As doutrinas jurdicas de hoje e a lio de Santi

romano: o direito internacional*

Piero Ziccardi**
Resumo: O artigo apresenta as linhas mestras do
pensamento do jurista italiano Santi Romano sobre o direito internacional e o impacto do mesmo
na cultura jurdica europia. Em particular, analisa os pressupostos da teoria do ordenamento jurdico internacional desenvolvida por Romano e seus
discpulos na Itlia do segundo ps-guerra.

Abstract: This article presents the guidelines of

the thought of the Italian lawyer Santi Romano
on the international law, and its impact on the
European legal culture. In particular, it analyses
the assumptions of the theory of the legal system
of international law developed by Romano and
his disciples during the second Pos-war in Italy.

Palavras-chave: Santi Romano; ordenamento jurdico internacional; institucionalismo; Comunidade internacional.

Keywords: Santi Romano. International legal

system. Institutionalism. International
Community.

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Certamente no deixaria de participar como atento ouvinte do congresso promovido
pelo ISAP, levando em conta a excepcional importncia que a obra de Santi Romano teve para o direito internacional e sendo bem consciente do dbito que muitos de
ns, da escola italiana, temos em relao a ele. Tinha sido designado palestrante, em
uma escolha muito feliz, Giorgio Balladore Pallieri, em cujas lies o pensamento de
Santi Romano encontra-se presente sob dois aspectos, ambos importantes mesmo
se contrapostos: por um lado, como apoio a uma ampla anlise crtica em relao
doutrina que se tornou dominante no mbito do movimento positivista, inspirada na
concepo estatalista do direito; mas por outro lado, como objeto de uma ulterior
reflexo voltada a superar a contraposio entre institucionismo e normativismo
com a finalidade de resgatar a construo sistmica nos esquemas do normativismo,
e isso graas a um enriquecimento deles, aproveitado das lies de Romano mesmo no sendo somente deles , e que conduz a individuar o ordenamento atravs da
sua constituio, entendida como expresso em termos normativos de uma determinada ordem social.
Le dottrine giuridiche di oggi e linsegnamento di Santi Romano: Il Diritto Internazionale, traduzido
da lngua italiana por Arno Dal Ri Jnior.
**
Professor Emrito de Direito Internacional na Universit deli studi di Milano, Itlia. merit de
lInstitut de Droit International.
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Deve-se lamentar que circunstncias desafortunadas, felizmente depois superadas, nos tenham privado da palestra de Baliadore Pallieri, que resta insubstituvel,
at mesmo porque teria tido o valor de um testemunho direto sobre o modo atravs
do qual o pensamento de Santi Romano desenvolveu sua influncia sobre a escola
italiana de direito internacional, sobre a combinao de tal influncia com aquelas
provenientes das outras escolas, sejam as italianas da poca de Dionisio Anzilotti e
de Tomaso Perassi, como tambm de Donato Donati, por um lado, sejam, por outro
lado, as estrangeiras, sobretudo as de Hans Kelsen e de Alfred Verdross.
A minha palestra no deve visar tanto, por inmeras razes, mas tambm
devido natureza da minha experincia, que diferente por ser posterior ao momento em que as doutrinas de Romano penetraram no ensino do direito internacional, suscitando notveis modificaes. pelo menos provvel que uma parte significativa do pensamento de Santi Romano tenha sido absorvida por mim, e por muitos outros, sem a plena conscincia da sua original matriz, porque j tinha se afirmado na escola italiana no momento das nossas primeiras experincias.
O meu encontro com as doutrinas de Santi Romano aconteceu justamente no
primeiro impacto com o direito internacional, que em Padova, onde eu estava
estudando direito, era matria do segundo ano. As primeiras leituras me tinham
colocado perante as construes do mais radical normativismo que procediam mediante deduo da Grundnorm pacta sunt servanda. Tratando-se, entre outras,
de doutrinas que se mantinham ancoradas na noo de que o direito advinha da
vontade do Estado, o embarao do jovem estudioso tornava-se insupervel: fora das
audaciosas construes conceituais, qual era a resposta questo elementar acerca da existncia e da natureza deste direito internacional? Recorri a uma sugesto
do meu primeiro, inesquecvel professor, Donato Donati, que no hesitou em sugerir
como texto o Corso di diritto internazionale de Romano, na edio de 1929 (a
segunda), que desde ento sempre tive mo.
Tendo me transferido para Genova, l me encontrei com o insigne estudioso
dos fenmenos da vida jurdica internacional que foi o professor Pro-spero Fedozzi,
de quem tive ocasio de me aproximar no ltimo ano de sua vida e de ensino. O
encontro com as doutrinas de Santi Romano se renovava, deste modo, no encontro
com um internacionalista particularmente rico de dados e experincia, o qual tinha
aderido aos conceitos de Romano e os tinha colocado como base da construo
sistemtica que elaborava, estendida por primeiro ao direito internacional pblico e
depois ao direito internacional privado.
A minha posio a respeito do pensamento e das lies de Romano , ento,
bem diferente daquela de quem, como Giorgio Balladore Pallieri, esteve entre os

