico ou de
qualquer autoridade no exerccio de investigaes que lhe so prprias36.
Apesar de haver divergncia, alguns precedentes exigem que o Ministrio
Pblico pea autorizao judicial para solicitar a quebra dos sigilos bancrio e fiscal37. Este,
contudo, no o melhor entendimento, porque o artigo 129, inciso VI, da CF afirma ser
funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los,
na forma da lei complementar respectiva. Com efeito, como a quebra do sigilo bancrio e
fiscal est includa nos poderes de investigao previstos no artigo 129 da CF, afora as
hipteses em que exista clusula constitucional de reserva de jurisdio, somente a Lei
Complementar pode restringir a atuao do Ministrio Pblico para requisitar documentos e
informaes38.
A Lei Complementar 75, de 20.05.1993 - que dispe sobre a organizao, as
atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico Federal, e que, por fora do artigo 80 da Lei
35

Cfr. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 6 ed. Cit. Pg.
1631.
36
Cfr. STF MS 23.452-RJ Tribunal Pleno rel. Min. Celso de Mello j. 16.09.1999 pub. DJU 12.05.2000,
pg. 20.
37
Constitucional. Ministrio Pblico. Sigilo bancrio: Quebra. C.F., art. 129, inc. VIII. I. A norma inscrita no
inc. VIII, do art. 129, da C.F., no autoriza o Ministrio Pblico, sem interferncia da autoridade judiciria,
quebrar sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de direito privacidade,
que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao expressa da Constituio legitimaria o Ministrio Pblico
a promover, diretamente e sem a interveno da autoridade judiciria, a quebra de sigilo bancrio de qualquer
pessoa (STF RE 215.301-CE rel. Min. Carlos Velloso j. 13.04.1999 pub. DJU 28.05.1999, pg. 24).
Entretanto, em caso anterior, o STF (MS 21.729-DF Tribunal Pleno Min. Marco Aurlio j. 05.10.1995
pub. DJU 19.10.2001, pg. 33) havia considerado legtima a quebra do sigilo bancrio sem autorizao judicial,
justificando que ao Ministrio Pblico so conferidos amplos poderes de investigao artigos 128, inciso VI e
VIII, da CF e 8, inc. II e IV, e par. 2, da Lei Complementar 75/1993. Tais poderes investigatrios visam coibir
atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas.
Portanto, o STF indeferiu o mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra ato da ProcuradoriaGeral da Repblica para que a instituio financeira fornecesse a lista das empresas beneficirias de
emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, ao setor sucro-alcooleiro, alm de eventuais dbitos para com
o banco. E, ainda, que o sigilo das informaes bancrias previsto no artigo 38 da Lei n. 4.595/64 no
autorizava o Banco do Brasil a negar, ao Ministrio Pblico, os nomes dos beneficirios dos emprstimos,
devendo imperar o princpio constitucional da publicidade dos atos administrativos (art. 37, caput, CF) e as
regras que autorizam a requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo em
defesa do patrimnio pblico. Verifique, ainda, na nota 17 (abaixo) entendimento anlogo, em relao aos
poderes investigatrios conferidos s Comisses Parlamentares de Inqurito.
38
Cfr. Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2001. Pg. 92-4.
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8.625/93 se aplica subsidiariamente aos Ministrios Pblicos Estaduais regulamenta a

questo no artigo 8, incisos II, IV, VII39 e no pargrafo 2, o qual, por sua vez, explicita:
Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo
de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do
dado ou do documento que lhe seja fornecido.
O mesmo entendimento, em relao desnecessidade de autorizao judicial
para a obteno de informaes ou documentos gravados pelos sigilos bancrios e fiscal, deve
ser estendida ao sigilo telefnico, quando este incide apenas sobre dados ou registros
telefnicos (p. ex., quais nmeros foram discados ou recebidos pelo telefone da pessoa
investigada), no recaindo sobre o teor das conversas (inviolabilidade das comunicaes
telefnicas). Nestas hipteses, os poderes investigatrios do Ministrio Pblico, destarte, no
podem ceder ao direito da privacidade ou da intimidade da pessoa investigada40.
Convm, ainda, ressaltar, com o intuito de evitar arbitrariedades, que, para que
o Ministrio Pblico, decrete, por autoridade prpria, a quebra do sigilo bancrio, fiscal e/ou
telefnico, em relao s pessoas investigadas, deve existir indcios que justifiquem a
existncia concreta de causa provvel que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de
intimidade/privacidade de quem est sob investigao), no contexto da investigao ampla
dos fatos que ensejaram o inqurito civil41.
Tambm, conquanto tal deciso implica restrio de direitos da pessoa
investigada, deve ser, adequadamente, motivada, expondo-se as razes de fato e de direito que

39

Nestes incisos esto explicitados: Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio
poder, nos procedimentos da sua competncia: II requisitar informaes, exames, percias e documentos de
autoridades da Administrao Pblica direta e indireta; IV requisitar informaes e diligncias
investigatrias; VII ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a
servio de relevncia pblica.
40
Em caso anlogo, com fundamento na existncia de poderes investigatrios, previstos pela Constituio
Federal, s Comisses Parlamentares de Inqurito, o STF decidiu: O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo
telefnico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a
inviolabilidade das comunicaes telefnicas) ainda que representem projees especficas do direito
intimidade, fundado no art. 5, X, da Carta Poltica no se revelam oponveis, em nosso sistema jurdico, s
Comisses Parlamentares de Inqurito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos
poderes de investigao que foram conferidos, pela Constituio da Repblica, aos rgos de investigao
parlamentar (MS 23.452-RJ Tribunal Pleno rel. Min. Celso de Mello j. 16.09.1999 pub. DJU
12.05.2000, pg. 20).
41
Cfr., mutatis mutandis, MS 23.452-RJ Tribunal Pleno rel. Min. Celso de Mello j. 16.09.1999 pub. DJU
12.05.2000, pg. 20.
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justificam o ato decisrio42. Afinal, pela motivao que se permite verificar, a qualquer
momento, a legalidade do ato43, o qual est sujeito a posterior controle jurisdicional (art. 5,
inc. XXXV, CF). A motivao do ato pelo rgo do Ministrio Pblico permitir que o juiz
verifique se houve transgresso ao regime das liberdades pblicas (ofensa aos direitos e
garantias fundamentais), em razo de eventuais excessos cometidos, pelo parquet, no
exerccio de sua competncia investigatria.
Portanto, os artigos 129, incisos III, VI e VIII, da CF conferem, ao Ministrio
Pblico, plenos poderes de requisio e de investigao, no se lhe opondo o sigilo legal,
salvo quando a Constituio imponha a clusula de reserva de jurisdio (art. 5, incs. XI,
XII e LXI, CF).
guisa de ilustrao, o STJ - aplicando a Lei 8.825/93 (art. 26, inc. II), a
LACP (art. 8) e o referido artigo 129 da CF que concede ao Ministrio Pblico autorizao
para a requisio de informaes a entidades pblicas e privadas, visando instaurao de
procedimentos judiciais ou administrativos - considerou que o parquet poderia requisitar os
documentos inerentes transferncia do controle acionrio da empresa de telefonia celular
OI, com dvidas na ordem de R$ 4.760.000.000,00 (quatro bilhes, setecentos e sessenta
milhes de reais) por apenas R$ 1,00 (um real), com intuito de investigar a legalidade da
operao44. Acrescentou, ainda, que - como o artigo 155, par. 1, da Lei das Sociedades
Annimas (Lei 6.404/76, art. 155, par. 1), ao apontar como sigilosas informaes que ainda
no foram divulgadas para o mercado, no se dirigiu ao Ministrio Pblico, havendo
superposio da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (art. 26, inc. II, Lei 8.825/93)
o Ministrio Pblico poderia requisitar tais informaes por no haver sigilo em relao
queles dados.
Ademais, enquanto tramita o inqurito, todos os co-legitimados ou, ainda,
qualquer pessoa pode oferecer subsdios para a instruo do inqurito civil. Trata-se de
decorrncia do amplo direito constitucional de petio (art. 5, inc. XXXIV, letra a, CF45),
42

Segundo a referida deciso do STF, no MS 23.452-RJ, nenhuma medida restritiva de direitos pode ser
adotada pelo Poder Pblico, sem que o ato que a decrete seja adequadamente fundamentado pela autoridade
estatal.
43
Cfr. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002. Pg. 202-3.
44
Cfr. REsp. 657.037-RJ 1 T. rel. Min. Francisco Falco j. 02.12.2004 pub. DJU 28.03.2005, pg. 214.
45
so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
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dando-se alcance ampliado ao artigo 9o, par. 2o, da Lei 7.347/85, que somente faz meno
apresentao de razes ou documentos por parte das associaes legitimadas.
Por fim, o rgo do Ministrio Pblico pode, no curso do inqurito civil,
realizar audincias pblicas, com a finalidade de defender a obedincia, pelos poderes
pblicos e pelos servios de relevncia pblica e social, dos direitos e garantias
constitucionais46.
3.8. Observncia do contraditrio e publicidade indevida
O inqurito civil, como acima salientado, um mero procedimento, no um
processo, no estando submetido exigncia do contraditrio e da ampla defesa.
Porm, nada impede que o promotor de justia oua o investigado, o que
poder inclusive servir para elucidar os fatos, obter documentos ou descobrir outras pessoas
que conheam dos fatos, a fim de que o agente ministerial se convena se caso de
propositura da ao civil pblica ou de arquivamento.
Nesta hiptese, na notificao do investigado, deve constar a advertncia de
que lhe facultado o acompanhamento por advogado. Tambm deve ser-lhe assegurado o
direito de requerer a produo de contraprovas, como a juntada de documentos ou de outras
diligncias, cuja convenincia e oportunidade ser analisada pelo rgo do Ministrio Pblico
que presidir o inqurito civil.
Entretanto, pode o presidente do inqurito procurar surpreender o agente
(p.ex., que lana poluentes na atmosfera, tem depsito de lixo clandestino etc). Nestes casos,
quando se impe o interesse da sociedade, fazendo-se analogia com o artigo 20 do CPP,
admite-se a imposio de sigilo47.
Portanto, como regra, pelo artigo 37, caput, da CF, o inqurito civil est
submetido ao princpio da publicidade, podendo os interessados (inclusive o investigado e seu
advogado) ter acesso ao procedimento, salvo quando for recomendvel o sigilo (aplicao
46

Cfr. Art. 21 do Ato Normativo 02/04 da PGJ-PR.

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anloga do artigo 20 do CPP) ou quando ele decorrer de imposio legal (p. ex., art. 8, da Lei
9.296/96, em relao interceptao telefnica).
Nestes casos, quando se confere a indevida publicidade a informaes e/ou
documentos, sobre os quais incide a clusula da reserva legal, o rgo do Ministrio Pblico
pode estar cometendo conduta altamente censurvel - com, inclusive, conseqncias penais
(p.ex., violao de sigilo funcional, profissional, bancrio, fiscal etc).
As divulgaes de tais informaes revestida do absoluto grau de
excepcionalidade, devendo existir justa causa para a revelao dos dados sigilosos, em razo
da apurao ou da efetivao da responsabilidade penal, civil ou administrativa dos infratores
(p. ex., a propositura da ao civil pblica; o oferecimento de denncia; a solicitao de
abertura de inqurito policial; a remessa das informaes Corregedoria da Polcia Civil ou
Militar, quando h o envolvimento de agentes policiais ou Corregedoria do Poder Judicirio
ou do Ministrio Pblico, quando haja a participao suspeita de promotores ou de juzes etc).
Nestas situaes excepcionais, a divulgao das informaes sigilosas
justificada pelo relevante interesse social e, portanto, no gera ilegalidade48.
3.9. Valorao dos elementos de prova colhidos no inqurito civil

47

Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. Pontos controvertidos sobre o inqurito civil. Cit. Pg. 324.
O STF, em relao s Comisses Parlamentares de Inqurito (que tm poderes investigatrios similares ao do
Ministrio Pblico), decidiu: A Comisso Parlamentar de Inqurito, embora disponha, ex prpria auctoritate,
de competncia para ter acesso a dados reservados, no pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida
publicidade a registros sobre os quais incide a clusula de reserva derivada do sigilo bancrio, do sigilo fiscal e
do sigilo telefnico. Com a transmisso de informaes pertinentes aos dados reservados, transmite-se
Comisso Parlamentar de Inqurito enquanto depositria desses elementos informativos -, a nota de
confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta altamente censurvel com todas as
conseqncias jurdicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar a transgresso, por
qualquer membro de uma Comisso Parlamentar de Inqurito, do dever jurdico de respeitar e de preservar o
sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. Havendo justa causa e achando-se configurada a necessidade
de revelar os dados sigilosos, seja no relatrio final dos trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito (com
razo justificadora da adoo de medidas a serem implementadas pelo Poder Pblico), seja para efeito das
comunicaes destinadas ao Ministrio Pblico ou a outros rgos do Poder Pblico, para os fins a que se
refere o art. 58, par. 3, da Constituio, seja, ainda, por razes imperiosas ditadas pelo interesse social a
divulgao do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, no configura situao de
ilicitude, muito embora traduza providncia revestida de absoluto grau de excepcionalidade (MS 23.452-RJ
Tribunal Pleno rel. Min. Celso de Mello j. 16.09.1999 pub. DJU 12.05.2000, pg. 20).
48

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Os elementos de convencimento colhidos, durante o inqurito civil, por no

estarem sujeitos ao crivo do contraditrio, perante o juiz (terceiro-imparcial), tm valor
relativo, devendo ser submetidos ao princpio do livre convencimento judicial (art. 131/CPC).
Logo, como nosso ordenamento jurdico no adotou o sistema do tarifamento
da prova, pode-se afirmar que o juiz tem liberdade para valorar os documentos e as
informaes contidas no inqurito civil, as quais devem ceder s provas, colhidas sob o crivo
do contraditrio49, quando estas se mostrem mais convincentes ou, quando menos, servem
como indcios a serem considerados pelo magistrado durante a instruo probatria.
Neste sentido, o artigo 19, pargrafo nico, da Lei 9.605/98, ao dispor sobre as
sanes penais e administrativas derivadas de condutas ou atividades lesivas ao meio
ambiente, afirma que a percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser
aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio.
Este posicionamento se justifica na medida em que o promotor de justia,
freqentemente, vale-se de laudos, relatrios e pareceres provenientes de rgos pblicos
especializados. So documentos pblicos que se revestem de presuno de legitimidade, uma
vez que toda a atuao da Administrao deve se pautar pela legalidade. Verifica-se, pois,
uma presuno relativa (iuris tantum) de validade, autenticidade e veracidade, conforme prev
o artigo 364 do CPC, cabendo parte contrria impugnar esses atributos de legitimidade (arts.
387 e 390 do CPC)50.
Ademais, historicamente, admite-se, na fase extraprocessual (durante o
inqurito policial), a produo de percia, com a sua aceitao em juzo como prova pericial,
sem contestao da sua validade ou com a exigncia de nova percia, o que, alis, em grande
parte dos casos, seria invivel em razo do desaparecimento dos vestgios. Mutatis mutandis,
o mesmo entendimento deve ser estendido ao inqurito civil (p. ex., quando j houver
49

Vale ressaltar dois posicionamentos do STJ: i) As provas colhidas no inqurito [civil] tm valor probatrio
relativo, porque colhidas sem a observncia do contraditrio, mas s podem ser desconsideradas quando h
contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzidas sob a vigilncia do contraditrio (REsp. n. 476.660MG rel. Mina. Eliana Calmon pub. DJU 04.08.2003); ii) As provas colhidas no inqurito civil, uma vez que
instruem a pea vestibular, incorporam-se ao processo, devendo ser analisadas e devidamente valoradas pelo
juiz (REsp. 644.944-MG 2 T. rel. Min. Joo Octvio de Noronha j. 17.02.2005 pub. DJU 21.03.2005,
pg. 336).
50
Cfr. Hamilton Alonso Jr. A valorao probatria do inqurito civil e suas conseqncias processuais. In: Ao
civil pblica. Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg. 296.
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desaparecido a emisso de gases, as partculas, os rudos, o derramamento de leo, a

mortandade de peixes etc a configurar o dano ambiental)51.
De qualquer forma, margem da discusso sobre a valorao probatria, os
elementos de prova, colhidos durante o inqurito civil, so utilizados para a embasar o termo
de ajustamento de conduta, que resulta de uma transao entre as partes envolvidas, ou a
propositura da ao civil pblica.
3.10. Arquivamento
Convencido da inexistncia de fundamento para a ao civil, o rgo do
Ministrio Pblico, de forma expressa e motivada (arts. 129, inc. VIII, da CF e 43, inc. III, da
Lei 8.625/93), deve promover o arquivamento do inqurito ou das peas informativas e, sob
pena de incorrer em falta grave, remet-los, no prazo de 3 (trs dias), ao Conselho Superior do
Ministrio Pblico, de modo a no ficar a deciso a critrio exclusivo do rgo de execuo
competente (art. 9o, caput, LACP).
A inexistncia de fundamento, para que se d o arquivamento, deve ser
absoluta. A mera complexidade da questo jurdica ou o difcil prognstico quanto ao sucesso
da medida judicial no podem, evidentemente, ser invocados como razes do arquivamento52.
Ao se exigir que o promotor de justia fundamente o arquivamento, est-se
vedando o arquivamento implcito do inqurito civil, deixando de submet-lo ao controle do
Conselho Superior. Isto deve ser evitado quando, por exemplo, no inqurito civil se apuram
duas infraes ambientais - X e Y e/ou so investigadas duas pessoas Joo e Maria,

51

Idem. Pg. 297.