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protagonistas do vivo debate de escolas e de tendncias, na qual foi delineada e

exercitada a influncia de Romano.
Para mim, o pensamento de Romano foi o ponto de partida e a lio de base,
e este um fato que condiciona de modo inevitvel a minha anlise crtica.

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A avaliao do contributo de Santi Romano ao direito internacional deve ser
realizada sob dois prismas diferentes: considerando, em primeiro lugar, as concepes existentes no momento em que Romano desenvolveu a sua robusta ao
crtica e reconstrutiva; e, em segundo lugar, valorando o quanto permanece desta
ou tambm quanto desta pode ser re-proposto em relao s tendncias posteriores. Em ambos os casos ser motivo de reflexo o confronto das construes de
Romano, ou que dele derivaram, com as realidades do seu tempo e com aquelas
posteriores.
Pode-se afirmar que, entre as razes da ampla influncia do pen-samento de
Romano na Itlia, preeminente a soluo que ele forneceu ao problema terico do
objeto do conhecimento jurdico. Para Romano, no um sistema de normas, mas
toda forma-o social individual, j que toda sociedade contm o seu prprio direito
do qual inseparvel , que se expressa nas suas mesmas estruturas ainda antes
do que no aparato normativo com o qual a mesma sociedade venha dotada. Aparato
vlido dentro dos limites determinados pelas estruturas sociais, que constituem o
fundamento e a medida da verdade e da efetividade das normas.
Como afirmamos, a compreenso do direito que deveria ser realizada pela
sociologia no uma conseqncia aceita por Romano, que, ao contrrio, reivindica
para a cincia jurdica a tarefa de conhecer inteiramente o fenmeno social, considerando-a apta para isto. De fato, muitas vezes ele afirma e reitera que entre sociedade e instituio, e entre instituio e ordenamento jurdico, existe uma mesma
identidade: por conseqncia, tambm entre sociedade e ordenamento jurdico. Pareceria, ento, que os motivos de discordncia poderiam prevalecer sobre os que
conduzem a adeso ao ncleo central da sua construo, sendo verdade o fato de
que os primeiros foram salientados posteriormente, mas no inicialmente, e as razes disto so interessantes.
Em primeiro lugar, sua concepo tomou fora persuasiva atravs da capacidade que tinha de oferecer uma resposta fcil interrogao que atormenta desde
sempre o jurista: como se verifica e por quais elementos seja atestado o ser do
direito. Sendo a experincia jurdica entendida, segundo a tradio, como experin-

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cia de fenmenos deontolgicos, a positividade do direito, ou seja, a sua existncia