Cfr. Antonio Augusto de Mello de Camargo Ferraz. Apontamentos sobre o inqurito civil. Revista Justitia,
1992, pg. 36. J entendeu, por exemplo, o Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (CSMPSP 29
e 27): a) que se o impacto ambiental for insignificante (i.e., a supresso da vegetao, em rea rural, atingir
extenso no superior a 0,10ha), o inqurito civil deve ser arquivado (O Conselho Superior do Ministrio
Pblico homologar o arquivamento de inquritos civis ou assemelhados que tenham por objeto a supresso de
vegetao em rea rural praticada de forma no continuada, em extenso no superior a 0,10ha, se as
circunstncias da infrao no permitirem vislumbrar, desde logo, impacto significativo ao meio ambiente); b)
que se a infrao ambiental consistir somente na falta de licena ou autorizao ambiental o inqurito deve ser
arquivado, j que a matria deve encontrar soluo administrativa por parte dos rgos que detm poder de
polcia (Sem prejuzo da responsabilizao do agente pblico, quando o caso, e de eventuais medidas na rbita
criminal, o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar arquivamento de inquritos civis ou
assemelhados que tenham por objeto infrao ambiental consistente apenas em falta de licena ou autorizao
52

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mas o promotor de justia prope a ao civil pblica apenas em relao Joo, pela
infrao ambiental X. Neste caso, dever o agente ministerial, sob pena de falta grave,
submeter o arquivamento do inqurito, em relao infrao Y, supostamente cometida por
Maria ao Conselho Superior, enviando os documentos e expondo os fundamentos
pertinentes53.
Caso no o faa, qualquer co-legitimado para a ao civil pblica ou mesmo o
juiz, ao receber a petio inicial, pode representar ao Conselho Superior do Ministrio Pblico
e denunciar a existncia de um arquivamento implcito.
Quando o promotor de justia entender que o inqurito civil deve ser remetido
ao Ministrio Pblico de outro estado ou ao Ministrio Pblico Federal, deve submeter tal
deciso ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, na medida em que estar havendo
arquivamento do caso na esfera local54.
Em qualquer hiptese, concordando o Conselho Superior com o arquivamento
proposto, devolvem-se os autos origem. Rejeitando-o, comunica-se o fato ao ProcuradorGeral de Justia com vista designao de outro rgo do Ministrio Pblico para o
ajuizamento da ao (art. 9o, par. 4o, LACP).
O compromisso de ajustamento de conduta, quando celebrado pelo Ministrio
Pblico, nos autos do inqurito civil, enseja o seu arquivamento, necessitando, para se
completar e operar efeitos vlidos, do conseqente arquivamento, total ou parcial do inqurito
civil, pelo Conselho Superior55.
ambiental, j que a matria deve encontrar soluo na rea dos rgos licenciadores, que contam com poder de
polcia suficiente para o equacionamento da questo).
53
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. Cit. Pg. 239.
Nesse sentido, dispe a Resoluo n. 510, de 2 de maio de 2005, do Conselho Superior do Ministrio Pblico do
Estado do Paran: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Conselho, por unanimidade, resolveu que deve ser
submetido ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, alm dos documentos pertinentes, os fundamentos que
sustentam a no incluso de investigado em Ao Civil Pblica, promovida em relao aos demais.
54
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. Inqurito civil. Boletim Informativo ESMP, n. 3, 1996, pg. 3.
55
O Ministrio Pblico de So Paulo, no artigo 2, par. 2, do Ato 052/92 PGJ/CSMP/CGMP, de 16.07.1992,
imps que do termo de ajustamento de conduta conste, obrigatoriamente, a seguinte clusula: Este acordo
produzir efeitos legais depois de homologado o arquivamento do respectivo inqurito civil pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico. Cfr. dis Milar. Ao civil pblica por dano ao ambiente. In: Ao civil
pblica. Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg. 205. No Paran, o Ato
Normativo n. 02/2004 (que ainda no est em vigor) prope, todavia, outra soluo no artigo 20, pargrafos 7 e
8: Par. 7: Celebrado ou aditado o compromisso de ajustamento de conduta, por ofcio, o Promotor de Justia
dar cincia ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, assim como ao Centro de Apoio respectivo; Par. 8:
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3.11. Rejeio do arquivamento pelo Conselho Superior

No poder o Procurador-Geral de Justia nomear o mesmo rgo do
Ministrio Pblico, que promoveu o arquivamento, para ajuizar a ao civil pblica, sob pena
de violar a sua independncia funcional.
Tal membro do Ministrio Pblico se torna suspeito para se manifestar nesta
ao civil pblica, mesmo na qualidade de custos legis (art. 5o, par. 1o, LACP), uma vez que
as partes tm direito de receber manifestao imparcial do Ministrio Pblico sobre o mrito
da demanda coletiva. Caso intervenha o Promotor de Justia que presidiu o arquivamento, a
ele pode ser oposta exceo de suspeio (art. 138, par. 1o, do CPC).
Por outro lado, o Promotor de Justia que presidiu o inqurito civil, mesmo
tendo colhido provas, tomado decises e praticado atos, no suspeito ou impedido para
ajuizar a ao civil pblica. Aplica-se, por analogia, a Smula 234 do STJ56, na medida em
que o inqurito civil serve como preparao para o exerccio responsvel das atribuies
inerentes s funes institucionais do Ministrio Pblico.
O rgo do Ministrio Pblico incumbido de ajuizar a ao civil pblica ou de
prosseguir nas diligncias exerce atribuies delegadas do Conselho Superior, no lhe
restando outra atitude seno a de cumprir o que lhe foi determinado.
3.12. Ausncia de controle judicial no arquivamento
Diferentemente do que ocorre no inqurito penal, cujo arquivamento est
submetido ao controle judicial (art. 28 do CPP), no sistema adotado pela Lei 7.347/85, o
arquivamento ato do rgo do Ministrio Pblico, sem necessidade de interferncia judicial.
Trata-se de matria restrita ao mbito interna corporis do Ministrio Pblico.
3.13. Reabertura do inqurito por novas provas
Cumpridas as disposies do compromisso de ajustamento de conduta, o Promotor de Justia promover o
arquivamento do procedimento investigatrio preliminar ou do inqurito civil respectivo, remetendo-os (...) ao
Conselho Superior do Ministrio Pblico.
56
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu
impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
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O arquivamento no impede a reabertura do caso, na hiptese de surgimento de

novas provas, nem a propositura da ao por parte das demais entidades legitimadas para o
seu exerccio57.
Se o Conselho Superior determinar a converso do julgamento em diligncia,
surgindo novas provas, reabre-se ao promotor de justia, autor do arquivamento, a
oportunidade para reapreciar o inqurito, podendo, caso convencido, propor a ao civil
pblica ou, na hiptese contrria, insistir no arquivamento58.
No se pode argir conexo, continncia, litispendncia ou coisa julgada, para
conseguir o trancamento do inqurito civil, pois tais fenmenos s ocorrem entre aes e o
inqurito civil mera pea investigatria, onde no h partes, causa de pedir ou pedido.

3.14. Concluso
As investigaes do Ministrio Pblico devem ser instauradas e presididas com
elevado senso de responsabilidade, pois inquritos civis e aes civis pblicas pouco ou mal
fundamentados e o exibicionismo de alguns poucos integrantes da instituio provocaram
reaes polticas contrrias atuao do Ministrio Pblico59.
Acresce-se a isto que o exerccio irregular das funes tem gerado aes de
responsabilidade civil de seus membros, porque uma investigao descabida ou uma demanda
mal proposta pode provocar danos de difcil mensurao para quem investigado, seja uma
pessoa fsica ou jurdica.
Por isto, a instituio como um todo deve se proteger interna e externamente.
Internamente, procurando disciplinar a atuao do agente ministerial, exigindo a
57

Nesse sentido, dispe a Smula 16 do CSMP-SP: O membro do Ministrio Pblico que promoveu o
arquivamento de inqurito civil ou de peas de informaes no est impedido de propor a ao civil pblica, se
surgirem novas provas em decorrncia da converso do julgamento em diligncia.
58
A Smula 17 do CSMP-SP assim preceitua: Convertido o julgamento em diligncia, reabre-se ao Promotor
de Justia que tinha promovido o arquivamento do inqurito civil ou das peas de informao a oportunidade de
reapreciar o caso, podendo manter sua posio favorvel ao arquivamento ou propor a ao civil pblica, como
lhe parea mais adequado. Neste ltimo caso, desnecessria a remessa dos autos ao Conselho Superior,
bastando comunicar o ajuizamento da ao por ofcio.
59
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli. O inqurito civil e o poder investigatrio do Ministrio Pblico. Cit. Pg. 244-5.
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fundamentao, registro e autuao dos procedimentos investigatrios60, bem como

diligenciar quanto ao andamento das investigaes, de modo a conter eventuais abusos, sem
ferir a independncia funcional do promotor de justia. Externamente, reagindo ao discurso
opressor e as tentativas legislativas de diminuio dos poderes do Ministrio Pblico.
Nacionalmente, cabe ao Ministrio Pblico desenvolver polticas de proteo funcional e, em
cada Estado da Federao, cabe as Associaes de Ministrios Pblicos, a formao de
conselhos de tutela funcional e a contratao de advogados especializados para a defesa
judicial de seus membros.
De outro lado, no adianta nada insistir na fortificao dos poderes
investigatrios do Ministrio Pblico se no criam condies necessrias para a sua efetiva
atuao. Neste sentido, urgente a reviso da regra contida no artigo 20, inciso II, letra d,
da Lei Complementar 101/2000, que, dos 60% (sessenta por cento) da receita lquida do
Estado a ser gasta com pessoal, reserva ao Ministrio Pblico apenas 2% (dois por cento). A
conseqncia disto a falta de promotores e de pessoal especializado (contadores, auditores
etc.) o que, na prtica, inviabiliza a maior efetividade das indispensveis investigaes a
serem produzidas. Em um pas onde todos os dias a imprensa informa escndalos de
corrupo e malversao do dinheiro pblico, no investir na implementao de mecanismos
investigatrios tornar inefetiva a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio,
condenando o pas a persistir na misria, carente de polticas pblicas indispensveis
promoo da educao, sade e melhor distribuio de renda.

4. Compromisso de ajustamento de conduta

O compromisso de ajustamento de conduta est previsto no artigo 5o, par. 6o,
da Lei 7.347/85, tendo sido introduzido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e contando
com a seguinte redao: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que
ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

60

A propsito, o artigo 26 do Ato Normativo 02/04 do CSMP-PR, que, embora ainda no esteja em vigor, prev
no artigo 26: Cada Promotoria de Justia manter controle atualizado do andamento de seus inquritos civis e
aes civis pblicas ajuizadas, inclusive das fases recursais, remetendo, anualmente, aos Centros de Apoio
respectivos, para fins estatsticos e de conhecimento. Pargrafo nico. O Promotor de Justia receber, de seu
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Quanto natureza jurdica desse compromisso de ajustamento de conduta,

controverte a doutrina.
Fernando Grella Vieira afirma se tratar de transao, pois tal compromisso se
destina a prevenir o litgio (propositura da ao civil pblica) ou por-lhe fim (ao em
andamento), e ainda dotar o ente legitimado de ttulo executivo extrajudicial ou judicial,
tornando lquida e certa a obrigao61.
J para Paulo Cezar Pinheiro Carneiro no existe tecnicamente uma transao,
porque esta pressupe concesses mtuas (arts. 1.025/CC-1916 e 840/CC), situao esta
impossvel em sede de direitos difusos e coletivos, por se tratarem de direitos indisponveis62.
De qualquer modo, para a celebrao do compromisso, indispensvel a
reparao integral do dano, por ser de natureza indisponvel o direito violado. Logo, o objeto
do compromisso deve ser o mesmo da ao civil que viesse a ser ou tenha sido ajuizada63.
Com efeito, a conveno vai recair apenas sobre as condies de cumprimento das obrigaes
(modo, tempo, lugar etc).
Contudo, a liberdade de escolha das condies, em cada caso concreto, no
absoluta, porque a discricionariedade deve ser exercida nos limites autorizados pela lei e
pelos princpios jurdicos.
Dessa maneira, se as condies de cumprimento das obrigaes ajustadas no
termo de compromisso, em determinado caso, colidirem com o princpio da razoabilidade,
sero ilegtimas e comprometero a validade da transao (v.g., a pesca predatria da lagosta
no pode ser reparada com a doao de cestas bsicas, mas com a cessao da atividade lesiva
e com a criao da espcie em cativeiro).

antecessor, relatrio atualizado do andamento dos inquritos civis, procedimentos investigatrios preliminares
e das aes civis pblicas ajuizadas pela Promotoria de Justia.
61
Cfr. Fernando Grella Vieira. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
ajustamento de conduta. In: Ao civil pblica. Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT,
2002. Pg. 267-270.
62
Cfr. A proteo dos direitos difusos atravs do compromisso de ajustamento de conduta previsto na lei que
disciplina a ao civil pblica. 9 Congresso Nacional do Ministrio Pblico 1992. Livro de Teses, pg. 400.
63
Cfr. dis Milar. Ao civil pblica por dano ao ambiente. Cit. Pg. 202.
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Ainda quanto ao objeto, em matria de improbidade administrativa (v.g.,

agente pblico que autoriza a construo de um resort em rea de proteo ambiental), a
possibilidade do termo de ajustamento restrita ao ressarcimento do dano e perda em favor
do Poder Pblico da vantagem ilcita obtida, jamais no que se refere s demais sanes legais
do ato de improbidade (como a perda do cargo pblico ou a responsabilizao criminal do
agente), as quais apenas por meio de processo judicial competente (ao civil ou penal
pblica) podem ser aplicadas aos responsveis64.
Ademais, a eficcia do compromisso, como ttulo executivo extrajudicial (art.
585, inc. II, CPC), implica previso de obrigao certa quanto aos seus elementos
constitutivos subjetivos e objetivos (isto , quanto aos sujeitos ativos e passivos da relao
jurdico-material; quanto natureza de seu objeto e quanto identificao e individualizao
deste, quando for o caso)65. Ainda, multa pecuniria pode ser inserida, com carter
cominatrio e no compensatrio, para funcionar medida de coero indireta para influenciar
o cumprimento espontneo da obrigao especfica.
O compromisso de ajustamento de conduta, enquanto instrumento de
transao, meio extintivo de obrigaes e pode ser celebrado em qualquer fase da
investigao (durante o inqurito civil) ou no curso de ao civil pblica j ajuizada.
Poder ocorrer, contudo, que a situao lesiva aos interesses tutelados reclame
o atendimento de outras exigncias que no foram estabelecidas no compromisso, ou, ainda,
que as obrigaes impostas e as condies do seu cumprimento sejam inadequadas
recomposio do interesse ofendido66.
Na primeira hiptese (da necessidade de serem atendidas outras exigncias), a
transao ser vlida quanto ao que consagra, mas no impedir o ajuizamento de ao civil
pblica para exigir do autor do dano a obrigao faltante. Essa soluo decorre, basicamente,
da natureza indisponvel dos interesses, consoante disposto no par. 6o do art. 5o da Lei
7.347/85.

64

Cfr. Fernando Grella Vieira. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
ajustamento de conduta. Cit. Pg. 281.
65
Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. Vol. IV. So Paulo: Malheiros, 2004.
Pg. 210.
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Afinal, no o compromisso de ajustamento de conduta que, por si s, implica

a extino das obrigaes, mas o efetivo atendimento das exigncias legais, no que se refere
completa e integral reparao, que libera o causador da ilicitude e/ou do dano, justamente por
se tratar de interesses indisponveis.
Na segunda hiptese (de serem as obrigaes impostas e as condies de seu
cumprimento inadequadas), existir um vcio propriamente dito.
irrelevante a determinao da causa geradora do vcio, bastando demonstrar a
inutilidade das obrigaes pactuadas ou das condies do seu cumprimento para que se
legitime a pretenso quanto a invalidao judicial do compromisso.
Nessa situao, a ao civil pblica deve ser ajuizada, por qualquer dos colegitimados, com o escopo de desconstituir o compromisso, decorrendo o interesse processual
da no participao desses co-legitimados na transao pactuada.
Nas duas hipteses, o compromisso poder ser ignorado, pois a ao civil
pblica ou visar ao fim supletivo ou ser cumulada com o pedido de desconstituio do
compromisso.
Entretanto, pode ocorrer que o compromisso seja obtido por rgo pblico que
no tenha legitimidade para o caso concreto. Nessa hiptese, a transao no ter eficcia
jurdica, pois consiste em um ato juridicamente inexistente, no havendo, sequer, necessidade
de sua desconstituio.
O compromisso, quando celebrado pelo Ministrio Pblico, nos autos do
inqurito civil, enseja o seu arquivamento, necessitando, para se completar e operar efeitos
vlidos, do conseqente arquivamento, total ou parcial do inqurito civil, pelo Conselho
Superior.
Por outro lado, no obstante o artigo 6, par. 5, da LACP no preveja a
participao do Ministrio Pblico quando a iniciativa do compromisso de outro rgo
66

Cfr. Fernando Grella Vieira. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
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pblico, indispensvel a sua participao, j que lhe cabe, institucionalmente, por

determinao constitucional (art. 127, caput), a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Alis, deve-se fazer analogia com o pargrafo 1, daquele mesmo dispositivo,
que obriga a interveno do agente ministerial quando no for parte no processo; se deve atuar
no processo, onde j h a necessidade de observar as garantias processuais fundamentais (do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal), com maior razo, a sua
participao se justifica na esfera extraprocessual. Logo, a sua no interveno, nos mesmos
moldes do artigo 84 do CPC, compromete a validade do compromisso de ajustamento de
conduta67.
Ademais, incumbir ao rgo do Ministrio Pblico fiscalizar o efetivo
cumprimento do acordo.
Cumpridas as obrigaes pactuadas, sero elas consideradas extintas, desde
que integralmente reparado o dano, e, destarte, desaparecendo o interesse processual (de agir)
dos legitimados.
Deste modo, os demais co-legitimados, sob pena de violar o princpio da
segurana jurdica, podero ajuizar a ao civil pblica, conforme acima analisado, somente
para suprir omisso da transao (p. ex., prestao necessria, no includa no compromisso)
ou em razo de vcio propriamente dito (p. ex., estabelecimento de obrigaes ou condies
atentatrias finalidade da lei).
Por outro lado, no cumpridas as obrigaes avenadas, o compromisso de
ajustamento tem eficcia executiva, ensejando a execuo especfica da obrigao de fazer,
no fazer ou de dar coisa certa e/ou a execuo por quantia certa (p. ex., em razo do
descumprimento da multa cominatria68). Consiste, pois, em ttulo executivo extrajudicial,
com fundamento no artigo 585, inciso II, do CPC69.
ajustamento de conduta. Cit. Pg. 286-9.
67
Idem. Pg. 274-6.
68
A multa cominatria exigvel, a partir do descumprimento do compromisso de ajustamento de conduta, e
independentemente do cumprimento da obrigao principal.
69
dispensvel o comparecimento de testemunhas a esse compromisso, sendo suficiente que dele conste as
assinaturas dos interessados e da entidade legitimada para que se caracterize como ttulo executivo extrajudicial.
Neste sentido, j decidiu o STJ: Os acordos feitos com o IBAMA, prevendo multa diria em casos de
degradao do meio-ambiente, mesmo quando no assinados por testemunhas, so ttulos executivos
extrajudiciais e podem embasar qualquer execuo. No se aplica o CPC 585, mas o CDC 113, que, por no ter
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5. Aprimoramentos na LACP
Com vistas a aprimorar a tutela dos bens jurdicos coletivos, os especialistas
discutem a partir de duas grandes propostas legislativas, o do chamado Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica e sob o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos.
5.1. Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica
O Instituto Ibero-Americano de Direito Processual surgiu, em 1957, com o
intuito de realizar jornadas de estudos para o aperfeioamento do Direito Processual.
Nas jornadas realizadas em Caracas, em 1967, decidiu-se elaborar Cdigos
Modelo de Direito Processual Civil e Penal que servissem para orientar reformas legislativas
nos pases latino-americanos, com vistas a maior integrao e uniformizao das regras
existentes na regio. A idia era formar uma referncia padronizada e considerada
internacionalmente moderna, a fim de que cada pas pudesse adaptar tais propostas sua
realidade nacional.
Tais Cdigos Modelos foram aprovados nas jornadas realizadas, no Rio de
Janeiro, em 1988. J em 1989, a estruturas e as instituies previstas no Cdigo Modelo de
Direito Processual Civil foram adotadas no Cdigo General del Proceso de Uruguay. No ano
seguinte, modificam-se os Cdigos de Processos Civis da Costa Rica e da Colmbia tambm
seguindo solues apontadas no Cdigo Modelo70. No Brasil, vrias reformas legislativas,
como a da introduo da audincia preliminar do artigo 331 do CPC, foram tambm
inspiradas no Cdigo Modelo.
A idia de um Cdigo Modelo de Processos Coletivos foi sugesto do jurista
brasileiro Antnio Gidi, durante o VII Seminrio Internacional, co-organizado pela Centro di
Studi Giuridici Latino Americani, da Universit degli Studi di Roma-Tor Vergata, pelo
Istituto talo-Latino Americano e pela Associazione di Studi Sociali Latino-Americani, em

sido vetado formalmente pelo Presidente da Repblica, ainda permanece vlido na legislao brasileira
(REsp. 213.947-MA 4 T. rel. Min. Barros Monteiro j. 28.05.2002 pub. DJU 16.09.2002, pg. 195).
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maio de 2002, em Roma71. Nesta oportunidade, o Instituto Ibero-americano de Direito

Processual constituiu Comisso formada pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Kazuo
Watanabe e Antnio Gidi, com o intuito de elaborar uma Anteprojeto de Cdigo Modelo de
Processo Coletivo para a Ibero-America.
Em outubro de 2002, durante as Jornadas Ibero-Americanas de Direito
Processual, em Montevidu, a proposta, elaborada pelos processualistas brasileiros, foi
transformada em Anteprojeto.
Entre os dias 22 a 26 de setembro de 2003, durante jornada realizada na Cidade
do Mxico, foram feitas vrias sugestes ao Anteprojeto, tendo sido submetido a uma
Comisso Revisora formada por Ada Pellegrini Grinover, Aluisio G. de Castro Mendes,
Anbal Quiroga Leon, Antonio Gidi, Enrique M. Falcn, Jos Luiz Vzquez Sotelo, Kazuo
Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmn, Roberto Berizonce e Sergio Artavia. A redao
definitiva foi revista pelo Professor uruguaio Angel Landoni Sosa e foi ento aprovado, em
setembro de 2004, na jornada ocorrida em Caracas.
O Cdigo Modelo, na sua origem, sofreu influncia direta no Cdigo de Defesa
do Consumidor brasileiro, embora tenha sido ainda mais ambicioso, pois, indo alm das
relaes de consumo, pretende formatar um novo modelo legislativo para todo o processo
coletivo, desvinculando-o das regras tradicionais dos Cdigos de Processo Civil, de matriz
individual, bem como de estatutos especficos como o do consumidor.
A Proposta do Cdigo Modelo est estruturada em sete captulos: I
Disposies gerais; II Dos provimentos jurisdicionais; III Dos processos coletivos em
geral; IV Da ao coletiva reparatria dos danos individualmente sofridos; V Da conexo,
da litispendncia e da coisa julgada; VI Da ao coletiva passiva; VII Das disposies
finais.
Inmeras so as inovaes trazidas pelo Cdigo Modelo, em relao
legislao brasileira, destacando-se, dentre outras, as seguintes:
70

Cfr. El Codigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Historia-antecedentes-exposicion de motivos. 3 ed.
Montevideo: Fundacion de Cultura Universitria, 1999. Pg. 7.
71
Cfr. Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica.
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a) Legitimidade ativa ad causam: o Cdigo Modelo amplia o rol dos

legitimados ativos, alargando o acesso justia coletiva, para admitir, inclusive, que o
indivduo, pessoa natural, ajuze a ao coletiva.
Contudo, a ampliao da legitimao ativa veio acompanhada de requisitos
especficos para a propositura da demanda coletiva, visando a um controle, no caso concreto,
da seriedade, viabilidade e importncia da demanda coletiva.
Para as demandas coletivas em geral, exige-se a representatividade adequada
do legitimado e a relevncia social da tutela coletiva. Quanto tutela dos interesses
individuais homogneos, necessrio auferir a predominncia das questes comuns sobre as
individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso especfico.
A preocupao com a representatividade adequada deriva da construo do
direito norte-americano, onde a adequacy of representation um pressuposto de
admissibilidade de toda class action. Cuida-se de uma forma de controle judicial das
qualidades do autor da ao civil pblica, visando evitar que, pela propositura dessa ao por
pessoa desqualificada, o bem jurdico coletivo no seja tutelado adequadamente, j que a
coisa julgada salvo na improcedncia por falta de provas erga omnes ou ultra partes.
Mais do que esta explicao processual, a representatividade adequada tem
preocupaes democrticas. Quando grupos ou instituies sociais associaes civis,
Ministrio Pblico etc atuam, em nome do cidado, a participao deste se d de forma
indireta, devendo aquelas instituies bem representar o conjunto dos anseios populacionais
na proteo do meio ambiente, patrimnio pblico, consumidor etc, enfim, do bem jurdico
coletivo, objeto de tutela.
Como o termo representatividade adequada um conceito jurdico
indeterminado, o Cdigo Modelo procurou trazer alguns critrios para que o juiz examine tal
representao, em relao ao representante e ao advogado, como (art. 2, par. 2): i) a
competncia, honestidade, capacidade, prestgio e experincia; ii) o histrico na proteo
judicial e extrajudicial dos interesses de grupo; iii) a conduta e participao no processo
coletivo e em outros processos anteriores; iv) a coincidncia entre os interesses dos membros

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do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; v) o tempo de instituio e o grau de

representatividade perante o grupo.
Da forma como o dispositivo est redigido, os critrios de controle da
representatividade adequada, pelo juiz, so exemplificativos. No entanto, os poderes do juiz
devem ser adequadamente utilizados, sob pena de se criarem exigncias personalssimas que
tornem difcil ou impossvel a propositura da ao coletiva, por determinado legitimado, ou, o
que seria ainda mais grave, a formao de uma corrente jurisprudencial que, legitimando tais
atuaes judiciais, reduzisse significativamente o acesso justia coletiva, valendo-se, por
exemplo, de argumentos genricos como o da existncia de um acmulo de demandas que
emperram o funcionamento do Poder Judicirio72.
J o exame da relevncia social levar em considerao a natureza do bem
jurdico, as caractersticas da leso e o nmero de pessoas atingidas.
Ainda, no que concerne tutela dos interesses individuais homogneos, a
exemplo do que ocorre nas class actions do direito norte-americano (de plena aplicao
ao civil pblica reparatria dos danos individualmente sofridos73), o Cdigo Modelo exige,
ainda, que exista a predominncia das questes comuns sobre as individuais e da utilidade da
tutela dos interesses individuais homogneos, no caso especfico74. Estes requisitos devem ser
72

Cfr. lvaro Luiz Valery Mirra. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente: a representao adequada dos
entes intermedirios legitimados para a causa. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord.
Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 55.
73
A referida ao est regulamentada nos artigos 91 a 100 do CDC, tambm denominada de ao de classe
brasileira, foi inspirada nas class actions for damages do direito norte-americano (rule 23 da Federal Rule of
Civil Procedure de 1966), da onde se importam os requisitos da preponderncia e da utilidade.
74
Exemplos retirados da jurisprudncia norte-americana: 1) Caso Cimino (Claude Cimino et alii v. Raymark
Industries Inc. et alii; j. 21.09.1998): objetivando a reparao de danos provocados pelo asbesto, produto
causador de uma srie de enfermidades como mesotelioma, cncer de pulmo, asbestose, enfermidades da
pleura. Entendeu-se que as questes individuais predominavam sobre as comuns, porque as conseqncias
variavam de acordo com cada litigante (tempo de exposio, intensidade do produto, enfermidade causada etc).
O argumento contra a utilidade foi os problemas que surgiam quanto eficincia e justia da deciso, por haver
uma quantidade demasiada de questes no comuns e um nmero to elevado de membros da classe,
constituindo obstculo ao de classe; 2) Caso Castano (Dianne Castano et alii v. The American Tobacco
Company et alii; j. 23.05.1996): referente reparao dos danos provocados pela dependncia da nicotina, com
base nas alegadas falta de informao fraudulenta a respeito da dependncia e manipulao para aumentar o
nvel desta. Quanto prevalncia, o Tribunal assentou que, aps o processo coletivo, a causalidade ainda deveria
ser demonstrada em processos individuais. A questo comum era apenas uma parte menor do julgamento.
Quanto utilidade, a causalidade individual se sobrepunha sobre questes comuns. O tratamento coletivo
poderia levar a presses insuportveis, qualificadas como chantagem judicial, incidindo sobre um inteiro setor
produtivo. Cfr. Ada Pellegrini Grinover. Da class action for damages ao de classe brasileira: requisitos de
admissibilidade. In: Ao civil pblica. Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002.
Pg. 27-9.
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verificados, pelo juiz, quando do juzo de admissibilidade da demanda, a fim de preservar a

efetividade do processo.
A anlise da representatividade adequada, da relevncia social da tutela
coletiva e da predominncia das questes comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela
dos interesses individuais homogneos modifica radicalmente os mecanismos de controle
existentes na LACP.
Nela, permite-se, ao magistrado, no mximo, verificar o tempo de existncia da
associao, quando esta for autora, se constituda a menos de um ano, alm de se esto
includos entre suas finalidades institucionais a proteo do interesse transindividual ou
individual homogneo (art. 5, inc. I e II), podendo tais requisitos ser dispensados quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 5, par. 4, LACP). Dois exemplos colhidos
da jurisprudncia do STJ: i) admitiu-se, no REsp. 294.021-PR, que a Associao Paranaense
de Defesa do Consumidor (APADECO) tivesse legitimidade ativa para o ajuizamento de ao
civil pblica, para a defesa de interesses individuais homogneos de consumidores de
combustveis (gasolina e lcool), para a devoluo do emprstimo compulsrio sobre o
consumo de combustveis, previsto no Dec.-lei 2.288/1986, ainda que a previso estatutria
fosse genrica75; ii) reconhece, em caso envolvendo contratos firmados entre as instituies
financeiras e seus clientes, no que concerne a caderneta de poupana, a dispensa do requisito
da pr-constituio, considerando o interesse social evidenciado pela dimenso do dano e do
bem jurdico a ser protegido76.
Neste sistema atual, o juiz no pode exigir nada alm do que impe a lei.
Limitar a atuao das associaes civis por outros fundamentos no previstos em lei, seria
criar obstculos ao direito amplo e incondicionado de ao, previsto constitucionalmente (art.

75

O artigo 2o. do Estatuto Social da APADECO previa: A Associao Paranaense de Defesa do Consumidor
Apadeco tem por finalidade essencial promover a defesa do consumidor, de acordo com as normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor (Codecon) e legislao correlata, como tambm dos contribuintes e a quaisquer
pessoas, relativamente aos danos causados ao meio ambiente, na forma da Lei de Ao Civil Pblica e
legislao vigente.
76
Presente o interesse social pela dimenso do dano e sendo relevante o bem jurdico a ser protegido, na
hiptese, pode o juiz dispensar o requisito da pr-constituio superior a um ano, de que trata o inciso III do
pargrafo nico do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que cuida da defesa coletiva dos interesses ou
direitos individuais homogneos (REsp. 106.888-PR 2 Seo rel. Min. Csar Asfor Rocha j. 28.03.2001
pub. RSTJ, vol. 161, pg. 226).
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5, inc. XXXV, CF). S a lei pode criar condies para ao ou requisitos para o seu
processamento adequado. Por isto, a representatividade adequada ainda no existe no direito
brasileiro, no sendo legtimo que o juiz limite o direito de ao com fundamento em critrios
pessoais (p. ex., o reconhecimento prvio da associao civil pelo Poder Pblico, o nmero de
seus associados, a sua atuao em processos anteriores, a sua vinculao territorial etc).
Tratou-se de uma opo poltica do legislador brasileiro, com o intuito de
estimular a propositura das aes coletivos. Alis, isto fica claro quando se constata que o
Congresso Nacional, ao aprovar a LACP, refutou o projeto original do Deputado Federal
Flvio Bierrenbach (Projeto de Lei 3.034/1984), o qual previa expressamente o controle da
representatividade adequada pelo juiz (arts. 2 e 4, caput)77. Em contrapartida, a LACP
exigiu a atuao obrigatria do Ministrio Pblico, como custos legis, nas demandas que no
ajuizou, alm de assumir a sua titularidade no caso de desistncia infundada ou abandono
(arts. 5, par. 1 e 3, e 15) e, ainda, considerou que, havendo deficincia de provas, a coisa
julgada poderia ser relativizada, com a repropositura da mesma ao (art. 16).
De qualquer modo, tanto nas situaes hoje previstas em lei (de lege lata)
quanto na proposta legislativa (de lege ferenda), o juiz precisa sempre motivar sua deciso,
como, alis, prev o artigo 93, inc. IX, CF78, estando sujeita ao posterior controle recursal.
O Cdigo Modelo, ao introduzir outros critrios de controle da ao coletiva,
visa buscar repelir aes civis pblicas inidneas para gerar provimentos jurisdicionais
efetivamente teis. A ausncia de mecanismos de controle da representatividade adequada
poderia conduzir a ausncia de tutela adequada ao bem jurdico coletivo, ao descrdito das
aes coletivas, frustrao dos consumidores em relao justia e ao desprestgio do Poder
Judicirio.

77

Art. 2 No processo penal, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, com poderes previstos no
Cdigo de Processo Penal, a associao que, a critrio do juiz, demonstre representatividade adequada,
revelada por dados como: I estar constituda h seis meses, nos termo da lei civil; II incluir, entre suas
finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente ou a valores artsticos, estticos, histricos, tursticos e
paisagsticos. Pargrafo nico. Podero as associaes legitimadas intentar ao privada subsidiria da
pblica, se esta no for proposta no prazo legal. (...) Art. 4 A ao civil poder ser proposta pelo Ministrio
Pblico ou por associao, nas condies do art. 2 desta lei. Poder tambm ser proposta pela Unio, Estados
e Municpios e, atendido o requisito do art. 2, inciso II, desta lei, por suas autarquias, empresas pblicas,
fundaes e sociedades de economia mista.(...)..
78
Tal regra parcialmente mitigada pela jurisprudncia: O juiz, para atender exigncia de fundamentao do
art. 93, IX, da C.F., no est obrigado a responder a todas as alegaes suscitadas pelas partes, mas towww.abdpc.org.br

A ausncia de representao adequada, contudo, no deve acarretar a extino

do processo sem julgamento de mrito, porque, tal como no caso de desistncia infundada ou
abandono da causa por pessoa fsica ou associao legitimada (art. 3, par. 3). Neste caso, o
juiz deve intimar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados adequados
para o caso, para que, querendo, assumam a titularidade da demanda coletiva.
Contudo, importa considerar que no deve ser o Ministrio Pblico o
demandante subsidirio de todas as aes coletivas propostas sem representatividade
adequada, mesmo porque, tratando-se de direitos ou interesses individuais homogneos, sem
relevante interesse social, no teria sido o parquet a instituio mais adequada para a
propositura da ao civil pblica. Assim, outro legitimado deve ser notificado, mas, de
qualquer modo, se os interesses individuais prevalecerem sobre os comuns, faltar interesse
processual (necessidade-adequao) na propositura da ao coletiva.
Enfim, somente no sendo encontrado legitimado adequado interessado para
assumir a titularidade ativa da ao coletiva, o juiz extinguir o processo coletivo sem
julgamento de mrito (art. 3, par. 4).
b) Fixao do pedido e da causa de pedir: o Cdigo Modelo procurou
flexibilizar as regras tradicionais, como a de que os pedidos devem ser interpretados
restritivamente (art. 293/CPC). A proposta do Cdigo-Tipo que tanto o pedido quanto a
causa de pedir sejam interpretados extensivamente. Tal proposta se insere no esprito do
Cdigo norteado pela interpretao aberta e flexvel, compatvel com a tutela coletiva dos
interesses e direitos que trata, conforme expressamente prev o seu artigo 39.
Em outras palavras, o pedido na ao civil pblica o da proteo do bem
jurdico coletivo ou do interesse coletivo lato sensu. Nenhum rigor formal (formalismo) deve
ser obstculo para tutela integral do meio ambiente, do patrimnio pblico, da moralidade
administrativa, dos deficientes fsicos, dos idosos, da defesa (coletiva) do consumidor, das
crianas e dos adolescentes, da sade pblica, dos direitos das minorias tnicas etc.

somente quelas que julgar necessrias para fundamentar sua deciso (STF AI 417.161-AgR-SC 2 T.
rel. Min. Carlos Velloso j. 17.12.2002 pub. DJU 21.03.2003, pg. 61).
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Assim, sem haver limitaes temporais (como ocorre com o artigo 294/CPC), o
juiz, ouvidas as partes, permitir a emenda da petio inicial, para alterar ou ampliar o objeto
do processo (pedido) ou a causa de pedir (art. 10, par. 1).
Alis, o Cdigo Modelo foi ainda mais arrojado e possibilitou, ainda, a
alterao do objeto a qualquer tempo e grau de jurisdio, desde que realizada de boa-f, no
represente prejuzo injusto para a parte contrria e o contraditrio seja preservado (art. 10, par.
2).
Por exemplo, quando se prope ao inibitria, por que se teme que
determinado produto vai ser colocado no mercado com risco de prejuzo sade pblica (p.
ex., colocao venda de alface com comprovado excesso de agrotxicos ou de carne bovina,
importada da Europa, com suspeita de contaminao pelo mal da vaca louca) e, no curso do
processo, verifica-se que tal produto j foi posto no mercado, exigindo que o autor altere o
pedido inicial para pleitear a remoo do ilcito ao invs da tutela inibitria79.
Por outro lado, o juiz poder separar os pedidos e as causas de pedir em aes
coletivas distintas, se a separao representar economia processual ou facilitar a durao do
processo coletivo (art. 11, par. 5, inc. II).
Neste sentido, o Cdigo Modelo previu, expressamente, a possibilidade do juiz
julgar, desde logo, um dos pedidos, quando no houver necessidade de produo de prova,
prosseguindo-se o processo, em relao aos demais pedidos que dependem da realizao da
audincia de instruo e julgamento, fazendo-se a execuo da parte antecipada em autos
complementares (art. 13, par. n.).
Deste modo, o Cdigo Modelo contribui para a superao do princpio da
unidade e da unicidade de julgamento. Este princpio foi moldado por Giuseppe Chiovenda
para um processo de cunho eminentemente oral, marcado pela concentrao dos atos
processuais, da imediatidade do juiz em relao s partes e da identidade fsica do juiz80. O
acmulo de demandas somado a falta de estrutura do Poder Judicirio fizeram com que o