no mbito dos fatos, tornava-se dificilmente demonstrvel. Se o direito pertence ao
mundo do dever ser, parecia inevitvel que ficasse fora da experincia emprica,
relativa ao mundo do ser. Da contraposio ento reconhecida como categrica
entre o ser e o dever ser tinha-se como conseqncia a necessidade de construir todo o direito fora da experincia emprica. Neste sentido se desenvolvia toda
a teoria normativista do direito e, com a maior coerncia, atravs da reine
Rechtslehre kelseniana. Esta concepo isola do ser o mundo do dever ser,
sendo que as dificuldades que levanta tanto para o jurista terico quanto para o
jurista prtico esto na base da reviravolta feita por Santi Romano, que prefere
negar e excluir a singularidade da experincia jurdica a respeito daquela naturalista
do fato social. Deste modo, a posio anti-kelseniana de Romano a primeira razo
do sucesso que as suas concepes tiveram, como reao s dificuldades que o
jurista encontra na construo normativista absoluta proposta por Kelsen.
A segunda razo para a ampla influncia de Romano est ligada ao fato de as
suas lies terem dado uma resposta ao problema capital do positivismo jurdico, ou
seja, identificar o direito existente no mundo dos fatos atravs da identificao entre
direito e sociedade. Esta parece ser a resposta mais coerente e completa aos postulados e s exigncias que a corrente positivista fez valer, mas tambm parece ser
a primeira que, no mbito daquele corrente, consiga evitar o erro capital do positivismo,
ou seja, aquele que consiste em pr na base do direito a vontade do Estado. Erro sob
todos os aspectos e devido s suas numerosas conseqncias: por introduzir na
base de uma construo que queria ser rigorosamente cientfica, ou seja, baseada
em dados fenomnicos, nada mais do que um dogma; por colocar o Estado fora do
Direito e, deste modo, tambm o ramo do direito que seria expresso do Estado; por
configurar o Direito como produto de uma vontade autoritria, o que retira todo o
significado autnomo ao Direito, reduzindo-o a mero reflexo do poder e da fora;
por, enfim, de um lado negar a multiplicidade natural das formaes sociais, capazes
de expressar valores, linguagens e, do mesmo modo, ordenamentos prprios, mas,
de outro, excluir todo e qualquer elemento que reconstrua qualquer tipo de unidade
da vida social alm da vida interna dos Estados individualmente, o que colocaria o
Direito fora da experincia histrica concreta, sendo considerado expresso exclusiva, caso a caso, das vicissitudes dos Estados individualmente, arbitrariamente isolando-as.
O famoso livro de Santi Romano Lordinamento giuridico desenvolve cada
uma destas crticas atravs de uma anlise coerente que se tornou possvel graas
viso do direito como fenmeno social, compreendendo a sua fora inovadora e
sugestiva. Desta forma restitui-se ao jurista o objeto das suas investigaes, libera-

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do dos dogmas e sem limites pr-concebidos sobre a natureza e a extenso das

mesmas investigaes.

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Mas a obra de Santi Romano no se limita somente a isto, sendo que estaramos diminuindo o seu valor se considerssemos dela somente a inspirao terica
fundamental. Mesmo se nos limitssemos leitura do seu livro fundamental,
Lordinamento giuridico, no se poderia deixar de admirar a vastido dos interesses culturais, os quais se expressam em uma riqueza de intuies e de observaes,
cada uma das quais encontrar amplo desenvolvimento na literatura posterior. A
convico expressa no livro, de que o jurista deve possuir uma experincia total do
fenmeno social, longe de ser reduzida a uma enunciao terica, se traduz na
ilustrao da complexidade articulada pelas formas jurdicas em que se expressa a
ordem social, e na recuperao de experincias jurdicas longnquas no tempo e no
espao, fazendo com que a tese terica venha valorizada pela possibilidade que esta
revela de ampliar os horizontes do conhecimento de direito.
Um aspecto que talvez no seja bastante valorizado da obra de Ro-mano
constitui-se pela inspirao historicista que a transpassa, determinante na crtica
que o autor faz ao dogma da estatalidade do direito. prova disso o apreo que tal
obra encontrou na historiografia jurdica mais cautelosa e empenhada, como evidente pelos estudos de Francesco Calasso, grande mestre da moderna historiografia
jurdica italiana.
A inspirao historicista se revela muito influente justamente na viso que
Romano apresenta do direito internacional pblico, toda sintetizada nas dez pginas
do seu Ordinamento giu-ridico que se iniciam na pgina 44. Inspirao que tambm significa conhecimento e penetrao em culturas jurdicas diferentes daquela
ento dominante na Itlia, fazendo com que Romano se insira em primeiro plano
entre os autores que abriram a estrada para a reflexo sobre conceitos jurdicos
preeminentes da cultura anglo-sax, procurando e encontrando os respectivos elementos para as concepes estatal-positivistas que se afirmaram (mas tambm
estas por razes histricas bem precisas) sobretudo na Alemanha e na Itlia. Aqui
deveramos deixar espao s citaes, mas seriam de tal amplitude que acabam por
justificar uma sugesto muito mais racional: retornemos a uma atenta releitura do
seu livro fundamental e dos outros por ele publicados; sero inumerveis as surpresas e no deixaremos de encontrar, algumas vezes em breves menes, teses e
noes posteriormente desenvolvidas, de modo amplo, por autores que algumas
vezes nem mesmo conseguiam recordar as longnquas leituras de onde tinham gerRevista Seqncia, no 56, p. 41-54, jun. 2008.