79
80

Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. Pg. 296.
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Op. Cit. Pg. 141-4.
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processo civil brasileiro se desenvolvesse, essencialmente, por escrito, contribuindo para o

fracasso do princpio da oralidade e aumentando a lentido da prestao jurisdicional.
Com fundamento no direito fundamental tutela jurisdicional tempestiva,
ento fundamentado no artigo 5, inc. XXXV, da CF, o legislador brasileiro inseriu, no artigo
273 do CPC, o pargrafo 6, pelo qual a tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Com efeito, o CPC passou a prever uma nova espcie de tutela antecipada,
desvinculada do pressuposto da urgncia (fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao art. 273, inc. I, CPC) e calcada no em cognio sumria, mas em exauriente,
na medida em que sobre o pedido ou a parcela do pedido incontroversos no h necessidade
de produo de prova, sendo incuo prosseguir o curso processual, em relao a eles, j que
no h razo para observar o contraditrio e a ampla defesa.
Exemplo de pedidos cumulados, quando um deles est maduro para
julgamento, enquanto o outro demanda a produo da prova: ao inibitria, para fazer cessar
o ato ilcito, cumulado com ressarcimento do dano pelo equivalente, quando para se julgar o
primeiro pedido basta a prova documental e, para o segundo, faz-se necessrio a realizao da
instruo probatria.
Ainda, com fundamento no direito fundamental tempestividade da tutela
jurisdicional e no princpio da economia processual, que um de seus corolrios, o juiz
poder separar os pedidos e as causas de pedir em aes coletivas distintas. Assim, quando
em um dos plos da relao processual, existir um nmero muito grande de litigantes a tornar
muito morosa a prestao jurisdicional, o magistrado deve proceder a diviso do grupo de
litigantes em subgrupos com direitos ou interesses semelhantes para melhor deciso e
conduo do processo coletivo81. Esta compreenso do processo coletivo evitaria casos como
o da ao civil pblica, ajuizada em 1986, para combater a poluio da cidade de Cubato-SP,

81

A proposta apresentada por Antonio Gidi era expressa neste sentido: O juiz poder dividir o grupo em
subgrupos com direitos ou interesses semelhantes para melhor deciso e conduo do processo coletivo (art.
10.4, primeira parte). Cfr. Cdigo de Processo Civil Coletivo. Um modelo para pases de direito escrito. Revista
de processo, vol. 111, julho-setembro/2003. Pg. 199.
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considerada a mais poluda do mundo, que, passados quase vinte anos, ainda no foi julgada,
porque envolve vinte e quatro diferentes demandados82.
Enfim, tais disposies que permitem a flexibilizao do pedido e da causa de
pedir, alm da mitigao do princpio da unidade e da unicidade do julgamento, propostas
pelo Cdigo Modelo, esto em consonncia com o artigo 5, inciso LXXVIII, da CF (garantia
da razovel durao do processo), introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004,83
constituindo propostas concretas de melhor efetivao dos direitos transindividuais e
individuais homogneos.
c) Litispendncia e conexo: o conceito de litispendncia do Cdigo de
Processo Civil (art. 301, par. 2, CPC), de que duas aes so idnticas quando possuem as
mesmas partes, causa de pedir e pedido, sofre alteraes no Cdigo Modelo.
Para evitar que a chamada guerra de liminares, que gera insegurana jurdica
e contribui para a inefetividade das aes coletivas, duas aes coletivas so idnticas quando
recaiam sobre o mesmo objeto, ainda que ajuizadas por sujeitos legitimados e com causas de
pedir diferentes (art. 30).
O referido conceito se aplica tanto tutela dos interesses difusos quanto aos
coletivos, uma vez que, em ambas as situaes, o objeto indivisvel. Como a coisa julgada
recair sobre o dispositivo da deciso, que apreciar o objeto do processo, e ter eficcia erga
omnes pouco importa quem ajuizou a ao, podendo o co-legitimado para propositura da ao
coletiva, quando j ajuizada (art. 263/CPC), deduzir seus argumentos na qualidade de
litisconsorte, caso o seu ingresso se d antes da citao, ou na qualidade de assistente
litisconsorcial, se comparecer aos autos aps a citao. Desta forma, no se nega ao colegitimado possibilidade de participar do processo, deduzindo seus argumentos e
contribuindo para o xito da demanda84.
82

Cfr. RT informa, vol. 37, maio-junho/2005, pg. 5.

a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e dos meios
que garantam a celeridade da sua tramitao. Cfr. Teresa Arruda Alvim Wambier e outros. Reforma do
Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005.
84
Em sentido contrrio, Pedro da Silva Dinamarco, vinculando-se ao conceito puro do instituto (moldado para os
processos individuais), argumenta que no h litispendncia entre as aes coletivas, por que isto implicaria a
negativa do direito de ao do co-legitimado: Sendo as demandas coletivas, de qualquer espcie, ajuizadas por
autores diferentes (p. ex., uma ao pelo Ministrio Pblico e outra por uma associao), o reconhecimento de
litispendncia significaria excluir a legitimidade de algum que a lei ou a Constituio disseram ser parte
83

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Tambm pouco importa qual o nome da ao coletiva proposta. Logo, tendo

sido proposta posteriormente ao civil pblica um mandado de segurana coletivo ou uma
ao popular, com o mesmo pedido, pode restar caracterizada a litispendncia.
A noo de litispendncia, desconsiderando os sujeitos, todavia, no se aplica
tutela dos direitos individuais homogneos, quando os autores das aes individuais no
requerem a suspenso de suas demandas, no prazo de trinta dias a contar da cincia da ao
coletiva (art. 31), como j reconhece a regra do artigo 104 do CDC. Isto porque os direitos
individuais homogneos so, como se auto-determinam, individuais, mas, por terem origem
comum (p. ex., produtos viciados fabricados pela mesma empresa) podem ser protegidos mais
facilmente pelos mecanismos do processo coletivo, embora no se retire o interesse
processual do indivduo buscar, mediante demanda prpria, a sua proteo judicial85.
Por outro lado, tambm com o propsito de racionalizar e dar maior celeridade
tutela dos bens jurdicos coletivos, sendo duas aes coletivas conexas, em razo de seu
objeto ou da sua causa de pedir, a segunda ao deve ser distribuda por dependncia,
podendo o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar a reunio de todos os
processos.
Importante considerar que, para se chegar a possibilidade de admitir a conexo,
deve ser retirado do artigo 2, caput, da LACP a expresso competncia funcional, j que
isto inviabiliza a conexo que uma forma de modificao da competncia relativa86.

legtima para o ajuizamento. Ora, no h razo sistemtica para se afirmar que apenas o legitimado que
primeiro ajuizar a ao coletiva teria a possibilidade de defender os interesses da sociedade, excluindo
automaticamente todos os demais! Essa interpretao pode at mesmo se tornar inconstitucional, por violao
ao direito de ao coletivo, contido nos arts. 5., XXXV, LXX e KXXIII, e 129, III, da CF, que garantem o acesso
justia e outorgam legitimidade extraordinria para as pessoas l especificadas, a fim de defender certos
interesses metaindividuais (Competncia, conexo e preveno nas aes coletivas. In: Ao civil pblica aps
20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 514).
85
Processual Ao civil pblica Correo monetria FGTS Litispendncia Aes individuais
Inexistncia. No h litispendncia entre ao civil pblica e as aes individuais. Mesmo j ajuizada a ao
civil pblica e concedida a liminar autorizando a correo monetria dos depsitos do FGTS, continua a existir
legtimo interesse processual dos autores. Recurso improvido (STJ REsp. 192.322-SP 1 T. rel. Min.
Garcia Vieira j. 04.02.1999 pub. DJ 29.03.1999, pg. 104).
86
Sob o argumento de que a competncia funcional era absoluta, o TJ/PR, afastou a possibilidade da reunio de
aes conexas: A competncia para processamento da ao civil pblica de natureza funcional (art. 2o, da
Lei 7.347/85) e, portanto, absoluta e improrrogvel. No se admite, assim, a reunio com outras aes
propostas em Comarcas diferentes, mesmo que sejam conexas (Ap. Cv. 53.365-3 1a C.C. rel. Des. Munir
Karam Ac. 14.998 pub. DJPR 01.06.1998, pg. 5153).
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d) Competncia: o Cdigo Modelo no repete a expresso competncia

funcional do artigo 2, caput, da LACP. A inteno da LACP, ao prever esta expresso, era
indicar que, no foro do local onde ocorreu o dano, haveria melhores condies de se buscar
provas para a tutela coletiva, alm do que a resposta jurisdicional se daria no prprio lugar em
que sentiu os efeitos danosos, aumentando a credibilidade na Justia.
Esta inteno no est repelida no Cdigo Modelo, excluindo-se, portanto, a
possibilidade das partes modificarem a competncia por vontade prpria. Alis, a exemplo do
que ocorre na parte final do artigo 95 do CPC, tal advertncia deveria constar expressamente
do Cdigo87.
Com efeito, o mais importante de se retirar a expresso competncia
funcional, no Cdigo Modelo, evitar se impedir a conexo, como pode parecer luz do
artigo 2 da LACP, para possibilitar maior celeridade e uniformidade prestao jurisdicional
coletiva.
Ademais, o Cdigo Modelo, diferentemente da LACP e a exemplo do artigo 93
do CDC, explicita que, se os danos forem de mbito regional ou nacional, o foro competente
o da Capital (no Brasil, do Estado ou do Distrito Federal)88, j que os prejuzos no se
concentram em um nico lugar.
Outra inovao trazida pelo Cdigo Modelo foi o resgate do pargrafo nico do
artigo 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor, permitindo que a liquidao dos danos da
sentena genrica, obtida em ao para defesa de interesses individuais homogneos, seja
ajuizada no foro do domiclio do liquidante. Tal dispositivo havia sido vetado pelo Presidente
da Repblica, em relao ao CDC, por entender que retirava de uma das partes a certeza
87

Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira. A expresso competncia funcional no art. 2 da Lei de Ao Civil
Pblica. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005.
Pg. 254.
88
Conforme j julgou o STJ, o Distrito Federal no o nico foro competente para julgar os danos de mbito
nacional: Conflito de competncia. Ao civil pblica. Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. Interpretando o
art. 93, II, do CDC, j se manifestou esta Corte no sentido de que no h exclusividade do foro do Distrito
Federal para o julgamento de ao civil pblica de mbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir
Capital do Estado e o Distrito Federal, em planos iguais, sem conotao especfica para o Distrito Federal. 2.
Conflito conhecido para declarar a competncia do 1 Tribunal de Alada do Estado de So Paulo para
prosseguir no julgamento do feito (CC 17.533 2 Seo rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito pub.
DJU 30.10.2000, pg. 120). Tratando-se de competncias territoriais concorrentes, o foro competente se resolve
pela preveno, como bem dispe o artigo 2, pargrafo nico, da LACP.
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quanto ao foro de execuo, rompendo o princpio da vinculao entre os processos de

conhecimento e de execuo. O veto, destarte, mostrou total desconhecimento da natureza do
processo de liquidao de sentena, bem como ser contrrio efetividade dos direitos
individuais homogneos, dificultando o acesso justia89.
e) Tutela antecipada: seguiu-se, a rigor, os moldes do artigo 273 do CPC
brasileiro, alterando apenas a expresso prova inequvoca, por prova consistente, uma vez
que aquela expresso denota um juzo de certeza, prprio da cognio exauriente, em
discrepncia com a probabilidade inerente aos provimentos de urgncia, fundados em
cognio sumria90.
Ainda, com o intuito de promover a efetividade da tutela jurisdicional, tambm
se admite, nos moldes do artigo 11, par. 5, inc. II (acima), o fracionamento do objeto do
processo. Assim, se no houver controvrsia sobre a parte antecipada da deciso liminar, ela
transita em julgado, prosseguindo-se o processo somente em relao parcela do pedido ou a
outros pedidos que demandem a instruo probatria (art. 5, par. 5).
Como acima se referiu, o Cdigo Modelo, seguindo os moldes do artigo 273,
par. 6, do CPC, criou uma nova espcie de tutela antecipada, baseada em cognio
exauriente.
f) Converso de aes individuais em coletivas: se o juiz tiver conhecimento da
existncia de diversos processos individuais correndo contra o mesmo demandado, com o
mesmo fundamento (p. ex., expurgos inflacionrios relacionados com cadernetas de
poupana; conflitos envolvendo inmeros aposentados pedindo equivalncia com os

89

Cfr. Luiz Paulo da Silva Arajo Filho. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Direito processual.
So Paulo: Saraiva, 2002. Pg. 147-8.
90
Cfr. Eduardo Cambi. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. Pg. 64-6.
Conforme a jurisprudncia do TJ/PR: 1. Conciliando as contraditrias expresses prova inequvoca e
verossimilhana da alegao, contidas na regra do artigo 273 do C.P.Civil, para a concesso da antecipao
dos efeitos da sentena de mrito (tutela antecipatria), necessrio que fique caracterizada a probabilidade
(probatior inferior) do direito alegado pelo autor. 2. Havendo dvidas quanto a probabilidade do direito
alegado, mxime quando a parte contrria ainda no teve a oportunidade para integrar a relao jurdica
processual, conveniente que o juiz d prosseguimento ao procedimento legal, efetivando o contraditrio, pela
citao do ru, a fim de que possam ser trazidos novos elementos aos autos, para que o juiz possa formar, a
partir desta cognio sumria, razovel compreenso sobre a res in judictio deducta (Agravo de Instrumento
n. 76.917-5 - 6 C. C. - Ac. n. 3539 - Rel. Des. Acccio Cambi unn. - j. 19.5.99.).
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rendimentos com os servidores pblicos na ativa etc)91, com o intuito de evitar centenas e
milhares de processos individuais instaurados, sem que as aes coletivas cumpram o seu
papel, dever notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros representantes
adequados, a fim de que proponham, querendo, ao coletiva (art. 31).
Se a ao coletiva for julgada procedente, como a coisa julgada erga omnes,
seus efeitos se estendem queles que no propuseram ao. Logo, o ttulo executivo
(sentena genrica) pode ser executado por qualquer pessoa beneficiada, mesmo que no
pertena entidade associativa que ajuizou a demanda coletiva92.
Os individuais no ficam impedidos de ajuizarem aes prprias, mas se no
requererem a suspenso de suas demandas no prazo de 30 (trinta) dias, da cincia efetiva da
ao coletiva, no se beneficiaro dos efeitos da coisa julgada coletiva.
Ademais, caso tenham requerido a suspenso das aes individuais e a ao
coletiva tiver sido julgada improcedente, os efeitos da coisa julgada no se estendem s aes
individuais, porque o artigo 33, par. 2, do Cdigo Modelo - em moldes mais amplos que os
contidos no artigo 103, inc. III e par. 2, do CDC (este dispositivo impede propositura da
ao individual por aquele que interveio como litisconsorte no processo coletivo) - s permite
a referida extenso quando for para beneficiar aqueles que demandaram por danos
individualmente sofridos. Afinal, quando suspendeu a sua demanda individual, at o
julgamento do processo coletivo, no desistiu da ao.
Contudo, a opo legislativa pela desistncia da ao individual, ajuizada antes
da demanda coletiva, desde que resguardados amplos direitos de participao processual
(aplicao anloga do regime jurdico do litisconsrcio unitrio, pelo qual os atos benficos
praticados por um dos litisconsortes a todos aproveita; j os atos prejudiciais devem ser

91

Cfr. Aluisio Gonalves de Castro Mendes. O anteprojeto de Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para os
pases ibero-americanos e a legislao brasileira. Revista de processo, vol. 117, setembro-outubro/2004, pg.
122-3.
92
Nesse sentido, vale mencionar a seguinte deciso do STJ: Porquanto a sentena proferida na ao civil
pblica estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paran que mantiveram contas de
caderneta de poupana iniciadas ou renovadas at 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da
coisa julgada, e no somente aos poupadores vinculados associao proponente da ao (AgRg no REsp.
653.510-PR 3 T. rel. Mina. Ftima Andrighi j. 28.10.2004 pub. DJU 13.12.2004, pg. 359).
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confirmados por todos)93 poderia ser conveniente, na medida em que se evitaria a enxurrada
de aes individuais para questionar a mesma questo decidida na ao coletiva e, o que
ainda pior, a insegurana jurdica a ser gerada pela possibilidade de decises contraditrias
sobre o mesmo assunto.
Por outro lado, se centenas ou milhares de indivduos viessem a intervir, como
poderes idnticos ao do substituto processual, alm do tumulto processual, desnecessria seria
a preocupao com a representatividade adequada.
g) Audincia preliminar: insiste-se nas formas alternativas de resoluo da
controvrsia, como a mediao, a arbitragem ou a avaliao neutra de terceiro (art. 11, par.
1).
Nesta ltima hiptese, um terceiro, diverso dos sujeitos processuais
(demandante-juiz-demandado) orientar as partes na tentativa amigvel do conflito. Desta
tentativa, no tomar parte o magistrado. Alis, o artigo 11, par. 2, do Cdigo Modelo afirma
que ela deve ser sigilosa, mas ressalta que ela no vincula as partes, tendo a finalidade
exclusiva de buscar a orientao das partes. Entretanto, o Cdigo no define quem pode
exercer tal atribuio e, no obstante magistrado no participe desta tentativa de soluo
consensual da controvrsia, legislao complementar deve prever os requisitos para o referido
exerccio que devem passar pelo controle do juiz.
Ademais, o Cdigo Modelo esclarece que, nas transaes (como nos
compromissos de ajustamento de conduta), deve ser preservada a indisponibilidade do bem
jurdico coletivo, podendo-se transigir apenas quanto ao modo (tempo, lugar etc) de
cumprimento da obrigao. Caso as condies impostas ao cumprimento das condies
ajustadas, no termo de compromisso, colidirem com o princpio da razoabilidade (devido
processo legal em sentido substantivo), no tutelando adequadamente o bem coletivo, devero
ser consideradas ilegtimas e comprometero a validade da transao94. Por exemplo, colidiria
com o princpio da razoabilidade, comprometendo a validade da transao, se, em situao de
pesca predatria da lagosta, impusesse ao infrator a reparao mediante doao de cestas

93

Cfr. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 5 ed. So Paulo:
RT, 2001. Pg. 453.
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bsicas, ao invs a cessao da atividade lesiva e com a criao da espcie em cativeiro. Neste
caso, qualquer co-legitimado para a propositura da ao civil pblica poderia demandar em
juzo, demonstrando a lesividade ao bem jurdico coletivo e pedindo a nulidade do
compromisso de ajustamento de conduta ou a sua eventual complementao, por falta de
reparao integral do dano ambiental.
Questo que pode surgir, no direito brasileiro, quanto obrigatoriedade ou
no da referida audincia preliminar, uma vez que o pargrafo 3, introduzido ao artigo 331
do CPC, pela Lei 10.444/2002, permite que o juiz deixe de realizar essa audincia quando o
direito em litgio no admitir transao ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel a sua obteno. Deve-se ter presente que o simples fato do bem ser indisponvel
no impede a transao95, pois, se assim fosse, nenhum bem coletivo se submeteria
possibilidade de compromisso de ajuste de conduta. Assim, na medida do possvel, as
solues consensuais devem ser estimuladas, para a melhor efetividade dos direitos
transindividuais e individuais homogneos, podendo, nas audincias preliminares, buscar a
extino do processo pela realizao do referido compromisso de ajustamento de conduta.
Alis, insistir na realizao desta audincia preliminar significa buscar a
pacificao social (por intermdio da conciliao), o saneamento do processo e a organizao
da atividade probatria. Este ltimo aspecto, conforme ser analisado no ponto seguinte,
assume grande relevncia no Cdigo Modelo que despreza os critrios tradicionais da
distribuio do nus da prova.
h) Provas: o Cdigo Modelo inova, em matria probatria, em trs aspectos
fundamentais:
i) Adotando a moderna teoria da carga dinmica da prova, distribuindo o nus
da prova no com base na regra tradicional do artigo 333 do CPC (fatos constitutivos, para o
94