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minado as idias de Romano, e que posteriormente se desenvolveram em construes mais amplas. De certo modo se poderia dizer que, em muitos, cometemos
erros em relao a este nosso jurista, entre os maiores do nosso tempo, sendo que
ele deixa transparecer um certo pesar a respeito, um pesar que nos atinge, sempre
do seu modo elegante e comedido, em alguma das notas inseridas na reedio do
Lordinamento giuridico, enviada ao prelo em novembro de 1945.
Permitam-me ainda uma anotao: o quanto seja feliz e rica a expresso literria deste nosso jurista, fazendo com que nem parea que se passou mais de meio
sculo e que sculo! , ao hoje reler as suas pginas. A leitura fcil e agradvel,
a escrita simples e plana, nada ou quase aparece hoje vetusto ou estranho: certamente Romano tinha como finalidade, e a atingiu, ilustrar os temas fundamentais de
estudo jurdico elevando-se ao plano da cultura geral, qual o direito pertence, j
que no se reduz ao campo, nem pode se valer do linguajar de interesses
especializados, mas diz respeito a toda vida do homem; e esta uma outra, certamente no secundria, das suas lies. Uma elaborao que no poderia deixar de
se traduzir no equilbrio de valorizaes e de apreamentos que evitam a tentao
das contraposies polmicas, mas conduziram, ao contrrio, a um adequado apreamento tambm das doutrinas que ele rejeitou.

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No que diz respeito, em particular, ao direito internacional a contribuio de
Santi Romano deve ser considerada notvel sob mltiplos aspectos, os quais nos
limitaremos somente a recordar, seja porque esto entre os mais conhecidos, seja
porque o prprio Romano colocou em primeiro plano o direito internacional, fazendo-o pedra de paralelo para a sua definio de direito. De fato, ele inicia a anlise
de tal ramo do direito na pgina 44 de Lordinamento giuridico, escrevendo: Para
toda definio do direito, a pedra de paralelo determinada de um modo especial
pelo que se afirma ser o problema do direito internacional, e conseqentemente
no ser intil que analisemos este tema. De fato, no nutrimos dvidas quando
consideramos errneas ou incompletas as definies que chegam a negar o direito
internacional, seja na sua existncia, seja o que no muito diferente na sua
autonomia, enquanto o consideram como uma externalizao ou projeo do direito
interno dos vrios pases. A definio de direito deve ser dada fazendo com que
nesta possa ser compreendida no somente o que por tradio cientfica, mas tambm por sentimento comum e sobretudo por uma prtica constante nunca desmentida,
assim considerado. Se no fosse assim, tal definio seria arbitrria: o jurista no
deve subordinar a realidade ao conceito, mas sim o conceito realidade.
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Da elaborao fornecida por Romano para a matria bastar relembrar alguns pontos salientes. Em primeiro lugar o fato de negar que tenha razo de ser
aquele problema, ligado ao fundamento do direito internacional, que no perodo vivido pelo autor constitua o captulo inicial de grande parte das anlises. Corretamente, Romano se ope afirmando que o nico problema pode ser o de verificar ou no
a existncia e as caractersticas de um ordenamento que corresponda a uma sociedade internacional entre Estados. E de um modo tambm aguado ele identifica os
pressupostos que obrigam a doutrina positivista a se colocar aquele problema, ou
seja, em primeiro lugar a aceitao do dogma da estatalidade do direito; em segundo
lugar, a troca das caractersticas prprias do direito estatal pelas caractersticas
gerais do direito; em terceiro lugar, uma insuficiente amplitude no enquadramento
histrico da matria; e, enfim, o erro, que um erro lgico antes mesmo que histrico, de configurar o direito internacional como um produto da coexistncia de Estados independentes, e no como a expresso direta e imediata daquela coexistncia.
No importa se o tipo de raciocnio que ele conduz sobre um ou outro destes
pontos fundamentais seja algumas vezes datado, refletindo debates de doutrina que
naquele perodo eram atuais, e nem poderia -ser diferente. Na realidade cada um
daqueles pontos ser posteriormente sempre mais salientado nos estudos internacionais, demonstrando a profundidade das intuies e a penetrao crtica do pensamento de Romano.
Entre as partes da matria em que Romano possui o mrito de ter proposto
solues diferentes daquelas ento dominantes devem ser recordadas ao menos as
que seguem. Em primeiro lugar a teo-ria das fontes, naquele tempo dominada pela
concepo de que o tratado seria a fonte de onde emanaria o direito internacional,
resumindo-se, mesmo o costume, em um tratado tcito. Santi Romano se ope quela
concepo afirmando, por um lado, a existncia de princpios fundamentais inerentes estrutura da instituio constituda pela sociedade dos Estados, por outro lado,
a irredutibilidade do costume a um acordo tcito, baseado na distino e autonomia
do mesmo, j que a amplitude da sua dimenso normativa que todavia ele exclui
seja preeminente a respeito do tratado. Por isso, considera ambas as fontes expresses imediatas e igualmente originrias do ordenamento.
Em segundo lugar, no que concerne composio da sociedade internacional
e aos seus sujeitos, ele no deixa de salientar que nem sempre e nem necessariamente todos os Estados fazem parte dela, considerando que a mesma instituio ,
ao contrrio, constituda pelos Estados que, nos diferentes tempos, vierem a fazer
parte.
Em terceiro lugar, no que diz respeito ao argumento no mnimo controvertido
das sanes, considerado por muitos como o ponto crtico do problema da juridicidade
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da sociedade internacional, ele enuncia a tese que essencial em um ordenamento

jurdico, ou seja, a da adequao das garantias de eficcia que neste esto contidas,
e no, ao contrrio, a predisposio de sanes seguramente atuantes em relaes
s violaes do direito.
No mencionaremos a tese romaniana de que o ordenamento internacional
seja munido de uma constituio bem definida, que est entre as suas contribuies
ao desenvolvimento terico de direito internacio-nal, por duas razes: por um lado,
porque se trata de uma mera deduo que ele extrai da definio de direito como
estrutura social, ou instituio, sem que a afirmao venha a ser justificada pela
identificao das normas que regulariam a ordem constitucional da sociedade internacional, e, por outro lado, porque aquele conceito de constituio, como mero reflexo ou cpia de uma estrutura social algumas vezes mais pressuposta do que
demonstrada, um dos pontos que no poderiam deixar de ser criticados, como o
faremos a seguir.

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Seria um erro inadmissvel avaliar hoje a obra de Romano e a sua contribuio
ao direito internacional no levando em conta a sua insero histrica: todas as
consideraes precedentes tiveram de levar em conta tal exigncia fundamental.
Ora, se refletimos a situao de profunda crise por qual passava o direito internacional da qual a primeira guerra, ento em curso, era o desemboco e no somente
a manifestao nos motivos j mencionados, o apreamento pela posio assumida por Santi Romano somente aumentaria. Isso devido a sua postura de convicto
apoio s perspectivas de reafirmao e de recuperao dos valores jurdicos nas
relaes entre os Estados. Uma postura que ser confirmada e reiterada no Corso
evitando exageros irreais e por conseqncia mistificadores dos dados de fato
fazendo com que no possa ser esquecida a vocao tambm ideologicamente
internacionalista do autor em um perodo histrico caracterizado, e certamente no
s na Itlia, por uma vigorosa tendncia contrria ao internacionalismo, rejeitada
por estudiosos e por movimentos polticos de oposio, mas certamente no pelos
governos e nem pela diplomacia.
A idia fundamental de Romano de que a comunidade internacional por si
mesma uma instituio, ou seja, uma sociedade distinta de qualquer outra e que
corresponde coexistncia dos Estados, contm por si mesma a negao das concepes nacionalistas do direito internacional (no necessariamente coincidentes
com ideologias nacionalistas), que tendem a reduzir o direito internacional a somente pactuaes com as quais os Estados se obrigam entre eles, exercitando sua sobe48

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rania, entendida como origem e fundamento de todo o direito, permanecendo rbitros de seu prprio comportamento.
Da premissa romaniana de que todo Estado uma instituio, ou seja, um
ordenamento jurdico, e de que tambm a sociedade por estes constituda assim o ,
advm toda uma srie de perspectivas e de possibilidades relativas s relaes
entre estes ordenamentos, compreendido o internacional. Tal fenmeno oferece
esquemas muito mais articulados e, portanto, mais adequados ao enquadramento de
uma realidade que no somente poliforme, mas tambm bastante mutvel.
Ainda resta um ponto a ser salientado: a concepo institucionalista de direito
traz consigo inevitavelmente a tendncia a explorar os elementos institucionais presentes em um ordenamento. Se tal tendncia pode algumas vezes conduzir ao erro
de considerar como instituies jurdicas em sentido prprio, ou seja, como aparelhos juridicamente organizados e disciplinados, estruturas sociais que no so objeto
de regulao jurdica, todavia, a mesma tendncia se revela iluminadora e
metodologicamente preciosa quando se trata de indagar sobre o contedo e as caractersticas de sistemas jurdicos como o internacional, em que os elementos
institucionais so escassos e algumas vezes ausentes. De fato, segundo um ponto
de vista que consideramos fundamentado, a disciplina jurdica das estruturas sociais
chega algumas vezes a se afirmar no direito internacional, mas em outros perodos
isso no acontece, fazendo com que o direito internacional sofra limitaes, reduzido, em tal caso, a um sistema de regras de comportamento definvel como direito
comum. Encontra-se em contraposio a tal aspecto de direito internacional a idia
da sua peridica integrao com instituies, ou seja, com um direito institucional.
Mesmo no concordando neste ponto com Santi Romano, devido ao fato dele
conceber o direito internacional como ordenamento sempre munido de instituies
sendo este mesmo uma instituio , deve-se reconhecer a contribuio dada por
sua concepo institucionalista para a identificao dos dados institucionais presentes, quando o sejam, no direito internacional. Isto que, sobretudo olhando para a
poca em que se desenvolveu o trabalho do Romano, no poderia ser deixado de
lado, nem poderia ser negado o apoio terico e doutrinal, que dele advm, para a
afirmao progressiva de uma organizao da sociedade internacional mediante
instituies propositalmente criadas.