Cfr. Fernando Grella Vieira. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
ajustamento de conduta. Cit. Pg. 281.
95
Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
Pg. 116, 120 e 123-7; Athos Gusmo Carneiro. Audincia de instruo e julgamento e audincias preliminares.
9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Pg. 105; Nelson Nery Jr. Audincia preliminar e saneamento do processo.
In: Reforma do Cdigo de Processo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1996. Pg.
339-40; Nelson Nery Jr. Atualidades sobre o processo civil. A reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro
de 1994 e de 1995. 2 ed. So Paulo: RT, 1996. Pg. 109-110; Luiz Rodrigues Wambier. A nova audincia
preliminar (art. 331 do CPC). Revista de processo, vol. 80. Pg. 31 e 35.
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demandante; demais fatos, para o demandado) nem com base na tcnica adotada no artigo 6,
inciso VIII, do CDC, pelo qual cabe ao juiz, aps verificar a verossimilhana da alegao ou a
hipossuficincia do consumidor, inverter o nus da prova.
Ambos os sistemas no tutelam adequadamente o bem jurdico coletivo. A
distribuio do nus da prova conforme a posio da parte em juzo e quanto espcie do fato
do artigo 333 do CPC est muito mais preocupada com a deciso judicial alis, com
qualquer deciso (j que se veda o non liquet; art. 126/CPC) do que com a tutela do direito
lesado ou ameaado de leso. Assim, se o demandante no demonstrou o fato constitutivo,
julga-se improcedente o pedido e, ao contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem
qualquer considerao com a dificuldade ou a impossibilidade da parte ou do fato serem
demonstrados em juzo. Esta distribuio diablica do nus da prova, por si s, poderia
inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaados.
Para romper com esta lgica perversa, o CDC conferiu poderes ao juiz para, ao
considerar o caso concreto, pudesse, dentro dos critrios legais (da verossimilhana da
alegao ou da hipossuficincia do consumidor), inverter o nus da prova.
Com o escopo de se buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito lesado
ou ameaado de leso, no Cdigo Modelo, o nus da prova incumbe parte que detiver
conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua
demonstrao, no requerendo qualquer deciso judicial de inverso do nus da prova.
Assim, a facilicitao da prova para a tutela do bem jurdico coletivo se d por
fora da lei (ope legis), no exigindo a prvia apreciao do magistrado (ope iudicis) de
critrios pr-estabelecidos de inverso do onus probandi, como se d no artigo 6, inc. VIII,
do CDC (verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do consumidor), bem como no
restringe esta tcnica processual s relaes de consumo.
Com efeito, no h na distribuio dinmica do nus da prova uma inverso,
porque s se poderia falar em inverso caso o nus fosse estabelecido prvia e abstratamente.
No o que acontece com a tcnica da distribuio dinmica que se d no caso concreto. O
magistrado continua sendo o gestor da prova, agora com poderes ainda maiores, porquanto,
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ao invs de partir do modelo clssico (art. 333/CPC) para inverter o onus probandi (art. 6,
inc. VIII, CDC), cabe verificar, no caso concreto, quem est em melhores condies de
produzir a prova e, destarte, distribuir este nus entre as partes.
Desta forma, o Cdigo Modelo revoluciona o tratamento da prova, uma vez
que rompe com a prvia e abstrata distribuio do nus da prova, ignorando, por completo, a
questo da posio da parte em juzo e da espcie do fato controvertido.
Assim, o Cdigo refora o senso comum e as mximas da experincia ao
reconhecer que quem deve provar quem est em melhores condies de demonstrar o fato
controvertido, evitando que uma das partes se mantenha inerte na relao processual porque a
dificuldade da prova a beneficia96.
Portanto, a distribuio do nus (ou da carga) da prova se d de forma
dinmica, posto que no est atrelada a pressupostos prvios e abstratos, desprezando regras
estticas, para considerar a dinmica ftica, axiolgica e normativa presente no caso
concreto, a ser explorada pelos operadores jurdicos (intrpretes)97.
A facilidade da demonstrao da prova, em razo desses argumentos de ordem
tcnica, promove, adequadamente, a isonomia entre as partes (art. 125, inc. I, CPC), bem
96

Cfr. Michele Taruffo. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. In: Sui confini. Scritti
sulla giustizia civile. Bolonha: Il Mulino, 2002. Pg. 121-155.
97
A distribuio dinmica do nus da prova, no direito brasileiro, tem sido acolhida pela jurisprudncia e pela
doutrina em matria de responsabilidade civil do mdico e com relao aos contratos bancrios, apesar da
inexistncia de regra expressa. Neste sentido, vale mencionar os seguintes precedentes jurisprudenciais: i)
Responsabilidade civil. Mdico. Clnica. Culpa. Prova. 1. No viola regra sobre a prova o acrdo que, alm
de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto probatrio e conclui pela
comprovao da culpa dos rus. 2. Legitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente. 3.
Juntada de textos cientficos determinada de ofcio pelo juiz. Regularidade. 4. Responsabilizao da clnica e do
mdico que atendeu o paciente submetido a uma operao cirrgica da qual resulto a seco da medula. 5.
Inexistncia de ofensa lei e divergncia no demonstrada. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp.
69.309-SC 4 T. Rel. Ruy Rosado de Aguiar j. 18.06.1996 pub. DJU 26.06.1996, pg. 29.6888); ii)
Negcio jurdico bancrio. Ao de reviso de contrato. Juntada dos contratos celebrados entre as partes.
nus da prova. Distribuio dinmica da carga probatria. Deixando, o autor, de trazer aos autos o contrato
objeto da ao revisional, e postulando seja determinado instituio financeira o fornea, pode, o decisor,
assim ordenar, distribuindo o nus da prova de modo a viabilizar o exame do pedido. Aplicabilidade, in casu,
da teoria da carga probatria dinmica, segundo a qual h de se atribuir o nus da prova aquele que se
encontre no controle dos meios de prova e, por isto mesmo, em melhores condies de alcan-la ao
destinatrio da prova (TJ/RS AI 70011691219 - 7 Cmara Cvel rel. Des. Jorge Lus DallAgnol j.
20.05.2005). Na doutrina ptria, conferir, entre outros: Antonio Janyr DallAgnol Junior. Distribuio dinmica
dos nus probatrios. Revista jurdica, vol. 280, fevereiro/2001, pg. 5-20; Hildegard Taggessell Giostri.
Responsabilidade mdica. Curitiba: Juru, 2002. Pg. 188-196; Miguel Kfouri Neto. Culpa mdica e nus da
prova. So Paulo: RT, 2002. Pg. 137-157.
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como ressalta o princpio da solidariedade, presente, no sistema processual, no dever dos

litigantes contriburem com a descoberta da verdade (arts. 14, inc. I, e 339 do CPC), na
prpria exigncia da litigncia de boa-f (p. ex., arts. 17, 129 e 273, inc. II, do CPC) e no
dever de prevenir ou reprimir atos contrrios dignidade da justia (arts. 125, inc. III, e 600
do CPC).
Alis, esta preocupao com a colaborao processual, deve estar presente
durante todo o processo, no devendo ser utilizada pelo magistrado, somente na fase decisria
(arts. 130 e 263 do CPC). Quer com isto evitar decises surpresas, que contrariam as
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, forando com que o juiz se
preocupe com a distribuio carga probatria a partir da defesa do demandado. Logo, a
organizao da atividade probatria (quais so os fatos controvertidos, a quem cabe
demonstrar tais fatos e quais os meios probatrios sero utilizados) deve ser realizada na
audincia preliminar (arts. 331/CPC e art. 11 do Cd. Mod.) ou, na sua ausncia, em deciso
ordinatria (saneadora), anterior fase instrutria. Seria um grande equvoco introduzir a
distribuio dinmica da carga probatria, com base no princpio da solidariedade, mas, tal
como faz grande parte da doutrina brasileira em relao a inverso do nus da prova do artigo
6, inc. VIII, do CDC, perceb-lo como um critrio de julgamento, a ser considerado pelo juiz
somente no momento de sentenciar. Neste caso, a distribuio deixaria de ser solidria na
medida em que daria ensejo s decises surpresas: a facilidade na produo da prova deve ser
reconhecida antes da deciso para que a parte onerada tenha amplas condies de provar os
fatos controvertidos, evitando que, a pretexto de tutelar o bem jurdico coletivo, retirem-se
todas as oportunidades de defesa.
A distribuio dinmica da carga probatria no deve ser arbitrria nem servir
para prejulgar a causa, repassando a dificuldade do demandante para o demandado, quando
este no est em melhores condies de provar. A liberdade do magistrado deve ser atrelada
sempre responsabilidade. Logo, a deciso, que distribui a carga da prova, deve ser
motivada, levando em considerao fatores culturais, sociais e econmicos, bem como
princpios e valores contemporneos. Percebe-se, pois, que a distribuio dinmica do onus

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probandi amplia os poderes do juiz, tornando-o um intrprete ativo e criativo, um problem

solver e policy-maker, alm de assumir, freqentemente, o papel de um law-maker98.
A carga (ou o nus) da prova, assim distribuda, por consolidar uma viso
amplamente solidarista do onus probandi, supera a viso individualista (e patrimonialista) do
processo civil clssico e, destarte, permite facilitar a tutela judicial dos bens coletivos.
Conseqentemente, evita-se que, por ser muito difcil para o demandante
demonstrar a licitude ou a no lesividade do comportamento do demandado (maior
dificuldade na produo da prova), mantenha-se a situao como est (status quo), em
prejuzo da proteo dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, sem que
retirar do suposto causador da ilicitude ou dos danos as amplas oportunidades de provar o
contrrio.
ii) O Cdigo Modelo inova ao se referir ao custo da prova, afirmando que,
quando o nus da prova no puder ser cumprido, por razes de ordem econmica ou tcnica,
o juiz poder requisitar percias entidade pblica, cujo objetivo estiver ligado matria em
debate, condenando-se o demandado sucumbente ao reembolso. Todavia, se assim mesmo a
prova no puder ser obtida, o juiz poder ordenar a sua realizao, a cargo do Fundo de
Direitos Difusos e Individuais Homogneos. O objetivo desta regra incentivar a propositura
das demandas coletivas pela prpria sociedade civil ou por pessoas fsicas, com
representatividade adequada, mas com situao financeira precria.
Infelizmente, o Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo (a seguir
analisado) no reproduziu esta regra, se limitando, laconicamente, a afirmar que o juiz poder
determinar provas de ofcio (art. 11, par. 3). Neste ponto, o Anteprojeto precisa ser

98

Come sul piano dellinterpretazione e applicazione del diritto il giudice assume un ruolo sempre pi creativo
dei problem-solver e di policy-maker, e sempre pu spesso di law-maker, cosi sul piano extragiuridico egli non
pu che definirsi come interprete attivo della cultura, della conscienza sociale, dei princpi e dei valori del suo
tempo. Naturalmente ci non significa recepire nozioni precostituite, ma analizzare problemi, compiere scelte,
acquisire e metabolizzare conoscenze spesso incerte e complesse, verificar criticamente il fondamento e la
validit epistemica delle nozioni e dei criteri di giudizio forniti dallesperienza e del senso comune. Per essere
un buon interprete il giudice deve dunque essere consapevole della frammentazione e della variabilit delle
coordinate conoscitive e valutative che ormai sono i tratti dominanti della societ attuale. La sua dote essenziale
non deve essere uma passiva ortodossia culturale, o la supina accettazione di ci che viene dal di fuori del
mono conchiuso del diritto, ma l assunzione di responsabilit per l proprie scelte nella consapevolezza che
nulla dato pi a priori, e che anche la conoscenza del mondo il risultato di un processo di apprendimento e
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aperfeioado, sob pena de se perder a oportunidade de no s estimular a propositura das

aes coletivas por representantes adequados da sociedade civil organizada, mas tambm
destinar recursos financeiros para viabilizar a produo das provas imprescindveis a tutela do
bem jurdico coletivo, inibindo o ilcito e/ou reparando os danos.
iii) O Cdigo Modelo tambm inova quanto a admissibilidade das prova
estatstica ou por amostragem, quando a prova direta for custosa ou de difcil ou impossvel
produo. Por exemplo, seria difcil ou extremamente difcil recolher todos os medicamentos
proscritos, de determinado fabricante, colocados no mercado, para se demonstrar que so
nocivos a vida ou sade (art. 18, par. 6, inc. II, CDC), devendo se fazer prova por
amostragem.
i) Incentivo financeiro ao ajuizamento da ao coletiva: para estimular o
acesso justia coletiva, quando o legitimado for pessoa fsica, sindicato ou associao,
disseminando esta cultura processual, o juiz pode atribuir uma gratificao financeira ao
representante e ao interveniente, cuja atuao foi relevante na conduo e xito da ao
coletiva (art. 15, par. 2).
Para isto, o magistrado deve levar em considerao a participao do
legitimado na descoberta do ilcito e na resoluo do conflito, a sua adequada atuao, entre
outros fatores que demonstrem a utilidade da sua participao e a sua conduta exemplar99.
j)

Aes

coletivas

passivas:

Cdigo

Modelo

inova

ao

prever,

expressamente100, a possibilidade de se ajuizar aes coletivas, para que se elimine um estado

de incerteza quanto ao descumprimento de interesses transindividuais e individuais
homogneos, por parte de uma classe.

di interpretazione incerto, faticoso, complicato e mai veramente esaurito (Michele Taruffo. Senso comune,
esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. Cit. Pg. 154).
99
Cfr. Antnio Gidi. Op. Cit. Pg. 204.
100
Ada Pellegrini Grinover afirma que a referida ao j est prevista em nosso ordenamento jurdico, por fora
dos artigos 5, par. 2, da LACP, 83 e 97 do CDC. Cfr. Aes coletivas para a tutela do ambiente e dos
consumidores a Lei 7.347, de 24.07.1985. Revista de Processo, vol. 44. Pg 117.
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Com efeito, a ao no proposta pela classe, mas em face dela101, que passa a
figurar no plo passivo da relao processual. Tal situao decorre da chamada defendant
class action do direito norte-americano (rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure).
So exemplos de aes civis pblicas passivas: i) a ajuizada em face de uma
associao de moradores de bairro que decidissem bloquear o acesso de automveis a
determinadas ruas; ii) a ajuizada, pelo Ministrio Pblico, em face das torcidas organizadas,
visando impedir o ingresso nos estdios de futebol; iii) a proposta, em face da Ordem dos
Advogados do Brasil ou outra autarquia federal representativa de classe, por distribuir
adesivos ofensivos a outras categorias profissionais102; iv) a intentada em face de uma
associao de pescadores a fim de evitar a pesca predatria ou a pesca em determinado
perodo de reproduo das espcies.
A partir do reconhecimento da ao coletiva passiva, em algumas situaes,
quando se possa vislumbrar conexo com a ao principal ou com o fundamento da defesa
(art. 315/CPC), possvel at admitir reconveno em ao coletiva. Por exemplo, se uma
determinada empresa de planos de sade ajuza ao coletiva passiva em face do IDEC
(representante dos consumidores), visando declarao de licitude de determinada clusula
padro, poderia a associao-demandada, em pedido reconvencional, objetivar a declarao
de nulidade da referida clusula103.
O Cdigo-Tipo afirma que tais demandas podem ser propostas em face de uma
coletividade organizada ou que tenha representante adequado. Em princpio, poder-se-ia
excluir do plo passivo o Ministrio Pblico e os demais legitimados ativos, devendo aquele
atuar como custos legis. Contudo, ao mencionar que podem e no devem ser propostas,
em face daqueles legitimados, resta dvida se os demais co-legitimados ativos podem tambm
figurar no plo passivo.
De qualquer modo, a coisa julgada passiva, tratando-se de interesses difusos,
ser erga omnes, atingindo os membros do grupo, categoria ou classe, j que a deciso versa
sobre bens jurdicos de natureza indivisvel.
101

Cfr. Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica.
Cfr. Ada Pellegrini Grinover. Aes coletivas Ibero-Americanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa
julgada. Revista forense, vol. 98, n. 361, maio-junho/2002, pg. 6.
102

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Todavia, cuidando-se de interesses individuais homogneos, de natureza

divisvel, embora a coisa julgada seja erga omnes, os membros do grupo, categoria ou classe
no ficam vinculados, podendo ajuizar aes individuais (art. 37).
Preserva-se, destarte, a regra que somente a sentena favorvel tutela dos
direitos individuais homogneos vinculam os membros da classe (arts. 33, par. 2, e 103, inc.
III, CDC).
Assim, no ltimo exemplo citado, se for julgada procedente a ao ajuizada
pela empresa de plano de sade, declarando a licitude da clusula, nada impede que o
consumidor, individualmente, demande no sentido de ser a clusula abusiva, posto que a
autoridade da coisa julgada no lhe atinge104.
Por outro lado, a sentena de improcedncia da ao ajuizada pela empresa de
plano de sade e de procedncia da reconveno (declarando ilegal a clusula), por ser
favorvel aos indivduos, beneficia-los-, inibindo a propositura de futuras aes individuais.
l) Coisa julgada: o Cdigo Modelo, a exemplo do artigo 471, inc. I, do CPC,
prev que, nas relaes jurdicas continuativas, se sobrevier modificaes no estado de fato ou
de direito, a parte pode pedir a reviso do que foi institudo pela sentena (art. 34).
Assim, tratando-se, por exemplo, de uma situao de poluio ambiental em
razo de acidente nuclear ou de venda de remdio nocivo sade cujos efeitos sejam
conhecidos aps o trnsito em julgado da deciso, alteradas as circunstncias fticas pelo
agravamento ou pela diminuio dos efeitos deletrios na qualidade de vida da populao ou
aos consumidores atingidos, possvel modificar a condenao para incluir os demais
prejuzos causados.
Tais decises, portanto, esto gravadas com a clusula rebus sic stantibus,
admitindo, mesmo aps o trnsito em julgado, que nova demanda seja proposta para,
comprovados fatos novos (p.ex., agravamento ou diminuio das conseqncias do ilcito),
que alteram o contedo do decisium, possibilitar a reviso do julgado.
103

Cfr. Pedro Lenza. Teoria geral da ao civil pblica. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. Pg. 211.
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m) Prioridade no processamento: quando haja manifesto interesse social,

evidenciado pela dimenso do dano ou pela relevncia do bem jurdico protegido, o juiz deve
dar prioridade no processamento da ao coletiva (art. 16).
Muitas vezes a resoluo de uma ao coletiva pode representar a soluo do
problema de centenas ou milhares de pessoas, evitando, com o julgamento deste processo, que
outros surjam para resolver a mesma problemtica.
Tal regra visa concretizar o princpio da economia processual. Alm disto,
quando o bem jurdico de grande relevncia (p. ex., improbidade administrativa cometida
pelo prefeito municipal), a soluo prioritria da ao coletiva visa dar resposta clere ao
problema social, dando maior credibilidade justia.
5.2. Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
O Cdigo Modelo foi transformado, sob orientao dos Professores Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe e auxlio de seus alunos de ps-graduao na
Universidade de So Paulo, em Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo, que, baseados
em institutos como o da legitimao, competncia, poderes e deveres do juiz e do Ministrio
Pblico, conexo, litispendncia, coisa julgada, pretende a concretizao de uma legislao
prpria para o processo coletivo, unificando as regras da ao civil pblica, mandado de
segurana coletivo, mandado de injuno coletivo e aes populares105.
O Anteprojeto, datado de janeiro de 2005, est estruturado em 7 (sete)
Captulos: I Das aes coletivas; II Da ao civil pblica (Seo I Disposies gerais;
Seo II Da ao civil pblica para a defesa de interesses ou direitos individuais
homogneos); III Da ao coletiva passiva; IV Do mandado de segurana coletivo; V
Do mandado de injuno coletivo; VI Aes Populares; VII Disposies Finais.
O Anteprojeto, se aprovado, resultar na revogao da Lei de Ao Civil
Pblica (Lei 7.347/85), do Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor (Da defesa do
104

Idem. Pg. 211.