6
interessante examinar as razes que tm mantido viva, contra o
enquadramento dado por Romano ao direito in-ternacional, a concepo normativista
que se ope a ele, prevalente nas lies e na doutrina at o momento em que se
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delinearam, aps a Segunda Guerra Mundial, concepes novas, diferentes de ambas

e que advm, entre outros, at mesmo de uma assimilao conjunta delas.
Existem razes de teoria geral, mas estas sero mencionadas mais tarde.
Interessam agora as razes que dependem das caractersticas jurdicas da sociedade internacional (entendida, segundo a tradio, como sociedade constituda e advinda
da coexistncia dos Estados), assim como identificadas por especialistas e grandes
mestres, tais como Dionisio Anzilotti e Tomaso Perassi, e que sugerem um
enquadramento oposto a respeito daquele sugerido por Santi Romano, ou seja, sem
elementos institucionais. A sociedade internacional se demonstra, para as tendncias s quais nos referimos, que certamente so as mais influentes, como privada de
caractersticas institucionais no sentido mais restrito que antes mencionamos, e sem
uma constituio entendida como disciplina normativa das suas estruturas orgnicas; por isso seria construvel em termos jurdicos tendo por base somente uma
noo que exclua a necessria identidade entre direito e instituio, e que conceba
o direito como um sistema de normas sem que o mesmo sistema deva necessariamente estar integrado pela regulao jurdica das estruturas sociais que constituem
um pressuposto de fato, no o objeto.
Tal viso da sociedade internacional dos Estados foi recentemente definida
atravs da noo e da expresso, enunciada h pouco, de direito comum, que se
contrape quela do direito institucional. Deve ser considerado verdade o fato de
a sociedade internacional ter sido privada de instituies, sendo deste mesmo modo
privada de uma constituio no sentido jurdico na maior parte da sua evoluo
histrica moderna, e que era particularmente carente de normas que regessem as
suas estruturas fundamentais durante a grande crise que a dominou desde o princpio do sculo XX at a criao das Naes Unidas. Da parece ser uma representao adequada da realidade existente no mbito dos fenmenos jurdicos a representao oferecida pelas escolas substancialmente prevalentes, baseada em um
puro normativismo, ou seja, concretamente excluindo normas de organizao e construindo o sistema como puro e simples direito comum.
Deste modo, ento, pode-se compreender como se preferiu o esquema
normativista puro tradicional mais do que o conceito institucionalista de Romano
para ser instrumento de cognio e de representao de um sistema normativo em
que so constatveis normas reguladoras e avaliadoras do comportamento dos scios, mas no so encontrveis, ao contrrio, normas de organizao das estruturas
sociais, as normas constitucionais. A excluso destas ltimas devido constatao
ou convico de que de algum modo a ordem social no determinada por normas
jurdicas deveria trazer consigo a excluso daquele conceito institucional do direito
que se coloca como elemento essencial para a constituio: o elemento que transforma o fato natural de uma estrutura social na sua projeo jurdica constituda por
normas de organizao.
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Complementando o que foi dito, deveria ser acrescentado, do ponto de vista

de Romano, que o sistema normativo advindo da representao que lhe foi dada nos
termos acima citados no seria direito, no constituindo um ordenamento jurdico.
Mas, na realidade, Romano no discorda no que concerne constatao dos dados
e nem, portanto, do fato de no se poder extrair do direito internacional da sua
poca uma disciplina da competncia e de exerccio das posies de poder. Ele
considera, ao contrrio, que a ordem social, qual seja esta, por si mesma organizao jurdica, ou seja, constituio. Ponto sobre o qual se concentra a discordncia
com a escola que a ele se contrape ao negar a juridicidade a tudo aquilo que no se
encontra previsto em normas jurdicas.

7
O contraste entre as doutrinas mencionadas revela os limites tericos e
metodolgicos no somente da concepo de Romano, mas tambm da concepo
normativista que a ele se ope. Meio sculo de evoluo do pensamento jurdico e
de transformao das realidades sociais justifica uma reviso crtica que nada tira
ao apreo da contribuio dada por aquelas concepes e por outras do perodo,
seja na superao do positivismo estatalista, seja na identificao de novos problemas e perspectivas para a cincia jurdica.
A concepo de Romano tem a virtude de ter feito valer a exigncia de uma
investigao indutiva no campo jurdico, mesmo se deixou de referi-la aos dados de
uma experincia mais propriamente jurdica. Experincia que significa constatao
de fenmenos caracterizveis como jurdicos no mbito bem mais amplo de todos
os fenmenos sociais. As concepes normativistas que a ele se ope tm a virtude
de se referir singularidade de uma experincia irredutvel a esquemas naturalistas.
Todavia, elas no atingiram a conscincia da factualidade do elemento normativo,
se negando, deste modo, investigao indutiva e se obrigando a buscar em outras
ordens de conhecimento (escassamente disponveis a fornecer os elementos por
estes solicitados) todas as premissas sobre a qual se ergueu a construo jurdica,
para faz-lo com mtodo essencialmente, se no exclusivamente, dedutivo.
Se em relao a tais concepes o indutivismo de Romano pode vir a ser
motivo de crtica, em relao tambm a esta, como s outras, deve ser objetado que
a referncia ao fenmeno social se torna, na realidade, uma referncia cmoda se
no se traduz em uma persuasiva determinao das respectivas tarefas da investigao jurdica e da investigao sociolgica. Neste ponto, Romano tem razo quando rejeita as crticas de sociologismo, por ser verdade que a sua construo at
mesmo a sua teoria eminentemente jurdica, ou melhor, jurisprudencial. Mas
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esta caracterstica contradiz as suas enunciaes tericas. Os normativistas, por