Cfr. Ada Pellegrini Grinover. Rumo a um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: Ao civil pblica
aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 13-16.
105

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consumidor em juzo), alm de outras regras processuais previstas no Estatuto da Criana e do

Adolescente e nas Leis 4.717/65, 7.853/89, 9.404/97 e 10.741/2003.
Em complementao ao item anterior, vale ressaltar as seguintes inovaes
previstas nesse Anteprojeto, especialmente em relao ao civil pblica:
i) Comunicao sobre processos repetitivos: adiciona o Anteprojeto que se o
juiz tiver conhecimento da existncia de diversos processos individuais correndo contra o
mesmo demandado, com idntico fundamento, notificar o Ministrio Pblico e os outros
representantes adequados.
Caso o promotor de justia no promova a ao coletiva no prazo de 90
(noventa) dias, o magistrado far remessa de peas dos processos individuais para o
Procurador-Geral que ajuizar a ao coletiva, designar outro promotor para faz-lo ou
insistir, motivadamente, na no apresentao da demanda, informando o juiz (art. 8).
Adota, mutatis mutandis, o disposto no artigo 28 do Cdigo de Processo Penal,
em relao ao controle dos atos do promotor de justia, pelo juiz, em relao ao inqurito
policial.
Em casos duvidosos, como no houve investigaes preliminares pelo
Ministrio Pblico, parece razovel entender que, antes da propositura da ao, seja possvel a
proceder realizao de inqurito civil, para que se colham outros e melhores elementos de
prova.
Nesta hiptese, alm do controle anterior do magistrado, ser necessrio
proceder ao arquivamento do inqurito civil, caso agente ministerial no esteja convencido da
propositura da ao coletiva.
Impor pura e simplesmente a atuao do Ministrio Pblico representaria
violao do princpio da independncia funcional reconhecido no artigo 127, par. 1, da CF.
Logo, no h obrigatoriedade absoluta na propositura da ao civil pblica ou, nas palavras
de Hugo Nigro Mazzilli, deve prevalecer a obrigatoriedade temperada, ou seja, o Ministrio

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Pblico tem o dever de agir quando identifica a hiptese de atuao (justa causa), mas tem a
liberdade para apreciar se ocorre hiptese em que sua ao se torna obrigatria106.
ii) Motivao da sentena: na sentena de improcedncia, dever o juiz
explicitar se rejeita a demanda por insuficincia de provas (art. 12, par. n.). Isto ter
implicao nos efeitos da coisa julgada material (secundum eventum probationis), ficando
clara a possibilidade de renovao da mesma ao com melhores provas.
No entanto, a incidncia desta hiptese ser reduzida, pois, caso aprovado o
controle da representatividade adequada, nos moldes propostos pelo Anteprojeto, haver um
rigor, ainda maior, quanto a atuao do demandante no processo.
iii) Coisa julgada: o Anteprojeto inova em trs pontos essenciais:
a) Fixa o prazo decadencial de dois anos, da descoberta da prova nova, para
que qualquer legitimado, ainda que pelo mesmo fundamento, desconstitua a sentena que
julgou improcedente a ao coletiva por falta de provas (art. 13, par. 1).
Este dispositivo altera a tradicional disciplina da ao rescisria, prevista no
artigo 495 do CPC, pelo qual o direito sua propositura se extingue em 2 (dois) anos,
contados do trnsito em julgado107. Contudo, passado dois anos da descoberta da prova nova
sem que seja a demanda ajuizada, a autoridade da coisa julgada se torna, definitivamente,
imutvel, mesmo no tendo sido reconhecida, pela deciso intempestivamente ou no
impugnada, a proteo do bem jurdico coletivo.
A tentativa desta alterao conter o fenmeno da relativizao da coisa
julgada material, em prol da segurana jurdica. Modifica, portanto, o disposto nos artigos 16
da LACP e 103 do CDC, pelo qual, na hiptese de coisa julgada secundum eventum litis (por
insuficincia de provas), a mesma ao coletiva, com novas provas, pode ser ajuizada a
qualquer tempo.
106

Cfr. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e
coletivos. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Pg. 78.
107
No mesmo sentido, com o intuito de evitar a relativizao da coisa julgada material, a proposta de Jos
Carlos Barbosa Moreira. Cfr. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Gnesis
Revista de Direito Processual Civil, vol. 34, outubro-dezembro/2004, pg. 742-3.
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O Cdigo Modelo prope uma soluo intermediria entre a segurana

jurdica, elemento essencial do Estado de Direito, e a justia material. Dois anos, contados a
partir do conhecimento da nova prova, um prazo mais que razovel para que os antigos
fatos sejam melhores esclarecidos e, destarte, o bem jurdico coletivo seja tutelado
adequadamente.108
b) Na tutela dos interesses individuais homogneos, a sentena coletiva de
improcedncia do pedido, no impedir o ajuizamento de aes individuais, salvo, adiciona o
Anteprojeto, se a referida demanda tiver sido ajuizada por sindicato na condio de substituto
processual da categoria (art. 13, par. 2).
Tal modificao d maior fora aos sindicatos e pretende dar efetividade aos
artigos 5, XXI (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente) e 8, inciso III,
da CF (ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais).
Porm, o sindicato no pode defender qualquer interesse individual homogneo
de seu associado, mas, por fora do artigo 8, inc. III, da CF, somente aqueles direitos ligados
ao trabalho, o que impede, por falta de representatividade adequada, por exemplo, que seja
procedida a defesa de um interesse derivado de relao de consumo109.
Importa observar, contudo, que, embora o sindicato tenha legitimidade ativa
para a propositura de ao civil pblica para a defesa de interesse individual homogneo,
nesta hiptese, a sua atuao se d na condio de representante processual e no de

108

O conflito entre a justia e a segurana jurdica deve resolver-se com prevalncia do direito positivo
garantido atravs de leis e do poder, mesmo quando aquele seja pelo seu contedo injusto e inadequado, salvo
se a contrariedade da lei positiva Justia for de tal modo intolervel, que a lei, enquanto direito injusto, deva
ceder Justia (Arthur Kaufmann. Filosofia do direito. Trad. de Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Caluste
Gulbenkian, 2004. Pg. 285).
109
Em relao aos direitos e interesses derivados de relao de consume (CDC, art. 2 c.c. LACP, art. 1, II),
no haver interesse jurdico por parte dos sindicatos, muito embora seus membros certamente tambm possam
ser classificados como consumidores. Ocorre que a representatividade prevista no art. 8 da CF/88 tem como
finalidade a proteo dos direitos do trabalhador, de modo que haveria verdadeiro desvio de finalidade
concebida pelo constituinte, caso admitida a tutela de direitos do consumidor por parte destes entes (Eduardo
Appio. Ao civil pblica no Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2005. Pg. 231).
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substituto processual, sendo, pois, indispensvel, segundo precedente do STJ, a autorizao

do sindicalizado110.
De qualquer modo, o Anteprojeto confunde representao com substituio
processual. A improcedncia da ao coletiva dos sindicalizados, representados pelo
sindicato, gera coisa julgada material, impedindo a repropositura de aes individuais.
Aqueles que no autorizaram o sindicato a represent-los, contudo, tm a possibilidade de
ajuizarem aes individuais.
Como substituto processual, o sindicato defende interesse coletivo de todos os
sindicalizados e a deciso, seja de procedncia quanto de improcedncia, atingir a totalidade
dos associados que no podero demandar individualmente.
Por fim, ainda que o sindicalizado no tenha autorizado o sindicato a defender
seu interesse individual homogneo, a sentena de procedncia, proferida em ao civil
pblica ajuizada por sindicato autorizado por outros sindicalizados, pode lhe beneficiar
porque tal deciso faz coisa julgada erga omnes, no impedindo as liquidaes e as execues
individuais (art. 33 do Anteprojeto).
c) Nos moldes do artigo 104 do CDC, o Anteprojeto afirma que a propositura
de demandas em defesa de interesses difusos ou coletivos no impede o ajuizamento de aes
de indenizao por danos pessoalmente sofridos, os quais sero liquidados e executados (art.
28).
No h litispendncia entre a ao coletiva e a individual, ainda que tenham o
mesmo pedido e causa de pedir, no se retirando o direito subjetivo da pessoa lesada e,
conseqentemente, a sua legitimidade ativa e seu interesse de agir.

110

Processo civil. Ao civil pblica. Legitimidade ativa. Sindicato. 1. Nas aes civis pblicas pode o
sindicato funcionar como substituto processual ou como representante de seus sindicalizados. 2. Como
substituto processual no precisa de autorizao, mas o interesse defendido no pode ser s do sindicalizado,
mas tambm da prpria entidade, se conectado for o interesse dela com o daquele. 3. Na hiptese de
representao, h necessidade da autorizao do sindicalizado, porque o interesse defendido unicamente seu,
sem conexo alguma com o interesse da entidade. 4. A autorizao, seguindo posio jurisprudencial
majoritria, pode ser considerada como formalizada pela juntada da ata de reunio do sindicato, onde constem
os nomes dos presentes (STJ REsp. 228.507-PR 2 T. rel. Mina. Eliana Calmon j. 16.10.2001 pub.
DJU 05.05.2004, pg. 125).
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No obstante o Anteprojeto tenha sido omisso em relao aos interesses

individuais homogneos, a ausncia de litispendncia em relao demanda individual que
verse sobre danos pessoalmente sofridos tambm se impe111.
Caso o demandante individual, no requeira expressamente a suspenso da sua
ao individual, at trinta dias aps a cincia do ajuizamento da ao coletiva, presume a sua
vontade de prosseguir na defesa pessoal de seu direito, excluindo a legitimao extraordinria
do ente coletivo.
Conseqentemente, optando pela defesa individual de seus direitos, corre o
risco de no se beneficiar dos efeitos da coisa julgada quando a ao coletiva julgada
procedente.
O Anteprojeto (art. 13, par. 3 e 4) acrescenta que a possibilidade de defesa
individual dos direitos lesados tambm se aplica sentena penal condenatria. Aqui,
todavia, nenhum risco corre o litigante individualmente lesados, na medida em que j possui
um o ttulo executivo judicial (nos termos do artigo 584, inciso II, do CPC), cabendo-lhe, tosomente, proceder a liquidao da sentena. Logo, a no ser que pretenda aguardar uma
sentena genrica mais benfica no processo coletivo, poder, desde j, liquidar e executar o
seu crdito.
iv) Juizados especializados: alm de consignar que as aes coletivas, sempre
que possvel sero processadas e julgadas em juzos especializados (art. 18), tal como faz o
Cdigo Modelo (art. 40), fixa o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a Unio criar e
instalar rgos especializados, em primeira e segunda instncia, para o processamento e
julgamento das aes coletivas, exortando tambm os Estados a cri-los, mas sem determinar
um prazo especfico.
A tendncia hoje sentida, mesmo nos Tribunais, a especializao dos rgos
jurisdicionais. A complexidade do direito tamanha que seria inumano exigir que o juiz fosse
um Hrcules, na irnica expresso de Ronald Dworkin112, com capacidade, sabedoria,
111

Cfr. Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Manual do processo de conhecimento. 2 ed. So
Paulo: RT, 2003. Pg. 790.
112
Cfr. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 165 e 203.
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pacincia e sagacidade sobre-humanas para julgar as mais variadas matrias (direito penal,
civil, ambiental, consumidor, tributrio, previdencirio, empresarial etc).
A questo mais difcil ser, como sempre, a vontade poltica e oramentria
para fazer valer o texto da lei. O problema brasileiro, certamente, no a ausncia de boas
leis, mas a falta de efetividade. No basta boas intenes e nenhum resultado prtico.
v) Representatividade adequada: acrescenta que o Ministrio Pblico tambm
se sujeitar ao seu crivo, devendo o juiz analisar quanto a ele, somente, se h coincidncia
entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda (art. 20,
par. 2).
O Ministrio Pblico, apesar de ser um rgo formalmente do Estado, deve ser
considerado uma instituio social, porque tm se notabilizado na defesa de interesses da
sociedade. Foi do fortalecimento da sociedade civil que nasceu a necessidade de se impor ao
Ministrio Pblico um perfil mais atuante na defesa dos interesses sociais e dos valores
democrticos, tornando o parquet um verdadeiro canal de comunicao entre a populao que
vive margem dos processos polticos e econmicos e o Poder Judicirio.
A representatividade adequada do Ministrio Pblico decorre da prpria
Constituio Federal (arts. 127, caput, e 129, inc. III) e das leis que o regem (Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico Lei 8.625/93 e das Leis Orgnicas dos Ministrios
Pblicos Estaduais e Federal). Da porque se asseverar que, ao menos no sistema vigente, h
presuno (constitucional e legal) absoluta da representatividade adequada do Ministrio
Pblico113.
Com o intuito de evitar demandas abusivas, por parte de agentes ministeriais, o
Anteprojeto teve a preocupao de submeter o Ministrio Pblico ao crivo da
representatividade adequada.
De qualquer modo, o referido dispositivo deve ser interpretado luz do artigo
127, caput, da CF, pois razovel temer que em um pas repletos de graves descumprimentos

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de direitos fundamentais a atuao competente do Ministrio Pblico possa a causar

dissabores a certa camada social que, alimentada pela corrupo ou pelo capitalismo sem
limites, promove, neste pas, um dos mais elevados nveis de desigualdade scio-econmica
do mundo.
O sentido das reformas deve ser o de ampliar a atuao responsvel do
Ministrio Pblico, porque a restrio inconstitucional de seus poderes implica, diretamente,
na diminuio da esperana de mudana da populao.
Como a falta de representatividade adequada no acarretar a extino do
processo, sem antes se notificar outro legitimado mais apto continuao do feito, a deciso
judicial que limitar a atuao do Ministrio Pblico, como demandante, para se legitimar,
deve ser motivada, indicando quem est em melhores condies de proteger o bem jurdico
coletivo. E, neste caso, mesmo no sendo autor, caber ao Ministrio Pblico atuar,
obrigatoriamente, como custos legis, sendo assegurados os poderes que lhe so legalmente
inerentes (art. 83/CPC).
vi) Legitimao ativa (art. 21): o Anteprojeto explicita quatro pontos
importantes:
a) que as pessoas fsicas somente podem proceder a defesa de interesses ou
direitos difusos;
Este dispositivo est, no s est em consonncia com o disposto no artigo 5,
inciso LXXIII, da CF que permite que a ao popular seja utilizada para a defesa de direitos
difusos, mas amplia os instrumentos colados disposio dos cidados, porque a ao civil
pblica no se restringe anulao do ato lesivo e a eventual reparao do dano.
Contudo, no se pode olvidar que a experincia da ao popular no foi
suficiente para criar uma expressiva cultura processual na defesa dos interesses difusos. Isto
se explica na medida em que o indivduo, isoladamente, mesmo indignado e injustiado,
pouca fora tem para enfrentar os detentores dos poderes polticos-econmicos. Com
113

Cfr. lvaro Luiz Valery Mirra. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente: a representao adequada dos
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justificado receio de sofrer retaliaes, freqentemente, aceita a situao injusta, sentindo-se

impotente para transformar o mundo em que vive114.
Da a necessidade de haver instituies fortes, como os sindicatos atuantes,
organizaes no governamentais idneas, partidos polticos srios e o Ministrio Pblico, a
fim de que os sentimentos de impotncia e de revolta no se voltem contra a sociedade, pela
forma da violncia ou mesmo da indiferena.
As pessoas fsicas podem se valer do processo coletivo, to somente, para a
defesa de direitos difusos. Neste caso, o direito-objeto da tutela indivisvel, porque no
vivel uma forma diferenciada de gozo ou utilizao (p.ex., a aspirao geral a um ambiente
no contaminado). Assim, o interesse dos membros da coletividade quantitativa e
qualitativamente igual, na medida em que o bem coletivo de apropriao exclusiva e no
pode ser atribudo a uns mais que aos outros115. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, por exemplo, decorre de um bem de uso comum do povo (art. 225, caput, CF),
sendo considerado um direito fundamental, de terceira gerao (que se insere entre os
direitos de solidariedade ou direitos dos povos), e que, por pertencer igualmente a todas
as pessoas, no deve ser monoplio de ningum nem mesmo do Estado - buscar a sua

entes intermedirios legitimados para a causa. Cit. Pg. 46 e 51.