eles, pressupem uma determinao sociolgica dos dados de base sobre o qual o
sistema se constri, mas tal pressuposio fica por um lado sem objeto, por no ser
regida por investigaes coerentes e, por outro lado, faz com que falte investigao sociolgica a contribuio que compete aos juristas, ou seja, a identificao dos
fenmenos intrinsecamente jurdicos com a elaborao e a construo dos mesmos.
Se verdade o que se afirma, deve-se reconhecer que tanto uma quanto as
outras doutrinas e escolas compartilham uma dupla insuficincia. Possuem, em primeiro lugar, falhas no que concerne seleo e constatao dos dados fenomnicos
intrinsecamente jurdicos, por serem estes fragmentados e confusos com outros
dados fenomnicos ou por estar fora do mbito da investigao jurdica. Em segundo lugar por reconhecerem, todas, a necessidade de uma referncia aos fenmenos
sociais (diferentes dos jurdicos) e de um confronto com fenmenos jurdicos, mas
por se limitarem pura afirmao, excluindo a possibilidade de verificao sociolgica do contedo e da incidncia real das construes jurdicas propostas.
As insuficincias aqui mencionadas acabam por conduzir, mesmo na diversidade das premissas e das intenes, a uma concepo totalizante de conhecimento
jurdico, que explicitamente professada por Romano, enquanto no o nas tendncias opostas, sem, contudo, que o resultado seja diferente. A cincia jurdica
aparece, de todo modo, fechada em si mesma e utilizada como instrumento adequado, sozinha e por si s, a fornecer o completo conhecimento das partes da realidade
social e das respectivas experincias que constituem o direito.
Uma outra conotao comum a todas estas doutrinas a significativa expresso do delineamento examinado, ou seja, a noo totalmente e exclusivamente
objetivista do direito, que as conduz a definir a tarefa da cincia jurdica como a
cognio de um sistema existente na sua objetividade e completude, fora e, ento,
antes mesmo da sua cognio, como uma realidade a respeito a qual a cincia no
tem tarefas de elaborao crtica nem de construo sistemtica, mas de pura descrio do exterior, fazendo com seja reduzida mera interpretao jurdica. Certamente, a noo de ordenamento jurdico aquela que expressa melhor tal viso do
direito e dos limites da sua cognio.
No se exclui a possibilidade de que o conhecimento do direito tambm deva
afrontar a tarefa de se pr perante seu objeto considerando-o como um elemento
que existe fora da sua elaborao crtica e sistemtica. Em tal caso, este conhecimento se transfere ao campo da investigao sociolgica, devendo se valer de instrumentos de investigao apropriados que pouco tm a ver com a interpretao
jurdica ou com a construo sistemtica, as quais deveriam, na verdade, t-lo j
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absolvido a sua insubstituvel tarefa. Sem este nos faltaria o objeto que se quer
conhecer como tal e sob outros aspectos.
Deve ser reconhecido a Romano, ainda uma vez, o mrito de ter tido uma
intuio antecipadora. A sua tese, baseada em uma ilimitada pluralidade dos
ordenamentos jurdicos, constitui o reconhecimento da natureza pluralista de todas
as sociedades e da natureza conflitual das relaes sociais. Ademais, esta tese
poderia significar que as foras sociais se tornam relevantes quando assumem elevadas caractersticas estruturais, permitindo que se configurem como sociedade e,
por isso, como ordenamentos jurdicos.
Consideramos, todavia, que a segura validade da intuio romaniana seja deturpada quando construda. Isso pode somente criar perplexidades devido ao fato
de que aquela intuio, que se expressa no reconhecimento da dinmica existente
em qualquer agregao social (que traz consigo a dinmica do fenmeno jurdico,
ou seja, a sua irredutibilidade a um sistema fechado), vem posteriormente comprimida pela noo de necessria unidade e coerncia do ordenamento, fazendo com que
a conflitualidade seja lanada para fora de cada ordenamento, como matria das
suas relaes.
Devemos complementar, neste ponto, evitando mal-entendidos, que a negao da unidade e da coerncia do direito pode somente se referir ao elemento
fenomnico, onde a mesma conflitualidade e os elementos de contradio de fato
existentes devem encontrar um enquadramento racional na construo sistemtica.
Isso significa que tal construo deve ter e dar conta delas, evitando transferir para
dados fenomnicos as prprias exigncias de coerncia e de harmonia lgica.
A construo sistemtica no pode ser reduzvel a termos puramente
fenomnicos, j que o produto ou a expresso de um contexto poltico-cultural que
transcende o dado de fato.
Para concluir, os principais motivos de discordncia hoje identificveis em
relao s teorias de Santi Romano dizem respeito mais ao objetivismo que se afirmou como dominante na cincia jurdica e que s recentemente foi colocado em
discusso pelas progredientes tendncias crticas. Estas esto conduzindo a uma
reviso das doutrinas, que revela a falta de fundamentos gnoseolgicos das mesmas, de onde advm as prevalentes incertezas metodolgicas.
A doutrina que prevalece realiza a sua anlise atravs de contraposies
dualistas quase sempre injustificadas e desviantes, como aquela entre ser e
dever ser. Contudo, atualmente tem despertado maior interesse a contraposio
dualista entre o ser do direito e o conhecimento do direito, devido, evidentemente,
as definies pr-concebidas e mitificadoras do direito. Devido ao fato de o aspecto
terico das lies de Romano acentuar o citado objetivismo atravs da sua noo de
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base a de ordenamento jurdico entendido como instituio social , justamente

aquela- noo que acaba por ser mais atingida pelas tendncias crticas, justamente
onde se deveria, ao contrrio, reconhecer que os seus interesses cientficos e os
problemas por ele afrontados so freqentemente uma antecipao muito mais articulada e complexa de uma viso do direito e das tarefas do jurista.
Ainda uma vez nos encontramos a reconhecer que a crtica a Santi Romano
no deve ser apressada porque, mesmo encontrando fundamento em alguma das
suas teses, pode acabar por ser posteriormente desmentida devido vastido dos
elementos por ele analisados e pela variedade de aspectos que utiliza para a sua
valorao.
Encontra-se um exemplo imediato disto no confronto entre a segunda e a
primeira parte do seu livro fundamental, sendo que as crticas de inadequao
freqentemente formuladas poderiam ser dirigidas somente primeira parte. Esta
primeira parte dedica-se sobretudo enunciao das teses tericas, enquanto a
segunda parte mais voltada construo de uma teoria geral dos sistemas jurdicos. Se toda releitura da obra (e das outras, e dos cursos) sempre um prazer e
uma redescoberta, a releitura da segunda parte do seu Ordinamento giuridico
ainda uma introduo vlida ao estudo do direito, nas suas novas configuraes e
nos seus mais recentes aspectos, o que vale tambm para o direito internacional.

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