114
Nesse sentido, Fernando Grella Viera escreve sobre a ao popular: embora representativa de inegvel
avano, revelou-se insuficiente pela natural e notria constatao de que, salvo raras excees, por demais
penoso ao cidado, seja do ponto de vista financeiro, seja sob o ngulo meramente moral, suportar encargos e a
presso que decorrem para aquele que autor de ao popular tendo por objeto, evidentemente, situaes
graves e de repercusso que envolvem altos interesses, polticos e econmicos (Ao civil pblica de
improbidade foro privilegiado e crime de responsabilidade. Cit. Pg. 174). Por outro lado, Jos Emmanuel
Burle Filho compara a ao civil pblica por improbidade administrativa com a ao popular, argumentando que
a aplicao desordenada e abusiva dos institutos legais contribuem para o seu descrdito. As aes populares
teriam cado no descrdito, porque, em diversas situaes, a defesa do povo ou do patrimnio pblico apenas
mascara a perseguio de ordem poltica, a busca de promoo pessoa de seu autor ou reflete o seu radicalismo.
O demandante sabe que, em razo das repercusses que a ao popular recebe na imprensa, o seu ajuizamento
causa, por si s, leso imagem pessoal, familiar e funcional do demandado que, mesmo com a improcedncia
do pedido, no so reparadas, pois este fato no recebe destaque equivalente ao do ajuizamento da ao. O
referido autor teme, portanto, que a ao civil pblica por improbidade administrativa siga o mesmo caminho
dessas aes populares e sustenta que o que caracteriza a improbidade no a mera ilegalidade, mas a
ilegalidade qualificada pela desonestidade. Como as sanes da improbidade so gravssimas (art. 37, par. 4o,
da CF), haveria violao do substantive due process of law (desrespeito proporcionalidade e a razoabilidade)
se a simples culpa caracterizasse o ato de improbidade. Conclui que somente os atos revestidos de m-f e,
portanto, dolosos qualificam a desonestidade (improbidade). Assim, cabe ao Judicirio indeferir a petio inicial,
com base no artigo 17, par. 8o., da Lei 8.429/92 (que exige que a exordial contenha indcios suficientes da
existncia do ato de improbidade), quando a ao civil pblica for ajuizada sem a prova da m-f ou do dolo
(especialmente nas hipteses do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa), sob pena da caracterizao do
uso abusive da ao. Cfr. Ao civil pblica e a tutela da probidade administrativa. In: Ao civil pblica aps
20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 297-304.
115
Cfr. Arruda Alvim. Op. Cit. Pg. 80-1.
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proteo. Portanto, qualquer pessoa poderia, preenchido os requisitos da representatividade

adequada, em nome de toda a coletividade, ajuizar a ao civil pblica para a defesa do
direito difuso.
Desta forma, pretende-se aumentar o nmero de pessoas legitimadas para
provocar o Poder Judicirio, na tentativa de melhor proteger os interesses difusos. Aumentase, com isto, a participao dos cidados, por intermdio do processo, na gesto dos assuntos
importantes para o bem estar social.
b) que o Ministrio Pblico tem legitimidade para a defesa dos interesses
individuais homogneos de relevante interesse social;
Cabe ao Ministrio Pblico, por fora do artigo 127, caput, da CF a defesa de
interesses sociais e individuais indisponveis.
A jurisprudncia brasileira, paulatinamente, vem sedimentando a legitimidade
ativa do Ministrio Pblico para a tutela de diversos interesses individuais homogneos, na
condio de substituto processual (legitimao extraordinria), como se d em relao ao
reajuste de prestaes de planos de sade ou de mensalidades escolares116.
preciso, contudo, que o Judicirio avance na tutela dos direitos individuais
homogneos para considerar inconstitucional o pargrafo nico do artigo 1 da LACP. Em um
pas como o Brasil, que possui uma das maiores cargas tributrias do mundo, fere o devido
processo legal em sentido substantivo, devendo ser considerado no razoveis, leis que,
legitimando a atuao arbitrria do Estado, impeam que a populao lesada pela
obcessividade compulsiva do fisco, no tenha instrumentos processuais (coletivos) adequados
de proteo. No razovel, por exemplo, impedir que os contribuintes se organizem, em
associaes, para receberem, rapidamente, o que pagaram a ttulo de emprstimos
compulsrios, com argumentos econmicos arbitrrios que amesquinham a cidadania117.

116

Cfr., respectivamente: STJ MS 1045-DF, rel. Min. Gomes de Barros e Smula 643/STF (O Ministrio
Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade do reajuste de
mensalidades escolares).
117
Para uma anlise prospectiva do Poder Judicirio do Brasil na tutela dos direitos fundamentais, cfr.: Sergio
Fernando Moro. Jurisdio constitucional e democracia. So Paulo: RT, 2004.
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Por outro lado, nem sempre o Ministrio Pblico estar em melhores condies
para ajuizar a ao coletiva. A representatividade adequada e a relevncia social da tutela
coletiva devem ser aplicadas a todos os co-legitimados para a ao civil pblica, incluindo o
Ministrio Pblico.
A representatividade adequada, no obstante os critrios sugeridos no Cdigo
Modelo (art. 2, par. 2) e reproduzidos no Anteprojeto (art. 20, par. 1), continua sendo um
conceito jurdico indeterminado que precisa ser, criteriosamente, analisado no caso concreto.
Por isto, no se pode excluir, a priori, a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico para, por exemplo, fomentar as aes afirmativas, em prol da isonomia e para a
construo de uma sociedade mais justa e solidria. Ao ajuizar uma ao civil pblica, para
que egressos de escola pblica tenham acesso facilitado a um percentual de vagas na
universidade pblica, o Ministrio Pblico, juntamente com o Judicirio, pode contribuir para
solucionar o grave problema da distribuio de renda no Brasil.
Infelizmente, em caso recente, o Supremo Tribunal Federal impediu, baseado
em argumentos jurdicos que impedem a concretizao no Brasil de estgios democrticos
mais avanados, que o Ministrio Pblico efetivasse medidas de reduo de desigualdade
scio-econmicas por intermdio das aes afirmativas.
Em linhas gerais, o caso assim pode ser sintetizado: o Ministrio Pblico de
So Paulo, no final de 2003, ajuizou ao civil pblica a fim de que a Faculdade de Medicina
de Marlia (Famema) fixasse a cota de 30 (trinta) por cento das vagas dos cursos de medicina
e enfermagem, a candidatos carentes egressos do ensino pblico, nos vestibulares dos anos de
2.004 a 2.010. A liminar foi deferida pela 5 Vara Cvel da Comarca de Marlia e confirmada
pelo Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de agravo de instrumento, pedido de
suspenso de liminar e em agravo regimental. Porm, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Nelson Jobim, em 10 de fevereiro de 2005, em um pedido de suspenso de
execuo de liminar, com base no artigo 4 da Lei 8.437/92, suspendeu a liminar, sob o
argumento de causar grave leso ordem jurdico-constitucional e jurdico-administrativa, na
medida em que o Judicirio, por no poder atuar como legislador positivo, fere os princpios
constitucionais da legalidade e da independncia dos poderes, quando interfere na conduo
pelo Estado das polticas pblicas para a educao.
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Esta postura conservadora no combina com o modelo de Estado Social de

Direito moldado pela Constituio Federal de 1988. Nos sculos XVIII e XIX, sob os influxos
das Revolues Liberais, justificava-se a viso clssica da tripartio de poderes, cabendo ao
Legislativo, legislar, ao Executivo, administrar, e ao Judicirio, julgar. A legitimidade da
atuao do Estado Social no mais se resume elaborao da lei, que deixa de ser a expresso
maior da soberania popular, para se inserir no quadro de polticas governamentais que sejam
capazes de realizar as finalidades coletivas. S com o efetivo cumprimento das prestaes
positivas contidas na Constituio, por intermdio de polticas pblicas adequadas e com o
envolvimento de todos os agentes pblicos, que ser possvel extrair as mudanas
desenhadas pelo constituinte118. Neste contexto, a ao civil pblica assume um papel
indispensvel na realizao dos direitos fundamentais119.
Para que isto seja possvel, necessrio Judicirio brasileiro supere os dogmas
do mrito do ato administrativo e do princpio da separao dos poderes120 e assuma um papel
118

Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso, hoje o Estado normocrtico (= editor de normas) vais sendo
suplantado pelo Estado telocrtico, ao qual impede implemente, eficazmente, as declaraes contidas nas
normas, para que estas desam do plano terico ou formal e se convertam em polticas pblicas idneas e
operantes. por essa via que as normas ambientais realmente podero sobrestar a degradao implacvel da
natureza, pelos incndios florestais e desmatamentos criminosos que esto secando nossos recursos hdricos;
que o trabalhador, realmente, poder receber uma remunerao compatvel com a sua qualificao, e que lhe
permita viver condignamente; que o jurisdicionado poder contar com uma Justia realmente comprometida
com uma resposta de boa qualidade, a saber, justa, jurdica, econmica e tempestiva (A ao civil pblica
como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas. In: Ao civil pblica. Lei 7.347/1985
15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg.781).
119
Para uma abordagem crtica, conferir, entre outros: Ldia Helena Ferreira da Costa Passos. Discricionariedade
administrativa e justia ambiental: novos desafios do Poder Judicirio nas aes coletivas. In: Ao civil pblica.
Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg. 493-524. Paulo Salvador Frontini.
Ao civil pblica e separao dos poderes do Estado. In: Ao civil pblica. Lei 7.347/1985 15 anos. Coord.
Edis Milar. So Paulo: RT, 2002. Pg. 713-752; Paulo Gustavo Guedes Fontes. Ao civil pblica e o princpio
da separao dos poderes: estudo analtico sobre as suas possibilidades e limites. In: Ao civil pblica aps 20
anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 471-486; Eduardo Appio. Controle
judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005; Rodolfo de Camargo Mancusso. A ao civil
pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas. Cit.; Eduardo Cambi. Jurisdio
no processo civil. Compreenso crtica. Curitiba: Juru, 2002; Srgio Fernando Moro. Jurisdio constitucional
e democracia. Cit.; Ana Paula de Barcellos. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002; Luiz Roberto Barroso. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
constitucional. Revista forense, vol. 336; Fbio Konder Comparato. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade
de polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, vol. 138. Pg. 39-48; Lenio Streck. Jurisdio
constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. Pg.
127-168; Lenio Luiz Streck. A inefetividade dos direitos sociais e a necessidade da construo de uma teoria da
Constituio dirigente adequada a pases de modernidade tardia. Revista da academia brasileira de direito
constitucional, vol. 2. Pg. 34.
120
O modelo de Montesquieu , quanto a tripartio dos poderes, visava o controle recproco das funes
legislativas, judicirias e executivas, possibilitando que se esvaziassem as funes absolutistas do monarca (cfr.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. O ps-modernismo jurdico. Porto Alegre: Fabris, 2005. Pg. 7 e 25). Tal
concepo que justificava o combate ao absolutismo monarca no pode ser transformada em dogma, mas
contextualizada contemporaneamente, permitindo o controle judicial das polticas pblicas, dentro de limites
constitucionais.
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mais efetivo na realizao destas mudanas, a exemplo de inmeras decises corajosas que j
existem no pas, envolvendo, por exemplo, a implementao do Estatuto da Criana e do
Adolescente (como na hiptese de falta de creches ou de escolas, bem como para programa de
internao e semi-liberdade para adolescentes infratores)121, a sade pblica122 e o meio
ambiente123.
121

Nesse sentido, vale mencionar os seguintes precedentes: i) Direito Constitucional Creche extensivo aos
menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Violao da Lei Federal. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo.
Interesse transindividual atinente s crianas nessa faixa etria. Ao Civil Pblica. Cabimento e procedncia.
1. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma
constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de lei federal. dever
do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para
os que a ele no tiveram acesso ao ensino mdio; II progressiva extenso da obrigatoriedade e da gratuidade
ao ensino mdio; III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente
na rede regular de ensino; IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de
idade. 2. (...) Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e
constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria
intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que
suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. (...) 6. Afastada a tese
da descabida discricionariedade, a nica dvida que poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob
enforque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular,
constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA,
inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito
consagrado no preceito educacional. (...). 10. O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo atravs de sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a
outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da
sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula da defesa da dignidade
humana. 11. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes
privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si
ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de
zero a seis anos. Visando o cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo
valer-se da propriedade privada etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer
incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a
insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao
legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes
(REsp. 575.280-SP 1 T. rel. Min. Luiz Fux j. 02.09.2004 pub. DJU 25.10.2004, pg. 228); ii) A CF, em
seu art. 227, define como prioridade absoluta as questes de interesse da criana e do adolescente; assim, no
pode o Estado-membro, alegando insuficincia oramentria, desobrigar-se da implantao de programa de
internao e semiliberdade para adolescentes infratores, podendo o Ministrio Pblico ajuizar ao civil
pblica para que a Administrao Estadual cumpra tal previso legal, no se tratando, na hiptese, de afronta
ao poder discricionrio do administrador pblico, mas de exigir-lhe a observncia do mandamento
constitucional (TJ/RS 7 C.C. rel. Des. Srgio Gischkow Pereira j. 12.03.1997 pub. RT, vol. 743/132).
122
Paciente com HIV/AIDS Pessoa destituda de recursos financeiros Direito vida e sade
Fornecimento gratuito de medicamentos Dever do Poder Pblico (CF, arts. 5o, caput, e 196) Precedentes
(STF) Recurso de agravo improvido. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel
do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados,
inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdicohospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a
esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em
grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em
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promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta
Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de
o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita de medicamentos a pessoas
carentes. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de
medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5o, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance,
um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e
nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do
STF (AgRgRE n. 271.286-RS 2a T. - rel. Min. Celso de Mello - j. 12.09.2000 pub. DJU 24.11.2000, vol.
101).
123
Vale ressaltar dois precedentes: i) Processual civil e administrativo. Coleta de lixo. Servio essencial.
Prestao descontinuada. Prejuzo sade pblica. Direito fundamental. Norma de natureza programtica.
Possibilidade. Esfera de discricionariedade do administrador. Ingerncia do Poder Judicirio. 1. Resta estreme
de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, o que
torna submisso regra da continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada,
extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o
cidado necessita utilizar-se desse servio pblico, indispensvel sua vida em comunidade. 2. Revela notar
que a Constituio Federal fruto da vontade da poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e
das possibilidades do que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem
vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores
como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos
consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a
segundo plano. Trata-se de direito com normatividade mais que suficiente, porquanto se define pelo dever,
indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3. Em funo do princpio da inafastabilidade consagrado
constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que assegura, sendo certo que todos os cidados
residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e a
transindividualidade do mesmo a ensejar a bem manejada ao civil pblica. 4. A determinao judicial desse
dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h
discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo
de atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo
prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, alada
ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano
diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese da
discricionariedade, a nica dvida que poderia suscitar resvalaria na norma ora sob enfoque, se programtica
ou definidora de direitos. 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno
promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade
de sua implementao. 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a
norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso resulte
obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9. Ressoa evidente que toda imposio
jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes,
porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que
instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais
fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10. A questo do lixo
prioritria, porque est em jogo a sade pblica e o meio ambiente. Ademais, A coleta do lixo e a limpeza dos
logradouros pblicos so classificados como servios pblicos essenciais e necessrios para a sobrevivncia do
grupo social e do prprio Estado, porque visam a atender as necessidades inadiveis da comunidade, conforme
estabelecem os arts. 10 e 11 da Lei 7.783/89. Por tais razes, os servios pblicos desta natureza so regidos
pelo PRINCPIO DA CONTINUIDADE (STJ REsp. 575.995-MG 1 T. rel. Min. Luiz Fux j.
07.10.2004 pub. DJU 16.11.2004, pg. 191). ii) AO CIVIL PBLICA. MEIO AMBIENTE. LIXO
URBANO CU ABERTO. DANOS AMBIENTAIS. APLICAO DO PRINCPIO DA PREVALNCIA DO
MEIO AMBIENTE (VIDA). LIMINAR CONCEDIDA. AGRAVO. DECISO CONFIRMADA. 1. Presentes os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, cabvel a imposio de medida liminar em ao civil
pblica, por fora do art. 12 da Lei 7.347/85. 2. No Direito Ambiental, o poder geral de cautela do juiz deve ser
norteado pelo princpio da prevalncia do meio ambiente (vida), podendo impor ao Poder Pblico cessao
da atividade danosa, justamente por ser seu dever defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes
(art. 225, caput, CF). 3. Os lixes cu aberto causam srios danos ao meio ambiente e sade da
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No entanto, infelizmente, grande parcela da doutrina e da jurisprudncia,

baseadas no princpio da separao dos poderes e na discricionariedade administrativa,
restringem o alcance da ao civil pblica que vise a destinao especfica de recursos
pblicos, sob o fundamento da impossibilidade jurdica da demanda124125.
Tal postura minimiza o papel democrtico das aes coletivas, do processo
judicial e da jurisdio, impedindo o controle judicial do oramento pblico (art. 167/CF), a
partir dos consagrados princpios da Administrao Pblica (moralidade, razoabilidade,
proporcionalidade, eficincia etc).
Se no correto afirmar que o promotor de justia e/ou o juiz no devem impor
ao administrador pblico o que consideram ser a aplicao mais oportuna ou conveniente do
dinheiro pblico, mais perverso, ainda, manter situaes de flagrante descumprimento dos
direitos fundamentais (p. ex., a da superlotao dos presdios, em flagrante desconsiderao
da dignidade da pessoa humana; a da no aplicao de recursos mnimos sade e

populao (p. ex., as pilhas contm mercrio, elemento responsvel por graves problemas de contaminao do
homem e do meio ambiente; a decomposio do lixo com pouco ou nenhum oxignio contribui para a formao
do gs metano, representando srio risco de incndio; as moscas, os roedores e as baratas so transmissores de
doenas etc) no podendo o juiz hesitar na utilizao dos instrumentos processuais que a lei lhe coloca
disposio (TJ/PR AI n. 121.684-8 7a C. C. rel. Des. Acccio Cambi Ac. n. 541 j. 09.09.2002 pub.
DJPR 30/09/2002).
124
bastante freqente serem ajuizadas aes civis pblicas em face de um ente estatal qualquer que
signifiquem, na prtica, a imposio de um ente estatal qualquer que signifiquem, na prtica, a imposio de
uma destinao especfica dos recursos pblicos. Assim, muitas vezes os autores dessas demandas coletivas,
com pretextos dos mais variados, pretendem invadir o campo da discricionariedade administrativa. Nesses
casos, a demanda ser juridicamente impossvel (Pedro da Silva Dinamarco. Ao civil pblica. So Paulo:
Saraiva, 2001. Pg. 190).
125
Nesse sentido, j decidiu o STJ: i) Administrativo. Processo civil. Ao civil pblica. (...). 2. Impossibilidade
do juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizada em
conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de
proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de
realizar atos fsicos da Administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob
o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As
obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia
dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao
do agente pblico em cabo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da
impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle de mrito. 6. As atividades de realizao dos
fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades
estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar,
mesmo que seja para proteger o meio ambiente (REsp. n. 169.876-SP 1 T. rel. Min. Jos Delgado j.
16.06.1998 pub. DJU 21.09.1998, pg. 70); ii) Constitucional Administrativo Ao civil pblica Poder
discricionrio da Administrao Exerccio do juiz Impossibilidade Princpio da harmonia entre os
poderes. O juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a
cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao,
tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico. O princpio da harmonia e
independncia entre os Poderes h de ser observado, ainda que, em tese, em ao civil pblica, possa o
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educao, retirando da imensa populao condies mnimas de sobrevivncia; o no repasse

das verbas oramentrias para a manuteno de estradas precrias, gerando os elevadssimos
ndices de mortalidade existentes no Brasil etc).
Confiar, unicamente, na concretizao do interesse pblico, por parte dos
administradores pblicos, eleitos para isto, fechar os olhos para a realidade brasileira,
marcada por inmeros polticos despreparados, oportunistas, corruptos ou que fazem uso
inadequado do dinheiro pblico. As situaes extremas de violao dos direitos fundamentais
(preservao do mnimo existencial), sobretudo quando haja ou para que venha a existir
respaldo oramentrio (reserva do possvel), a interveno judicial deve ser implacvel.
A separao dos poderes126, a vontade poltica do governante e submisso
dos juzes lei no podem constituir obstculos insuperveis para a efetivao dos direitos
fundamentais, pois o princpio da maioria no significa dar um cheque em branco para que
os representantes eleitos da populao faam o que bem entendam. Os juzes, embora no
sejam eleitos, exercem, por opo poltica do constituinte, o controle constitucional das aes
e das omisses dos agentes pblicos, no devendo hesitar na efetiva concretizao dos direitos
fundamentais. A atuao da jurisdio constitucional, com o propsito democrtico, ser
marcada, ora por tcnicas de autoconteno ora por tcnicas de ativismo judicial, devendo-se
ter como parmetros a reserva da consistncia127 e a reserva do possvel128.

Municpio ser condenado obrigao de fazer (AGREsp. n. 252.083-RJ 2 T. rel. Mina. Ftima Nancy
Andrighi j. 27.06.2000 pub. DJU 26.03.2001, pg. 415).
126
Paulo Bonavides, a propsito do princpio da separao dos poderes, explicita que a teoria da diviso de
poderes foi, em outros tempos, arma necessria da liberdade e afirmao da personalidade humana (sculos
XVIII e XIX). Em nossos dias um princpio decadente na tcnica do constitucionalismo. Decadente em virtude
das contradies e da incompatibilidade em que se acha perante a dilatao dos fins reconhecidos ao Estado e
da posio em que se deve colocar o Estado para proteger eficazmente a liberdade do indivduo e sua
personalidade (Do estado liberal ao estado social. 6a ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996. Pg. 86).
127
Por reserva da consistncia, entende-se que o Judicirio, ao proceder a interpretao judicial, deve apresentar
argumentos substanciais de que o ato ou a omisso do agente pblico incompatvel com a Constituio.
128
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos
disponveis diante das necessidades sempre infinitas a serem supridas na implementao dos direitos. Com base
neste conceito, Ana Paulo de Barcellos afirma que os recursos devem ser aplicados, prioritariamente, na
concretizao de condies materiais mnimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial): A
meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida (...) na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies da prpria dignidade,
que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos
prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos
recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado
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Portanto, o princpio da separao entre os Poderes do Estado deve ser

temperado pela conscincia democrtica da atuao tica e jurdica de todos esses Poderes
(dimenso aberta pela garantia constitucional do substantive due process of law, inerente ao
Estado Democrtico de Direito, e ao princpio da moralidade; arts. 5, inc. LIV, e 37, caput,
CF).
Com efeito, deve-se permitir que o Judicirio revise os motivos (i.e., os
pressupostos fticos que autorizam ou exigem a prtica da ao), as finalidades (averiguando
a existncia de abusos de poder e de desvios de finalidade), as causas (i.e., as relaes de
adequao entre os pressupostos da ao e o seu objeto) dos atos da Administrao129. Alm
disto, cabe ao Judicirio controlar a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficincia das
aes e das omisses da Administrao Pblica, tendo em vista a efetivao dos direitos
fundamentais, os princpios constitucionais (art. 37, caput, CF) e as limitaes oramentrias
(art. 167/CF).
c) que as pessoas jurdicas de direito pblico interno s podem defender
interesses difusos e coletivos relacionados com as suas funes;
d) que somente os partidos polticos com representao parlamentar (na
Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas ou Cmara de Vereadores, conforme o
objeto da demanda) podem ajuizar aes coletivas para a defesa de interesses ligados aos seus
fins institucionais.
No obstante o Anteprojeto tenha restringido legitimao ativa somente aos
partidos polticos com representao parlamentar, a questo da representatividade dos
partidos polticos no Brasil passa por profunda crise institucional. A composio dos partidos,
por no lhes serem exigida a fidelidade partidria, modifica-se conforme a convenincia
poltica da ocasio. Caram em total descrdito na opinio pblica, no se podendo mais saber
qual a ideologia (de direita, esquerda ou centro), pois o que tem prevalecido, infelizmente,
a poltica do toma l d c (como, p. ex., nos lamentveis episdios da reeleio do ex
Presidente Fernando Henrique Cardoso, das constituies de Comisses Parlamentares de

ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do

possvel (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Cit. Pg. 246).
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Inqurito para investigar polticos ligados ao governo Lula etc). Somente uma reforma
poltica corajosa ser capaz de devolver aos partidos polticos a representatividade adequada
que perderam.
De qualquer forma, no havendo representatividade adequada, o juiz, como no
Cdigo Modelo, ao invs de extinguir o processo por carncia de ao, notificar o Ministrio
Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados, para, querendo assumir a titularidade da
ao.
O Anteprojeto adiciona que, caso o Ministrio Pblico no assuma a
titularidade da demanda, caber ao juiz remeter peas dos autos ao Procurador Geral, para que
proceda na forma do artigo 8, pargrafo nico130.
vii) Competncia territorial: adiciona que, nos danos de mbito regional, isto ,
aqueles que compreendem 3 (trs) ou mais Municpios, a demanda deve ser ajuizada na
Capital do Estado (art. 22, inc. II).
Tambm altera o artigo 93 do CDC e d redao diferente ao artigo 9, inc. II,
do Cdigo Modelo, afirmando (art. 22, inc. II e III) que, para julgar os danos nacionais e os
inter-regionais, competente o foro do Distrito Federal.
Por aquelas regras, ora vigentes, o foro da Capital do Estado ou do Distrito
Federal so concorrentes, para os danos nacionais ou regionais.
A modificao, trazida pelo Anteprojeto, resultar na reduo do acesso
justia coletiva. Por exemplo, um dano ambiental, ocorrido nas fronteiras entre os Estados de
Roraima e o do Amazonas, na Regio Norte do pas, teria que ser sempre julgado em Braslia.
Pelo CDC, Manaus ou Boa Vista, por serem mais prximas do local do dano, seriam,
igualmente com Braslia, todos competentes para julgar a ao civil pblica, com a vantagem
de estarem mais prxima do lugar dos danos, sendo mais fcil a colheita das provas e a
mensurao dos prejuzos ocorridos.
129

Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. O futuro do processo civil brasileiro. In: Fundamentos do processo civil
moderno. Vol. II. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. Pg. 751.
130
Sobre este aspecto, conferir os comentrios acima (no item i).
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viii) Inqurito civil: ao contrrio do Cdigo Modelo, que no dispe sobre o

assunto, o Anteprojeto inova, em relao LACP, em dois pontos:
a) Explicita que, para o aproveitamento em juzo das peas informativas
colhidas no inqurito civil, o Ministrio Pblico deve promover a observncia do princpio do
contraditrio (art. 23, par. 1).
Tal dispositivo somente evidencia que o inqurito civil tem natureza de
procedimento administrativo investigativo, no de processo, e que est voltado formao do
convencimento do Ministrio Pblico sobre a existncia, ou no, de elementos de convico
suficientes para a propositura da ao civil pblica ou para outras medidas possveis (como a
proposta de compromisso de ajustamento de conduta ou o oferecimento de denncia).
A observncia do contraditrio, embora possa dar maior credibilidade prova,
no vai impedir a renovao da sua produo em juzo, porque, durante o processo, a prova se
destina formao do juiz que, necessariamente, no participa do inqurito civil.
O valor da prova produzida no inqurito civil relativo, porque no est
voltado formao do convencimento judicial e porque no se impe a observncia do
contraditrio.
Os documentos produzidos no inqurito civil, contudo, no so, ipso facto,
irrelevantes. No podem, por si s, serem vistos como algo de menor importncia at porque,
ao se sujeitarem ao contraditrio do processo judicial, podem servir para embasar o juzo de
condenao. A argumentao das partes e a possibilidade de contraprovas, durante o
processo, confirmaro, ou no, o teor das informaes contidas nos documentos131.
O juiz, dentro de seu livre e prudente convencimento (art. 131/CPC), deve, ao
valorar estes elementos de prova, considerar, para no perder contato com a realidade, as
131

Como j foi acima registrado, convm ressaltar dois julgados do STJ: i) As provas colhidas no inqurito
[civil] tm valor probatrio relativo, porque colhidas sem a observncia do contraditrio, mas s podem ser
desconsideradas quando h contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzidas sob a vigilncia do
contraditrio (REsp. n. 476.660-MG rel. Mina. Eliana Calmon pub. DJU 04.08.2003); ii) As provas
colhidas no inqurito civil, uma vez que instruem a pea vestibular, incorporam-se ao processo, devendo ser
analisadas e devidamente valoradas pelo juiz (REsp. 644.944-MG 2 T. rel. Min. Joo Octvio de Noronha
j. 17.02.2005 pub. DJU 21.03.2005, pg. 336).
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mximas da experincia (aquilo que ocorre ordinariamente; art. 335/CPC), as presunes (que
derivam, por raciocnio lgico, de um fato secundrio para se chegar ao fato principal, objeto
da prova), alm do conjunto e do contexto probatrios.
, no mnimo estranho, que uma pessoa narre determinados fatos no gabinete
do promotor de justia e, mais tarde, na sala de audincias, negue completamente o que disse!
As presses do meio social, as ameaas dos poderosos, o fundado temor de perder
determinadas vantagens etc, tudo isto, levando em considerao, depois que passa o calor dos
fatos, pode influenciar na apurao da verdade.
Todas essas circunstncias, se percebidas pela habilidade dos atores do
processo (juiz-partes), podem conduzir justia da deciso.
Por outro lado, o dispositivo, contido no Anteprojeto, no poder impedir as
investigaes sigilosas (p.ex., suspeita de adulterao de combustveis por uma poderosa
quadrilha de empresrios)132, com a observncia das regras constitucionais e legais pertinentes
matria, quando o segredo foi indispensvel obteno dos elementos de prova. Nesta
hiptese, deve ser aplicado, por analogia, o artigo 20 do Cdigo de Processo Penal. Afinal,
impor o contraditrio, antes de levantados os fatos suspeitos, seria o mesmo que avisar quem
comete a ilicitude que deve parar de fazer o que est fazendo e procurar encobrir os vestgios,
para que ningum possa descobrir o que fez.
Nestes casos, o contraditrio pode ser conveniente somente no processo
judicial, quando o juiz, por ser um terceiro-parcial, ter melhores condies de exercer seu
poder moderador. O Ministrio Pblico, durante o inqurito civil, deve se preocupar em
colher, com a devida cautela e inteligncia, informaes e documentos que lhe convenam
que deve ou no ajuizar a ao coletiva ou propor o compromisso de ajustamento de conduta.

132

A Agncia Nacional de Petrleo (ANP) estima que, no final de 1999, uma mdia de 12,5% de todo o
combustvel comercializado no pas estava irregular. A cada 1% de combustvel adulterado e adulterado,
segundo dados da Promotoria de Defesa do Consumidor de Mossor-RN, perde-se 1,5 bilho de reais por ano
(incluindo a perda de receita de ICMS). Aps o monitoramento da qualidade dos combustveis, por laboratrios
especializados, as fraudes caram para 8,5% e o Brasil arrecadou cerca de R$ 12,75 bilhes de reais a mais por
ano. O programa de monitoramento custa, anualmente, R$ 20 milhes de reais e proporciona uma arrecadao de
cerca de R$ 13 bilhes. Entretanto, a ANP, conforme notcia de 01 de junho de 2005 (no site da Prefeitura da
Mossor), no vem pagando, h quase quatro meses, as anlises feitas pelo laboratrio de combustveis da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte, referentes a este Estado e a Paraba, sendo que o dbito ultrapassa
R$ 440 mil reais e inviabiliza a continuidade do programa.
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Neste processo de convencimento, a evidncia e a segurana dos elementos probatrios

podem desaconselhar a observncia do contraditrio que, necessariamente, acontecer, em
juzo, onde a prova serve para que o juiz (terceiro-imparcial) possa, verdadeiramente, julgar a
ocorrncia ou no dos fatos descritos na inicial e complementados pela resposta do
demandado.
b) Afirma, ao contrrio do que dispe o artigo 9, par. 3, da LACP, que o
prprio rgo do Ministrio Pblico, fundamentadamente, poder promover o arquivamento,
no havendo falta grave caso no encaminhe o inqurito ao Conselho Superior para
homologao.
Esta homologao da deciso de arquivamento, pelo Anteprojeto, ocorrer
somente se o promotor natural entender conveniente encaminhar os autos do inqurito civil
(art. 23, par. 5).
Retira-se do promotor de justia a responsabilidade de submeter todo e
qualquer procedimento investigativo, mesmo aqueles cujas informaes so vagas e
imprecisas, ao controle do Conselho Superior. Esta orientao evitar que o promotor leve ao
Conselho Superior situaes que, embora tenham ensejado uma portaria de abertura de
inqurito civil, pela absoluta falta de plausibilidade e veracidade, no geraram nenhuma
conseqncia juridicamente relevante.
Contudo, ressalva o Anteprojeto, qualquer dos co-legitimados, para a
propositura das aes coletivas, pode recorrer da deciso de arquivamento ao Conselho
Superior (art. 23, par. 3) ou, ainda, ele poder avocar os autos arquivados, com a finalidade
de uniformizao da atuao ministerial (art. 23, par. 6).
A soluo, encontrada pelo Anteprojeto, amplia os poderes do promotor de
justia que, considerando a relevncia do bem jurdico coletivo, poder encaminhar os autos
ao Conselho Superior, mas tambm prev mecanismos sociais de controle da atividade
ministerial, estabelecendo o recurso administrativo e, ainda, o da prpria instituio.
ix) Da instruo da inicial: tal como o artigo 8, caput, da LACP, qualquer
legitimado poder requerer s autoridades competentes certides e informaes que julgar
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necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. O Anteprojeto acrescenta que

somente no caso em que o interesse pblico, devidamente justificado, impuser o sigilo poder
ser negada a certido (art. 24, par. 2).
Estes dispositivos esto em consonncia com o artigo 5, inciso XXXIII, da
CF, qualquer pessoa tem direito a receber dos rgos pblicos informaes de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Caso a informao lhe seja negada, com base na segurana da sociedade e do
Estado, o legitimado deve propor a ao sem as certides ou informaes negadas, cabendo
ao magistrado, aps apreciar os motivos do indeferimento, e salvo quando se tratar de razes
de segurana nacional, requisit-las, correndo o processo em segredo de justia (art. 24, par.
3).
Com efeito, o Anteprojeto ressalta o artigo 5, inciso XXXIII, da CF,
ampliando a possibilidade de qualquer legitimado no s aqueles que detm poderes
investigatrios como o Ministrio Pblico encontrar meios de buscar as informaes e os
documentos necessrios tutela do bem jurdico coletivo. Com isto, fomenta-se a cidadania,
permitindo que a sociedade civil organizada participe da fiscalizao da lei e contribua para a
proteo do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente, do
patrimnio histrico e cultural ou de outros bens jurdicos coletivos.
Em contrapartida, confere-se ao magistrado, por ser um terceiro-imparcial em
relao causa, o poder de realizar a ponderao dos bens jurdicos em jogo, a evitar, de um
lado, demandas mal embasadas e, de outro, as tentativas de encobrir, sob o pretexto do sigilo,
a busca da verdade e, conseqentemente, a proteo dos referidos bens.
Por fim, ao Ministrio Pblico os artigos 129, incisos III, VI e VIII, da CF do
plenos poderes de requisio e de investigao, no se lhe opondo o sigilo legal, salvo quando
a Constituio imponha a clusula de reserva de jurisdio (art. 5, incs. XI, XII e LXI, CF).
x) Fundos dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos:
Anteprojeto aprimora o artigo 13 da LACP, afirmando:
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a) que o Fundo ser administrado por um Conselho Gestor Governamental (ao

invs de se falar em um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais), integrados
necessariamente por juzes alm do Ministrio Pblico e representantes da comunidade;
b) que no sendo possvel a reconstituio dos bens lesados, os recursos sero
destinados a atividades voltadas minimizar a leso ou evitar que se repita, dentre outras que
beneficiem o bem jurdico prejudicado;
Quando o juiz ordenar provas de ofcio (art. 11, par. 3), ou mesmo quando as
partes no tenham condies econmicas para produzir a prova, as percias poderiam, nos
termos sugeridos pelo artigo 12, par. 1, parte final, do Cdigo Modelo (e que deveriam
constar do Anteprojeto), serem realizadas a cargo do Fundo de Direitos Difusos e Individuais
Homogneos, j que um de seus objetivos evitar a leso ao bem jurdico coletivo.
c) que o representante legal do Fundo funcionrio pblico para efeito de
responsabilidade administrativa, civil e penal;
d) que o Fundo sempre ser notificado da propositura de ao coletiva,
podendo intervir para demonstrar a inadequao da representao ou auxiliar na tutela dos
interesses ou direitos do grupo, categoria ou classe;
e) que o Fundo manter registro da origem e da destinao dos recursos,
devendo dar publicidade, semestralmente, das demonstraes financeiras e das atividades
desenvolvidas;
f) que, a depender da especificidade do bem jurdico afetado, da extenso
territorial abrangida e de outras circunstncias consideradas relevantes, o juiz, na sentena,
dever especificar a destinao da indenizao e as providncias a serem tomadas para a
reconstituio do bem jurdico lesado;
g) que tal deciso fixar prazo para que o Conselho Gestor do Fundo
concretize as medidas e, vencido o prazo, apresente relatrio ou solicite a prorrogao do
prazo, sob pena de responsabilizao civil, penal ou administrativa.

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xi) Da ao civil pblica para a defesa de interesses ou direitos individuais

homogneos: alm de serem notificados os interessados para atuar como assistentes ou
coadjuvantes, quando deferida a inicial (como ocorre no art. 21 do Cdigo Modelo e no art.
94, caput, do CDC133), o Anteprojeto afirma que, aps a concesso da tutela antecipada, sendo
possvel a identificao dos beneficirios, cabe ao demandado inform-los se exercero, ou
no, o direito fruio da medida, sob pena descumprida esta informao a efetivao da
tutela antecipada se dar por conta e risco do demandado (art. 30, par. 1 e 2).
Estas inovaes permitiro evitar que, por falta de conhecimento da existncia
da liminar, os beneficirios deixem de fruir de seus direitos.
Afirma, tambm, que as partes podero transacionar (p. ex., sobre o pagamento
de vantagens pecunirias para toda a categoria), mas ressalvado aos membros do grupo,
categoria ou classe a faculdade de no aderir transao, propondo ao individual (art. 31),
para evitar as perdas com o acordo.
xii) Remisses: em relao ao popular e a ao civil pblica por
improbidade administrativa, o Anteprojeto faz remisso s Leis 4.717, de 29 de junho de
1965, e 8.429, de 2 de junho de 1965, deixando de regulamentar essas matrias.

6. Concluso
Como todo grande projeto de Cdigo, o de Processos Coletivos pode enfrentar
grandes dificuldades na sua aprovao, sem falar que, em meio s discusses polticas no
Congresso Nacional, as propostas originais podem ser distorcidas trazendo retrocessos nas
leis existentes, ao invs de aumentar a efetividade e a celeridade dos instrumentos voltados
tutela dos interesses transindividuais e individuais homogneos.
As modificaes pontuais mediante mini-reformas como vm acontecendo
no Cdigo de Processo Civil poderia ser apontada como uma alternativa a este problema,

133

O artigo 94, caput, do CDC menciona a publicao de edital, a fim de que os interessados possam intervir no
processo como litisconsrcio. A admisso dos demais interessados como litisconsortes, como j julgou o STJ,
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com a vantagem de se alcanar resultados efetivos em um tempo mais curto. Entretanto,

diferentemente do Cdigo de Processo Civil, no existe, ainda, uma legislao nica para o
processo coletivo. Fazer mini-reformas na LACP ou no CDC, para que fossem transformados
em um Cdigo Coletivo, seria impensado, porque, alm de desconfigurar as referidas leis, esta
empreitada exige um trabalho mais elaborado que a referida tcnica legislativa no comporta.
Vinte anos aps a LACP, a simples existncia do Cdigo Modelo e do
Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo representam um grande incentivo para as
discusses doutrinrias que, ao conseguirem influenciar o cotidiano dos operadores jurdicos,
j estaro contribuindo para a maior efetividade das aes coletivas.

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